经济与法律论文范文1
一、“鼓旗”的名与义
“讨鼓旗”习俗未见于任何文献记载，其空间分布范围目前尚不清楚。笔者曾翻检当地的方志[1]、民国时期的调查材料[2]，并尽力寻找一些与当地有关的文献[3]，也查阅过相邻地区和其他地区的相关资料，都没有找到与此有关的只言片语。笔者感觉这一习俗在邻近各县（如茶陵、酃县）以及毗连的江西各县应该也是存在的[4]，未发现记载的原因，除了还须继续努力之外，更主要的可能还是这类事件过于微妙，不便言说。
既然缺乏文献依据，“讨鼓旗”一词的名义便足以构成一个值得讨论的问题。这三个本字是笔者根据当地的方音记下来的；前面的“讨”字不成问题，后面的“鼓旗”二字有人觉得当作“古器”。其理由是：这一习俗的含义在于“讨样东西作个纪念”，既然是作纪念，当然要以能传代的东西比较好，所以这东西应当叫“古器”；或者说是“讨样东西作古器”的意思[5]。笔者觉得这种解释不大能通。如果说这一习俗的目的仅仅在于“作纪念”的话，何须要用“讨”这个名目？在这里，“讨”字意味着“求取”、“索要”，实际上暗含着一种权力关系[6]。再说，用作纪念的东西可以有很多，为什么单单要挑“古器”？人家的古器总归是值点钱的东西，它与你娘家人何干，凭什么要给你？事实上，以笔者耳闻目见所及，在这一场合被当作礼品赠送的东西无一例外都是新的，根本就不“古”。由此可见，“古器”之说并没有抓住要领。
笔者将这个语汇记作“鼓旗”，主要是基于两方面考虑：其一是方言中对这个语汇的发音。在安仁话中，“古”、“鼓”二字如同普通话中一样是完全同音的；“器”与“旗”的韵母相同，但声母和声调都有差异（“器”送气、去声，“旗”不送气、阳平）。具体到这个语汇中，由于重音在前一个字，后一个字发生变调，都变为轻声，这样，“古器”和“鼓旗”这两种说法说起来便只有“器”字送气、“旗”字不送气的细微差别。差别尽管细微，但还是很清楚。在交谈中，确实有不少人将这个语汇说成“古器”的，但笔者从小从父老口中听到的便是将这个语汇说成“鼓旗”的[7]。在这里，即使谨慎地认为“鼓旗”的说法未必比“古器”之说更近乎本义的话，前者至少具有与后者同等的语音证据。
何况还有另一方面，那便是“鼓旗”二字所可能产生的意义解释。正如很多社会风俗都有一个很委婉的“名”一样，笔者认为“鼓旗”二字也只是一个由头，就好比当地给远行的人送点钱叫“茶”钱，其实际涵义仅仅是一笔财礼。讨取财礼当然不能师出无名，名不正则言不顺；而中国人向来又有重义轻利的传统，亲戚之间裸地谈钱多少有点不好意思，于是免不了要找一个既有光明正大理由、同时听起来又比较含蓄的名目。“鼓旗”正是这样一个兼具双美的现成借口。
要讲清这一点，在此须叙述一些相关的风俗。按当地的丧礼，娘家人去孝家吊唁是一切亲戚中最隆重、最正规的。去，当然不能空着手，须置办一套行头。这套行头的中心是酒馔香炮各色祭品，以及花圈、挽幛之类，用一个“杠”抬着[8]，前面则有一套仪仗。仪仗由两部分组成，其一为旗（一般为2面）；其二为乐队。当地用乐通常有两种，一种俗称“大锣大钹”，由两人合奏，用于舞龙灯及丧葬祭祀之类仪式；另一种为“小打”，由鼓（1面）、钹（2付）、锣（2块）、喇叭（1至2把）或者外加二胡（由前述乐手兼司）组成，适用于各种场合。此外还有西洋管乐（俗称“洋鼓洋号”），其功用属于小打一类。在吊孝的仪仗中，“大锣”是必须的，但不用钹，而是用大锣一对，长三声、短四声地齐鸣，不断重复；“小打”则不一定，一视其消费高低，如果用则与大锣并用，各行其是；洋鼓洋号尤不必须，一般只是作为“小打”的新潮替代品。为节省人力，扛旗与鸣锣的职司往往合而为一，即一共只用两人，每人肩扛旗而手鸣锣（于是也就有一些为求简起见只鸣锣而不打旗的）。行进中还须沿途放铳，这只是起警示作用，一般无须专门人手。
