商业银行法范文1
世界贸易组织规则对各国金融业开放的要求是原则性的。世界贸易组织的《服务贸易总协定》（GATS）和70多个成员国达成的《金融服务贸易协议》确立了金融服务业对外开放的基本要求和基本规则。GATS关于金融服务业的规定旨在消除各国长期存在的银行业、证券业和保险业的贸易壁垒，确立多边的、统一开放的规则。这些规定明确了金融服务业的具体内容和签约方的权利与义务；其中最主要是明确了金融业对外开放的基本原则。这些原则是世界贸易组织基本原则在金融服务领域的具体表现，主要包括：（1）市场原则，要求缔约方开放本国的金融服务业；（2）国民待遇原则，要求缔约方给予金融服务提供者的待遇同等于国内同业者；（3）最惠国待遇原则；（4）透明度原则，各成员国必需公布有关金融服务的法律法规、政策措施和习惯性做法；（5）逐步自由化原则，这一原则主要是关于发展中国家金融开放的特殊待遇和保护条款。GATS（1994）同时明确了“金融服务”的内容，金融服务的内容被概括为16项，囊括了金融领域几乎所有的营利性业务，涉及银行、保险、证券、融资租赁、资产管理、金融中介等业务。
遵循世界贸易组织的基本规则，中美经过艰苦谈判，中国承诺金融业将逐步开放。其中关于银行业主要是承诺将逐步取消对外资银行的限制，使外国银行获得充分的市场准入。如：正式加入时，取消外资银行办理外汇业务的地域和客户限制，外资银行可以对中资企业和中国居民办理外汇业务；逐步放宽外资银行经营人民币业务的地域限制，5年内取消所有地域限制；逐步取消人民币业务客户对象限制，加入2年内，允许外资银行向中资企业办理人民币业务，5年内取消包括居民在内的所有客户限制等等。
简言之，在银行业领域，中美协议的核心是外资银行的市场准入，既允许外资银行在中国开办银行业务，同时开放是逐步的，即允许外资银行设立的地域、经营的货币币种、经营的对象是逐步扩大的，有一定时限的。
二、加入世界贸易组织：我国商业银行面临的挑战
由于体制和历史的原因，我国的商业银行经营困难，加入世界贸易组织后，随着外资银行的进入，我国的商业银行将面临着激烈的竞争和巨大的挑战。我国四大国有独资商业银行在全社会储蓄、存款、信贷资产总量中占有绝大的比例，开放银行业对其影响首当其冲。我国商业银行面临的挑战主要表现在：1、人才流失。除关键的业务管理外，外资银行在华业务的拓展主要还是依靠本地雇员，所以外资银行与中资银行在中国市场上竞争，首先是人才的竞争。外资银行优厚的工薪待遇和尊重人才的用人环境，将吸引一批优秀的金融人才，并且这种人才的流失也可能带走一部分的客户。2、客户流失。我国的商业银行尚未真正成为金融企业，国有商业银行尽管其分支机构众多，但它们在服务质量、工作效率、经营能力、技术条件等方面无法与发达国家实力雄厚的大银行相竞争，一旦外资银行大量进入，四大国有商业银行将面临着储户流失的严重问题。3、失业增多。中国四大国有独资商业银行的体制弊端十分严重，人浮于事，机构臃肿，服务质量低下是人所共知的事实。如果外资银行大量进入中国，现有四大银行的机构规模会被迫压缩，银行失业人员将会增多。4、缺乏透明。从近几年来看，金融透明度日益降低，而造假数字、虚报情况的现象在四大国有商业银行中尤其严重。四大银行若不提高透明度并强化内部制约监督制度，就可能积聚系统性金融风险。5、业务单一。根据我国的《商业银行法》、《证券法》和《保险法》，我国的金融业实行分业经营、分业管理的体制。商业银行不能从事证券、信托和保险业务；我国《商业银行法》将商业银行的业务限定在狭小的传统商业银行业务范围内，并实行业务范围法定的原则，使得商业银行的业务范围单
一、狭窄。尤其是在国有企业仍然是国有商业银行基本服务对象的条件下，这些银行的风险实际更加集中和扩大了，因为大量的国有企业经营效益低下。我国加入世界贸易组织后，外资银行在中国境内设立分支机构，他们的业务投向不会象中国的国有商业银行那样被限制在一个狭窄的范围内，这种事实上的不平等将使国有商业银行面临更为被动的局面。
三、适应世界贸易组织规则，完善我国商业银行法律制度
运用法律手段保障、促进和规范金融业的运行、推进金融改革，是各国的一贯做法。由于我国的四大国有独资商业银行的资产比重和业务范围在全国商业银行中占有绝对的优势，其成败关系着金融的全局；因此，完善我国的银行法律制度，必须着眼于如何规范四大国有独资商业银行的行为，提高其竞争力。
第
一、为国有独资商业银行股份化改造创造法律基础。
明确国有独资商业银行股份化的法律地位，允许国有金融机构进行股份化改造，包括向国内非国有部门和境外投资者出售股权；并且应当允许国有银行公开发行股票、成为上市公司。公司的精髓是股东的多元化和股权的分散化，股东和公司之间以及股东彼此之间相互制约，以达到决策和经营的科学化、民主化。我国的国有独资商业银行投资主体是单一的；国有企业固有的资产所有者虚置及内部人控制等弊端在国有银行中仍然存在。要从根本上消除不良资产产生的制度性因素，只有走股份化道路，使商业银行成为真正的股份有限公司，接受股东和社会公众的监督，真正进行市场化的操作。我国的《商业银行法》只是原则规定，商业银行的组织形式适用《公司法》的规定，并且规定商业银行的组织形式不符合《公司法》规定的，可以继续沿用原有的规定，何时符合《公司法》的规定，由国务院规定。因此，我国的《商业银行法》对银行的股份制改造的规定是十分粗糙的。银行是特殊的企业，在商业银行股份化成为改革趋势的今天，必须对商业银行的股份改造进行特殊而详细的规定。
第二，扩大商业银行的业务范围。
《商业银行法》第3条规定了商业银行的业务范围，超过这些范围的业务需要经过中央银行的批准。这些业务都是商业银行传统的业务。现阶段，金融创新加快，金融衍生工具不断涌现，我国对银行的业务采取了近乎限定的原则，这是不符合金融业的发展趋势的。目前的办法是扩大商业银行的经营范围，将诸如基金托管、资产管理、财务顾问、投资顾问、家庭银行、消费信贷、资产证券化等业务明确为法律保护的对象。同时中央银行批准法定之外业务的程序和时限必须有明确的规定。否则，商业银行的创新热情也会受到影响。
第
三、完善商业银行法人治理机构。
《商业银行法》规定，商业银行的组织机构适用《公司法》的规定。但实践中，商业银行的法人治理结构尚未完全建立起来，尤其是国有独资商业银行的治理机构更待完善。依我国公司法的规定，国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门授权董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。目前，国有独资商业银行的重大事项，由银行党组决定；行长、副行长由国务院任命。所以，董事会这一公司的核心机构在国有商业银行中处于缺位状态，不能发挥出其应有的作用。
第
四、提高商业银行运行的透明度。
GATS有两条基本原则，即透明度和自由化。我国商业银行的透明度动作十分欠缺。我国商业银行作假账、向监管部门报告假情况、假数字的情况时有发生，中央银行和商业银行内部文件数量巨大；这些都不符合透明度要求。应逐步建立商业银行信息的强制披露制度，规定哪些信息必须向监管部门报告，哪些信息必须向公众披露，使监管当局心中有数，投资者和顾客的知情权得到落实。毕竟银行是一种特殊企业，其经营的状况既影响到国家金融局势和金融安全也影响到公众的利益。
第
五、适应世界贸易组织基本规则，实行国民待遇原则。
根据我国商业银行法的规定，外资银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行优先适用其他法律、行政法规的特殊规定，并不完全适用《商业银行法》。我国现有的包括《外资金融机构管理条例》在内的关于外资商业银行的法律、法规使得中资和外资银行存在差别待遇，不符合世界贸易组织基本求。我国现行的外资商业银行的法律制度使得外资银行既享受着“超国民待遇”，又遭受“非国民待遇”。
