经济学的争议范文1
（南昌理工学院政法学院，江西 南昌 330044）
摘 要：两岸应正视司法方法的运用，以解决彼此间的经济争端。运用WTO争端解决方法来处理两岸间的经济争端，局限性很大。建议借鉴北美自由贸易协定的分散型争端解决机制，强化东亚区域经济争端解决机制的司法特性，以资两岸经济争端的解决。为因应两岸区际经济立法的飞速发展，主张两岸区际经济司法能够及时跟进，适时成立两岸经济法院，强制管辖两岸间的经济争端。
关键词 ：两岸经济争端；WTO争端解决方法；区域经济司法方法；区际经济司法方法
中图分类号：DF961文献标志码：A文章编号：1000-8772（2015）07-163-03
收稿日期：2015-02-2
基金项目：江西省社会科学“十二五”规划项目“反恐法律合作与两岸军事互信研究”（14FX17）的阶段性成果。
作者简介：万克夫（1973-），男，汉族，江西九江人，南昌理工学院政法学院法学副教授，法学博士。研究方向：涉外经济法、国际经济法。万力夫（1970-），男，汉族，江西九江人，江西省星子县第二中学保卫干部，体育教师。研究方向：体育经济学。王珂（1982-），女，汉族，湖北天门人，中南财经政法大学刑法学博士研究生。
自2008年5月国民党在台湾重新执政以来，海峡两岸在经济交流与合作上取得了长足的进展。两岸两会举行了6次领导人会谈，完成包括ECFA在内的15项协议的签署，不但有效处理双方交流的实质问题，也为两岸良性互动奠定坚实基础。2012年1月，台湾举行领导人大选，马英九成功连任，两岸经济关系可望在坚持“九二共识”的基础上加速发展，两岸经济关系逐步呈现一体化的格局。
但是，我们也应看到，两岸有经济交往，就会衍生经济争端，就应有经济争端的解决方法。考虑到先易后难是推进两岸两会商谈的有效途径，互利互惠是两岸两会商谈保持生命力的必要条件，未来的两岸经济关系必然要涉及较难解决的议题，并须补强互利互惠的特性，因而两岸经济争端只会越来越多，也会越来越复杂，两岸经济争端的解决方法问题也就日益重要。
两岸目前解决经济争端，运用的几乎都是政治方法。运用政治方法解决经济争端，固然有程序灵活、耗时相对较短、费用低廉的一面，但会弱化法律规则的功能，而且结果也缺乏可预见性和稳定性。两岸应正视司法方法的运用，以规则为取向，所作的司法判决对两岸具有法律拘束力，两岸有义务自觉执行判决，并且一般不再诉诸其他的争端解决方法。
一、WTO争端解决方法
WTO框架内的争端解决方法包括磋商、斡旋、调解与调停，专家组、上诉审、仲裁等多种争端解决方法，其中的斡旋、调解与调停又属任择性的争端解决方法，从而显现出多元化和体系化的特征。
上述的专家组和上诉审的方法，类似传统意义上的法院审理方法，具有强制管辖的司法性质。当然，其中也融合了一些非司法性质的程序，如关于专家组所作决定的授权条款，期间评审等。确切地讲，这些方法是准司法方法。
由于两岸都已加入WTO，两岸的关系就不仅是一国之内的不同地区的关系，还多了同是WTO成员的关系。台湾以“单独关税区”身份作为WTO成员的法律地位，已经确立并为WTO本身及其全体成员（包括中国大陆、香港、澳门）所承认和接受。既然同是WTO成员，且在入世前并未援引互不适用条款，因此是可以适用WTO争端解决方法来处理两岸之间的经济争端。
但是，在处理两岸经济争端方面，WTO争端解决方法并非万能。WTO是一个只管“贸易”的国际组织，对跨境投资活动则基本不予规范，除非WTO成员采取的限制性的投资措施对货物贸易产生不良影响和扭曲作用。展望未来，两岸之间相当部分的投资争端，无法运用WTO争端解决方法来解决。在反竞争政策和劳工标准上，由于缺乏相应的实体规则，WTO争端解决方法对此类问题的解决往往也是心有余而力不足。
在处理两岸经济争端方面，WTO争端解决方法也不理想。WTO争端解决方法的执行期限过长，不利于及时解决两岸经济争端；对于争端解决程序此一时段的损失问题，WTO没有规定可以获得补偿，不利于平衡两岸的经济利益；专家组程序中的中期评审程序并未能起到减少上诉的作用，上诉机构又没有驳回上诉的权利，工作负担重，审案的质量存疑；WTO上诉机构成员主要由具普通法背景的法律专家组成，审理均不属于普通法系的两岸间经济争端，未必让人信服。
在处理两岸经济争端方面，WTO争端解决方法其实也不适宜。两岸的经济关系是一国之内的特殊的区际经济关系，普遍性的WTO争端解决方法无法反映两岸经济关系的特性。两岸之间建立更紧密的经济关系，意味着两岸的经济关系应不同于其他一般的WTO成员关系。两岸之间相互给予的某些特殊待遇应能避免其他WTO成员援引为例，根据最惠国待遇原则要求享有同等待遇；两岸应能相互给予对方的中国国民、产品或服务等以完全的国民待遇，同时又能避免其他WTO成员援引为例，根据国民待遇原则要求享有同等待遇。为此，两岸应建立自由贸易区，或者签订形成自由贸易区所必需的临时协定，并设有相应的经济争端解决方法及程序。
考察北美自由贸易协定在一般情况下，缔约国可以选择是使用北美自由贸易协定下面，或者是WTO的争端解决机制。但是当一缔约国针对另一缔约国基于和本协定大体相同的依据向WTO提起争端解决时，提起方应把它的意图通知任何第三方。若第三方缔约国希望有关的争端能通过北美自由贸易协定下面的争端解决机制来解决的话，那么它应该通知提起方，然后所有缔约国应该进行协商，以期就选择哪一种争端解决机制达成一致意见。若不能达成一致意见的话，那么争端通常应该通过北美自由贸易协定下面的争端解决机制加以解决。[1]若争端是涉及环保等特殊事项时，就只能通过北美自由贸易协定下面的争端解决机制加以解决。[2]上述管辖模式是以选择管辖为原则，以专属管辖为例外，北美自由贸易协定下面的争端解决机制明显优先于WTO争端解决机制。美加墨三国之间尚且如此，同属一国的两岸之间更应创设和发展出可行的区域、双边争端解决方法（机制），并优先于WTO争端解决方法（机制）获得运用。
二、区域经济司法方法
与以WTO为代表的多边体制相比，区域性经贸安排在全球呈燎原之势，发展很快，更显生机。几乎所有的WTO成员都已通报参加一个或多个区域贸易协定（安排）。在实践中，世界各国各地区都已将区域贸易战略作为自己贸易政策的中心。作为区域贸易制度的保障，区域贸易协定（RTA）的争端解决方法（机制）也是异彩纷呈。综观世界上各种各样的RTA，按争端解决方法的不同，可以将RTA争端解决机制分为三类：第一类是以谈判、协商、调停、调解等政治方法为主；第二类是以仲裁方法为核心方法；第三类则设立了常设法院。在上述RTA争端解决机制中，以第二类为最多，而以第三类的司法化程度为最强。
以欧洲联盟为例，设有欧洲法院，作为欧洲联盟的最高司法机构，其职责在于解释和适用条约，以确保欧盟法得到遵守。它对欧盟法律事务享有专属管辖权，其司法裁决和咨询意见具有强制效力，保证了有关条约、条例在各成员国的实效。由欧洲法院（含初审法院）管辖案件的范围可知，其基本上就是区域性的经济法院。安第斯共同体、东非和北非共同市场乃至组织化和协调性不大理想的独联体，均有各自的经济法院，运用区域经济司法的方法来处理成员方之间的经济争端。这种做法，对两岸来说，其实不乏参考价值。
因应经济全体化的潮流，东亚区域经济加速整合，中国大陆积极参与并大力推动。2002年，中国大陆与东盟签署《中国——东盟经济合作框架协议》，拟建中国——东盟自由贸易区。2003年，中国大陆与东盟、韩国和日本签署《关于推进成立东亚自由贸易区联合宣言》，就计划建立东亚自由贸易区达成共识。2004年中国大陆与东盟签约，相互开放货物贸易。2007年中国大陆与东盟相互开放服务贸易，并于7月执行第一阶段服务贸易自由化。2009年中国大陆与东盟签署投资协议。对台湾而言，其出口与经济成长日益依速于东亚市场，2008年东亚主要国家占台湾总出口比重已高达62.7%，所以台湾对于东亚区域经济整合表现出强烈的参与意识，唯恐“被边缘化”。目前台湾当局积极推动与东盟各国的经济合作，并将其列为对外签署“自由贸易协议”（FTA）的重点目标，近期又与日本签署投资协议及开放天空协议，有心在东亚地区形成“东盟10+4”的经济合作机制。“这一战略能否顺利延续，关键在于大陆的政治判断，而其中两岸互信的深化与发展则是判断的基础” 。[3]考虑到马英九连任台湾领导人，“九二共识”深入人心，两岸和解进程不可逆转，“东盟10+4”的经济合作机制有望成形。
“任何好的区域性安排都一定对如何解决投资和贸易争端作出详细安排。或可说，妥善的争端解决机制有时甚至可以避免争议的发生” 。[4]展望“东盟10+4”的区域性安排，应预谋稳健、周延的争端解决方法及机制。笔者有两点建议如下：
第一，北美自由贸易协定的分散型争端解决机制，值得借鉴。《北美自由贸易协定》（NAFTA）并没有像WTO那样成立适用于所有争端解决的统一的争端解决机构，而是由贸易委员会负责一般性争端的调解，组织成立仲裁组裁决；对特别事项的争端由各特别机构（如两国专家小组，环境理事会与劳工理事会）负责处理。它具有套数多、方法齐全、规则细密、机构完善、灵活、实用、高效等特点，对北美自由贸易区的目标实现起到了充分的保障作用。“东盟10+4”的区域性安排，应顾及东亚国家在货物贸易、服务贸易、知识产权、直接投资乃至环保、劳工、竞争政策等各层面的经济合作，适应东亚国家内部的复杂情况，采行多元化、分散型的争端解决方法和机制。为避免东亚区域经济整合受到两岸关系中的敏感的政治因素的干扰，可为两岸经济争端乃至台湾与日、韩、东盟国家的经济争端另行规定有关的争端解决方法、机制。
第二，设立司法机构，善用司法方法，强化东亚区域经济争端解决机制的司法特性。当前，国家间多边合作的组织形态呈现出多样化的发展，除经由政府间条约而成立的严格意义的政府间国际组织之外，在经济、贸易、环境、人权、裁军、信息等领域，“相关多边条约的当事国经常以缔约方会议等形式作为多边合作的执行和辅助机构，以监督和保证对条约的遵守，被称为国际多边条例的执行机构”。[5]如《关贸总协定》（GATT）以“缔约方全体”作为其权力机构，缔约方全体将处理争端的实际功能赋予理事会，再由理事会部分赋予了工作组，工作组后来转换为专家组。未来“东盟10+4”的区域经济协议，可以以“缔约方全体”为权力机构，以理事会为执行机构，并设东亚经济法院，由东亚经济法院的两岸经济法庭来裁决两岸间的经济争端。
三、区际经济司法方法
中国大陆和台湾各自都有自己独特的法律制度，各自都有自己的立法、行政和司法管辖权，为解决两岸交往中所衍生的区际法律问题尤其是区际经济法律问题，区际法律协商、协调与合作是必不可少的，并将长期持续下去。令人欣慰的是，两岸区际经济立法，近年来进展很快。两岸区际经济立法的主要途径就是签订区际经济协议、形成区际经济习惯、参照对双方法域均适用的国际经济条约以及单方经济立法。最近3年多来，两岸两会举行了6次领导人会谈，完成包括ECFA在内的15项协议的签署，其中绝大多数都属经济协议。这些区际协议虽然具有“民间性”的特质，但是由于两岸两会在签订协议时均有各自公权力机构的授权，且区际协议的内容被各自公权力机构以各自的法律程序予以确认，因而在两岸均具有法律效力。区际协议是在国家尚未统一的特殊情况下，唯一能在两岸全部领域发生强制力的法律文件。它在两岸关系治理中所起的作用，非两岸单方的法律、法规、规章所能取代。[6]两岸区际经济立法的飞速发展，客观上要求两岸区际经济司法也能及时跟进。
2010年6月29日，中国大陆海协会会长陈云林与台湾海基会董事长江丙坤在重庆签署《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA）。根据ECFA第11条“机构安排”的规定，双方成立“两岸经济合作委员会”（简称“经合会”），由双方指定的代表组成，负责处理与本协议相关的事宜，包括但不限于：完成为落实本协议目标所必须的磋商；监督并评估本协议的执行；解释本协议的规定；通报重要经贸信息；根据本协议第十条规定，解决任何关于本协议解释，实施和适用的争端。此外，经合会可根据需要设立工作小组，处理特定领域中与本协议相关的事宜，并接受经合会监督。2011年1月6日，经合会正式成立。2011年2月22日，经合会召开第一次例会，决定成立货物贸易、服务贸易、投资保障、争端解决、产业合作、海关合作等六个工作小组，顺利搭建了ECFA的组织架构。值得注意的是，由于司法机构缺位，谁来坐实“解决任何关于本协议解释实施和适用的争端”的规定呢？
为两岸经济统合计，应持续加强ECFA的组织化建设，适时成立两岸经济法院，强制管辖两岸间的经济争端。两岸间的经济争端由两岸自己来裁判，也是从经济层面上对台湾问题国际化的封堵，有助于破解“两个中国”或“一中一台”的政治幻像。两岸经济法院审理案件，应以两岸区际经济协议、两岸区际经济习惯以及两岸的一般法律原则为依据，参照对双方法域均适用的国际经济条约，参考两岸的单方经济立法。有关法官的人选及法院的组成，应由两岸平等协商，形成共识。可考虑设一审法院于金门，设二审法院于厦门，设三审法院于澳门，采行三审终审制。如果区际经济司法方法在现实中可行，且运作成熟，则处理两岸的经济争端，着实无须采用WTO争端解决方法。
两岸经济争端解决的司法方法，是一个严峻课题。WTO争端解决方法体系及其司法方法并不可峙，而区域的、双边的司法方法又在探索之中。笔者坚信，只要两岸发挥中国人的智慧，一定可以为两岸经济争端的解决找寻到适宜的乃至理想的区域经济司法方法甚至区际经济司法方法。
参考文献：
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经济学的争议范文2
垄断协议在不同国家有不同的称谓,欧盟称限制竞争协议,德国称卡特尔,美国称联合、共谋,日本称不正当交易限制等,多表达为卡特尔。垄断协议是一种常见的垄断行为,因其危害性较大,为维护自由竞争的市场经济秩序,各国反垄断法都对其加以规制。并非所有的垄断协议均为非法,对那些形式上符合垄断协议的特征,却有利于提高经济效益,又不会造成明显的社会不公的行业或行为,排除适用反垄断法,保障本国规模经济的发展,促进经济的可持续发展。
一、垄断协议产生的理论基础
反垄断法素有“经济宪法”之称。现代反垄断法产生的标志是美国1890年制定的《谢尔曼法》。从经济学上讲,垄断是指少数企业凭借其雄厚的经济实力,对生产和市场进行控制,并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。①垄断的产生不是偶然的,是竞争的必然结果。市场存在竞争,竞争优化资源配置,反过来促进市场经济的发展。不正当竞争扰乱经济秩序,限制或抑制经济发展。竞争虽然是经济学和竞争法中经常使用的概念,但是,由于竞争的表现非常多样化和非常纷繁复杂,人们除了列举一些在产品价格、产品质量、生产数量等方面为争取有利交易机会的行为外,很难给竞争下一个圆满的定义。②普通意义上,竞争是两个以上的经营者为获得更多的交易机会,谋取最大的利益而针对对手采取的行为。实践证明经济学家所设想的完全竞争是不存在的,但是有效竞争是可以实现的。所谓完全竞争,在经济学上,一般是指满足了下列条件才成立的情况:在市场上进行交易的卖方和买方的数量均非常的多,任何一个卖方或买方对于市场的价格都不可能产生任何的影响;任何一个卖方或买方都拥有关于市场内的价格及其他的交易条件的完整信息;在市场内进行交易的商品是同质的,不存在差别化;存在着所有生产要素的完全可移动性,卖方、买方必须能够自由地加入或退出各种交易活动。在现实中的几乎所有市场(少数农产品市场除外)中,卖方和买方的数量均受到了限制,信息也是不完全的,产品也被差别化了,而且生产要素的移动也是不完全的,加入或退出也不是完全自由的。现实中的市场竞争是不完全的,在市场中经常存在着某种程度的垄断因素。③本质上,垄断限制或排斥了竞争,这对市场经济的发展是极为不利的,许多国家都通过立法禁止垄断。
垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议理论的发展,与垄断概念的发展是分不开的。早期结构主义下垄断的概念是静态的,与市场结构分不开;后来向行为主义转变,垄断的概念是动态的,与市场行为分不开。垄断行为,是指经营者以独占或有组织联合等形式,凭借政治优势或行政权力,操纵或支配市场,限制或排斥竞争的行为。我国立法也采用了行为主义的概念。1994年5月成立反垄断法起草小组,之后反垄断法的相关制度不断在新通过的法律、法规中有所体现。如《中华人民共和国价格法》,第14条第1款规定,经营者不得“相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标、招标的规定。《整顿和规范市场经济秩序的决定》,对滥用行政权力限制竞争的行为做出了禁止性规定。我国反垄断法规制了两类垄断行为,即经济垄断、行政垄断。经济垄断行为包括:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。垄断协议的危害性较大,但企业之间的某些协议促进竞争,所以不能一概而论视为非法。各个国家都有除外制度,保障本国规模经济的发展。
垄断协议分横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是同一生产环节的企业关于价格、数量、产量、市场分割等方面的限制或排斥竞争的协议。如:固定或者变更商品价格;限制商品的生产数量或者销售数量;分割销售市场或者原材料采购市场;限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;联合抵制交易;国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议是不同生产环节的企业限制或排斥竞争的协议。如固定向第三人转售商品的价格;限定向第三人转售商品的最低价格;国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
二、禁止垄断协议适用除外
1.外国的禁止垄断协议适用除外概况。德国禁止垄断协议适用除外的领域较宽,包括卡特尔豁免、纵向协议豁免。日本《禁止垄断法》对垄断协议除外制度规定得较为详细,总的来说包括行业豁免和行为豁免。欧盟分为类型豁免和个案豁免。类型豁免是指欧盟理事会或者欧盟委员会通过立法的形式,将特定类型的限制竞争协议从罗马条约第85条第(1)项的禁止规定之中豁免出去的制度。个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议,根据该协议的个案情况认定其符合罗马条约第85条第(3)项的条件而予以核准的豁免。个案豁免要同时满足以下条件:有利于改进商品的生产或流通,或者促进技术和经济进步;使消费者公平分享由此而产生的利益;对企业不强加对这些目标的实现并非必不可少的限制;对于所涉及产品的重要部分,不给予此种行为人排除竞争的可能性。?④个案豁免的授予不是绝对的,在很多方面有附加条件。美国的反垄断法从反垄断除外的立法形式上看,与其他国家不同的是,美国反垄断法本身并没有规定适用除外的问题,而是在司法实践中采用自身违法规则与合理分析规则这两种方法,因为美国这种方法成为垄断协议的典型范例,即使存在垄断协议除外制度的国家也不拒绝采用这两种方法。自身违法规则与合理分析规则实际上主要是美国法院解释谢尔曼法第1条禁止贸易限制规定的两种方法。换言之,在给限制竞争协议定性时有两种方法,第一种方法是简洁明了的标准,即自身违法规则,仅仅集中于特定的行为是否发生,只要发生特定的行为,就可以构成违法行为;第二种方法是考虑多种因素的合理标准,即评价被指控行为的目的和后果,据此决定其是否非法。在适用自身违法规则时,协议的目的、后果以及当事人的市场力量,都不在考虑之列。自身违法规则是刚性规则,合理分析规则是柔性规则。凡是符合自身违法规则构成要件的就不再考虑合理分析规则。豁免制度通常是权衡比较的结果,即从经济效果上对垄断协议的性质和影响进行比较,是否排除适用反垄断法的禁止。
2.我国的禁止垄断协议适用除外制度。各国行业豁免的范围越来越窄。从各国反垄断豁免的发展趋势来看,行业豁免将逐步被行为豁免所取代。将某些特定行业排除在竞争法适用范围之外,其实质是使该行业中同业经营者之间的联合限制竞争行为免受有关卡特尔禁令的约束。在这些行业,同业经营者之间开展特定形式的联合和合作有助于该行业的健 康发展,有利于增强相关产业的竞争力以及维护社会经济的稳定,因此,许多国家允许这些行业中的经营者实施特定形式的卡特尔。对特定行业中的卡特尔实施豁免意味着这些卡特尔所带来的积极效益与卡特尔所带来的限制竞争后果相比更为突出,这种积极效益受到了各国立法机关、执法当局以及法院的重视。从国外竞争法实践情况看,被实施豁免的特定行业主要有保险业、农业、进出口业、体育业、银行业、航空业、海运业。在不同国家,对特定行业中的卡特尔实施豁免有着不同的理由、背景和条件。⑤我国垄断协议适用除外顺应了这一趋势,主要是特定行为适用除外:为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准即标准化卡特尔或者专业化分工的专业化卡特尔;为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的中小企业卡特尔;合理化卡特尔为改进技术、研究开发新产品的;为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的萧条卡特尔;行业豁免仅限于农业、进出口业为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的豁免。
我国行业豁免范围有限,农业在豁免之列,既顺应了国际趋势,又适合农业作为中国薄弱环节的国情。日益恶化的自然环境,不可预见的自然灾害,日益减少的自然资源等原因使农业成为高风险的行业。农民是弱势群体,对弱势群体的保护其实是一种特权,但它不是一般意义上的特权。特权是在社会中占有优势地位的人所享受的高于别人的权利,而弱势群体的权利则是在社会中最易遭受打击的人为了维护其做人的基本尊严所应享受的权利。对这些人权利的特殊保护,并不意味着人们在权利享受方面的不平等,而是标志着人权保障的全面化,标志着对人格尊严的尊重。对弱势群体的保护从形式上看是不平等的,但却追求实质上的平等。应该鼓励农民联合起来进行生产、销售。
三、垄断协议认定应注意的问题
理论界在效率与公平何者优先的问题上一直存在争议,但有一点是公认的,即经济法注重实现实质的公平,反垄断法作为经济法的子部门法理应着眼于此。非法的垄断协议会导致实质上的不公平,因此,正确认定垄断协议成为一个非常重要的问题。
1.准确界定相关市场。相关市场的界定是认定垄断的重要依据,垄断协议也并不例外。相关市场是行为人开展竞争的区域或者范围,分为相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场的界定,通常从两方面入手:一是消费者需求的可替代性。应以消费者对该产品的评价为判断标准。在联合商标公司案中,联合商标公司在欧盟的香蕉市场中占40%的市场份额,但它认为应该在水果市场中来确认其市场份额,因为香蕉和其他水果之间是可替代的,因而在欧盟市场中的份额是微不足道的。但是欧洲法院认为,本案中的产品市场为各种香蕉所形成的市场,依有限替代原则,“香蕉只在有限程度内与它种水果可替代,且只与它种水果在难以觉察的方式下竞争”,而且,由于老人、小孩与病人对香蕉质软的特殊需求,香蕉构成独立的市场。据此,欧洲法院最终判定联合商标公司在欧盟的香蕉市场中具有支配地位。二是生产者供给的可替代性。⑥相关地域市场的界定应考虑的因素:一是区域间交易的障碍。二是产品的性质。有人认为相关市场还包括时间市场。时间市场准确地说是指市场的时间性。任何市场都是相对存在的,具有时间性。但是,在确定相关市场的三个要素中,产品与地域因素是普遍起作用的核心因素。而时间因素对于大多数不具有明显季节性、时尚性等的产品来说,意义不大。⑦在反垄断协议认定上,将准确地界定相关市场作为第一步,是没有很大争议的,对于市场界定过宽,就会减少协议的实际影响,从而放纵垄断协议限制竞争的行为;相反,市场界定得过于狭窄,就会人为地夸大市场份额,使企业蒙受不白之冤。在1962年的布朗鞋公司案中,美国最高法院认为,产品价值、体积、重量和消费者需求之间的关系使生产商得以在全国范围内经销他们的鞋子,因此,该案中相关地理市场为整个美国。⑧经济全球化的日益深入,相关地域市场甚至可以是全世界。
2.正确处理禁止垄断协议与发展规模经济的关系。随着社会主义市场经济的日益发展和完善,社会化分工日益明显,经济规模化的特点日益突出,规模就是品牌、规模创造市场、规模就是效益。产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据,竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是:在保护市场机制竞争活力的同时,充分利用规模经济;竞争法的主要目的也在于通过规制竞争,寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构——市场行为——市场绩效”是二者共同关注的主要问题,竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求,优化市场机构,调节市场行为,提升市场绩效。⑨反垄断法作为竞争法的重要组成部分,协调垄断协议与规模经济的关系。为了发展规模经济,对反垄断协议的执法提出了新的更高的要求。一方面要积极引导并帮助规模企业对宏观环境、行业环境及企业实力进行科学分析和客观评价,制定更加切合实际的发展战略,促使规模企业在强手如林的国际市场上争得一席之地。另一方面还要防止实力强的企业通过垄断协议限制竞争。如果进入条件可以很快地生效并且进入者不会比卡特尔成员招致更高的长期成本,那么卡特尔化的利润就会变小,从而也会减小卡特尔化的激励。⑩政府减少对市场的干预,降低取得市场主体资格的门槛,也会产生减少垄断协议的后果。
3.保护消费者权益也是认定垄断协议的一个因素。签订垄断协议的主体是企业,是经营者。在市场经济中,单个企业往往不具备独占的能力,而垄断协议能够使成员的经济力量在某种程度上联合起来,从而具有支配市场的地位。与经营者相对的是消费者,保护消费者权益为各个国家法律所认可。一方面消费者能从企业的技术革新中获得实际的利益,另一方面在科技飞速发展的今天,高科技的负面作用使消费者的财产安全和生命健康时刻处在危险之中。保障安全权是消费者最基本的权利,为保障消费者的安全,对产品质量最基本的要求是:具备产品应当具备的使用性能;不存在危及人身、财产安全的不合理危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;符合产品或者在包装上注明采用的产品标准或者说明状况。性能、标准、行业等内容都有可能成为垄断协议的内容,进而危及消费者的合法权益。艾哈德明确指出,“每种垄断的形式都隐藏着欺骗消费者的危险性”,并公开宣称“卡特尔——消费者的敌人”。11因此,在认定垄断协议时,必须分析消费者权益保护这一因素。
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经济学的争议范文3
关键词 劳动争议 解决机制 法律思考
中图分类号：D922.5 文献标识码：A
一、劳动争议的概念
劳动争议就是劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因劳动问题引起的纠纷。从这个意义上讲，劳动者与用人单位之间、劳动者之间、用人单位之间因为劳动问题所引起的争议，都可以称为劳动争议。但是，我们一般所称的劳动争议却是指狭义的劳动争议，即劳动者与用人单位之间，在劳动法的范围内，因适用国家法律、法规和订立、履行、变更、终止劳动合同以及其他与劳动关系直接相联系的问题而引起的纠纷。豍
二、劳动争议产生的原因
劳动争议产生的原因可以概括为以下几点：第一、劳动争议是市场经济发展的必然产物。劳动是人类社会赖以生存和发展的社会财富的源泉，没有劳动就没有人类社会的发展和进步。劳动争议不是任何社会形态都存在的，它是一个历史范畴。从奴隶社会到封建社会，奴隶和奴隶主、农民和地主在生产中的关系是一种人身依附关系，奴隶和农民只有劳动的义务，无任何权利可言，彼此之间不存在以劳动权利和劳动义务为内容的劳动关系，更谈不上有劳动争议。劳动争议是随着资木主义市场经济的产生而产生的，劳动者与用人单位之间在劳动过程中的地位、分工、职责不同，使得两者在劳动方面的利益及看问题的角度也不同，这就决定了劳动关系双方当事人在劳动关系的产生、变更、终止中发生冲突的可能性和必然性。因此，劳动争议是市场经济发展的必然产物。第二、劳动关系双方当事人之间非法侵犯对方合法权益是导致劳动争议产生的直接原因。在我国的劳动争议中，大多数纠纷是因用人单位违法侵犯劳动者权益而引起的，由于单个的劳动者在人力财力及其他各方面都无法与用人单位相抗衡，因此，劳动者处于弱势的地位，用人单位经常以各种方式侵犯劳动者的合法权益。第三、我国劳动法律体系不完善是劳动争议产生的重要原因。随着我国市场经济的建立和非国有经济的发展及国有企业的改革，劳动者在劳动过程中的利益追求呈现出公开化、明晰化和复杂化的趋向，劳动关系表现在劳动就业、工资分配、职业培训、社会保险、福利卫生等方面的矛盾日益突出，而我国的劳动立法未能形成和建立起以劳动基木法为核心的劳动法律体系，法律法规规定得不够具体，不能满足社会主义市场经济发展的需要，不能及时调节和化解劳动关系中的矛盾和冲突，从而引起劳动争议。豎
三、我国劳动争议的解决机制
我国《劳动法》第七十七条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提讼，也可以协商解决。调解原则适用仲裁和诉讼程序。可见，处理劳动争议适用下列四种方式：协商（和解）、调解、仲裁和诉讼。不同的方式其法律特征和法律效力也有所不同，从强制力而言，是依次递增的，从其适用性而言，却是依次递减的，协商（和解）可贯穿在任何一种解决方式的过程中。
（一）协商（和解）。
协商是化干戈为玉帛的最佳方式，即用人单位和劳动者之间自行协商最终达成和解协议的方式。《企业劳动争议处理条例》第六条规定：劳动争议发生后当事人应当协商解决，不愿协商或者协商不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院。在劳动争议处理过程中，当事人不得有激化矛后的行为。