既然要摆设这样一套仪仗，“鼓旗”二字的意义也就昭然若揭：它指的便是这一套行头。所谓“鼓”，代表乐器，而“旗”则已表明是旗帜。“鼓旗”二字连用，其字面含义是指仪仗。以“舅公”之尊（当地有“天上的雷公、地下的舅公”之谚）前来吊孝，祭品是他应出的本份（这是献给死者的），这套仪仗总该由孝子负责。就是说，舅公盛设威严而来，是给死者、给孝子捧场，那么孝子只有将这笔费用出掉，才算是给舅公也捧了场。否则便是舅公给了外甥面子，而外甥没有给舅公面子[9]。明乎此，我们不难找到“讨鼓旗”一语中“讨”字的含义。
事实上，“鼓旗”并不仅仅局限于上述字面解释，它往往具有更多的内涵。仪仗的费用由孝子开销，这自然是不消说，娘家人带来的祭品，孝家也须特殊处理。别人家的“杠”来了孝家也就接了，唯独娘家来的“杠”孝家不敢动。不仅祭品，娘家人带来的一切东西孝家都不敢随便乱动。所有礼品都须摆在特别显赫的位置，除了花圈、香、炮之类消耗性物品，其他能够被再利用的东西一切都要原物奉还。不仅奉还，孝家往往还须作一定的补偿。在很多人心目中，这才是“鼓旗”二字的正解。这笔补偿的弹性很大，其中的张力当然主要是亲情，以致过去有些与娘家或舅家失和的人，一谈起“讨鼓旗”便为之色变。
二、“鼓旗”的内容
这一问题须结合“讨鼓旗”的程序进行述论。
“讨鼓旗”的正式时机是在“拜客”之前。当地丧礼中的“开堂”祭奠活动（俗称“闹丧”，前些年亦名“开追悼会”）主要分客祭和家祭两大部分。按照先客后主的原则，在“告祖”（即禀告列祖）之后，便由来宾进行祭奠，称“拜客”，之后再由家人举行“堂祭”。“拜客”不能不讲究次序，自然要从地位最高的舅公拜起。而作为亡者血脉所自的娘家人，绝不能象其他来宾一样由“引礼生”（或称“文礼生”）点名就位，而须由孝子亲自去请。“讨鼓旗”事件如果发生，也就发生在这一过程中。
孝子请舅公出场“拜客”，俗称“七请八拜”，这是做舅公的一生中最威风、最能显示其尊严的时刻。孝子（如有孝孙也须跟着）全副孝装，由礼生指引，前面鸣锣（当然是大锣）开道，鱼贯来到舅公的下处，群跪，鸣炮，礼生代为致词；这便是“请”了。这种“请”不能空手，须将“鼓旗”奉上。孝子手托茶盘[10]，茶盘中摆着一应礼物，如果一茶盘盛不下则分作若干茶盘；这些便是“鼓旗”了。舅公将下跪者扶起，算是认可；但照例请一次绝不能罢休。礼生引导孝子一干人退将出去，然后再前趋，跪请，如是者数。平素关系融洽的，舅公体恤孝子，孝子便不必退太远，起身后只稍退几步，复趋前跪，算是维持了意思。一般须三请。待舅公听完致词，心下满意，便接受礼物，出场易装[11]，就位祭奠。
“鼓旗”有钱有物。钱主要是用于开“伕子”及“乐行”，即支付执事工钱。物包括三个部分，其一是白布，这是“拜客”时作“号（孝）子”用的，按人头分成若干块，用完后归各自所有。其二是肉，这叫“回事”（即回馈）；大体照着“杠”中的花费，给一块价值相当的肉，意在从经济上予以补偿。其三是铜锣，一对；这一般只能用作纪念，大概是因为舅公来的时候仪仗中有一对铜锣，孝家此时奉上铜锣一对，表示为舅公捧场的意思。笔者认为这对铜锣便是“鼓旗”一语中“鼓”字的着落。