外资银行在业务范围和税收上享受着超国民待遇。外资银行可以从事外汇投资业务，进行经批准的以外币表示的投资业务；中国的银行由于实行分业经营，投资业务受到限制。在税收负担上，外资银行和中资银行存在着差别待遇。现阶段外资银行的所得税税率一般在15—33％之间，实际上大多数外资银行享受各种税收优惠待遇。缴付的所得税税率一般为15％，而我国商业银行的所得税税率为33％，税负相差悬殊，造成不公平待遇。
商业银行法范文2
【关键词】商业银行法 商法属性 经济法属性 属性演变
从法律部门的划分反思《商业银行法》的属性
法哲学上的自然法观和实证法的反思，道德目的论和工具论的评述，社会控制层面的分析，有助于理论内涵的深化和价值理念的提升。对西方哲学和法哲学进行一次二元性的析理，得出法律乃至世界的本源无非是应然和实然的问题，从古希腊至今的哲学或法哲学流派均不外于此。“既在自然世界旁边还存在一个应然世界，相应地有一个规范实然世界的实在法和一个规范应然世界的自然法。法律科学是强调实践的科学，然经验是以体现在社会事实中得到实现的。正义就是通过‘集体经验在直觉上认识出来的’”。①
法律部门的划分，是以现行部门法调整的社会关系和调整方法作为根据的。一个部门法的属性划分，可能会因为所调整的法律关系内容的变迁而嬗变，调整方法也会因为调整社会关系的不同而有所异，机械地认为某一部法律属于而且是永恒属于某一法律部门是不可取的。同一名称的法可能因为调节内容的变迁或者异化而发生性质的改变，由最初属于某个法律部门而变化为属于另一个法律部门。甚至在不同的国家，同一名称的法律因为其体现的国家意志程度不一样，而有可能属于不同的法律部门。
商业银行是具有经济法属性还是商法属性，要从现行的《银行法》所调整的社会关系的内容来进行判断。过去的《商业银行法》充分体现国家干预经济的特点，承认其经济法的属性有其必然性。但是《商业银行法》的修改和《银行业监督管理法》的颁布使商业银行法的属性发生了从经济法到商法的变迁。
《商业银行法》属性嬗变的理论前提：法律概念的不确定性
法律概念的不确定性。法律概念是一定物质条件、制度结构、精神状态综合作用下形成的，对文化的控制要求，在全社会树立伦理道德和信仰，使得法律成为人们社会生活的自觉行为和习惯思维。在当前各种思潮相互激荡，可以作用于实践的文化体系尚未完全确立之时，法律概念以价值标准来为不健全的制度提供指引。因为法的稳定性要求带来法的滞后性，因此而产生了所谓预想外型漏洞和明显漏洞问题。预想外型漏洞，是指某种事件超出了立法者的预见，因而未有法律规定。其多数属于因社会经济生活的发展变化所致。法律调整的社会现实适应就是法律调整内容的变化。由于法律制度和文化背景等的差异，不同国家的利益平衡方法及标准各不相同。普遍的科学的利益平衡方法及标准有待于进一步研究。利益平衡是作为方法的“平衡”范畴的主要内容。
商法属性契机。
一、商法具有营利性特征。所谓营利，就是为了超出资本的利益并将其分配于投资者。商事活动以营利为其目的。因此，作为调整商人和商行为为主要内容的商法也就具有了营利性的特点。商法的营利性并不表现为指导人们如何营利，而是以法律制度规范以营利为动机的商事行为。可以说，商法是保护正当营利性活动的法律。因此商法中的各项具体制度无不体现和满足了商事主体的营利性要求，强调经济效益，要求行为迅捷并以一定方式公开。
二、商法具有较强的技术性。由于商法是对市场经济的直接调整，因此市场经济的一些基本要求和基本内容都与商法规范有直接的联系。一定的市场交易方式和市场交易内容，就有相应的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商事法律的这种技术性规范特点，使其与民法偏重于伦理规范的特点有着明显的不同。商法的技术性特点既体现在其组织法上，也体现在其行为法上。
三、商法具有公法化倾向。商法在西方传统法体系中属于商人自治法，是典型的私法。但随着现代经济的发展，社会整体观念的加强，商法逐渐具有了明显的公法性。特别是自20世纪以来，为弥补商人自治的不足，多数国家把公权力引入商法领域实行国家干预政策，传统商法被输入了一些刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范。商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了很大的限制。
四、商法具有国际性特征。从历史渊源来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法的时代就具有一定的国际性。17世纪以后，随着各国成文商法典的制定，商法取得了国内法的形式。但各国商法就其内容而言仍具有明显的共同性和相容性。特别是19世纪以后，由于国际贸易和国际商事活动的不断发展，在客观上要求商法国际化，为国际商事行为提供一体遵循的标准。这主要体现为愈来愈多的国际商事条约和国际商事组织的出现，并对各国国内商法产生了很大的影响。
《商业银行法》由经济法向商法的嬗变
修改前我国《商业银行法》的经济法属性阐述。《银行业监督管理法》颁布以前，中国人民银行身兼两职，既是国家行政机关，负责国家货币政策的制定和代表国家对金融市场进行管理。同时又兼有银行的特点，充当国家金库管理者，并担当起商业银行的银行这一角色，整个的《商业银行法》充斥着“国家意志”因素。修改前的《商业银行法》由于受当时相关观念转变不彻底的影响，显示出浓厚的行政色彩，使得商业银行成为一个“限制行为能力”的市场主体，不能自主按照市场规则进行运作，更多的时候沦为国家的调控机器。因此，这时的《商业银行法》更多地体现“国家意志”，商法色彩淡薄，经济法特征显著。
修改后我国《商业银行法》的商法属性分析。
一、央行职能的转变和银行业监督管理部门的设立――由调控到管理变迁。银监会代替中国人民银行行使对商业银行的监管职能，必然能够引起诸多的变化。首先，虽然银监会同中国人民银行同为国家行政机关，但银监会是作为银行业的专门监督机构存在的，不带有其他的行政管理职能，这就使得银监会同证监会成为类似的机构，这种行政职能的单一性使得银行业监督管理委员会不会像中国人民银行那样强加给商业银行过多的“行政意识”。也使得商业银行有更多的精力投放到营利上，经济法色彩渐淡，商法特征突显。二、从银行法的修改来看商业银行法的商法属性――意思自治的积聚。自从2003年12月全国人大常委会对《商业银行法》进行修改以后，其发生了如下的变化：第一，在业务范围方面，不仅能够发行、兑付、承销政府债券，而且还具备了买卖、买卖外汇的权利，这使得商业银行更进一步地成为市场经济的一个独立主体。其次，此次修改还取消了商业银行必须对国务院批准项目提供担保的义务，行使抵押权的期限也不再受一年的限制。同业拆借也不再受四个月期限的禁锢，而且根据修改银行法的规定，商业银行对其服务项目收取手续费有了法律的保障。这也充分说明商业银行正在向着一个“具有完全民事行为能力”的市场主体转化。第三，在监管方面，以监事会取代了联席会议，而且还享有了按照审慎性原则进行经营的权利。不论是监事会还是审慎性原则都为《商业银行法》贴上了商法的标签。因为监事会一直以来就是作为商法主体的公司所具有的一个机构，审慎性原则也表明了中国人民银行对商业银行的放权。在此原则之下，商业银行将具有更大的自主性，按照市场的规则进行运营，这恰恰是商法主体才具有的特征。
修改后的《商业银行法》充分体现出商法特征。一、自主性。银监会仅对商业银行的依法科学规范运作进行监管，而不再将许许多多的行政意识掺加到商业银行的经营当中。商业银行将按照法律允许的范围与方式，遵循市场运转的规律进行自主经营管理。二、营利性。无论是新修改的《商业银行法》第十五条关于银行服务收取手续费的规定，还是对商业银行进行买卖、买卖外汇和发行、承兑、承销政府证券的放权，都是对商业银行营利性的充分尊重。三、技术性特征。《商业银行法》受该行业特点的影响，较多地体现出技术规范性。例如对资产负债管理比例的规定、资本充足率的规定、贷款余额与存款余额比例的规定、流动性资产余额与流动性负债余额比例的规定等，都较明显地体现了《商业银行法》的技术性特征。
结 语