（二）调解。
调解是在第三方的主持下当事人达成和解以解决争议的方式。我国《劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议仲裁委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。
（三）仲裁。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提。
（四）诉讼。
诉讼是解决劳动争议最有效的方法，同时也是劳动者寻求救济的最后途径，但是，劳动争议只有经过仲裁方可诉讼，即劳动争议“仲裁前置”。
四、我国劳动争议解决机制存在的问题
我国劳动争议解决机制存在不少问题，主要表现在以下几方面：
（一）“一调一裁两审”的体制导致劳动争议处理周期过长，成本高，有违劳动争议及时、有效”的处理原则。
从处理期限来看，一起劳动争议如果经过“一调一裁两审”到终局的判决，前后需要很长一段时间。其中还涉及参加各种程序需要支付的为数不少的差旅费、误工费、诉讼费、律师费等等。而我们知道劳动争议案件多为要求用工单位支付报酬（包括社会保险、医疗保险等等涉及金钱的案件，申请人多为急需金钱的处于劣势地位的人，如果我们的制度要求一个本身还在为生存挣扎的人耗费很长的时间和巨大精力来争取它应得的报酬，那么不仅这种制度本身是不经济、低效的，而且对劳动者来说，这种“麻烦的制度”只能迫使他们放弃自己的合法权利，因为他们认为“得不偿失”。如此一来，与我们设计制度维护劳动者权利的初衷相悖。豏
（二）仲裁前置不利于劳动争议当事人权利的实现。
我国现行劳动争议处理体制中“仲裁前置”的规定不符合司法最终原则和程序正义等法治原则，不利于保护当事人的合法权益。劳动争议从根本上还是一种民事争议，争议双方一般都是法律上平等的民事主体。对劳动争议的解决，当事人应当有自由选择权，或调解、或仲裁、或诉讼。而在现行体制下，争议双方任何一方只要有意，无须事先有仲裁协议或经对方当事人同意，就可以申请仲裁。另一方而，将劳动仲裁强制性规定为劳动诉讼的程序，剥夺了当事人将争议直接诉讼至法院的权利。“仲裁前置”的缺陷还在于，因劳动仲裁机构受理争议案件有范围限制，这样就可能导致一些劳动争议由于不属于劳动仲裁的受案范围，或者因劳动仲裁机构错误地不受理争议案件，而无法诉讼至法院，最终导致当事人无法实现诉权。豐
（三）裁审之间缺乏衔接，造成仲裁资源和司法资源的双重浪费。
由于法律没有对仲裁和法院的衔接作出相应的规定，人民法院与劳动仲裁委员会审理劳动争议案件往往相互脱节。一方面，两种程序中使用的法律法规不同，前者使用劳动和社会保障部门制定的行政规章及其它规范性文件，而后者仅将这些规章和规范文件作为参考，造成了同一劳动争议适用了不同法律的局面，两种裁决结果也可能大相径庭。另一方面，人民法院在审理劳动争议案件时不能以仲裁裁决认定的事实为依据，需要重新审判争议事实，这使得在事实认定上造成了一些不必要的重复调查，浪费人力、财力和时间。这些都导致了仲裁委员会与法院“你裁你的，我判我的”局面的出现，使仲裁的裁决在当事人后成为一纸空文。这不仅是对仲裁权威性的一种弱化，同时也造成对仲裁资源、司法资源和当事人财力、物力等各方面资源的浪费。豑
五、我国劳动争议解决机制的完善建议
（一）建立“或裁或审”制度，即对劳动争议实行仲裁或者诉讼。
当事人可自由选择劳动争议仲裁委进行仲裁或向人民法院提讼，前者实行两裁终局制，后者实行两审终审制。即当事人在选择仲裁后不得再向法院，或选择法院诉讼后不得再申请仲裁。这种劳动争议处理模式，既实现了当事人在选择纠纷处理渠道时的意思自治，又体现了纠纷处理程序的快捷性要求。同时，也大大节约了寻求救济的成本。
（二）加强劳动争议调解制度的应用。
劳动争议调解是劳动争议处理制度的重要内容，解决争议的重要方式。日前，我国劳动争议调解制度不尽完善，难以适应市场经济条件下运用非诉讼手段协调劳动关系的需要，应从以下几方面着手改革：（1）劳动争议调解应从企业内部转向外部社会调解，调解应是站在第三方的立场上公正公平的进行。（2）劳动争议调解部门应当从目前的个人劳动争议的调解转向团体争议的调解，根据以往的经验来看，个人劳动争议一般通过司法途径解决，而集体劳动争议则多通过谈判制度协商解决，无法协商解决的则由半官方性质的调解委员会调解或仲裁，调解的原则应以自愿性为基础。
（三）催化自主协商机制。
我国《工会法》将维护职工合法权益作为工会的基本职责。在集体协商中，工会是法定的代表者，是与用人单位相对应的第二方。在个别协商中，法律将其定义为独立与用人单位和劳动者的第三方。在现实纠纷中，工会往往喜欢以“第三方”即调解者的身份出现。一方面我国的集体劳动争议在逐年增加，另一方面这种集体争议很少通过正规的工会来代表，因为对于工会和其他第三方参与协商的规定过于原则和模糊，尤其对于工会工作人员参与协商无任何约束及责任承担方面的规定。工会的角色使得工人丧失了对工会的信任，进而导致劳动者放弃协商程序。因此，通过完善立法对于工会工作人员参与协商的责任承担方面的规定，转变工会的角色定位，对催化自主协商将具有积极的作用。
（四）区分劳动争议的类型设计不同的争议处理模式。
现行争议处理制度的运行存在两个突出问题：一是在案件总量逐年增长的情况下，若将个别争议和集体争议不做甄别地纳入同一处理程序，必然导致劳动争议增幅和劳动争议处理周期两者此消彼长的后果；二是利益争议（尤其是集体争议）实际并未纳入现行法律调整范围，缺乏相应的法律规范，由此产生的产业行为事实上处于自发和无序状态。通过法律规定方式解决的集体争议很少，但没有纳入法律程序的大量罢工、怠工、上访事件却并不少见，说明当前大量存在的集体争议还没有通过法律程序解决。因此，完善集体劳动争议处理法律制度在我国有着深远的现实意义。
（作者：上海大学2010级法律硕士，研究方向：公司法）
注释：
豍参见关怀主编.劳动法.中国人民大学出版社，2008版，第311页.
豎参见祁淼.论完善我国劳动争议处理机制.科技创业月刊，2006第12期，第165页.
豏豑参见申柳华.论我国劳动争议处理体制的重构.广西政法管理干部学院学报，2004年第5期，第72-73页.
豐参见蔡传秀.完善我国劳动争议处理程序的法律思考.淮南师范学院学报，2004年第5期，第40页.
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经济学的争议范文4
关键词：议价能力；经济周期；企业绩效
DOI：10.13956/j.ss.1001-8409.2017.01.11
中图分类号：F2766；F2725 文献标识码：A 文章编号：1001-8409（2017）01-0049-04
Abstract： Using the panel data of manufacturing enterprises listed on GEM boards， this paper empirically tests the relationship between bargaining power and enterprise performance and the moderating role of economic cycle. Results shows that bargaining power is significantly positive correlated to enterprise performance， and economic cycle moderates the relationship positively. That is， the enhancing effect of bargaining power on enterprise performance during economic depression is more significant compared with economic boom.
Key words：bargaining power； economic cycle； enterprise performance
供应链管理理论表明，传统企业之间的竞争已经演变为供应链之间的竞争。丰田汽车公司以“JIT”著名，这种为生产体系服务的物流体系以良好的供应链合作伙伴关系为基础，在促进企业间信息共享、加快存货周转率、降低交易成本的同时企业也获得了可观的利润。而沃尔玛在“帮顾客节省每一分钱”的宗旨背后却隐藏着对各个供应商企业的“压榨”，其巨大的采购规模和雄厚的资金实力使其在谈判桌上拥有绝对的优势，强大的议价能力压低了供应商的利润。那么，究竟哪种说法更具优势呢？本文着重探讨企业的议价能力与其绩效的关系。
议价能力是公司获得竞争优势和赢利的重要因素[1]，良好的供应链合作伙伴P系一直被认为是企业强有力的竞争优势。那么，当面临经济危机或经济下行时它们关系如何呢？经济危机为本文提供了一个良好的契机来检验这种议价能力的强度和供应链合作伙伴关系的牢固性及可靠性。宏观经济政策会通过具体企业行为影响到企业盈利能力等企业产出，但鲜有文献将企业的议价能力引入来讨论在不同经济周期下其如何影响企业绩效。本文以中小板和创业板2007～2013年的制造业企业为样本，探究企业的议价能力与绩效的关系及经济周期对该关系的调节作用。研究发现，企业的议价能力和其绩效显著正相关，并且在经济收缩期该正向关系更为显著。本文丰富了议价能力的相关研究，研究结论对于企业管理者进行供应链管理有一定启发作用。
1理论文献与研究假设
11企业议价能力与绩效
Schelling[2]将议价能力定义为谈判双方（或多方）通过不同的谈判策略与对方达成协议或者影响谈判结果的能力。迈克尔・波特的“结构―行为―绩效”理论认为，产业中的五种竞争力量（进入者的威胁、替代者的威胁、现有竞争者的竞争、客户的议价能力和供应商的议价能力）决定了企业所在行业的竞争程度，它们通过影响价格等要素最终影响企业业绩。已有文献中关于直接研究议价能力与企业绩效的理论和实证研究较少。Porter定性描述了议价能力与企业绩效间的正向关系，开创了议价能力与企业绩效研究的先河[1]，而唐跃军[3]、田志龙[4]等用定量的方法实证探究供应商或客户的议价能力与企业绩效的关系，但其研究结论不同，Patatoukas[5]构建客户集中度指标研究得出的结论也和Porter的理论分析不一致。这些文献中议价能力主要从对大客户的销售比例或关键客户的应收账款角度构建指标来度量，方法较为单一。任何一家企业都扮演着双重角色，它既是一些企业的客户，又是另一些企业的供应商。本文从企业整体出发，研究企业的议价能力与其绩效的关系。供应商的采购数量和对经销商的销售数量、转换成本、替代品的数量及行业集中度等因素影响着供应商和经销商的议价能力。考虑到研究指标的科学性与可获得性，本文从客户集中度、转换成本和行业竞争程度三个维度来衡量企业的议价能力，分别探讨其对企业绩效的影响，然后再构建综合议价能力进行进一步研究。
首先，关于客户集中度与企业绩效的文献主要认为客户集中对企业而言是“压榨之手”。当某下游客户购买量占企业销售总额的比例较大时，买方垄断势力使得客户的议价能力增强，要求企业降低价格、提高产品和服务质量，企业在谈判中会处于劣势，利益被客户侵占，企业的业绩受到负面影响[1]，下游零售商会依靠其强势议价能力迫使供应商进行一些不平等交易来转移成本[6]，实证研究也表明客户越集中时企业的绩效越差[3，7]。尽管供应链管理的相关研究表明，客户集中能够促进供需双方的信息共享、改善供应链管理，降低销售、管理等费用[8]，但供应链上良好的合作伙伴关系需要很长时间的努力和相应付出来维持。
综上，由于客户集中而产生的买方垄断势力会降低企业的议价能力，极大削弱了供应商企业在供应链上的利润，而客户集中和良好的合作伙伴关系为企业带来的节约效应需要长时间来体现，因此提出如下假设：
H1：客户集中度与企业绩效负相关。
其次，转换成本与企业绩效关系的文献主要是从专用性投资的角度来进行研究。企业为了维持长期合作关系，常常应客户需求而产生许多专用性投资。Williamson将资产专用性定义为：在不牺牲其生产价值的条件下，某项资产能够被重新配置于其他替代用途或是被替代使用者重新调配使用的程度。根据交易成本理论，这些专用性投资一旦投出，其资产的专用性越高，脱离供应链的转换成本就越高，这意味着投资的成本就越大，经济损失也就越大，如果交易终止，将给投资方带来巨大损失。研究发现专用性投资会对企业绩效产生负面影响[9]，供应成员的讨价还价能力是其转换成本的减函数[10]。因而，企业的专用性投资越多，转换到别的合作伙伴的成本将越高，面临被客户压榨的风险越大，因此提出如下假设：
H2：转换成本与企业绩效负相关。
再次，行业竞争程度对企业绩效的影响往往通过管理者行为。尽管在行业竞争程度高时，业绩压力和信誉激励使得管理者努力工作促进企业经营效率的提高和成本的降低，但与此同时，企业的经营风险加大，企业经理的效用也会因此降低，激烈的竞争阻碍企业效率的提升[11]，尤其是当市场势力被看作变革的先决条件的时候。在一对多的关系中，处于优势地位的往往是数量较少的一方[12]，处于垄断地位的企业往往可以获得超额利润，本文认为同行业竞争程度越小，企业的绩效越好，因而提出如下假设：
H3：企业所在行业的竞争程度与企业绩效负相关。
综合考虑以上三个因素，当企业的客户集中度越低、转换成本越低、行业竞争程度越小时，其议价能力越强、竞争地位越高，绩效也会越好，因此在前三个假设的基础上，提出如下假设：
H4：企业的综合议价能力和企业绩效正相关。
12经济周期、议价能力与企业绩效
宏观经济的变化可能会影响到企业经营状况，进而影响企业的盈余状况。经济周期作为宏观经济政策的一个重要组成部分，它通过影响企业的商业信用、存货投资和营运资本管理等要素影响企业的绩效。一般而言，在经济繁荣期，企业提供的商业信用较多、销售数量多，营运资本需求较大，存货投资较多，进而产生的经营绩效较好；反之，在经济收缩期企业的绩效则较差。金碚[13]等发现稳定的经济增长能显著促进企业绩效的改善，因为企业一方面可以利用稳定的经营环境进行长期投资规划，同时也能够避免不利冲击所带来的库存调整和风险准备的损失，减少不完善信息状态下的交易成本而提高生产经营效率。而在经济危机时期，企业的投资少、融资难，企业绩效也会受到相应影响[14]。
企业的议价能力直接影响其绩效，而经济周期对企业的议价能力与其绩效的调节效应存在相对立的两面：一方面，供应链整合可以增加合作企业对环境变化更强的适应性及对环境资源的控制，实现更高层次的协调[15]，有助于提高自身议价能力和企业绩效，在经济下滑时，供应链成员由于资源依赖能够更好地与企业组成战略联盟共同应对经济衰退，相互“抱团取暖”而产生更大的热量；另一方面，由于供应链上游客户过于集中时往往产生较多专门性投资，投资方被“敲诈”的风险加大[16]，同时企业的转换成本大，议价能力降低，因而在经济不好时也面临着被套牢的风险，加剧了业绩下滑的风险。因此，本文提出如下竞争性假设：
H5a：相对经济繁荣期，议价能力与企业绩效的正向关系在经济收缩期表现得更为明显。
H5b：相对经济繁荣期，议价能力与企业绩效的正向关系在经济收缩期表现得更不明显。