钱物之间当然可以相互变通。如果“开伕子”不用钱，可以换成价值相当的肉；而如果“回事”馔品不用肉，也可以折成价值相当的钱。一般地，“乐行”因为是纯雇佣关系，只能开钱，并且为了防止他们钱到手就走，很多人家都要等送葬上山后到墓穴边才开；而做“伕子”（抬杠、开锣）则往往属邻里帮忙性质，用肉答谢的比较多。除非来宾超出事先的预计而使得肉不够用，一般孝家是不大会将“回事”馔品的肉折成钱的，因为在乡村准备肉总归比准备钱容易，很多人都是自己家里要杀猪的；况且，用肉放在“杠”中抬将回去，沿途的人都可以见证孝家对舅公有所“回事”。最容易被变通的是那对铜锣，因为一般人家拿着它并没有什么用，于是它常常被改换成其他物品。过去有人送铜香炉，可供初一、十五在神龛上发香之用；而近年则有人送铝水壶，这都是兼有纪念和实用两方面价值的。绝对不能变通的只有那块白布，因为它当即就要派用场（作“孝布”），如果实在要变顶多只能把它变成一块更有实用价值的白毛巾而已。
以上所言是风俗的常态，从中不大看得出“讨”字的存在。要出现这样的结局有一个基本前提，那便是姑舅两家的关系平素比较正常、融洽。凡是在这个范围里的，外甥自然懂得未雨绸缪，早在舅公来祭奠之前便主动去找舅公商量、请示；此时舅公一般也会告知将是一个怎样的去法；双方达成共识，各自作好安排，后来便只须如礼如仪而已。但如果两家关系不睦，事情便远没有这么简单。这里面又可以分两种情况。
一种是舅公并不想让事情砸场，只是对外甥有所不满，这时便不免趁对方做孝子之机示以薄惩。就是说，其目的仅仅在于抖一抖舅公的威风，钱财本非所计。象这种情况，舅公便会在孝子“七请八拜”的时候迟迟不扶他起来。孝子当然只能保持跪姿（请注意其双手是高举着盛有重物的茶盘的），旁人想扶又没有资格，其本人更不可以自行起立，否则便是严重失礼。要等跪得差不多了，舅公才开始发话。发话的内容，无非是宣泄怨愤，将孝子骂个狗血喷头；举凡对舅公不恭、待娘亲不孝以及待人接物种种不当之处，逐一数落，孝子俯首贴耳，绝不敢稍示不逊。这时也会有对“鼓旗”发表意见的，但无非是吹毛求疵，不会提出离谱的要求。待宣泄完毕，收下礼物，这事情也就算完了。
另一种情况则是舅公对姑妈家根本就没什么感情，以后也不打算再有来往，纯粹以索要钱财为目的，这时候麻烦就有点大。麻烦在于做舅公的毫无顾忌，不达目的绝不甘休。在这种情况下，“讨”的形态才比较明显。上文提到有些人一谈“讨鼓旗”便为之色变，担心的便是这种情况出现。严格地讲，事态只有当它发展到这种地步，才能被叫做“讨鼓旗”，象上文所述的种种，一般人只是当作正常的人情来往。笔者出生已晚，对这种“讨鼓旗”的实例倒也有幸曾亲眼得见，加上从小听父老谈论，所以印象极深。据说以前有讨得田产的，也有讨得“花钱”（银元）的，时间大约在清末或民国年间[12]。
建国以后，经过、集体化几十年的变革，乡村社会的很多层面已经发生了很大的变迁，“讨鼓旗”之类的事例已很少发生，就连“讨鼓旗”这个词也有逐渐从人们的口头淡出之势。尤其期间，丧礼一度被行政干预得非常简易，有些人甚至身后连追悼会都不许开，等于接受祭奠的机会都没有，遑论“讨鼓旗”。但自从80年代初实行“家庭联产承包责任制”以后，随着传统的以一家一户为单位的生产组织方式的再现，很多社会风俗都已恢复到接近以前小农经济时期的那种形态。作为各项人生礼俗中最重要的一项，丧礼已被复兴得十分隆重，几乎可谓率由旧章，这期间虽然还没有发生严重的“讨鼓旗”事件，然而对于舅公的地位，仍须予以足够的尊崇。况且，舅公的权力还牵涉到妇女生活的其他许多方面；因此对这一权力的构成及运作情形作一考察，实在是一件饶有兴味的事。
三、“讨”的缘起
这个问题很容易被人当成一个单纯的经济问题。确实，在“讨鼓旗”的风俗中，经济上的往来无疑是不容忽视的一个重要方面。
上文已经讲过，按当地的礼俗，娘家人到孝家去吊唁是一切亲戚中最隆重的。既然如此，其开销也就很大。这笔开销应该要有一个适当的归口，否则，娘家人失去一个亲人还要赔进去一笔财物，吊孝自然不十分踊跃。如果娘家这种垂直的伦理关系来得不够踊跃，其他那些平行的伦理关系自然更不会过于积极。这是一切为人子者都不愿意看到的结果。因此，孝家一定要尽量保障娘家人在经济上不受损失，或者还有利可图，这样娘家人才会热情高涨。在这一往来中，孝家虽然在经济上有所付出，但实际上已经获得了回报，这个回报便是体面。人世间毕竟有比钱更重要的东西。上述一般的“鼓旗”内容大体以舅家的花费为度，可以成为这一思路的最好说明。