伴随我国计划经济到市场经济的过渡和市场经济的进一步发展壮大，《商业银行法》经历了由作为国家调节金融市场的官法（经济法）到平民法（商法）的演变。2003年12月《商业银行法》的修改和2004年2月《银行业监督管理法》的实施，标志着《商业银行法》真正意义上的商法属性的基本确立，这也为贯彻落实党的十六届三中全会关于“建立健全货币市场、资本市场、保险市场有机结合、协调发展的机制”的要求，起到积极的推动作用。（作者单位：新疆财经大学法学院）
商业银行法范文3
关键词：资本管理 资本充足率 商业银行
一、《新资本管理办法》的主要内容
《新资本管理办法》由四部分主要内容组成：一是最低资本要求，即要求最低资本充足率达到8%，其目的是要求银行具有较强的抵御风险能力，运作更加稳定安全；二是风险计量，在进一步明确了信用风险加权资产计量，市场风险加权资产计量的基础上，有针对性的提出了操作风险加权资产的计量要求；三是监管约束，赋予了银监会对商业银行实施资本充足率监督检查的职权，以确保商业银行资本能够充分覆盖所面临的各类风险，银监会有权对资本充足率未达到监管要求的商业银行采取监管措施，督促其提高资本充足水平；四是市场约束，要求银行主动提高信息的透明度，通过公开渠道，向投资者和社会公众披露资本充足率的相关信息，确保信息披露的集中性、可访问性和公开性。
（一）最低资本要求
这是《新资本管理办法》最核心的内容，要求商业银行核心一级资本充足率不得低于5%，一级资本充足率不得低于6%，资本充足率不得低于8%。且在此基础上进一步对储备资本、逆周期资本、附加资本进行了要求：商业银行应当在最低资本要求的基础上计提储备资本，储备资本要求为风险加权资产的2.5%。特定情况下，应当在最低资本要求和储备资本要求之上计提逆周期资本，逆周期资本要求为风险加权资产的0-2.5%。系统重要性银行还应当计提1%的附加资本。
（二）风险计量
风险计量是计算风险加权资产的基础，是计算资本充足率的关键所在。《新资本管理办法》明确了信用风险加权资产、市场风险加权资产和操作风险加权资产的计量方法。一是规定商业银行可以通过权重法和内部评级法来计算信用风险加权资产，明确规定了权重法的各项资产权重系数并对内评法的使用条件做了要求；二是规定对市场风险加权资产可以通过标准法和内部模型法计算，明确规定了标准法的计量规则和内部模型法的监管要求。三是沿承巴塞尔协议三的要求，将操作风险纳入风险加权资产的计算范畴，规定商业银行可采用基本指标法、标准法或高级计量法计量操作风险资本要求。
（三）监管约束
监管约束是对商业银行进行资本管理的重要外部手段，其核心内容在于赋予监管当局明确的标准，丰富的手段以及足够的职权，督促商业银行的资本充足率始终保持高于最低水平。《新资本管理办法》明确资本充足率监督检查是银监会的重要职责，同时对资本充足率检查内容、检查程序、监管措施进行了明确规定，赋予了监管当局针对部分资产组合提出的特定资本要求以及针对单家银行提出的特定资本要求的权利。
（四）市场约束
《新资本管理办法》引入了市场约束，与监管约束一起构成对银行资本监管的两大机制。其目的是为了利用市场发挥的力量来引导银行的经营活动沿着稳健、高效的轨道发展，并且保持资本率充足。《新资本管理办法》要，求银行要主动披露信息、提高透明度，保障投资者以及其他市场参与者能够通过银行提供的真实、完整、准确的信息对市场做出正确的判断，同时也监督银行保持资本符合标准。《新资本管理办法》对银行披露的信息内容、频率等做了详尽的规定。
二、《新资本管理办法》的实施对我国商业银行的影响
（一）增强资本约束意识
《新资本管理办法》强调了了资本的有限性和高成本性，随着监管部门加强对资本充足率的监管力度和股东对资本回报率的不断提高，商业银行在经营过程中不但要考虑资产扩张的速度、业务发展的规模和预期能带来的收益，而且要充分考虑到由此而带来的风险和资本占用情况，将收益、风险和成本三者统一起来。我国商业银行存在重规模收益的粗放型增长现象，通过增强资本约束意识，将促使商业银行保持合适的资本持有量，将优化资产结构，提高资本利用效率和精细化管理水平作为经营管理的重点。
（二）树立全面风险管理的意识
商业银行从表面上看是在经营货币，而实际上是在经营风险。所以商业银行需要充分合理的识别、计量、监测、控制、缓释各项风险。《新资本管理办法》通过设定最低资本要求，提高了商业银行抵御和弥补个体风险和系统性风险的能力；《新资本管理办法》将信用风险、市场风险、操作风险均计提资本占用，从而增强商业银行的全面风险管理意识；《新资本管理办法》鼓励商业积极探索研发合适自身情况的风险计量技术和模型，精确计量各类风险，从而促进商业银行建立全面风险管理架构。
（三）改进定价管理方法
由于《新资本管理办法》强化资本约束，使商业银行深刻认识到资本是有限和有成本的。通过有效配置资源，提高单位资本的回报率，成为评价商业银行经营绩效关键。这就促使商业银行需要改进定价管理方法，根据实际承担的风险和资本占用情况合理定价产品，以确保合理的收益和资本回报。
三、商业银行对《新资本管理办法》实施的应对措施
（一）积极拓宽资本补充渠道
商业银行要根据自身发展的实际情况，积极拓宽补充资本的渠道：比如对部分商业银行可以通过股份制改造、不良资产证券化、国家财政注资等方式补充资本；再如，可以采用吸引战略投资人注资的方式补充资本严重不足的部分股份制和城市商业银行；对于资本金充足、接近监管标准的银行，其资本补充的方式可选择性较大，可以采取股东注资，引入战略投资人，发行次级债券、可转债、IPO或增发等方式。商业银行应当适当采用上述方式，按照《新资本管理办法》规定的进度，确保满足资本监管要求。
（二）探索开发内部评级体系和风险计量模型
《新资本管理办法》鼓励商业银行采用信用风险内部评级法、市场风险内部模型法和操作风险高级计量法等资本计量高级方法计量资本占用。商业银行为了能够更加科学化、常态化和动态化进行业务数据分析工作，应对监管要求，同时争取在资本占用计量上的主动权和话语权，应当积极探索开发内部评级体系和风险计量模型。商业银行可以根据《新资本管理办法》的要求，积极推进内部评级体系的开发工作，基于本行的实际情况开发信用风险、市场风险、操作风险的计量模型，并通过实践提高模型的预测能力和稳定性，在实现准确计量资本占用的同时，提高识别和防控风险的能力。
（三）加强数据信息系统建设
商业银行可以采取内部评级法计算信用风险资本要求，采取内部模型法计算市场风险的资本要求，采用高级法计算操作风险的资本要求。但是不管是采用内评法、内模法，还是高级法，都需要商业银行历史业务的数据具有较高质量，真实、准确、完整。《新资本管理办法》也要求商业银行系统性地收集、整理、跟踪和分析各类风险相关数据，建立数据仓库以满足资本计量和内部资本充足评估等工作的需要。通过加强数据信息系统基础建设，确保数据的及时性、准确性、完整性和一致性，一方面有助于商业银行以高级法计量资本占用，满足监管要求，另一方面也有助于提高风险防控能力和经营决策水平。
（四）大力发展中间业务
赚取存贷利差是商业银行的传统业务，也是银行目前主要的利润增长点，但随着《新资本管理办法》的实施以及利率市场化的进程，存贷利差的空间会进一步缩小，商业银行应当逐步改变盈利模式，将低资本消耗的中间业务作为新的利润增长点，提高中间业务的收入比重，改变之前依赖资本消耗高的资产负债业务赚取存贷利差的盈利模式，降低对资本的依赖程度。
四、结束语
《新资本管理办法》所确立的新监管标准，既符合国际金融监管改革的发展趋势，也有助于我国商业银行抵御风险能力的加强。我国商业银行应该充分认识《新资本管理办法》的实施对银行的影响，增强资本约束意识和全面风险管理意识，采取积极有效的应对措施，才能实现可持续发展，更好的为实体经济服务。
参考文献
[1]郭风英.谈资本充足率管理办法对商业银行的影响[J]金融论坛，2012，（38）：45
[2]郭海滨.资本监管对我国主要商业银行资本管理的影响分析[J].金融监管，2012，（435）：65
商业银行法范文4