2研究设计
21研究样本及数据来源
本文以我国中小板和创业板2007～2013年的制造业企业为样本，剔除了当年上市的公司、财务数据缺失的公司及ST/*ST公司后最终获得样本观测值2503个。本文的数据来源于国泰安数据库及公司年报。为防止极端值对回归结果的影响，本文对所有连续变量进行前后1%缩尾处理。
22变量选择与定义
221因变量
本文采用较常用的盈利性指标――ROA来衡量企业绩效。
222自变量
客户集中度：采用企业对前五大客户销售额占总销售额的比例来衡量客户集中度。
转换成本：本文从专用性投资角度以固定资产总额与总资产之比来衡量转换成本。
行业竞争程度：参考Nickell[17]的计量方法，以行业内上市公司数量并取自然对数来衡量行业竞争程度。
综合议价能力：本文以客户集中度、转换成本和行业竞争程度三个指标标准化、正向化之和来衡量综合议价能力。
经济周期：现有文献主要以国内生产总值增长率来划分经济周期或以货币供给量增速等指标来度量经济周期，本文借鉴江龙[18]等的研究通过GDP增长率来划分经济周期。如图1所示，根据“谷一谷”法划分，我国于2000年进入新中国成立后的第十个经济周期，GDP增长率在2000年至2007年间逐年升高，2008年遭遇金融危机GDP急剧回落，2009年持续下降，2010年GDP增长率稍有回升，而在2011～2013年持续走低，经济低迷。因此，本文研究将2008、2009、2012、2013年作为经济收缩期，其余年份作为经济繁荣期。
223控制变量
参照相关研究，本文在模型中控制了上市年限、企业规模、财务杠杆等变量对因变量的影响，同时也设置了年度和行业虚拟变量。本文的变量定义详见表1。
3实证结果与分析
31描述性统计
主要变量的描述性统计见表2。由表可知：样本的客户集中度平均值为31%，说明中小板和创业板制造企业的客户较为集中；固定资产总额占总资产比例均值为46%，体现出制造业的固定资产占总资产的比重较大，转换成本较高；综合议价能力的标准差为181，反映出企业之间的议价能力悬殊较大。
限于篇幅，本文省去了变量相关系数表。表中显示，客户集中度、转换成本及行业竞争程度均与ROA显著负相关，综合议价能力与企业绩效显著正相关，初步证实了前四个假设；经济周期与ROA显著负相关，说明经济不好时企业绩效将受到负面影响。各自变量之间相关系数均未超过05，表明模型不存在严重的多重共线性问题。
32回归结果与分析
本文在回归之前的相关检验表明模型存在异方差，通过Hausman检验适合采用固定效应模型，而固定效应模型不能很好解释非平衡面板数据存在的异方差问题，本文采用可行广义最小二乘法（FGLS）对模型进行估计。
321议价能力与企业绩效
议价能力与企业绩效的回归结果如表3所示，分别列示了模型（1）至模型（4）的回归结果。由表可知，客艏中度与企业绩效在1%水平下显著负相关，证明了H1；转换成本、行业竞争程度与企业绩效均在1%水平下显著负相关，论证了H2和H3；从综合议价能力来看，其与企业绩效显著正相关，证明了H4。
33稳健性检验
首先，考虑到自变量客户集中度与企业绩效间可能存在内生性，本文将客户集中度滞后一期（t-1期）进行回归；其次，参考相关文献利用无形资产占总资产之比（IA）作为转换成本的替代变量、净利润波动率（VNE）作为行业竞争程度的替代变量及二者与客户集中度构成的综合议价能力（Bargaining2）分别纳入模型回归，结果如表5所示。由表5可知，回归效果基本保持不变，因而本文的实证结论具有一定稳健性。
4研究结论及启示
本文从客户集中度、转换成本和行业竞争程度三个维度衡量企业的议价能力，实证研究了议价能力和企业绩效的关系，并在经济危机背景下探讨了经济周期对这种关系的调节作用。研究发现企业的议价能力与企业绩效显著正相关；同时，经济周期正向调节议价能力与企业绩效的关系，在经济收缩期议价能力对企业绩效的提升作用更大。
本文研究具有以下管理启示：首先，议价能力对于企业保持盈利至关重要，而客户过于集中会降低企业的议价能力，“压榨”供应链上供应商企业的利润，企业管理者在经营中应该注意防范由于客户集中带来的风险，兼顾客户整合与风险；其次，专用性投资会增加企业的交易成本和转换成本，诱发客户的机会主义行为，供应商企业与客户之间不仅是一种利益博弈关系，更应维持良好的合作伙伴关系，积极发挥专用性投资对基于企业间合作关系的价值创造作用，形成独特的竞争优势，提高产品异质性和行业竞争力，从而达到双赢的效果；最后，经济危机或经济收缩期有助于检验企业的供应链管理是否良好，管理者在平时就要注重企业供应链上各成员的协调，良好的客户关系管理有助于提高企业绩效，帮助企业更好地度过经济危机或经济收缩期而不至于对企业有过大的负面影响。
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经济学的争议范文5
一、导论
我国《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”可见，排除、限制竞争是认定垄断协议的核心要件。我国执法机构在认定《反垄断法》第13条第1款、第14条所禁止的垄断协议时，皆须证明相关行为是否符合《反垄断法》第13条第2款对排除、限制竞争的要求。[1]欧盟对限制竞争协议的界定与我国《反垄断法》对垄断协议的定义相似。《欧盟运行条约》第101条（原《欧共体条约》第81条、《欧洲经济共同体条约》第85条）第1款前段规定：“所有以阻碍、限制或者扭曲共同市场内竞争为目的或具有此类效果，且可能影响成员国之间贸易的企业间协议、企业联合组织的决定和协同行为，皆与共同市场不相容并应当予以禁止，……（省略该款后段对具体行为类型的不穷尽列举）。”[2]若将排除竞争、阻碍竞争都视为限制竞争的极端表现，[3]则限制竞争这一概念在中欧对垄断协议／限制竞争协议的界定中都处于同样重要的位置。《欧盟运行条约》同样没有定义什么是限制竞争，也没有解释什么是竞争。但是，对《欧盟运行条约》及其前身具有解释权限的欧洲法院[4]通过一系列判决对欧盟限制竞争协议规制中的限制竞争概念进行了阐释，为欧盟竞争法的实施与发展提供了指导。因此，分析欧洲法院的相关阐释与我国立法者对限制竞争的理解是否具有契合性，便成为借鉴欧盟相关经验的前提。此外，欧盟认定限制竞争协议时还将扭曲竞争与限制竞争并列，这是否对前述可能的契合性造成影响、是否值得我国借鉴也需要探讨。在这两方面研究的基础上，进一步梳理欧洲法院在相关判例实践中对限制竞争认定的细化，有助于为我国完善垄断协议规制制度提供参考。
二、欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解
（一）解释原则
《欧盟运行条约》包含许多开放性的概念，它们往往由欧洲法院通过判决来加以阐释，从而使该条约具有一定的判例法特色。[5]限制竞争便是该条约诸多开放性概念中的一个。欧盟竞争法的原则性实体规则，即《欧盟运行条约》第101、102条，并未对限制竞争进行界定，且整个《欧盟运行条约》也没有关于什么是竞争，什么是限制竞争的说明。欧洲法院并未尝试过直接对竞争这一难以界定的经济学概念下定义，而是强调条约具体条文的解释，包括其中的竞争法条款，虽然可以应用语义解释、历史解释和系统解释的方法，但最终须从《欧盟运行条约》第2条及其前言分别阐述的条约目标出发进行解释。[6]
（二）欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释
最初，欧洲法院有关限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释是在两则认定协同行为的判决中结合欧洲法院总检察官的总结陈词得以基本明确的。[7]
1972年，欧洲法院总检察官迈拉针对“帝国化学工业公司(imperial chemical indus-tries ltd. , ici)诉欧共体委员会”案(简称“苯胺染料”案)（henri mayras）作出总结陈词，其中强调：竞争所伴随的风险恰恰来自于所有市场主体皆自治地行使其经济行为自由，从而为市场带来的不确定性；没有个体的自治决定与行为自由，竞争作为一个分散决策的系统就无法实现。[8]作为响应，欧洲法院也认为协同行为的本质是对竞争风险的取代。[9]欧洲法院总检察官对限制竞争的阐释和欧洲法院对协同行为本质的分析都是从条约的目标出发，符合前述《欧洲经济共同体条约》（即《欧盟运行条约》）条文解释原则的。因为，该条约所追求的共同市场及其高级阶段—内部市场，都需要通过市场竞争来实现资源跨成员国的优化配置、加速条约成员国市场的统一与融合，必然要保护市场竞争赖以存在的前提—企业经济行为自由[10]这一保护不应仅表现在该条约禁止成员国运用公权力不合理地限制商品、服务、人员与资本的跨国流通上，还应表现在禁止企业利用自己的意思自治限制自身和其他企业的经济行为自由，来取代竞争风险、规避市场竞争约束的做法[11]。在1975年对“suiker unie等诉欧共体委员会”案（简称“欧洲食糖市场”案）的判决中，欧洲法院明确：“根据那些（《欧洲经济共同体条约》中竞争规则引以为基础的）基本思想，每个企业皆须自治地决定（自己要采取怎样的经济行为），自治地考量其在共同市场上推行何种策略，包括其究竟向多少人提出要约与销售产品。这一‘自治准则’(selbststandigkeitspostulat)[12]固然不排斥企业，根据其竞争对手已经被确认以及可以被预见的行为，采取某种意义上的应对行为（平行行为）；[13]但与之相抵的却是企业间那些或直接或间接的知会行为（fuhlungnahme） ,[14]如果该行为的目的或效果在于影响其现有或潜在竞争者的市场行为、抑或使之清楚地了解到相关市场行为已是彼此决定届时分头实施或（至少）是被（彼此）纳入考量的话。”[15]该阐述标志着欧洲法院正式确立了企业作为市场主体和原《欧洲经济共同体条约》第85条的规制对象所必须恪守的“自治准则”。如果所有企业均依照该准则开展经济活动，就都不得不给出更优越的交易条件或标的，以争取在分散决策机制下达成交易，赢取利润。
“自治准则”的确立不仅指出了协同行为与并不被禁止的平行行为的本质区别，更通过界定尚未发展为协议或企业联合组织决定的协同行为揭示了限制竞争的本质，反映了欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解，亦即：原本对相关经济行为可以进行自治决策的企业，以限制自身、竞争对手、交易相对人、甚至第三人的经济行为自由，取代与分散决策相伴生的风险。这不仅适用于协同行为的认定，也同样适用于认定协议和企业联合组织决定与限制竞争间的因果关系。因为，后两者不过是通过达成意思一致，就限制彼此或第三方经济行为自由达成共同行动计划，[16]并辅之以法律、经济或其他社会约束力来监督和保障该计划的实现罢了。[17]
（三）小结
欧洲法院及其总检察官未直接概括或罗列什么才是限制竞争，因为任何积极界定竞争或限制竞争概念的努力都可能导致对日后个案处理的局限。[18]欧洲法院及其总检察官也没有拘泥于市场竞争的结果（例如对经济效率或消费者的影响）以及限制竞争的外在表现形式（书面或口头），而是从《欧盟运行条约》及其前身所追求的目标出发，把禁止限制竞争与保护竞争赖以存在的前提相联系，使禁止限制竞争等同于禁止企业通过限制自身和其他企业经济行为自由来取代与分散决策伴生的风险。该阐释与该条约禁止成员国运用公权力限制经济要素在内部市场自由流通的规则相辅相成，共同为欧盟内部市场通过市场竞争得以进一步融合与发展创造了前提。
三、我国立法者对限制竞争概念的理解
（一）解释限制竞争概念的方法
我国法律也未界定什么是限制竞争，在实践中亦面临如何对其加以解释的问题。虽不排除字面解释、[19]历史解释以及系统解释等解释方法，但它们最终应与立法目的解释保持一致，[20]才可防止法律解释异化的危险。[21]但《反垄断法》第1条所述立法目的同样很抽象，因此在对限制竞争进行目的解释时不妨借助相关立法资料来分析。全国人大常委会法制工作委员会在全国人大常委会通过《反垄断法》翌日作序、于2007年9月既已出版的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》可被视为对全国人大常委会起草、讨论《反垄断法》草案时所参考资料和相关讨论记录的汇总，对贴近立法者视角来理解这部全国人大常委立法无疑具有重要参考价值。若将该书对限制竞争的阐释与我国改革实践相结合，则可验证其所能反映的立法者意志是否与我国深化市场经济改革的需要相符。
（二）全国人大常委会法制工作委员会经济法室对限制竞争概念的阐释
《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书也没有明确界定什么是限制竞争，但它在论述《反垄断法》第1条的立法理由时写道： [22]“反垄断法保护市场竞争机制，即维持一种竞争环境，在这一环境中，在价格引导下，通过千百万单个经营者和消费者的分散决策和交互作用，使资源得到最优化的配置，以提高整体经济效率，造福于全社会所有成员。”“反垄断法的目的是维护竞争机制而不是直接保护特定的竞争者。其所维护的市场公平竞争，是保护多个经营者的经济行为自由，不允许个别经营者利用其市场力量操纵价格或者强加其他市场条件。”与这些鞭辟入里的阐述相呼应，在论述《反垄断法》第36条有关禁止滥用行政权力强制经营者实施垄断行为的规定时，该书精辟地阐明：[23]“我国是一个市场经济国家，应当以市场资源配置为基础，只有在市场失灵的时候才辅以适当的宏观调控。经营者作为市场经济的主体，在法律规定的范围内应当具有完全的经营自主权。”“而政府所要做的事情，就是保持市场的动力之源，即维护和促进市场竞争。”这些阐述，尤其是对《反垄断法》第36条的阐释，集中体现了我国《反垄断法》中三大垄断行为规制制度与禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度的“最大公约数”，亦即它们与该法第1条相统一的共同价值取向：通过保护经营者经济行为自由这一竞争赖以存在的前提来保持市场的动力之源，促进我国现阶段市场经济的健康发展，确保不为行政权力所干预的经济行为主体皆须直面其他市场主体行为的不确定性以及与之相伴的竞争风险，不得不选择提高生产水平、科技水平和管理水平赢得生存与发展，进而实现资源优化配置、增进消费者福利。[24]
（三）我国经济体制改革实践与对限制竞争的理解
将对限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由联系起来不仅反映了我国立法者对市场经济原理的认识，也体现了我国立法者对我国经济体制改革实践的深刻认识。我国市场经济改革是国家逐步走出计划经济，减少对各个经济单位的微观干预、保障其经济行为自由的过程，是国家逐步让市场机制来实现市场资源优化配置的过程，是打破条块分割的过程，[25]是循序渐进引导和鼓励非公资本进入受国家管制或被国有企业控制领域的过程。这样的市场经济改革必然要求国家通过一系列立法，来保护在改革中被引入或被放开的经济行为自由，使之既要免于被部分市场主体通过民事行为所限制，也要免于被行政机关以及依法具有管理公共事务职能的组织通过滥用行政权力所限制。[26]因此，只有立足于把限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由相联系才能使得《反垄断法》的细化，更好地适应我国改革实践的需要，“从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用”。[27]