但这显然只是问题的一个方面，真正的内涵远不可能如此之简单。我们可以看到在这一祭奠活动中同样花费巨大的还有一种与之对称的伦理关系——“郎门女婿”（出嫁女），实际上女儿家里的花费有可能更大[13]，但享受的礼遇则大为不同。所以说，这不单是个吊孝的费用问题，里面还有一些更深的底蕴。
更深的底蕴也有一些与经济上的往来有关。上述发生在清末或民国时期的讨得田产和“花钱”（银元）的“讨鼓旗”事例，其实事先娘家人也是付出了相当的代价的，只不过付出的时机不是在吊孝的仪礼中，而是在死者当初出嫁的时候。据先大伯父讲，那两个事例中，娘家人讨回去的都是当初“打发”死者的嫁妆[14]。前一例死者在出嫁时娘家曾打发过田产，后来在其丧礼上娘家人将这张田契讨了回去；后一例则是在当初出嫁时娘家曾打发“全套嫁奁”（一整套家具），几十年后当然不可能再将原套嫁奁搬回去，于是要求孝子将嫁奁折算成几十个银子花钱[15]。就是说，象这种典型的“讨鼓旗”事件虽然讨取的钱财数目可能比较大，但计算依据仍然大体是以娘家的花费为度的。
这里面涉及一个概念问题。照我们现在的理解，娘家人打发给出嫁女的嫁妆，法律上属于“赠与”，其所有权应该归出嫁女所有；出嫁女死后，这笔财产理当由其配偶或子女继承，无论如何，都已与娘家无关。然而通过“讨鼓旗”的习俗，我们似乎可以发现当地曾存在这样一种观念：娘家人保留有在适当时候追讨这笔财产返还娘家的权力。
所谓“适当时候”只可能选择在女性的丧礼或相当于丧礼的时候，因为当女性还健在、或者已被安葬之后，娘家人不可能有追讨的机会和借口。就是说，这笔财产的所有权是不成问题的，涉及的只是它的继承权。这一问题是值得注意的。为证明前一点，首先不妨看一条外地的资料。有一份关于陕北寡妇再嫁习俗的研究，里面提到那里的寡妇“再嫁时只能带上自己嫁到夫家时的陪嫁，这些陪嫁也只是一些随身之物”[16]。从这句话我们可以读到两层意思，后半句讲的是陪嫁的数量，可不置论；而前半句则分明在讲，女性的陪嫁（约当于女性的婚前财产）在所有权的问题上可以与夫家的财产分离开来。类似的情形同样也存在于安仁一带。
在这里还须交待一些有关的风俗。在安仁一带，女儿出嫁的妆奁中必不可少的有一担笼（发上声）子和一只皮箱[17]，这是用来盛放体已和细软的；出嫁之后，这里面就成为女性的私人空间。一般地，笼子和皮箱里面的东西可以看作是女性的私有财产；在平常语境，“笼子里面拿出来的东西”在很大程度上就等于是“从娘家带来的东西”。只要愿意，女性可以不与任何人分享这上面的钥匙，包括其丈夫[18]。而如果由于某种原因与夫家脱离，女性有权将这些东西带走。并且，婚姻纠纷中将笼子挑走往往被看作双方恩断义绝的标志。
请看一个实例：有个人的妻子在正月抱病回娘家拜年，不料回去后竟一病不起；她死了之后，娘家赶紧派人跑到夫家说：“人病得不行了，快落气了，（让我）把笼子挑回去给她妆死。”夫家信以为真，于是让来人把笼子挑了回去[19]。这个例子比较特别，下文笔者还将再次提到。在这里笔者想指出的是，通过这个例子我们可以看到，女性的嫁妆在相当长的时间里与夫家的财产是处于隔离放置状态的。正因为如此，娘家来人才可能在女性本人并不当面的情况下一举将其嫁妆取走。随着婚姻生活的持续，女性投入到夫家的程度逐渐加深，这些嫁妆会逐步融入到夫家的财产中去，但其当初所具有的价值在女性本人、在娘家、在夫家乃至于在四邻的记忆中都是不会模糊的。