，保管箱业务已逐步在各商业银行展开，并成为一项新的中间业务。通过对保管箱出租业务的特点来说明在法规方面的要求，由于保管箱业务的实务会涉及一系列法律，在《合同法》中的相关规定，在《商业商业银行法》的相关规定，在《消费者权益法》的相规定来说明保管箱业务中的相关法律关系。进而说明保管箱业务在过程中存在的法律问题，如对于押租、保管箱合同是否拥有置留权、保管箱失窃、逾期以及法院是否能对保管箱采取强制措施等。最后提出解决问题的对策，如共同举证责任方面，建立以客户为保险人及受益人的保险制度，预交保证金制度，从申请执行费中支付破箱损失，建立风险准备金制度，完善立法建设的管理，以促进保管箱业务的健康发展。
关键词：保管箱业务；法律关系；合法权益
保管箱出租业务是商业银行将有类似于保险箱功能的箱体，租赁于租用人存放物品并收取报酬业务。保管箱出租业务是商业银行接受租用于租用人的委托，遵照《中华人民共和国商业银行法》等法律、法规以及自定的条款，遵照商业银行和租用人双方商定的条件和约定，以出租保管箱的形式，代客户保管文件、有价证券以及贵重物品的服务项目。
保管箱出租业务的特点主要体现在以下几个方面：
1、商业银行的保管箱出租业务是依据《中华人民共和国商业银行法》开办的。办理保管箱出具业务的支行，在保管箱出租业务开业前，向当地央行报备。
2、商业银行在具体办理保管箱出租业务时，必须和租用人签订有关租赁合同。在合同中，明确约定双方当事人的权利和义务，以及特别约定。
3、保管箱业务是商业银行为客户提供一种服务项目，而不是商业银行出售产品。
4、保管箱租赁期间，在双方当事人约定的时间内，商业银行将转移保管箱的使用权而非所有权，并在约定的时间里支付一定的报酬。
5、保管箱租赁有一个特殊的约定，即保管箱租用人在保管箱内放置除去枪支弹药、毒品、爆炸物以及国家法律明令禁止拥有的物品或宣传品等以外的物品。同时，保管箱租赁还有一个特殊的惯例，即保管箱租用人在保管箱内放置的物品，商业银行可以不知道。
随着我国《商业银行法》对银行提供保管箱服务的肯定，保管箱业务已逐渐在各商业银行展开，并成为一项新的利润增长点的中间业务。由于保管箱业务的实务会涉及一系列法律问题，因此，本文拟就这些问题进行探讨。
一 保管箱业务的相关法律规定
依我国现行法律，保管箱中的法律关系主要由《合同法》、《商业银行法》、《消费者权益保护法》三部法律来调整。
（一）《合同法》的相关规定
1、保管箱合同作为一种租赁合同，理应要受《合同法》的相关规定约束。根据该法第十三章规定，作为出租人的银行有如下义务：按照约定将保管箱提交承租人（客户）使用，并承担保管箱的维修、养护责任，相应地作为承租人的客户有支付租金的义务。
2、一般来讲，保管箱合同是银行单方，预先拟定的格式化合同，因此，它要受《合同法》有关格式条款的规定，即第39条、40条、41条规定的约束。根据《合同法》第39条的规定，银行作为提供格式合同的一方当事人，应当遵循公平的原则确定双方的权利义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款对当事人，即客户。银行还应当采取合理的方式，提请客户注意免除或限制其责任的条款，并按照客户提出的要求，对该类条款予以说明。根据第40条的规定，如果保管箱合同有关银行因故意或重大过失造成客户损失的免责条款。或者有银行免除其责任，加重客户责任，排除客户主要权利的条款，则该条款无效。根据第41条的规定，对保管箱合同的理解发生争议，应按照可能订立该合同的一般人的解释；有两种以上解释的，应当作出不利于银行的解释。并且，对于银行与客户在保管箱合同外另行商定的非格式化条款与原合同中的相关不相符合，则应采用该条款。
（二）《商业银行法》的相关规定
根据《商业银行法》第1条规定，商业银行的立法目的就是为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为等。根据第3条规定，商业银行可以提供保管箱服务。可见，保管箱业务的客户理应受《商业银行法》的保护。然而，《商业银行法》并没有关于这方面的具体规定。参照《商业银行法》第三章“对存款人的保护”第29条、第30条的规定，根据诚实信用原则，银行应具有如下义务：1、为保管箱业务的客户承担保密义务。因为客户在保管箱中存放物品，主要是出于保密与安全的考虑，银行设置保管箱的目的也正是为了满足客户对保密与安全的需要。如果银行随意泄露客户秘密，保管箱的功能就无从体现。《商业银行法》在规定银行为存款人承担保密义务的同时，理所当然地应规定银行为保管箱业务的客户承担保密义务。2、尊重客户意愿的义务。《商业银行法》第29条规定，银行应当遵循存款自愿取款自由的原则。同样，银行在办理保管箱业务时，也应尊重客户的意志，不得将自己的意志强加给客户。
（三）《消费者权益保护法》相关规定
根据《消费者权益保护法》第2条、第3条的规定，银行为客户提供保管箱服务，客户为此支付一定的服务费，银行与客户的这种关系显然应当受到该法的调整。《消费者权益保护》的第7条至第15条，为消费者设立了九项权利：安全保障权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、结社权、获得相关知识权、受尊重权、监督批评权。从保管箱业务实际运作来看，客户享有的主要权利有如下四项：1、告悉真情权。客户享有知悉银行所提供服务的真实情况的权利，如银行的保管箱设备及人员配置情况等；2、自主选择权。即客户有权自主选择提供服务的银行，有权自主决定是否接受银行的服务；3、公平交易权。公平交易是指经营者与消费者之间的交易，应在平等基础上达到公正的结果；4、获得赔偿权。如果银行未尽善良管理人的注意义务造成客户财产损失，客户可以要求赔偿。
《消费者权益保护法》在专门规定了消费者权利的同时，也专门规定了经营者的义务。根据保管箱业务的特点，银行主要有以下业务：1、全面履行法定业务及保管箱服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。对消费者关于服务质量、保管费用等问题的询问，银行应作出明确、符合实际的答复。3、保证质量的义务。银行应保证提供服务的实际质量与其以广告或保管箱合同等方式表明的服务质量一致。4、不得单方作出对客户不利规定的义务。《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
二 保管箱业务存在的法律问题
(一) 保管箱失窃引发的法律问题
近年来，我国发生了多起盗窃、抢劫银行的典型案例，一般都是针对现金作案，而很少针对保管箱。不过，如果保管箱真的失窃或被劫，那么。必将引发一系列法律问题，如客户的求偿权问题、银行的责任认定问题等。从保管箱业务特点看，解决这些问题并不是很容易，下面对这些问题的难点加以论述。
1、银行的防护义务标准问题。确定银行在保管箱失窃上的过错，首先就要确定银行应承担的防护义务。从银行的实际运作来看，其保管自己贵重物品（如现金）所提供的安全防护及设备远远超出其保管箱业务的标准。要求银行提供给保管箱的安全防护及设施高于或等于自己的金库防护设施，是否可行，有待斟酌。其次，银行达到了防护义务标准，如果因防护设备失灵或保安人员被打死打伤等原因而导致保管箱被抢劫或被盗，银行是否承担赔偿责任呢？
2、举证责任问题。依传统民法及民事诉讼法理论，客户对自己请求赔偿的主张负有举证责任。也就是说，对于物品何时被窃及失窃财物的种类与价值，应由客户负举证责任，似乎对客户不公平。但是，因银行与客户之间并未登记、验收被保管物品，由银行承担举证责任则更不公平。
3、损失财物估价问题。这个问题的难点表现在两方面：一方面，保管箱存放物品多为难以估价的物品，包括个人情书、传家宝物、有纪念价值的饰品或有价证券等，大多具有非财产上的价值、其价值难以评估；另一方面，银行与客户之间一般没有办理保管物品的验收手续，一旦事故发生后，任由客户申报失窃物品及价值，银行无法接受。
（二） 保管箱逾期引发的法律问题
保管箱的租赁期满，客户应当办理退租或续租手续，如果客户逾期没有前来办理退租或续租手续，那么，也会引发一系列法律问题。
1、银行清箱问题。商业银行是法人，开办保管箱业务也是以盈利为目的的。客户逾期不办理保管箱的退租或续租手续，银行如果不清箱，则让保管箱长期无偿被客户占用，造成设备设施资源的闲置和浪费，银行的效益。银行如果清箱，是否违反保密义务？该如何清法？需要哪些程序？