（四）小结
我国《反垄断法》本身虽未对限制竞争作出明确界定，但通过分析《反垄断法》起草与制定机关的相关资料能间接了解到我国立法者对限制竞争的理解，并通过联系我国改革开放实践得以佐证。由此不难看出，《反垄断法》立法者对限制竞争的理解与欧洲法院在限制竞争协议规制中对限制竞争的阐释是契合的，都立足于对经济行为自由这一市场竞争前提的保护，都注重对限制经营者／企业经济行为自由的规制、对市场分散决策机制的保障。该契合反映了我国立法者和欧洲法院在市场经济原理上有着基本共识，也反映了我国《反垄断法》与欧盟竞争法都服务于相近的目标，即：通过保护经济行为自由以及以此为前提的市场竞争来维护和促进内部统一大市场的健康发展。而这一契合也就为借鉴欧洲法院相关司法实践丰富我国垄断协议规制中对限制竞争的理解、完善配套规则铺平了道路。
四、扭曲竞争与限制竞争
与《欧盟运行条约》第101条第1款前段不同的是，《反垄断法》第13条第2款并未引入“扭曲竞争”的概念。那么，什么才是欧盟竞争法中的扭曲竞争，其与《欧盟运行条约》第101条第1款中的限制竞争有什么关系，在实践中有哪些适用，是否影响前述中欧垄断协议规制中在限制竞争理解上的契合，我国规制垄断协议是否也需引入对扭曲竞争的考量呢？
（一）欧共体限制竞争协议规制制度中的扭曲竞争要件
早在1957年订立《欧洲经济共同体条约》时，扭曲竞争的概念便已出现在其第3条有关共同体任务的阐述中。虽然《里斯本条约》使“制定内部市场运行所必要的竞争规则”取代“保护竞争免于被扭曲”成为欧盟任务之一（《欧盟运行条约》第3条第1款b项），但《里斯本条约》的《第27号议定书：关于内部市场与竞争》重申：新修订的《欧盟条约》第3条第3款所称内部市场（亦即《欧盟运行条约》中所言之内部市场）应当包括保护竞争免于被扭曲的系统。这表明：保护竞争免于被扭曲仍是欧盟内部市场所不可或缺的，不会因《里斯本条约》带来的调整而改变。[28]所以，扭曲竞争仍将一如既往地被视为公平竞争的反义词、限制竞争的上位概念。[29]因而，除企业从事的限制竞争行为外，扭曲竞争还可涵盖企业的不正当竞争行为和成员国各类破坏市场竞争机制的补贴行为。这些都人为地改变了竞争环境，在本质上都是对市场主体经济行为自由的干预，只不过行为主体与干预方式不同罢了。扭曲竞争的表述在《欧盟运行条约》第101条第1款中可起到对限制竞争的兜底作用，但很少被适用。其主要规范那些并非直接对经济行为自由造成限制，但人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为。[30]在欧盟限制竞争协议规制实践中被认定为构成扭曲竞争的行为有：竞争者间建立平抑竞争差价的“小金库”，[31]划分销量比例协议的参与者彼此均衡相关收益， [32]平抑绝对地域保护协议下各区域的供销差额，[33]行业协会对从事外贸运输的外籍船舶公司进行歧视性收费，[34]处于竞争关系的企业组建共同基金左右彼此在出口竞争中的关系，[35]以及在能源供应等领域通过长期的供给合同事实上排除其他竞争对手参与竞争的做法[36]。
（二）扭曲竞争行为在我国《反垄断法》中的规制可能
我国虽未将扭曲竞争与限制竞争并列为垄断协议的构成要件要素，却可将其作为一种限制竞争的特殊情况来对待。因为，欧盟限制竞争协议规制实践中，那些人为改变竞争环境的行为归根结底还是对行为人各自（尤其是对第三人）经济行为自由的限制，只是并未直接限制那些和竞争紧密相关的经济行为自由而已。虽然没有扭曲竞争作为对限制竞争这一核心要件的兜底，我国执法者仍应全面领会立法者对限制竞争概念理解，重视规制此类并非直接体现为限制经济行为自由的行为，认定清楚相关行为是否通过人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为，最终限制了行为人或者第三人的经济行为自由，以致分散决策的市场机制被遏制，例如，2009年 3月19日我国各大民航企业接到中国民航信息网络股份有限公司有关2009年4月20日起统一实施新运价计算办法，使得各类打折机票的价格不同程度上调，甚至造成打折幅度越大反倒越会因为该新办法而被提价更多，以致客观上限缩了原有打折空间和积极性。[37]
欧盟曾查处的那些企业间扭曲竞争行为在我国也可能出现，但其中一些会涉及《反垄断法》的一些特殊规定。一方面，《反垄断法》第7条对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业给予了特殊规定，包括可能涉及长期供给合同的能源领域和公用经济领域；另一方面，该法并未界定什么是“对外贸易和对外合作中的正当利益”，却通过第15条第1款第6项笼统地规定所有“为保障对外贸易和对外合作中的正当利益”的行为都无需满足该法第15条第2款限制性条件的约束，直接免于适用该法第13、14条的禁止性规定。这两方面的规定反映了立法者对我国当下部分产业政策、对外贸易与合作政策和竞争政策的权衡，也一定程度上削弱了将扭曲竞争纳入我国垄断协议定义的必要性。但即便在这些特定领域和对外贸易与对外合作中，适用前述特殊规定时也需考虑对人为改变竞争环境、削弱竞争动力的行为进行规制，从而一方面保障我国消费者权益在这些特定领域也能获得充分实现，另一方面保障那些维护我国对外贸易和对外合作正当利益的政策不会被个别经营者滥用，以至其扭曲竞争行为遭到欧盟国家等其他国家的制裁，激化贸易摩擦、损害我国对外贸易企业和对外合作单位的整体形象。
（三）小结
扭曲竞争在欧盟竞争法中是限制竞争的上位概念，但在《欧盟运行条约》第101条第1款则充当对限制竞争的兜底，使那些并非直接表现为限制企业经济行为自由，但人为造成市场环境发生改变、消减竞争动力的行为也受到规制，从而确保该条可以更充分地服务于该条约追求的目标。我国《反垄断法》不将扭曲竞争纳入垄断协议的定义，并不影响我国立法者对限制竞争的理解与欧洲法院相关阐释的契合性，但我国执法机关、反垄断委员会和司法机关在理解限制竞争、认定垄断协议时同样应注意那些最终会限制企业经济行为自由的扭曲竞争行为，尤其应注意使《反垄断法》第7条、第15条第1款第6项所包涵的政策权衡与立法者对垄断协议规制中限制竞争的理解相一致。
五、欧洲法院在限制竞争协议规制中对认定限制竞争的细化
如果以我国立法者与欧洲法院对理解限制竞争的共识指导实践，那么不仅意味着通过知会行为放弃自身经济行为自由的协同行为会被禁止，而且那些涉及限制双方或多方经济行为的一般合同行为、“君子协议”、通过默示达成的意思一致、合营企业的组建、企业联合组织章程及决定等各类契约行为和财产处分行为都将被纳入考察范围。如何才能避免垄断协议规制行为不当地干预契约自由和财产权利，直接与执法机关相关规制行为的合理性甚至合法性联系在了一起，为深化有关限制竞争的理解、细化限制竞争的认定提出了要求。为了既避免让隐蔽的限制竞争协议漏网，又避免对契约自由、财产权利进行不当干预，欧洲法院通过司法实践进一步细化了认定限制竞争的方法。我国尚缺乏垄断协议规制经验、相关配套规定不完备，故不妨以前述中欧在限制竞争协议规制中对限制竞争概念理解上的契合为基础，通过梳理欧洲法院的判例实践来总结其经验，以为我国参考。
（一）认定限制竞争的基本方法
为明确认定限制竞争的基本方法以规范执法实践，欧洲法院在1966年对“societetechnique miniere/maschinenbau ulm”案的判决中表示：“在分析某一协议的真实目的时，有必要对与其实施有关的所有经济情况进行考察。要认定该协议是否属于《欧洲经济共同体条约》第 85条第1款所规范的限制竞争行为，需考察该协议所约定内容的部分或全部。倘若仅考察这些条件尚不足以识别出该协议对竞争造成损害，则应考察该协议的效果。”[38]由此可见对于相关行为的考察需要客观地考虑所有相关的法律、经济及事实情况，而非仅仅考察企业间协议或者企业组织决定的内容，更不以相关企业的主观意思为导向。欧洲法院在该案中还强调：需要比较没有相关行为时的市场情况，只有在确定相关行为与限制竞争存在因果关系时，才可适用《欧洲经济共同体条约》第85条第1款。[39]
（二）区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效果
欧洲法院又先后通过一系列判例区分了以限制竞争为目的的严重限制竞争行为和需要考察限制竞争效果的一般限制竞争行为。如果相关行为的类型和属性决定了至少某一企业经济行为自由被限制，且必然导致与竞争相伴的风险被削减，则该行为即被作为以限制竞争为目的的严重限制竞争行为，例如，限制产品价格[40]或限制服务价格[41]横向划分市场[42]固定转售价[43]以及绝对地域保护。[44]针对具备这些属性的行为，无论行为人用它们来实现什么合作目标，也无论它们是否既遂，是否仅发生一次，[45]是否切实造成限制竞争效果，都可直接被认定为《欧盟运行条约》第101条第1款所禁止的限制竞争协议，且通常无法依该条第3款被免于禁止，有利于减轻执法举证负担。区别于这些严重限制竞争行为，对企业其他限制经济行为自由的行为则需根据经济、法律和实际情况来综合分析，看其是否可能导致限制竞争的效果。[46]实践中，举证限制竞争效果比直接从行为类型与属性来认定其与限制竞争间的因果关系要困难，但在市场环境较复杂，尤其是在寡占市场结构下，难以认定相关行为是否与限制竞争构成排他性因果关系时，即使那些涉嫌以限制竞争为目的的行为，也需进一步分析限制竞争效果来佐证相关因果关系推理[47]。
（三）认定限制竞争效果时的四类特殊情形
欧洲法院还通过判例实践对综合分析限制竞争效果时经常遇到的四类特殊情况作出说明，以确保对限制竞争协议的规制合乎该制度的目的，并恪守比例原则。
1．串联效应
欧洲法院认为：对限制竞争的理解不能孤立地仅关注某一个具体行为对竞争的影响，而忽视此类行为联串起来对行为人及第三人经济行为自由构成的限制，例如啤酒生产企业通过与相关地域市场上的餐饮企业签订一系列排他采购协议，客观上封锁相关市场进入的行为。[48]
2．不干预限制竞争效果不显著的行为
欧洲法院强调：以保护企业经济行为自由为核心来理解限制竞争时，应更关注对有效竞争的保护，而不去干预那些既不以限制竞争为目的又不具有显著限制竞争效果的行为，[49]从而使对契约自由的干预更合乎比例原则。
3．不干预虽具有限制竞争效果，但服务于其他经济自由实现的附属协议
欧洲法院还主张：以保护企业经济行为自由为核心来认定限制竞争、干预契约自由时，不应干预那些“不以限制竞争为目的，且作为不可或缺的附属协议，合比例地服务于其他经济行为自由实现的行为”，[50]从而确保对契约自由的干预恪守符合目的原则、顺应限制竞争协议规制的目标，最终服务于市场经济的内生秩序。这类协议在欧洲法院的判例实践中通常可以表现为：公司收购协议、[51]特许经营协议[52]选择性销售协议[53]专利授权协议，[54]这四类协议中虽限制缔约人经济行为自由但符合前述条件的附属协议，合作社章程中有关加入与退出的限制性条款[55]。尤其是当这些附属协议或条款属于缔约方克服市场进入障碍、进入某一成员国市场所必需的前提时，[56]欧洲法院均认为不应适用《欧盟运行条约》第101条第1款所规定的限制竞争协议禁止规则，更无需再按照该条第3款加以考察，因为这些使市场进入成为可能的行为客观上使相关市场上分散决策机制得以优化，恰恰加剧了而非限制了相关市场上的竞争压力。
4．受政府干预的市场领域
立足“自治准则”规制限制竞争协议，并不意味着欧洲法院禁止欧盟及其成员国各级政府出于公共利益考量而依法运用公权力对微观经济生活进行干预，例如对特定产品的价格干预[57]。在欧洲法院看来，即便是在经济行为自由受到公权力限制的领域，市场主体依旧应当在公权力干预下仍留有的有限自由空间内，自治地实现其经济行为自由，使竞争在这些被干预的市场领域亦成为可能。[58]
（四）小结
欧洲法院首先给执法者与守法者指明认定某行为是否构成限制竞争，以致适用限制竞争协议禁止条款的基本方法，避免该条款过宽或过严的适用；同时，在区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效果的基础上，明确了哪些行为属于以限制竞争为目的严重限制竞争行为，无需举证具体限制竞争效果，哪些行为仍须执法机关具体就限制竞争效果进行举证，从而提高规则的可操作性和其适用的可预见性；并从“自治准则”出发，针对常见的四类特殊情况进一步细化了对限制竞争认定的要求，确保相关执法合目的、合比例。这些都完善了限制竞争协议规制中对限制竞争概念的理解，使其对限制竞争概念的理解形成了一个体系，有利于指导执法机关合法、合理、行之有效地认定限制竞争协议，进而使所有被纳入规制的限制竞争协议都只有在满足《欧盟运行条约》第101条第3款全部要求时才免于被禁止，最终实现欧盟限制竞争协议规制疏堵结合的功效。我国立法者在限制竞争概念理解上与欧洲法院相关阐释存在契合，因而可在细化对限制竞争的理解、避免执法机关对契约自由与财产权利不适当干预上，借鉴欧洲法院的判例实践，将成功经验纳入《反垄断法》配套规则，规范垄断协议认定，使各类垄断协议不漏不错地被纳入规制范围，有效禁止那些不符合《反垄断法》第15条要求的垄断协议。
六、总结
我国《反垄断法》，尤其是对垄断协议的规制，不仅是我国经济融入世界经济的客观需要，更是我国深化市场经济改革的必要保障。如何理解垄断协议规制中的限制竞争，是认定相关行为是否与限制竞争构成因果关系，是否构成垄断协议，进而在不满足《反垄断法》第15条要求时依法予以禁止的关键。全国人大常委会法制工作委员会经济法室编写的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书从侧面反映了立法者对限制竞争的理解。该理解符合我国市场经济改革实践的需要，同时也与欧洲法院在欧盟限制竞争协议规制中对限制竞争的理解相契合，都强调了市场竞争以分散决策机制为前提，都认识到限制经济行为自由行为将导致市场分散决策机制以及与之伴生的风险被取代。
经济学的争议范文6