那么这里要讨论一个问题：娘家为什么会保留有追讨这笔财产的权力？换句话说，他们的这种权力是来自于他们所承担的义务，还是认为这笔财产他们本来就有资格继承？这个问题的后半比较复杂，且留待下文再加以讨论。这里只讨论这样一个问题：娘家人在享有这一权力的同时，他们要不要承担相应的义务？
上文曾经提到，在孝子行“七请八拜”之礼的时候，舅公是可能要发话的。发话的内容，如果没有意见，不外乎是“勖哉勉之”之类；但要是双方有某种分歧，这时候舅公便绝不会客气。其中的主要内容往往是考评孝子对死者的态度，从日常赡养到伺候汤药到临老送终，从言语到行动，一总算帐。最重要的当然是分析死因，因为其他的还只关系到生活质量，而这却是一个生命权的问题。笔者知道曾有这么一个实例：有一位长期患有高血压的老妇人因劳累过度而摔倒在地，由此引发严重脑溢血并导致丧命。在这一过程中孝子觉得已无力回天，便没有送往医院实施抢救。后来向舅公“七请八拜”时，舅公觉得未送死者往医院抢救总归是孝子的孝道未尽之处，于是让孝子手托着盛有“鼓旗”的茶盘在地下跪了很久很久[20]。
尽管受到疾病影响，上例中的老妇人还是应该算“寿终正寝”（毕竟已到了那么大的年纪），所以罚孝子跪一场也就可以了事；如果碰上死于非命的，例如被谋杀或被逼杀，事态就不免严重得多。这里面又要分两种情况：如果这死因与夫家无关，娘家人觉得夫家无须为此承担直接责任，那么他们得检验夫家是否履行了替死者讨还公道的义务；夫家若只是能力不足，便出手相助；而夫家若是无动于衷，那么追究其间接责任，督促并协助夫家为死者张目。当然，如果死因属另一种情况，完全是由夫家造成的，那么这督促的问题就可以免去，而改由娘家人与夫家直接对垒。
当地有一个习惯性用语叫“打人命”，说的是在纠纷中出了人命，不便告官或经官断而未得公平的情况下，死者亲属组织一班人马，到事主家里去武力解决。这里只能说与女性有关的。这类事件一般都有娘家人参与，有些干脆就是由娘家人出面组织的。解决的结果，一般是希望事主签订城下之盟，赔偿一切经济损失并出钱为死者治办丧事；要是事主见势不妙，早已逃之夭夭，则砸碎其家当，肆虐一番而去；最惨的是事主既赔了钱，又被砸碎家当，而且还饱受一顿皮肉之苦；当然，如果事主强梁，且人多势众的，也就免不了一场家族械斗。由于这一习俗的存在，以往有些妇女仗着娘家族党枝繁叶茂，在纠纷中一口气上不来便寻死觅活，以投水、上吊、服毒相威胁；一旦酿成事端，自有人替她扬眉吐气。笔者少时里中曾有一位后生被亲戚请去参与“打人命”，并没有开打，只摔了一跤，后来让事主赔了好几块钱医药费[21]。
以上所言都是到了人死之后才发生的，事实上往往不等人死，只要女性受到比较严重的欺负，娘家人就可以出面干预。当地旧时有一种叫做“嫁生人妻”的习俗，即如果丈夫嫌弃妻子，可以自行将妻子另嫁他人。这种女子因其前夫健在，有别于“寡妇”，故谓之“生人妻”。为此旧时当地曾有一句谚语道：“女的嫌男的嫌尽死，男的嫌女的一张纸”；意谓在婚姻关系中如果女人对男人不满，非等男人过背（死去）不能改嫁，而如果男人对女人不满，只须给一纸休书或婚书就行了。笔者在得知“嫁生人妻”的习俗时曾当即提出过疑问：发生这样严重的事情娘家人怎么会坐视不管？得到的回答是：“这都是娘家没人的了；要是娘家有人的，不可能嫁得掉。”[22]