2、银行对保管物品的处置问题。客户租赁期满，既不交租也不退租，银行能否将保管箱内的物品拿出来进行处置，用处置存物的价款来充抵客户所欠的租金呢？这些似于法律上规定的留置权。然而，依照我国《担保法》和《合同法》的规定，留置是因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，当债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。但租赁合同不在其中，也就是说，在保管箱合同中，银行不享有我国法定的留置权。
（三）人民法院对保管箱采取强制措施引发的
保管箱的法律协助是指人民法院、税务机关、海关、人民检察院、公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、走私犯罪侦察机关（包括军队监察机关）、审计机关、工商行政机关、证券监督管理机关等有权部门对保管箱租用者所租用的保管箱以及存放在保管箱内物品的查询、封存、提取等行为。
总行在有关文件明确规定，依据储蓄查询的有关条款办理保管箱的法律协助。，相应的法律条款是央行在2002年1月公布的《机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》。
租用商业银行的保管箱存放物品与在商业银行存款有区别的：
1、商业银行的保管箱业务，从本质上来说，是商业银行利用自身的信誉、有利条件和优势，为客户提供一种有安全放心、保密等感觉但不转移放置在保管箱内的物品的所有权、使用权的服务。而存款是储户在约定的时间里，将货币使用权转让给了商业银行。
2、存放在保管箱内的物品，可以是客户的任何物品，并且不需要得到商业银行的验明或认可。在现行《租用保管箱合同》没有“必须经商业银行验明后，方可放入保管箱”的约定，而存款则是商业银行、储户对货币以及数量共同确认无误后，储户方能得到商业银行出具的存款凭证。
3、存放在保管箱内的物品的价值，没有得到商业银行的认可或评估部门的确认放在保管箱内的物品，对有些人来说是无价之宝，对另一些人来说是一文不值。而客户存入商业银行的货币种类以及数量， 是受法律、法规的限定并得到相应的保护。
4、如果有权机关对某个保管箱实法律赋予的权利时，商业银行可能会面临有关法律条款的空白点。例如，在有权机关部分提取被封存保管箱内物品后，商业银行怎样才能取得保管箱租凭者对保管箱内剩余物品的书面认可，是件非常棘手的事；如果得不到认可，在一段时间里，商业银行始终将面临纠纷的可能。
因此，受理保管箱的法律协助，比受理储蓄的法律协助更为严格的约束。
在司法实践中，有的银行认为，我国法律只规定了司法机关有权查询、冻结、扣划个人、单位银行存款和银行有义务协助司法机关查询、冻结、扣划个人、单位银行存款，法律没有规定人民法院可以对银行保管箱采取强制措施，因而常常拒绝协助人民法院采取强制措施执行被执行人财产和获取有关证据材料。我们认为，我国立法虽然没有明确肯定人民法院可以针对银行保管箱采取强制措施，但我国《民事诉讼法》第227条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。”最高人民法院《关于人民法院执行工作的若干规定》第30条和31条也规定：“被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院可以对银行保管箱采取措施的，银行也有协助的义务。这样一来，同样会引发一些法律问题。
1、破箱损失的问题。人民法院对银行保管箱采取的强制措施是搜查，是一般执行措施的辅助措施，其目的是为了查找被执行人的财产，然后适用查封、扣押等措施，而查询、冻结、扣划银行存款是一般执行措施。由于保管箱业务的法律性质是租赁合同，银行并不占有保管箱物品和知晓保管物品，而个人、单位在银行的存款，银行是知悉的，银行对帐户是有控制权的。因此，人民法院不能强令银行提供被执行人在保管箱的物品内容，也不能要求银行直接主动交出保管物，只能是人民法院自行破箱搜查。人民法院破箱后，势必会破坏该保管箱设施，由此给银行带来了损失。对于破箱损失由谁承担，现在有不同的看法。一种看法认为，搜查措施是人民法院的公务行为，由于法院行为导致善意第三人银行财产损害的，应按《国家赔偿法》由法院承担赔偿责任。另一种看法认为，人民法院对银行保管箱进行破箱搜查是案件执行的辅助措施，是对被执行人采取的强制措施，由此带来的法律后果应由被执行人承担。然而，让银行去找被执行人要求赔偿损失，如果被执行人不承担损失责任或无财产可供执行，则显然不利于维护银行合法权益。
2、与案件无关的物品的保管问题。人民法院对在保管箱中搜查发现的财产或有关证据材料，执行人员可以立即采取查封、扣押措施，但对保管箱中搜查出与案件无关的物品，由于保管箱已采取强制开启措施，保管箱不能再使用，银行与其客户即被执行人（被搜查人）的租赁保管箱合同解除。这些物品究竟由人民法院保管还是由银行保管？若由银行保管，租金由谁支付？
(二) 解决问题的对策
为了促进保管箱业务的健康，维护银行的合法权益，笔者提出如下建议：
（一）银行有关保管箱业务的设备及人员配置，应与自己金库的保护设备及人员相当。细而言之，银行应按保护自己金库的保护设备及人员要求，作为保管箱业务的安全保护标准。即使银行保管箱的保护设备和人员达到了标准，除地震、水灾等不可抗力外，银行均应承担赔偿责任。否则，应明白无误地告知客户，以尊重客户的知情权与选择权。
（二）银行和客户应为保管箱的被窃负共同举证责任。银行负责对被窃经过、向公安部门的现场勘查笔录事项举证，客户负责对保管物品的来源、品名、数量、价值等举证。
（三）实行以银行为投保人，以客户为被保险人及收益人的保险制度。由于客户在保管箱内存放的物品价值难以评估和证明，从而造成客户的权益难以保障，为了改变这种状况，有必要实行保险制度。具体做法是：银行为投保人，客户为被保险人及受益人，由客户提出保险金额并承担保费。遭遇保管箱失窃案件时，客户应登记申报物品及估价，保险公司则按保险金额为给付理赔。上述客户登记的物品应向公安部门办理报案手续，所有权仍属于客户，不因保被险理赔而丧失所有权。如果失窃物品被追回，保险人可就其理赔给付向受领人追偿相当数额。这样做，一方面，银行对保管箱被盗被劫承担了赔偿责任，客户的损失得到了补偿，另一方面，被盗被劫的风险转嫁给了保险公司，假如没有发生被盗被劫事故，保险公司则获得保费收益。
（四）完善保管合同。一方面，在合同中约定客户缴纳一定数额的保证金，租用人退租可凭保证金收据取回保证金。如租赁逾期租户未续交租费，银行有权停止开箱，并从其保证金项下扣缴租费。这种保证金额又称押租。出租人取得押租，在租赁关系终了时，承租人返还租赁物时，如承租人有租金或其他债务不履行，出租人可以扣去相应金额，只就其差额返还给承租人。押租的目的在于担保承租人租赁债务上的履行。就保管箱而言，主要是迟延租金以及银行在租用人逾期经催告仍不退租或续租时费用的支出。另一方面，约定客户租赁到期后一段合理时间（如3个月、6个月等）里如未能办理退租或续租手续的，银行有权邀请公证部门办理凿 箱，若欠交租金的，银行有权留置保管物，并以该保管物折价或者拍卖、变价的价款优先受偿，多余部分应当返还客户或者提存。依照传统民法应当允许在法无明定时双方当事人自行创设彼此间的权利与义务，这正是契约自由的体现。因为此时银行所设立的权利是符合法理的，所以并不违背公平原则，也不构成格式合同中对弱方当事人权益的损害。因此是受到法律保护的。
（五）与人民法院协商，破箱损失从申请执行费中支付。根据我国法律规定，申请执行者在向人民法院申请强制执行时，应预交申请执行费，在执行过程中发生的费用由执行方先行承担，否则，强制执行程序无法启动。因此，人民法院为执行案件而采取搜查银行保管箱带来的损失应由申请执行人承担，以便银行及时修复保管箱。最后，由申请执行人向被执行人追索。