内容提要: 参见邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟编著：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第219页。 2009年12月1日生效的《改革＜建立欧洲共同体条约＞及＜建立欧洲联盟条约＞的条约》暨《里斯本条约》对原《欧共体条约》和《建立欧洲联盟条约》作了大幅修改，将《欧共体条约》更名为《欧盟运行条约》，正式以欧盟取代欧共体，以“内部市场”取代原条约中的“共同市场”，并对条款重新编号。本文在涉及欧洲法院判决或欧盟派生规则时，将引用判决或派生规则作出时的条约名称、条款编号和所涉及欧盟机构在当时的称呼。 欧洲法院很少在禁止限制竞争协议的案件中适用阻碍竞争这个构成要件要素。在“Cooperatieve StremselenKleurselfabriek”案中，欧洲法院认定由某一相关市场上所有竞争者组成的合作社限制其全体会员仅可以从该合作社采购辅助原料的做法构成了阻碍竞争，亦即在相关市场上排除了任何竞争的可能。参见EuGH， Rs. 61/80， Slg. 1981，851， 867， Cooperatieve Stremselen Kleurselfabriek．因此欧洲学者通常将《欧盟运行条约》第101条第1款中阻碍竞争视为限制竞争的极端情况，例如参见埃梅里希（Volker Emmerich）、卡特尔法教材（Kartellrecht-Ein Studienbuch， 11. Aufl.，2008，），第4章，段落边码31。 欧洲法院一定程度上扮演着欧盟宪法法院的角色，通过对欧盟及其前身各主要条约的解释推动了欧洲一体化进程，参见米健：“司法创制对欧洲一体化的推动”，《比较法研究》2008年第1期，第3页以下。 参见施托茨(Rudiger Stotz) :“欧洲法院的判决”(Die Rechtsprechung des EuGH， in: Riesenhuber， EuropiischeMethodenlehre， Handbuch fur Ausbildung und Praxis， 2006)，第22章，段落边码40以下。 EuGH， Rs. 32/65，Italien/Rat und Kommission， SIg. 1966， 458，483. 依《欧盟运行条约》第252条（原《欧共体条约》第222条），欧洲法院须有8名总检察官支持工作，提供独立的、完全无派别倾向、附带论述的总结陈词作裁判参考，这些总结陈词对欧洲法院的判决没有拘束力，但两者向左的概率大约只有15%，参见斯特莱恩茨，第606-607页。 [11]参见施勒特尔（Helmuth Schroter）／雅克布（Thinam Jakob）／梅德尔（Wolfgang Mederer）主编：《欧洲竟争法评注》(Kommentar zum Europaischen Wettbewerbsrecht， 2003)，《欧共体条约》第81至89条评注绪论（Vorbem. zu denArt 81 his 89)，段落边码13，《欧共体条约》第81条评注，段落边码101。 [12]该判决有拘束力的版本除德语外，还有法语、意大利语和荷兰语。这些不同语言版本的判决对于“ Selbststandigkeitspostulat”这一核心术语的表述分别为“L'exigence d' autonomie” ， “ esigenza di autonomia”， “ eisvan zelfstandigheid”德语中“Selbststandigkeit”可以翻译为“自立”，“独立”，“自主”，“自治”。为使之与其他语种中同义词在中文中的翻译保持一致，因此将其翻译为“自治”，从而使之与我国《全民所有 制工业企业法》所用词语区别开，该法第2条规定：“全民所有制工业企业（以下简称企业）是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产的经营单位。”鉴于上下文强调企业自治是竞争存在与否的前提条件，企业既不得左右其他企业的自治行为也不得放弃对自身经济行为自由的自治，故而在翻译此处德语之“Postulat”（中文通译为“1.道德上或政治上的基本要求；;2哲学中的假设、假定；3参加修道会的预备期”）时，在参考其在另外三种语言中所对应词汇的中文翻译之后，选择了相比“要求”约束性更为强烈，相比“义务”这一具有对人属性的用语更具对世性质的“准则”一词。而此处的准则还可以理解为从欧盟竞争法引以为基础的基本思想（“公理”）所推导出的“定理”，尽管在该判决中欧洲法院并未提及这一“公理”到底是什么。 [13]此处尤指企业根据市场变化而同时或者先后，分别自发采取的，但外观上具有相似性的应对措施，亦即通常所谓的“平行行为”。 [14]此处使用“知会”一词而非“接触”或者“意思联络”意在强调协同行为的构成无需行为人双方都作出意思表示，而仅需某一企业单方面的意思表示，且该意思表示须使其竞争对手知道且能够理解其将来要采取的行为，以致使后者随之采取同类行为成为可能。对于这一细节的强调参见EuGH， Rs. C-7/95， John Deere， Slg. 1998， I- 3138， Rn. 91。为保证术语的统一使用，才以欧洲法院在“欧洲食糖市场”案之后作出的“John Deere”案判决佐证该术语的翻译。 [15]EuGH， Rs. 40-48， 50 etc. /73， Suiker Unie u. a.，Slg. 1975， 1663， Rn. 173 f.该案涉及欧洲经济共同体国家制糖企业透过从事食糖进出口贸易和分销的大型商它们的食糖出口业务、协调这些制糖企业的出口对象、数量甚至定价，来划分它们各自“势力范围”，阻碍食糖从产量丰、价格低的成员国市场向产量少、价格高的成员国市场自由流通。为辅助欧洲法院法官审理该案而撰写总结陈词的总检察官也是对“苯胺染料”案审理提出总结陈词的迈拉。本文引述部分中括号内的文字为笔者根据引述内容所处上下文而加注。 [16]参见EuGH， Rs. 41/69， ACF， Slg. 1970， 661，Rn. 112; EuGH， Rs. 209-215 and 218/78， Van Landewijk，Slg. 1980， 3125， Rn. 86．欧共体委员会于2002年“柠檬酸”案对欧洲法院有关“协议”的界定进行了概括，即：企业间为使其市场行为向特定方向发展而遵守某一限制它们个体经济行为的共同计划，即构成协议，参见Kommission， Entscheidung von 12. 3. 2001，Zitronensaure， AB1. 2002 Nr. L 239/18， Rn. 137. [17]欧洲法院认为限制竞争协议的成立并不需要以其法律上的约束力为前提，参见EuGH， Rs. C-277/87 Sandoz，Slg. I -1990 ， 45。而欧洲初审法院则认为对违反协议者的经济性、道义性、社会性处罚都是所谓“君子协定(gentleman's agreements)”作为“协议”区别于协同行为的标志，当这些难以证明时则以“协同行为”兜底，参见EuG， Rs. T-9/89. Hills AG， Slg. 1992 Ⅱ499， Rn. 209 ff.；EuG， Rs. T-141/89，Trefileurope Sales SARL， Slg.Ⅱ-1995，791，Rn. 88 if. [18]参见维德曼（Gerhard Wiedemann)／巴米勒（Ursula Bumiller）／基希霍夫（Wolfgang Kirchhoff）主编：《卡特尔法手册》， (Handbuch des Kartellrechts， 2008， 2. Auf.），第7章，段落边码15。作为主导《欧洲经济共同体条约》竞争规范制定的联邦德国（原西德），相关争论可以追溯到19世纪末并一直持续到现在。在适用与《欧共体条约》同时生效的德国《反限制竞争法》时，德国最高法院亦采取与欧洲法院相同的立场，回避直接对竞争的概念予以界定，可见欧洲法院回避对竞争作出解释的做法也影响到了欧共体成员国法院，参见伊蒙伽（Ulrich Immenga）／麦斯特麦克（Ernst - Joachim Mestmacker）主编：《竞争法：德 国反限制竞争法》(Wettbewerbsrecht： GWB， 4. Aufl.2007)，《德国反限制竞争法》第1条评注，段落边码109以下。 [19]结合人的本性分析来对“竞争”进行字面解释的范例，参见邱本：“论市场竞争法的基础”，《中国法学》2003年第4期，第96页以下。 [20]有关法律解释价值论对于立法目的解释的强调，参见孙笑侠：“法解释理论体系重述”，《中外法学》1995年第1期，第17页以下。 [21]参见蒋大兴：“审判解释的价值目标、解释异化及其阻却机制的法理思考”，《政法学刊》1997年第2期，第42页以下。 [22]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第2页。 [23]同注22引书，第223 - 224页。 [24]同注22引书，第223页。 [25]参见刘旭：“中国《反垄断法》二十年制定历程与德国《反限制竞争法》五十年发展”，载《检察日报》2009年2月26日，第3版。 [26]参见王晓晔：“行政垄断问题的再思考”，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第4期，第50页。 [27]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗—在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》，2007年10月15日。该报告第五部分强调：“要深化对社会主义市场经济规律的认识，从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用，形成有利于科学发展的宏观调控体系。” [28]斯特莱恩茨（Rudolf Streinz） /奥勒（Christoph Ohler）/黑尔曼（Christoph Herrmann）：《旨在改革欧盟的＜里斯本条约＞—导论及概要》(Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU-Einfuhrung mit Synopse; 3. Aufl.，2010)，第83页。 [29]EuGH， Rs. 32/65，Italien/Rat und Kommission， Slg. 1966， 458， 483。 [30]德国学界的主流观点认为限制竞争和扭曲竞争并不相同，参见伊蒙伽(Ulrich Immenga) /麦斯特麦克（Ernst -Joachim Mestmacker）主编：《竞争法：欧共体》(Wettbewerbsrecht: EG， 4. Aufl. 2007)，《欧共体条约》第81条第1款，段落边码151。 [31]参见Kommission， 22. 12. 1972， AB1. EG 1972 Nr. L 303/24，33 Cimbel. [32]参见Kommission， 5. 9. 1979， AB1. EG 1979 Nr.L286/32， 45 BP Kemi/DDSF。 [33]参见Kommission， 12.12. 1978，AB1. EG 1979 Nr. 121/16， 21f. Bleiweiβ． [34]例如参见EuGH， Rs. 272/85，ANTIB， Slg. 1987，2201，Rn. 16 ff. [35]参见Kommission， 27. 6. 1967， ABI. EG 1967 Nr. L163/10， 13 Transocean Marine Paint-Ass. I; Kommission， 21.12. 1973，AB1. EG 1974 Nr. L19/18 Transocean II. [36]能源领域扭曲竞争行为参见欧共体委员会：《第19号竟争政策报告》，段落边码62;《第20号竞争政策报告》，段落边码65;《第23号竞争政策报告》，段落边码222；其他市场领域的类似行为参见欧共体委员会的以下处理决定Kommission， 12.7. 1984， ABl. EG 1984 Nr. L207/26， 33 Rn. 13 Carlsberg; Kommission， 26.11. 1986， AB1.EG 1986 Nr. L 348/50， 57 Rn. 36， 61 ff. Meldoc; Kommission， 11. 11. 1994， AB1. EG 1994 Nr. L 309/24， 27 f.Rn. 21 ff. [37]参见张孜异：“国内航线机票价格暗涨？全新销售模式引来垄断之忧”，载《21世纪经济报道》2009年3月25日。 [38]参见EuGH， Rs. 56/6 5， Societe Technique Miniere/Maschinenbau Ulm， Sig. 1966， 281， 303；相同阐释参见Eu-GH， Rs. C-7/95，John Deere， Slg. 1998，I-3138，Rn. 76. [39]参见EuGH， Rs. 56/65，Societe Technique Miniere/Maschinenbau Ulm， Slg. 1966， 281，304. [40]参见EuGH， Rs. 73/74， Papier Peints， Slg. 1975，1491，1513 Rn. 10： EuGH， Rs. C-123/83，BNIC/Clair， Sig.1985，391，423f. Rn. 22. [41]参见EuGH， Rs 45/85，Verband der Sachversicherer， Slg. 1987，405，457，Rn. 39 ff. [42]参见EuGH， Rs. 41/69， ACF Chemiefarma， Slg. 1970， 661，698，Rn. 128. [43]参见EuGH， Rs. 243/83，Binon/AMP， Slg. 1985，2015，2046，Rn. 44. [44]EuGH， Rs. 56 und 58/64， Grundig und Consten， Slg. 1966， 322， 391；欧洲初审法院于2009年4月30日认定日本企业任天堂通过限制竞争协议与其在欧盟市场商实施绝对地域保护、禁止平行进口的行为有违欧共体竞争法，便是最新的例证，参见EuG， Rs. T13/03， Nintendo und Nintendo of Europe， Slg. 2009， II-1021. [45]参见EuGH， Rs. C-8/08-T-Mobile Netherlands/NMa， WuW 2009，EU-R 1589-1596， Rn. 44 ff. [46]参见EuGH， Rs. 258/78，Nungesser und Eisele， Slg. 1982，2015，2059 [47]例如在市场集中度较高的相关市场上，企业就交换商业信息达成的协议（如金融机构间交互有关客户支付能力的信息），还须通过个案分析来证明这些信息交换在该市场环境下究竟是会产生限制竞争效果，还是中性的，抑或是对市场发展有利的，参见EuGH v. 23.11.2006， Rs. C-238/05-Asnef-Equifax/Ausbanc， Slg. 2006， I -11125，Rn. 58. [48]参见EuGH， Rs. C-234/89， Delimitis/Henninger Brau， Slg. 1991，1-935. [49]将限制竞争的显著性纳入考量的立场始见欧洲法院1966年对“Societe Technique Miniere/Maschinenbau Ulm'，案件的判决。但相关考量正式对欧洲法院判决结果产生影响则是在1969年对“V i1k/Vervaecke”案的判决。