的确，娘家有人与没人，女性所受的待遇不可能一样。“嫁生人妻”的现象如今当然已不可能再有，但类似原因所导致的结果在新的环境中仍会以不同的面貌而出现。在此可举一近年的实例以资说明：有一对小夫妻发生口角，妻子顽皮，威胁丈夫说要仰药自尽，她趁丈夫外出之机捡来一个空农药瓶以相戏弄。丈夫回家后看见空农药瓶，吓得不得了，抱着妻子便上医院洗胃。妻子不从，丈夫便将她捆绑起来，请人抬着跑。到了医院，妻子怕受洗胃的痛苦，慌忙说她并没有真喝农药，给丈夫看的只是个空瓶。丈夫不敢怠慢，一个劲地求医生说：“请你们一定要给她洗，我花点钱不要紧。你们不知道，要是出了事我脱不得壳（脱不了干系）——她娘家的兄弟多得很呀！”医生以救人为目的，自然是宁肯相信其喝过的，于是对那位妻子实施强行洗胃。由于不肯配合，在洗胃的过程中那位妻子的胃被仪器划破，只好住院治疗。住院期间，妻子每天咒骂她丈夫：“就是搭帮（多亏）这个背时鬼呀！——要不是他，我怎么会白白地吃这么多苦头！”[23]
这是一个令人忍俊不禁的事例。那位丈夫作出决策的理由无疑还有很多，例如夫妻之间也许平素感情深厚，如果妻子真的死掉面临的经济及各方面的问题更多，等等；但他的话语的确也足以反映当地一种惯例的存在，即娘家人往往被女性当作维护其自身权益的一种力量。随着生命步入老年，子女渐渐成立之后，女性对于娘家势力的倚仗有可能减轻；但如果此时仍需要倚仗，那么其倚仗的程度有可能更甚。
我们可以注意到当地很多家庭纠纷都是在舅公的干预下才得以解决的。很多人家兄弟分伙，要请舅公出面公断，因为其中一般都牵涉到对母亲的赡养问题，不请舅公当面（在场）不行。而有些子女对老母的忤逆行为也是在舅公甚至老表（表兄弟，此特指“舅表”）的制止下得以消弥的。笔者所知有这么一个实例：有一位老太太年事已高，想置办一具寿材以备不测；但三个儿子都已分家，老二对娘亲素怀不满，觉得分伙时他最吃亏，于是趁机从中作梗。此事成为老太太的一块心病，只好请舅公出面解决。舅公年轻时是好汉一条，此时也已垂垂老矣，说过话之后老二竟然敢置之不理。舅公无奈，只好派两个身强力壮的老表出马，一番摆弄之后，有一天老二终于拎着礼物到舅公家报告说三兄弟已经把寿材买回。这一事例的发生在当地不是偶然的。由于这类事件的大量存在，当地常有一些妇女对着不顺意的子女叫喊：“等我喊起你舅公来再说！”这道符咒有时候竟颇为灵验。
在旁人看来，上述各例中女性倚重娘家人的事实也许仍可以解释为娘家人所具有的一种权力，但若站在娘家人和女性本人的角度，则这种权力很难不被当作义务。我们可以设身处地地为娘家人着想，处理这类事情其实并不是一件享福的事：费神费力不说，有时还可能遭受轻侮甚至皮肉之苦，得罪人自然是不在话下。而如果缩着头不闻不问，又将面临各方面的压力。事态轻微的，热心人会问：“你们家的人怎么这么好欺负”？事态严重的，则未免听到别处的人笑骂：“那个地方的人怎么这么没用”？话说到这份上，事情就不再是娘家一“家”的事情了，有可能沿着地缘而进一步发展。为了面子，娘家人必须为此承担责任；更何况不这样的话还可能导致姑舅两家心存芥蒂。
就女性本人而言，“讨鼓旗”这一习俗实在可谓是双刃之剑。一方面，这一习俗对于忤逆子（当地习称“黄眼珠”）具有一定的震慑力，有利于维护女性的生命尊严。有些“黄眼珠”平常对舅公的话置若罔闻，到了该跪在舅公面前的时候却不敢再不毕恭毕敬。从这个意义上讲，“讨鼓旗”对女性未尝没有好处，它至少可以起到一种警戒的作用。然而另一方面，如果娘家在女性指望倚靠他们的时候靠不着，只巴望到时候来“讨鼓旗”，这时就会出现另一种效果：给女性造成感情上的伤害。很多女性是把“鼓旗”当作对娘家人承担义务的一种回报的，以至于有些人家只要被认作“娘家”就可以享受一份“鼓旗”的待遇，而不会被介意其是否真正意义上的“娘家”。