（六）对于与案件无关物品的保管。应由被执行人自行处理，也可以再与银行另行签订租赁保管箱合同重组保管箱存放；被执行人不到场无法联系的，可由银行暂保管或提存，费用由被执行人承担。
（七）建立风险准备金制度。商业银行可根据保管箱业务收入额的一定比例，计提风险准备金，实行专款专用，专项管理，增强风险能力。
（八）加快和完善立法建设。保管箱业务已是全国各商业银行开办了数年的业务，由于立法滞后，对于押租、保管箱合同是否拥有留置权、一定范围的司法与行政机关是否享有对保管箱的查询、查封、扣押等权利以及由此所造成的泄密和损失怎么承担等问题都没有作出界定，建议修改相应法律和对银行新业务进行立法规范管理，以保障银行、客户、金融监管部门、人民法院和有关司法机关、行政机关有法可依，促进银行新业务的健康发展. ：
（1）杂志
第298期
（2）晏志刚《保管箱业务的相关法律问题》
律师世界 2004 (4)期
（3）周清玉 《商业银行机制与管理》
河南人民出版社
(4) 张 云 管理出版社
商业银行法范文5
[关键词] 商业银行;中间业务;法律风险
[中图分类号] F830.4 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2008)11-0190-03
[作者简介] 陈建和,中国农业银行赣州市分行副行长､经济师,研究方向为商业银行经营管理;
胡修才,中国农业银行赣州市分行经济师,研究方向为民法｡(江西 赣州 341000)
中间业务､资产业务与负债业务并称为现代商业银行业务的三大支柱,中间业务的发展水平是商业银行现代化的重要标志｡大力发展中间业务,对加快我国商业银行现代化改革进程､提高商业银行效益水平､增强银行综合竞争力都具有十分重要的意义｡然而,在商业银行发展中间业务的过程中,我们必须充分关注其中隐藏的一些法律风险与障碍,并采取必要的应对措施,以确保中间业务在合法合规的前提下实现健康发展｡本文拟就商业银行中间业务的法律风险及其防范措施进行初步探讨｡
一､商业银行中间业务开展情况
近年来,我国金融体制改革不断深化,银行客户需求不断升级,金融产品更新换代,金融竞争日益激烈｡形势的变化,迫使商业银行不断加快产品､服务和技术创新,增强综合服务能力,以稳定和吸引客户｡商业银行经营环境的变化,导致银行传统的间接融资市场更趋缩小,资产业务占全行业务总量的比例不断下降,从另一方面也刺激了银行扩充业务范围､进入其他业务领域､主动随着金融环境变化调整业务内涵和侧重点的愿望,促进了中间业务等新兴业务的发展以及利润来源的多样化｡以农行赣州分行为例,该行适应金融市场变化新趋势,积极开拓中间业务市场,将中间业务发展作为实现金融工具创新的手段､新的利润增长点､建立现代化经营机制的前哨｡近年来,该行中间业务收入达到一定规模｡2007年中间业务收入比上年增长43.3%,约占全行总收入的11.2%,比上年提高1.1个百分点｡到2007年底,该行已开办中间业务品种达48个｡银行卡､保险､基金业务是驱动该行中间业务快速发展的三驾马车,电子银行新兴业务发展良好,国际结算业务平稳增长,而金融机构业务､代收代付业务､结算业务等传统中间业务占比相对下降｡
我国商业银行的中间业务在获得长足发展的同时,也存在着不少问题,主要是:业务品种少､手段单一,咨询服务类､投资融资类及衍生金融工具交易类等高技术含量､高附加值中间业务发展明显不足,覆盖面窄,未能形成规模效益;同质化产品多,品牌产品和特色业务匮乏,单个产品创利能力和竞争能力不强,低层次竞争较为普遍;中间业务发展水平与西方商业银行相比还有不少差距,对经营效益贡献仍然不足;对中间业务风险的认识与计量不够,对许多中间业务还缺乏风险管理经验,对潜在信用风险､市场风险､操作风险､法律风险､政策风险､关联风险､技术风险等认识不足｡
二､商业银行中间业务法律风险分析
中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生,其法律关系复杂､多样,中间业务产品本身还是不同权利､义务的衔接载体,还需要有相当的灵活性,以满足不同客户的不同金融需求｡一项中间业务产品是否成功,往往取决于其法律框架的设计是否合理､缜密｡既要满足客户的需要,又要具有操作性,同时还要符合现有的法律法规｡否则,容易滋生各种法律风险｡就目前我国商业银行中间业务实践来看,主要存在以下一些法律风险:
(一)分业经营的金融监管政策下的法律风险｡中间业务产品常常涉及到证券､保险､银行等多个金融领域,在西方商业银行,中间业务产品很多都是证券､保险和银行业务的混合体｡由于我国现阶段实行的是分业经营的金融监管政策和体制,银行､证券､保险这几个行业,都是严格分开经营的,业务不能交叉,三个市场处于相对分隔状态,三者都只能在各自行业内为各自的客户理财,而无法利用其他两个市场实现增值｡因此,目前我国商业银行虽然提供了个人理财服务,但分业经营政策限制了中间业务的创新,目前的个人理财服务还是更多地停留在咨询､建议或者方案设计方面,不能真正客户自由进行国内外各类金融资产的组合投资,银行理财服务的核心业务即增值业务大都无法办理｡《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类､类､担保类､承诺类､交易类中间业务和其他中间业务,规定在经过监管部门审查批准后,可以开办金融衍生业务､证券业务以及投资基金托管､信息咨询､财务顾问等投资银行业务｡这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步,但上述规定出台后,我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变,分业经营原则依然制约着商业银行的业务经营范围,使银行难以设计开发出跨领域､综合性､多方位的中间业务产品,难以提高业务的集约水平和档次,中间业务的开拓受到很大限制,无法取得突破性发展,影响商业银行拓展中间业务的服务领域｡在实践中,我国金融监管法律比较严格,金融监管法律中的行政干预色彩较浓,审批制度宽泛,监管实践中盛行“法律无明文许可即禁止”的理念,而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制,尤其是在中间业务产品创新､产品定价等方面限制较多｡因此,银行在开展中间业务过程中,常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险｡
(二)中间业务产品的创新性与法律法规的相对滞后性矛盾突出导致的法律风险｡商业银行利用现有的资源如网络,在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务,是银行中间业务的重要特征｡因而,创新是中间业务的必然要求｡国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面:一是银行服务与证券､保险市场的结合方面,主要是证券资金清算､银证合作､资产证券化等｡二是利用现代信息技术提供网上银行等电子化金融服务｡然而,目前我国这两方面的法律､法规十分缺乏｡以网上银行为例,中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》,主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件､审批及风险管理,侧重监管职能,而未涉及银行与客户之间的权利义务安排,网上银行所涉及到的电子认证､电子货币及电子资金划拨等方面的法律,在我国还不完备,使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境,商业银行中间业务的法律风险更加凸现｡
(三)中间业务同业竞争中可能面临的违反反不正当竞争法律规定的风险｡不规范的同业竞争在一定程度上使商业银行中间业务前进的步伐受到阻碍,这是一个亟待解决的问题｡随着中间业务日益成为各商业银行竞争的重要领域,各行为了抢占市场､做大规模,纷纷采取降低收费标准､不收费甚至倒贴的做法,你高我低,你低我免,你免我倒贴,威胁着中间业务市场的健康发展,导致有的中间业务产品的业务量与业务收入不成比例,银行赚了热闹赔了钱｡这其中,也可能面临因违反反垄断法､反不正当竞争法的规定,而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险｡