之后欧洲法院又在其他判决中对显著性进行了量化说明。若相关市场上的份额总和高于5％则其行为则很有可能构成对竞争显著限制，参见EuGH， Rs 19/77， Miller International， Slg. 1978， 131， Rn. 9 ff.；EuGH， Rs. 100/80 his 103/ 80， Musique diffusion francaise u. a.，Slg. 1983，1825，Rn. 86; EuGH， Rs 107/82， AEG， Slg. 1983，3151， Rn. 56 ff．相反，如果总和低于1％则通常不大可能，除非所涉行为属于以限制竞争为目的的严重限制竞争行为，亦即常说的“硬核卡特尔”，如：绝对地域保护条款，参见EuGH， Rs. 5/69， Volk/Vervaecke， Slg. 1969，295．欧共体委员会曾以欧洲法院判例为基础，自1970年以来了多个通告，以说明符合哪些条件的协议、决定和协同行为对于竞争保护而言无足挂怀，2001年颁布了最新的《关于对＜欧共体条约＞第81条第1款中规定的低度影响（可忽略不计的）协议的第2001/C 368/07号委员会通告》，指导实践中对限制竞争效果显著性的认定。 [50]欧洲法院将此类附属协议不作为限制竞争协议处理的表述较零散，直到2 001年才由其初审法院系统概况得出，参见EuG T-185/00， T-216/00， T-299/00 und T-300/00，Metropole Television（M6）u. a. /Komm. Slg.2001 ．Ⅱ-2459 Rn. 103 ff. [51]参见EuGH， Rs. 42/84， Remia， Slg. 1985， 2545， Rn. 22。欧共体委员会2005年3月5日公布了《委员会关于在实施企业合并时直接附加必要限制竞争协议的通告》(Bekanntmachung der Kommission uber Einschrankungendes Wettbewerbs， die mit der Durchfuhrung von Untemehmenszusammenschlussen unmittelbar verbunden und fur diesenotwendig sind， AB1. 2005/C 56/03)对公司并购中有关竞业禁止义务等附属协议的约定进行了规范。 [52]参见EuGH， Rs. 161/84， Pronuptia， Slg. 1986， 353 Rn. 13 ff. [53]参见EuGH， Rs. 27/76， Metro SB－Groβmarkte， Slg. 1977，1875，Rn. 20 ff. [54]参见EuGH， Rs. 27/87， Euraw-Jacquery/La Hesbignonne， Slg. 1988， 1919， Rn. 10 f. [55]参见EuGH， Rs C-250/92， Goettrup-Klim/DLG， Slg. 1994 I， 5641，Rn. 30 ff.；EuGH， Rs C-399/93，Slg. I1995，4515，Rn. 14 f. [56]类似表述始见于EuGH， Rs. 56/65，Societe Technique Miniere/Maschinenbau Ulm， Slg. 1966， 281，304．对于此类表述应当同样从保护竞争条件的角度来理解，因为没有市场进入这一前提条件，竞争也就无从谈起。 [57]此类判例较少，例如EuGH， Rs C-185/91， Reiff， Slg. 1993， I-5801， 5849（对货物远程运输最低费率的干预）;EuGH， Rs. 5/79， Hans Buys u. a.，Sig. 1979，3203（干预牛奶价格）;EuGH， Rs. 231/83，Cullet/Leclerc，Slg. 1985，305（干预汽油价格）;EuGH， Rs. C-9/99， Echirolles Distribution SA/Association du Dauphine u. a.，Slg. 2000， I-8207（干预书籍价格）。 [58]参见EuG Rs. T-202/98， 204/98 und 207/98，Tate＆Lyle， Slg. 2001 Ⅱ-2035，Rn. 44 ff.；EuGH， Rs. 40－48， 50 etc. /73，Suiker Unie， Slg. 1975，1663，Rn. 24. 一、导论 我国《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”可见，排除、限制竞争是认定垄断协议的核心要件。我国执法机构在认定《反垄断法》第13条第1款、第14条所禁止的垄断协议时，皆须证明相关行为是否符合《反垄断法》第13条第2款对排除、限制竞争的要求。欧盟对限制竞争协议的界定与我国《反垄断法》对垄断协议的定义相似。《欧盟运行条约》第101条（原《欧共体条约》第81条、《欧洲经济共同体条约》第85条）第1款前段规定：“所有以阻碍、限制或者扭曲共同市场内竞争为目的或具有此类效果，且可能影响成员国之间贸易的企业间协议、企业联合组织的决定和协同行为，皆与共同市场不相容并应当予以禁止，……（省略该款后段对具体行为类型的不穷尽列举）。”若将排除竞争、阻碍竞争都视为限制竞争的极端表现，则限制竞争这一概念在中欧对垄断协议／限制竞争协议的界定中都处于同样重要的位置。《欧盟运行条约》同样没有定义什么是限制竞争，也没有解释什么是竞争。但是，对《欧盟运行条约》及其前身具有解释 权限的欧洲法院通过一系列判决对欧盟限制竞争协议规制中的限制竞争概念进行了阐释，为欧盟竞争法的实施与发展提供了指导。因此，分析欧洲法院的相关阐释与我国立法者对限制竞争的理解是否具有契合性，便成为借鉴欧盟相关经验的前提。此外，欧盟认定限制竞争协议时还将扭曲竞争与限制竞争并列，这是否对前述可能的契合性造成影响、是否值得我国借鉴也需要探讨。在这两方面研究的基础上，进一步梳理欧洲法院在相关判例实践中对限制竞争认定的细化，有助于为我国完善垄断协议规制制度提供参考。 二、欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解 （一）解释原则 《欧盟运行条约》包含许多开放性的概念，它们往往由欧洲法院通过判决来加以阐释，从而使该条约具有一定的判例法特色。限制竞争便是该条约诸多开放性概念中的一个。欧盟竞争法的原则性实体规则，即《欧盟运行条约》第101、102条，并未对限制竞争进行界定，且整个《欧盟运行条约》也没有关于什么是竞争，什么是限制竞争的说明。欧洲法院并未尝试过直接对竞争这一难以界定的经济学概念下定义，而是强调条约具体条文的解释，包括其中的竞争法条款，虽然可以应用语义解释、历史解释和系统解释的方法，但最终须从《欧盟运行条约》第2条及其前言分别阐述的条约目标出发进行解释。 （二）欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释 最初，欧洲法院有关限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释是在两则认定协同行为的判决中结合欧洲法院总检察官的总结陈词得以基本明确的。 1972年，欧洲法院总检察官迈拉针对“帝国化学工业公司(Imperial Chemical Indus-tries Ltd. ， ICI)诉欧共体委员会”案(简称“苯胺染料”案)（Henri Mayras）作出总结陈词，其中强调：竞争所伴随的风险恰恰来自于所有市场主体皆自治地行使其经济行为自由，从而为市场带来的不确定性；没有个体的自治决定与行为自由，竞争作为一个分散决策的系统就无法实现。作为响应，欧洲法院也认为协同行为的本质是对竞争风险的取代。欧洲法院总检察官对限制竞争的阐释和欧洲法院对协同行为本质的分析都是从条约的目标出发，符合前述《欧洲经济共同体条约》（即《欧盟运行条约》）条文解释原则的。因为，该条约所追求的共同市场及其高级阶段—内部市场，都需要通过市场竞争来实现资源跨成员国的优化配置、加速条约成员国市场的统一与融合，必然要保护市场竞争赖以存在的前提—企业经济行为自由这一保护不应仅表现在该条约禁止成员国运用公权力不合理地限制商品、服务、人员与资本的跨国流通上，还应表现在禁止企业利用自己的意思自治限制自身和其他企业的经济行为自由，来取代竞争风险、规避市场竞争约束的做法[11]。在1975年对“Suiker Unie等诉欧共体委员会”案（简称“欧洲食糖市场”案）的判决中，欧洲法院明确：“根据那些（《欧洲经济共同体条约》中竞争规则引以为基础的）基本思想，每个企业皆须自治地决定（自己要采取怎样的经济行为），自治地考量其在共同市场上推行何种策略，包括其究竟向多少人提出要约与销售产品。这一‘自治准则’(Selbststandigkeitspostulat)[12]固然不排斥企业，根据其竞争对手已经被确认以及可以被预见的行为，采取某种意义上的应对行为（平行行为）；[13]但与之相抵的却是企业间那些或直接或间接的知会行为（Fuhlungnahme） ，[14]如果该行为的目的或效果在于影响其现有或潜在竞争者的市场行为、抑或使之清楚地了解到相关市场行为已是彼此决定届时分头实施或（至少）是被（彼此）纳入考量的话。”[15]该阐述标志着欧洲法院正式确立了企业作为市场主体和原《欧洲经济共同体条约》第85条的规制对象所必须恪守的“自治准则”。如果所有企业均依照该准则开展经济活动，就都不得不给出更优越的交易条件或标的，以争取在分散决策机制下达成交易，赢取利润。 “自治准则”的确立不仅指出了协同行为与并不被禁止的平行行为的本质区别，更通过界定尚未发展为协议或企业联合组织决定的协同行为揭示了限制竞争的本质，反映了欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解，亦即：原本对相关经济行为可以进行自治决策的企业， 以限制自身、竞争对手、交易相对人、甚至第三人的经济行为自由，取代与分散决策相伴生的风险。这不仅适用于协同行为的认定，也同样适用于认定协议和企业联合组织决定与限制竞争间的因果关系。因为，后两者不过是通过达成意思一致，就限制彼此或第三方经济行为自由达成共同行动计划，[16]并辅之以法律、经济或其他社会约束力来监督和保障该计划的实现罢了。[17] （三）小结 欧洲法院及其总检察官未直接概括或罗列什么才是限制竞争，因为任何积极界定竞争或限制竞争概念的努力都可能导致对日后个案处理的局限。[18]欧洲法院及其总检察官也没有拘泥于市场竞争的结果（例如对经济效率或消费者的影响）以及限制竞争的外在表现形式（书面或口头），而是从《欧盟运行条约》及其前身所追求的目标出发，把禁止限制竞争与保护竞争赖以存在的前提相联系，使禁止限制竞争等同于禁止企业通过限制自身和其他企业经济行为自由来取代与分散决策伴生的风险。该阐释与该条约禁止成员国运用公权力限制经济要素在内部市场自由流通的规则相辅相成，共同为欧盟内部市场通过市场竞争得以进一步融合与发展创造了前提。 三、我国立法者对限制竞争概念的理解 （一）解释限制竞争概念的方法 我国法律也未界定什么是限制竞争，在实践中亦面临如何对其加以解释的问题。虽不排除字面解释、[19]历史解释以及系统解释等解释方法，但它们最终应与立法目的解释保持一致，[20]才可防止法律解释异化的危险。[21]但《反垄断法》第1条所述立法目的同样很抽象，因此在对限制竞争进行目的解释时不妨借助相关立法资料来分析。全国人大常委会法制工作委员会在全国人大常委会通过《反垄断法》翌日作序、于2007年9月既已出版的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》可被视为对全国人大常委会起草、讨论《反垄断法》草案时所参考资料和相关讨论记录的汇总，对贴近立法者视角来理解这部全国人大常委立法无疑具有重要参考价值。若将该书对限制竞争的阐释与我国改革实践相结合，则可验证其所能反映的立法者意志是否与我国深化市场经济改革的需要相符。 （二）全国人大常委会法制工作委员会经济法室对限制竞争概念的阐释 《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书也没有明确界定什么是限制竞争，但它在论述《反垄断法》第1条的立法理由时写道： [22]“反垄断法保护市场竞争机制，即维持一种竞争环境，在这一环境中，在价格引导下，通过千百万单个经营者和消费者的分散决策和交互作用，使资源得到最优化的配置，以提高整体经济效率，造福于全社会所有成员。”“反垄断法的目的是维护竞争机制而不是直接保护特定的竞争者。其所维护的市场公平竞争，是保护多个经营者的经济行为自由，不允许个别经营者利用其市场力量操纵价格或者强加其他市场条件。”与这些鞭辟入里的阐述相呼应，在论述《反垄断法》第36条有关禁止滥用行政权力强制经营者实施垄断行为的规定时，该书精辟地阐明：[23]“我国是一个市场经济国家，应当以市场资源配置为基础，只有在市场失灵的时候才辅以适当的宏观调控。经营者作为市场经济的主体，在法律规定的范围内应当具有完全的经营自主权。”“而政府所要做的事情，就是保持市场的动力之源，即维护和促进市场竞争。”这些阐述，尤其是对《反垄断法》第36条的阐释，集中体现了我国《反垄断法》中三大垄断行为规制制度与禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度的“最大公约数”，亦即它们与该法第1条相统一的共同价值取向：通过保护经营者经济行为自由这一竞争赖以存在的前提来保持市场的动力之源，促进我国现阶段市场经济的健康发展，确保不为行政权力所干预的经济行为主体皆须直面其他市场主体行为的不确定性以及与之相伴的竞争风险，不得不选择提高生产水平、科技水平和管理水平赢得生存与发展，进而实现资源优化配置、增进消费者福利。[24] （三）我国经济体制改革实践与对限制竞争的理解 将对限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由联系起来不仅反映了我国立法者对市场经济原理的认识，也体现了我国立法者对我国经济体制 改革实践的深刻认识。我国市场经济改革是国家逐步走出计划经济，减少对各个经济单位的微观干预、保障其经济行为自由的过程，是国家逐步让市场机制来实现市场资源优化配置的过程，是打破条块分割的过程，[25]是循序渐进引导和鼓励非公资本进入受国家管制或被国有企业控制领域的过程。这样的市场经济改革必然要求国家通过一系列立法，来保护在改革中被引入或被放开的经济行为自由，使之既要免于被部分市场主体通过民事行为所限制，也要免于被行政机关以及依法具有管理公共事务职能的组织通过滥用行政权力所限制。[26]因此，只有立足于把限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由相联系才能使得《反垄断法》的细化，更好地适应我国改革实践的需要，“从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用”。