也请看一个实例：有一位老人在丧偶之后重新组建了一个家庭，其继室在一次车祸中又不幸身亡。老人与前妻的娘家为世代姻亲，素来关系密切，其继室的丧礼不能不请前妻娘家参加；但前妻的娘家与其继室原来并不相识，前来吊孝的名份颇成问题。其继室与自己娘家的关系并不愉快，而与前妻的娘家相处却很亲洽，曾提出将前妻的娘家认作娘家，并预备一对铜锣作为其“百年”之后送给前妻“娘家”的“鼓旗”。在丧礼上，前妻的娘家果然以娘家的身份参加“拜客”，所受礼遇并不下于同时也到场的真正的娘家[24]。
这个例子也许有点特别，其特别之处在于老人与这位继室并未生养，做孝子的都是前妻所出；既然如此，前妻的娘家受到尊崇也就是情理之中的事。对此笔者想提醒的是，送给前妻娘家的那对铜锣是死者亲自备下的，这个细节值得注意。死者与前妻娘家原非亲故，双方可以互不来往，她给前妻娘家预备铜锣，纯粹是看在前妻娘家曾给予她充分尊重的份上。那份尊重是她从自己的娘家那里没有得到过的，因而那份“鼓旗”完全可以解释为她对“娘家”的一种回报。笔者觉得这个例子比起那种本来没有娘家而认一个娘家的情形更具有说服力，那种情况可以与自己有娘家的合并讨论，或者干脆以无娘家论处；而这个例子可以展现先天带来的与后天选择的两种“娘家”的对比，更能反映女性的感情倾向。
当然，这个例子中还有一点值得注意，那便是真正的娘家同样得到了一份“鼓旗”。在一般人看来，娘家是天生就该得到回报的；这份回报非干“义务”，无可“选择”，只与血脉和养育之恩有关。类似的观念在空间上分布十分普遍，很多地方曾发育出以女儿回嫁舅家的风俗（名“还骨种”），并流行“舅家要、隔山叫”的谚语。在安仁一带，耳熟能详的一套说词是：“我家给个人嫁到你家，做了几十年事，养出一家人；现在人不在了，讨一点‘鼓旗’总是应该的。”这套说词确实有逻辑。但笔者并不认为这是“讨鼓旗”习俗的所有底蕴，因为从种种迹象来看，“讨鼓旗”的行为往往是受到制约的。
四、“讨”的制约
这一讨论须有一个前提：前些年由于行政干预而导致的对“讨”的制约不在本文讨论之列。本文只关注这样一个民俗层面的问题：当娘家人在“讨鼓旗”的过程中提出比较过份的要求时，孝家能否拒绝？如果能，又如何予以拒绝？
前一问笔者认为是勿庸置疑的。这一点从平时的一些话语中就可以看得出来。常听到一些姑舅两家失和的口角，舅家有时会冒出一些威胁性的话语，如“明日他娘过背的时候再说！”之类。这话的意思很明显，即到那个时候算总帐。听到这种话，外甥或他娘本人强项的，当即便会对上：“怎么，他敢讨鼓旗么？”这种口角当然一般是不大会当面的，在此也勿需担忧乡村社会的信息传播渠道；从中可以觉察一个观念，即“讨鼓旗”确实是舅家享有的权力，但它具有一定的限度。
真的到了他娘过背的时候，做孝子的先是要到舅公家去“回孝”，即披麻戴孝去行礼、通知；然后是做舅公的去孝家祭奠。舅家如果图省事，根本不去吊孝，那就表明两家的关系从此算完了。但一般都会去，因为去了是“做大人”（享受礼遇），经济上又不会吃亏，而不去则给人留下话柄。孝家对于舅家的到来，当然是早有准备的（除非根本就没有舅家），象上文所述，准备一份常规的“鼓旗”之礼；平素关系正常的自不用说，向来情份疏淡的也不过是可能偏俭一点，少是不会少、也不敢少的。舅家见着“鼓旗”，关系融洽（这种情况下“鼓旗”一般不会离谱）、心存厚道的自然也无话；要是遇上为人挑剔，或“鼓旗”实在不成样子的，舅家就免不了有话要说。如果舅家的要求不算过分，孝家也不敢多哆嗦，老实添到一般水平或再多一点；但如果舅家云里雾里漫天要价，这时候孝家便会有一根底线。
这根底线便是死者当初的嫁妆。尽管舅家在编织讨价说词时可能想象力非常丰富，如上文所述对曾予死者的养育之恩作种种发挥，但这不过是为其讨还死者的嫁妆作铺垫，孝家是不会让其突破这根底线的。在平时交谈时，顶撞“讨鼓旗”的话语往往是：“讨什么讨？要讨叫他们（指娘家人）把那担旧笼子挑回去好了！”这可以反映公众的观念。而在“讨鼓旗”的实例中，有些娘家人就直言不讳地提出要讨回死者当初的嫁妆[25]。据父老相传，过去还真发生过将死者的笼子挑回去的现象。