(四)因超过经营范围受到行政处罚的法律风险｡根据我国现行法律法规规定,企业营业执照应该根据经营范围变化而进行相应变更｡由于银行中间业务日益迅猛发展,加之一些商业银行对证照管理缺乏统一的管理部门,银行一些经营单位在开办新的中间业务品种时,对营业执照往往没有及时申请变更,导致因超经营范围受到行政处罚｡在实践中还曾经发生过的法律风险是,银行有的经营单位的营业执照中,对其经营范围使用了高度概括性描述语言,而被有关行政机关认定为业务开展超过了法定经营范围,因此受到了行政处罚｡
三､防范商业银行中间业务法律风险的对策建议
商业银行中间业务种类繁多,业务范围广泛,服务范围涉及社会各个层面,社会覆盖面广,加之中间业务的开发､推介､经营涉及商业银行内部众多部门､众多环节,因此银行中间业务和传统的银行存贷业务相比,其中涉及到更多的法律问题｡因此,如何有效地防范和控制中间业务法律风险,已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不面对的一个关键问题｡对此,特提出以下对策建议:
(一)授权书中应对本行现已开办的所有业务产品进行授权｡建议在商业银行的上级行对下级行的授权书中,应明确授权下级行经营下列全部业务:(1)吸收公众存款;(2)发放短期､中期和长期贷款;(3)办理国内外结算;(4)办理票据承兑与贴现;(5)发行金融债券;(6)发行､兑付､承销政府债券;(7)买卖政府债券､金融债券;(8)从事同业拆借;(9)买卖､买卖外汇;(10)经营结汇､售汇业务;(11)从事银行卡业务;(12)提供信用证服务及担保;(13)收付款项及保险业务;(14)认购､申购､赎回基金业务;(15)个人黄金买卖业务;(16)企业年金基金托管;(17)网上银行;(18)代客理财业务;(19)财务顾问业务;(20)提供保管箱服务;(21)经中国人民银行､中国银行业监督管理委员会､中国证券监督管理委员会､中国保险监督管理委员会等金融监督管理机构批准的其他业务｡这样,分支机构才有资格有依据到工商行政管理部门申请营业执照经营范围变更登记,避免被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险｡
(二)及时办理营业执照经营范围变更登记｡根据《企业法人登记管理条例施行细则》第二十八条“企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动”和第四十五条“经营单位改变营业登记的主要事项,应当申请变更登记”的规定,商业银行每当开办一项新的中间业务产品时,都应及时向工商行政管理部门申请办理营业执照经营范围变更登记,以避免引发有关行政机关实施行政处罚的法律风险｡
(三)业务经营中遵循反不正当竞争､反商业贿赂规定｡银行开展业务应当遵循公平竞争的原则,不得使用任何不正当手段争揽业务,禁止任何形式的贿赂行为,不得给予客户､合作伙伴､监管机构及其工作人员不当利益,与客户､供应商或其他业务相对方及其工作人员建立正当的业务往来关系,严禁以任何方式索取､收受财物或谋取不当利益｡
(四)对中间业务产品的宣传要准确客观,避免因误导消费者引发客户诉讼纠纷｡向客户介绍产品不能只宣传客户可能获得的收益,隐瞒或不客观揭示业务风险;不得采用虚假宣传的手段,欺骗和误导客户;在债券投资､交易过程中,不得制造､散布虚假的信息误导市场成员和客户;为客户提供各类金融服务时,收费标准应提前告知客户,不得就收费标准对客户进行误导性描述｡
(五)切实防范个性化､差异化服务中的法律风险｡中间业务的竞争强烈呼唤中间业务服务的差异化,这些差异不仅要体现在产品种类､产品定价､市场定位等方面,而且体现在营销手段以及营销工具等方面｡同时,中间业务所服务的各类客户的生产经营情况不同,其中间业务需求也不一样,迫切需要银行提供针对不同客户的个性化服务｡但必须注意的是,中间业务的差异化､个性化必须建立在符合监管法规､防范法律风险的基础上｡银行法律部门对中间业务各类差异化､个性化的交易安排,要就其合法合规性进行把关,要根据具体客户､具体情况进行法律风险防范,为业务部门中间业务营销提供差异化的法律服务和法律保障｡
(六)加强中间业务收入管理,防范财务法律风险｡中间业务收入不易监控,尤其是一些大型银行拥有为数众多的营业网点,而且中间业务的开展往往涉及多个部门,内部控制制度中难免有疏漏之处｡为了杜绝中间业务收入游离于大账之外而可能产生的财务法律风险,要严格执行收支两条线的原则,按规定的收费标准并入大账,严禁擅自截留手续费收入､私设小金库和以收抵支,要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映｡银行中间业务管理的牵头部门应加强对中间业务收入入账情况的检查,要配合内控管理部门开展中间业务收入专项审计,加大约束和处罚力度,防止中间业务收益“跑､冒､滴､漏”,确保中间业务收入全部进入大账,切实提高中间业务收益,防范财务法律风险｡
(七)建立完善的中间业务法律风险内部控制机制｡首先,要树立依法经营观念｡在所有风险中,最可量化､控制和防范的,就是法律风险｡任何企业和经营人员,都应当学会尊重法律､了解法律､运用法律｡要紧紧围绕银行中间业务发展情况,抓好中间业务法制教育与法律培训,与时俱进,常抓不懈｡要通过教育培训,使银行管理人员､经办员工､尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律､法规,切实提高全体员工的法律意识和法制观念,提高他们的风险防范意识和水平,充分认知中间业务中的法律风险点,把握好中间业务开展过程中的法律界限,防患于未然,做到知法守法､依法办事,实现既加快中间业务发展､又切实防范相应法律风险的目的｡
其次,要重新定位银行内部法律部门的职能,充分发挥其防范､控制和化解中间业务法律风险的作用｡要让法律部门提前介入中间业务产品设计和交易,充分论证中间业务新产品的合法合规性,客观､公正､合理地设计和安排中间业务的法律框架｡要开展中间业务法律专题研究,研究中间业务法律风险并积极预防｡要建立中间业务法律风险后评价制度,研究总结中间业务法律咨询中的疑难､有价值的法律问题,进行后评价,形成法律指引,规范相关中间业务的发展｡
最后,要认真对业务合同及合同性文件进行法律审查｡在目前商业银行多数传统业务中,总行或上级行一般都已制定规范､缜密的制式合同文本,从而提高了工作效率,也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系,防范了业务风险,减少或预防了纠纷｡但在中间业务方面,由于中间业务种类繁多､产品差异较大,同时客户需求也差别较大,而且出于业务竞争的需要,常常需要为客户提供个性化服务,因此较多中间业务没有制定也难以制定制式合同｡在此情况下,银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同｡同时,我国目前中间业务立法仍有不少空白,有关中间业务立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范｡基于上述情况,银行要重视中间业务合同,重视对中间业务合同文本的审查､修订､使用管理以及合同的履行及跟踪监督,通过合同规范当事人的权利义务关系,以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能,进而增强中间业务法律关系的稳定性､可预期性和确定性｡
参考文献:
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[2]李扬,王国刚,何德旭.中国金融理论前沿Ⅱ[M].北京:社会科学文献出版社,2001.