[27] （四）小结 我国《反垄断法》本身虽未对限制竞争作出明确界定，但通过分析《反垄断法》起草与制定机关的相关资料能间接了解到我国立法者对限制竞争的理解，并通过联系我国改革开放实践得以佐证。由此不难看出，《反垄断法》立法者对限制竞争的理解与欧洲法院在限制竞争协议规制中对限制竞争的阐释是契合的，都立足于对经济行为自由这一市场竞争前提的保护，都注重对限制经营者／企业经济行为自由的规制、对市场分散决策机制的保障。该契合反映了我国立法者和欧洲法院在市场经济原理上有着基本共识，也反映了我国《反垄断法》与欧盟竞争法都服务于相近的目标，即：通过保护经济行为自由以及以此为前提的市场竞争来维护和促进内部统一大市场的健康发展。而这一契合也就为借鉴欧洲法院相关司法实践丰富我国垄断协议规制中对限制竞争的理解、完善配套规则铺平了道路。 四、扭曲竞争与限制竞争 与《欧盟运行条约》第101条第1款前段不同的是，《反垄断法》第13条第2款并未引入“扭曲竞争”的概念。那么，什么才是欧盟竞争法中的扭曲竞争，其与《欧盟运行条约》第101条第1款中的限制竞争有什么关系，在实践中有哪些适用，是否影响前述中欧垄断协议规制中在限制竞争理解上的契合，我国规制垄断协议是否也需引入对扭曲竞争的考量呢？ （一）欧共体限制竞争协议规制制度中的扭曲竞争要件 早在1957年订立《欧洲经济共同体条约》时，扭曲竞争的概念便已出现在其第3条有关共同体任务的阐述中。虽然《里斯本条约》使“制定内部市场运行所必要的竞争规则”取代“保护竞争免于被扭曲”成为欧盟任务之一（《欧盟运行条约》第3条第1款b项），但《里斯本条约》的《第27号议定书：关于内部市场与竞争》重申：新修订的《欧盟条约》第3条第3款所称内部市场（亦即《欧盟运行条约》中所言之内部市场）应当包括保护竞争免于被扭曲的系统。这表明：保护竞争免于被扭曲仍是欧盟内部市场所不可或缺的，不会因《里斯本条约》带来的调整而改变。[28]所以，扭曲竞争仍将一如既往地被视为公平竞争的反义词、限制竞争的上位概念。[29]因而，除企业从事的限制竞争行为外，扭曲竞争还可涵盖企业的不正当竞争行为和成员国各类破坏市场竞争机制的补贴行为。这些都人为地改变了竞争环境，在本质上都是对市场主体经济行为自由的干预，只不过行为主体与干预方式不同罢了。扭曲竞争的表述在《欧盟运行条约》第101条第1款中可起到对限制竞争的兜底作用，但很少被适用。其主要规范那些并非直接对经济行为自由造成限制，但人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为。[30]在欧盟限制竞争协议规制实践中被认定为构成扭曲竞争的行为有：竞争者间建立平抑竞争差价的“小金库”，[31]划分销量比例协议的参与者彼此均衡相关收益， [32]平抑绝对地域保护协议下各区域的供销差额，[33]行业协会对从事外贸运输的外籍船舶公司进行歧视性收费，[34]处于竞争关系的企业组建共同基金左右彼此在出口竞争中的关系，[35]以及在能源供应等领域通过长期的供给合同事实上排除其他竞争对手参与竞争的做法[36]。 （二）扭曲竞争行为在我国《反垄断法》中的规制可能 我国虽未将扭曲竞争与限制竞争并列为垄断协议的构成要件要素，却可将其作为一种限制竞争的特殊情况来对待。因为，欧盟限制竞争协议规制实践中，那些人为改变 竞争环境的行为归根结底还是对行为人各自（尤其是对第三人）经济行为自由的限制，只是并未直接限制那些和竞争紧密相关的经济行为自由而已。虽然没有扭曲竞争作为对限制竞争这一核心要件的兜底，我国执法者仍应全面领会立法者对限制竞争概念理解，重视规制此类并非直接体现为限制经济行为自由的行为，认定清楚相关行为是否通过人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为，最终限制了行为人或者第三人的经济行为自由，以致分散决策的市场机制被遏制，例如，2009年 3月19日我国各大民航企业接到中国民航信息网络股份有限公司有关2009年4月20日起统一实施新运价计算办法，使得各类打折机票的价格不同程度上调，甚至造成打折幅度越大反倒越会因为该新办法而被提价更多，以致客观上限缩了原有打折空间和积极性。[37] 欧盟曾查处的那些企业间扭曲竞争行为在我国也可能出现，但其中一些会涉及《反垄断法》的一些特殊规定。一方面，《反垄断法》第7条对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业给予了特殊规定，包括可能涉及长期供给合同的能源领域和公用经济领域；另一方面，该法并未界定什么是“对外贸易和对外合作中的正当利益”，却通过第15条第1款第6项笼统地规定所有“为保障对外贸易和对外合作中的正当利益”的行为都无需满足该法第15条第2款限制性条件的约束，直接免于适用该法第13、14条的禁止性规定。这两方面的规定反映了立法者对我国当下部分产业政策、对外贸易与合作政策和竞争政策的权衡，也一定程度上削弱了将扭曲竞争纳入我国垄断协议定义的必要性。但即便在这些特定领域和对外贸易与对外合作中，适用前述特殊规定时也需考虑对人为改变竞争环境、削弱竞争动力的行为进行规制，从而一方面保障我国消费者权益在这些特定领域也能获得充分实现，另一方面保障那些维护我国对外贸易和对外合作正当利益的政策不会被个别经营者滥用，以至其扭曲竞争行为遭到欧盟国家等其他国家的制裁，激化贸易摩擦、损害我国对外贸易企业和对外合作单位的整体形象。 （三）小结 扭曲竞争在欧盟竞争法中是限制竞争的上位概念，但在《欧盟运行条约》第101条第1款则充当对限制竞争的兜底，使那些并非直接表现为限制企业经济行为自由，但人为造成市场环境发生改变、消减竞争动力的行为也受到规制，从而确保该条可以更充分地服务于该条约追求的目标。我国《反垄断法》不将扭曲竞争纳入垄断协议的定义，并不影响我国立法者对限制竞争的理解与欧洲法院相关阐释的契合性，但我国执法机关、反垄断委员会和司法机关在理解限制竞争、认定垄断协议时同样应注意那些最终会限制企业经济行为自由的扭曲竞争行为，尤其应注意使《反垄断法》第7条、第15条第1款第6项所包涵的政策权衡与立法者对垄断协议规制中限制竞争的理解相一致。 五、欧洲法院在限制竞争协议规制中对认定限制竞争的细化 如果以我国立法者与欧洲法院对理解限制竞争的共识指导实践，那么不仅意味着通过知会行为放弃自身经济行为自由的协同行为会被禁止，而且那些涉及限制双方或多方经济行为的一般合同行为、“君子协议”、通过默示达成的意思一致、合营企业的组建、企业联合组织章程及决定等各类契约行为和财产处分行为都将被纳入考察范围。如何才能避免垄断协议规制行为不当地干预契约自由和财产权利，直接与执法机关相关规制行为的合理性甚至合法性联系在了一起，为深化有关限制竞争的理解、细化限制竞争的认定提出了要求。为了既避免让隐蔽的限制竞争协议漏网，又避免对契约自由、财产权利进行不当干预，欧洲法院通过司法实践进一步细化了认定限制竞争的方法。我国尚缺乏垄断协议规制经验、相关配套规定不完备，故不妨以前述中欧在限制竞争协议规制中对限制竞争概念理解上的契合为基础，通过梳理欧洲法院的判例实践来总结其经验，以为我国参考。 （一）认定限制竞争的基本方法 为明确认定限制竞争的基本方法以规范执法实践，欧洲法院在1966年对“SocieteTechnique Miniere/Maschinenbau Ulm”案的判决中表示：“在分析某一协议的真实目的时，有必要对与其实施有关的所有经济情况进行考察。要认定该协议是否属于《欧洲经济共同 体条约》第 85条第1款所规范的限制竞争行为，需考察该协议所约定内容的部分或全部。倘若仅考察这些条件尚不足以识别出该协议对竞争造成损害，则应考察该协议的效果。”[38]由此可见对于相关行为的考察需要客观地考虑所有相关的法律、经济及事实情况，而非仅仅考察企业间协议或者企业组织决定的内容，更不以相关企业的主观意思为导向。欧洲法院在该案中还强调：需要比较没有相关行为时的市场情况，只有在确定相关行为与限制竞争存在因果关系时，才可适用《欧洲经济共同体条约》第85条第1款。[39] （二）区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效果 欧洲法院又先后通过一系列判例区分了以限制竞争为目的的严重限制竞争行为和需要考察限制竞争效果的一般限制竞争行为。如果相关行为的类型和属性决定了至少某一企业经济行为自由被限制，且必然导致与竞争相伴的风险被削减，则该行为即被作为以限制竞争为目的的严重限制竞争行为，例如，限制产品价格[40]或限制服务价格[41]横向划分市场[42]固定转售价[43]以及绝对地域保护。[44]针对具备这些属性的行为，无论行为人用它们来实现什么合作目标，也无论它们是否既遂，是否仅发生一次，[45]是否切实造成限制竞争效果，都可直接被认定为《欧盟运行条约》第101条第1款所禁止的限制竞争协议，且通常无法依该条第3款被免于禁止，有利于减轻执法举证负担。区别于这些严重限制竞争行为，对企业其他限制经济行为自由的行为则需根据经济、法律和实际情况来综合分析，看其是否可能导致限制竞争的效果。[46]实践中，举证限制竞争效果比直接从行为类型与属性来认定其与限制竞争间的因果关系要困难，但在市场环境较复杂，尤其是在寡占市场结构下，难以认定相关行为是否与限制竞争构成排他性因果关系时，即使那些涉嫌以限制竞争为目的的行为，也需进一步分析限制竞争效果来佐证相关因果关系推理[47]。 （三）认定限制竞争效果时的四类特殊情形 欧洲法院还通过判例实践对综合分析限制竞争效果时经常遇到的四类特殊情况作出说明，以确保对限制竞争协议的规制合乎该制度的目的，并恪守比例原则。 1．串联效应 欧洲法院认为：对限制竞争的理解不能孤立地仅关注某一个具体行为对竞争的影响，而忽视此类行为联串起来对行为人及第三人经济行为自由构成的限制，例如啤酒生产企业通过与相关地域市场上的餐饮企业签订一系列排他采购协议，客观上封锁相关市场进入的行为。[48] 2．不干预限制竞争效果不显著的行为 欧洲法院强调：以保护企业经济行为自由为核心来理解限制竞争时，应更关注对有效竞争的保护，而不去干预那些既不以限制竞争为目的又不具有显著限制竞争效果的行为，[49]从而使对契约自由的干预更合乎比例原则。 3．不干预虽具有限制竞争效果，但服务于其他经济自由实现的附属协议 欧洲法院还主张：以保护企业经济行为自由为核心来认定限制竞争、干预契约自由时，不应干预那些“不以限制竞争为目的，且作为不可或缺的附属协议，合比例地服务于其他经济行为自由实现的行为”，[50]从而确保对契约自由的干预恪守符合目的原则、顺应限制竞争协议规制的目标，最终服务于市场经济的内生秩序。这类协议在欧洲法院的判例实践中通常可以表现为：公司收购协议、[51]特许经营协议[52]选择性销售协议[53]专利授权协议，[54]这四类协议中虽限制缔约人经济行为自由但符合前述条件的附属协议，合作社章程中有关加入与退出的限制性条款[55]。尤其是当这些附属协议或条款属于缔约方克服市场进入障碍、进入某一成员国市场所必需的前提时，[56]欧洲法院均认为不应适用《欧盟运行条约》第101条第1款所规定的限制竞争协议禁止规则，更无需再按照该条第3款加以考察，因为这些使市场进入成为可能的行为客观上使相关市场上分散决策机制得以优化，恰恰加剧了而非限制了相关市场上的竞争压力。 4．受政府干预的市场领域 立足“自 治准则”规制限制竞争协议，并不意味着欧洲法院禁止欧盟及其成员国各级政府出于公共利益考量而依法运用公权力对微观经济生活进行干预，例如对特定产品的价格干预[57]。在欧洲法院看来，即便是在经济行为自由受到公权力限制的领域，市场主体依旧应当在公权力干预下仍留有的有限自由空间内，自治地实现其经济行为自由，使竞争在这些被干预的市场领域亦成为可能。[58] （四）小结 欧洲法院首先给执法者与守法者指明认定某行为是否构成限制竞争，以致适用限制竞争协议禁止条款的基本方法，避免该条款过宽或过严的适用；同时，在区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效果的基础上，明确了哪些行为属于以限制竞争为目的严重限制竞争行为，无需举证具体限制竞争效果，哪些行为仍须执法机关具体就限制竞争效果进行举证，从而提高规则的可操作性和其适用的可预见性；并从“自治准则”出发，针对常见的四类特殊情况进一步细化了对限制竞争认定的要求，确保相关执法合目的、合比例。这些都完善了限制竞争协议规制中对限制竞争概念的理解，使其对限制竞争概念的理解形成了一个体系，有利于指导执法机关合法、合理、行之有效地认定限制竞争协议，进而使所有被纳入规制的限制竞争协议都只有在满足《欧盟运行条约》第101条第3款全部要求时才免于被禁止，最终实现欧盟限制竞争协议规制疏堵结合的功效。我国立法者在限制竞争概念理解上与欧洲法院相关阐释存在契合，因而可在细化对限制竞争的理解、避免执法机关对契约自由与财产权利不适当干预上，借鉴欧洲法院的判例实践，将成功经验纳入《反垄断法》配套规则，规范垄断协议认定，使各类垄断协议不漏不错地被纳入规制范围，有效禁止那些不符合《反垄断法》第15条要求的垄断协议。 六、总结 我国《反垄断法》，尤其是对垄断协议的规制，不仅是我国经济融入世界经济的客观需要，更是我国深化市场经济改革的必要保障。如何理解垄断协议规制中的限制竞争，是认定相关行为是否与限制竞争构成因果关系，是否构成垄断协议，进而在不满足《反垄断法》第15条要求时依法予以禁止的关键。全国人大常委会法制工作委员会经济法室编写的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书从侧面反映了立法者对限制竞争的理解。该理解符合我国市场经济改革实践的需要，同时也与欧洲法院在欧盟限制竞争协议规制中对限制竞争的理解相契合，都强调了市场竞争以分散决策机制为前提，都认识到限制经济行为自由行为将导致市场分散决策机制以及与之伴生的风险被取代。 这样的契合并不会因为我国《反垄断法》未引入扭曲竞争这个概念而受影响。虽然，扭曲竞争在欧盟竞争法中是限制竞争的上位概念，但在具体限制竞争协议规制实践中更多是对限制竞争的补充。而欧盟相关实践则为我国执法机关在《反垄断法》框架下，全面理解限制竞争、规制那些虽未直接限制经济行为自由但人为破坏市场竞争环境、削弱竞争动力的行为提供了参考。同样值得借鉴的还有欧洲法院在限制竞争协议规制实践中对限制竞争认定的细化。其完善了对限制竞争的理解，为执法机关合目的、合比例地认定限制竞争提供了方法也提出了要求。 而这些经验的借鉴需要对《反垄断法》有权作出解释的机关或国务院反垄断委员会先就垄断协议规制中对限制竞争的理解作出明确解释。相关解释可立足于中欧在这一问题上的契合，从而为进一步吸收欧盟限制竞争协议规制经验来完善我国《反垄断法》相关配套规则、细化垄断协议认定方法创造前提。这不仅有助于我国站在较高起点上积累有效规制影响我国市场的垄断协议，使欧盟相关经验与我国实践相结合、得以中国化，最终服务于我国社会主义市场经济建设和国内统一大市场的发展；亦有助于我国以此为契机与欧盟及受其竞争法影响的其他国家开展合作，把握国际垄断协议规制实践主动权，为我国经济更好地融入世界经济保驾护航