[3]李德.经济全球化中的银行监管研究[M].北京:中国金融出版社,2002.
商业银行法范文6
业务创新是经济活动，银行是社会主义市场经济的主体（参与者）之一，它的业务创新活动必须依法开展。所谓“依法”，应理解为“法律允许”，包括法律规范有明确规定和法律不予禁止两个方面。这里的“法律”作广义解释，包括各种法律、法规和规章及法学原理（简称法理）。对法律不予禁止的业务，银行能否开展，由政府（监督管理部门）来决定，各银行是没有自主决定权的，因而对各银行来说，则体现为“法无明文许可即禁止”。这种观（理）念在很大程度上制约了银行的业务创新活动，加大了业务创新的难度。国务院、国务院银行业监督管理机构至今未制定出商业银行业务创新发展的相关法规和规章。
近年来，我国银行业务创新存在主体不明确、各银行间的权利不平等、无收费自主确定权、政策性因素较多等不利因素，这些是“法无明文许可即禁止”在不同侧面上的反映，正是在这种观（理）念的支配下，各银行因担心受到监管处罚而不敢自主去摸索新的业务品种或范围；监督管理部门无创造盈利目的的压力，为商业银行进行业务创新的动力不大，而对各银行的新办业务申请（要求），往往因缺乏明文的规章管理，很难作出拒绝还是批准的决定，从而在客观上延缓了银行业务创新的进程。
银行要注意防范业务创新中的法律风险
银行的业务创新，往往是有法理支持的，但许多新产品却是缺乏具体的法律、法规或规章的调整，一旦出现纠纷，风险责任的承担很难确定。即使银行依据法理，在相关协议中对将来可能发生的风险作出了公平的安排和明确的约定，但却很可能不为法院支持，已有不少判例可以证明。这违背了业务创新本是分散部分经营风险的初衷，必然会加大银行业务经营中的法律风险。这也可能是监督管理部门坚持审批制的原因之一。因此，在现有制度环境下，如何防范业务创新中的法律风险，则是银行必须考虑的一个问题。
首先，要熟悉与金融有关的法律、法规和规章的相关规定，掌握一定的法理知识，正确判断银行可开展何种业务，不可开展何种业务，及可否开展无明文规定的业务。
其次，正确分析和估计业务创新中的法律风险。对准备开办的新业务，要事先通过法律论证，分析和估计其可能存在的法律风险，寻找相关法律或法理依据，或者向有权部门反映情况以求政策支持，以降低或减少银行可能承担的风险责任。
最后，权衡利弊，作出选择。对那些明文禁止或无法理依据的新业务，应杜绝开展，否则，要承担违法开展业务的法律责任；对有明文规定的，应大胆创新；对可否开展无明文规定、又无法理依据的，要避免开展，除非它能给银行带来巨大收益；对无明文规定但却有法理依据的，应慎重对待，要与它的收益（包括现实的和潜在的）结合起来考虑。凡收益小于或者等于开展后可能要承担的法律风险责任的，不应考虑开展；凡收益与开展后可能要承担的法律风险责任相抵后所得不大的，要考虑放弃，或者暂时不予开展；凡所得较大的，可予以考虑。
值得关注的是，个别法律法规及司法解释的规定未充分考虑银行业务的自身特点；人民银行个别规章的规定与现行法律法规存在不协调之处，使银行面临监管处罚与违法操作的两难选择；银行的一些业务操作惯例虽未被法律禁止，但也得不到法院的认可。这些情况都加大了银行业务创新过程中法律风险发生的可能性，需要我们予以解决。
寻求法律对策、加快业务创新
面对外资银行的进入和渗透，中资银行尤其是国有商业银行，必须加快业务创新步伐，提高自身实力和增强其竞争力，以求生存和发展。但商业银行的业务创新需有一个良好的法律环境，美国等国家的商业银行的业务创新历程已证明了这一点。如前文提及，我国现行法律制度或思维观念不利于银行开展业务创新，需要予以改变。笔者认为，应在如下几方面给银行开展业务创新提供法律上的保障：
更新观念，树立“法无明文禁止即许可”的创新思维。创新多是在没有禁止的区域里行事或规避，要求“法无明文许可即禁止”，是与创新规律背道而驰的，故应树立“法无明文禁止即许可”的观念。这种思维方式的内涵体现为：凡在法律规范上有规定的新业务，银行定能开展；凡在法律规范上未禁止且有法理依据的新业务，银行有权选择开展；凡在法律上无规定或依据的新业务，银行坚决不予开展，如在担保法及其司法解释无明确规定的情况下，根据物权法定主义原则，就不能创设出属于担保物权范畴的最高额质押。我们可将“法无明文禁止即许可”理解为一种权利，暂称其为许可权。它的构成要素应包括主体、客体和内容。显然，业务创新许可权的主体应为银行，但由于国有商业银行的特殊性，其主体地位已受到了限制，并在客观上影响了经营权的行使。对此，后文将有阐述。它的客体多为（服务）行为，也有一部分表现为财产权利。内容则体现于经营权的行使当中。在此需要强调，对该观念，不仅银行要有，而且有关国家机关（尤其是监督管理部门）更应树立。
重新表述那些不合时宜的、妨碍业务创新的法律条款。现有的法律规范对业务创新的限制性比较大，需要认真研究克服。为此，可选择以下两种途径：一是制定法律规范，亦即制定业务创新方面的专门性法律规范，规定业务创新的原则及法律责任等内容，明确“法无明文禁止即许可”的思维观念。这样，就可以根据“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”的原则克服现有法律上的障碍。二是法律规范解禁，是指对那些影响或限制业务创新的法律条款加以修改或重新表述的情况。制定法律规范需要一定的时间，并须经相应的立法程序，故有较大的困难，相比较而言，法律规范修改或重新表述较为容易，应予优先选择。我们认为，至少应对下述法律规范（条款）作相应的修改（重新表述）：
中国人民银行法。在第五章适当条款中增加“对新业务开展情况随时进行稽核、检查监督”的表述。
商业银行法。主要涉及：一是考虑对第2条第十四项“经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务”的重新表述，建议表述为“其他不违反法律、法规及规章禁止性规定的业务”；二是对“政府债券”、“信用证”等弹性较大的概念予以解释；三是对第50条有关“收取手续费”的规定，建议表述为“在国家规定的最高限度内可自主收取手续费”；四是在其他方面，凡不符合“法无明文禁止即许可”观念的，都应作修改。
金融违法行为处罚办法。主要涉及：一是考虑对第9条“金融机构不得超出中国人民银行批准的业务范围从事金融活动”予以重新表述，使之与前述商业银行法中的修改内容保持一致；二是在适当章节中增加条款，将银行的依法开展业务创新活动定性为合法行为，不予处罚。
贷款通则。主要涉及：一是在适当章节中增加“银行依法可自主创新贷款品种”，使之与商业银行法、金融违法行为处罚办法的规定保持一致；二是考虑增加“银行依法可自主转让其贷款债权”；三是考虑在第9章“贷款债权保全和清偿的管理”中，修改或者增加不良贷款折扣等方面的内容。
其他方面。凡对银行开展业务创新有影响或者限制的法律条款，都可考虑进行修改。应使法律法规及其司法解释的规定充分反映出银行业务的自身特点，应对银行的操作惯例予以重视；对人民银行的个别规章应加以修改，使其与现行法律法规的规定保持协调。