上文提出而尚未解决的一个问题在这里再次摆在了我们面前：是不是当地认为女性的嫁妆娘家本来就有资格继承？要不然，人们怎么会以这笔财产作为“讨鼓旗”的底线？这个问题不弄清楚看来是不行的，笔者觉得给予一个否定的答案比较符合实际。我们可以注意到，在通常情况下，娘家人对于夫家享有这笔财产的继承权并不持异议，女性的丧礼上，一般人家对此并不提出质疑；女性被安葬后，更是认可这笔财产被夫家继承的事实。因此笔者认为，尽管有些娘家通过“讨鼓旗”的手段讨还了嫁妆，等于是事实上取得了对嫁妆的继承权，但这不应该影响我们对于嫁妆继承权归属的判断。
那么对于娘家讨取嫁妆继承权的事实又如何解释呢？笔者认为，这不过是孝家出让的结果。请注意上文已经讲过的一个风俗细节：娘家的“拜客”是整个“开堂”祭奠活动中的第一项。就是说，“七请八拜”是女性丧礼上孝子必须跨越的一道关。这道关过不去，后面的一切程序都免谈。不可想象在娘家人尚未“拜客”的情况下这“开堂”还能搞得下去，那样娘家人会觉得太没面子，闹起来更加肆无忌惮，说不定弄出来的事情更大，动武、讹事告官的都会有。在这种情境，做孝子的只有委曲求全，“退一步海阔天空”。不然，这事情哪怕是多拖一天，造成的损失也可能更大；须知要弄起这么一个场面，堂上堂下走动的（执事）、坐着的（乐行、文礼）都是要开支的。
何以被“委曲”掉的又是死者的嫁妆呢？这里面有个道理。娘家人对孝家曾有过的恩情，除上文已提及的对死者的养育之恩外，值得提起的大头一般只有当初打发死者的嫁妆。这两者娘家都是亏本、赔钱的。既然已到了恩断义绝的份上，娘家人自然不会放过任何追平的机会，以尽量挽回经济损失。养育之恩是无法用金钱来衡量的；孝家对娘家人予以特别的尊崇，不接其礼品，并备上一份常规的“鼓旗”之礼，已可谓仁至而义尽。但到这个地步为止，娘家人帐面上仍有亏空，于是不免将嫁妆的问题提出来讨论。由于是本着在经济上挽回损失的想法，也就不能计较谁更有继承资格；毕竟这笔财产是从娘家带过来的，不是夫家的固有财产，此时将它讨回去，也无非是收回一笔曾属于自己的财产而已。
话说到这一步，孝家息事宁人的，也就只好作出让步。如果不愿让步，那就要看谁更有本事，或者看谁处于更有利的位置。当然，如果娘家人再进一步，提出要讨超出嫁妆所值的东西，那孝家是断断不会理睬的；双方既不可能有对话的基础，旁人也会觉得娘家毫无道理。于是讨价还价便都在嫁妆这一个题目下进行。娘家人若想得到更多，便会说嫁妆本来值得更多；而孝家如想付出更少，便会说嫁妆本来值得更少。在维持名义不变的条件下将内容换掉，这正是中国人的拿手好戏，双方多半采取这一策略相互周旋。
要是孝家处在一个有利的位置，那就用不着与娘家人周旋。像上文已述的那个妻子死在娘家的例子，娘家人便只好自认倒霉。那个娘家不仅负担了死者的安埋费用，就连将她的嫁妆弄回去都不得不使用欺骗的手段。据说，当事后夫家获悉娘家派人来挑笼子已在妻子人死之后时，丈夫感到非常后悔。他本来自以为得计，不去岳家闻问，以躲赖为妻子治病及此后的一切责任，不想竟因此而损失一注小财，——要是早一点得知，他完全可以把笼子藏起来的。
这种事例不常有。更经常的情形是，场面在孝家摆开，对峙中看谁更有力量。这种情况难以一概而论，在此且以笔者少时亲历的一件实事为例。有位平素与娘家很少来往的老妇人活到70多岁上死了，孝子到舅公家“回孝”，舅家的三个老表便整馔前往吊唁。“七请八拜”的时候，孝家献上“鼓旗”，——白布若干、肉若干，仅此而已；三个老表一看，心有不满，便不忙接受。他们先是询问死者的死因和日常起居，孝子逐一作答；待他们一步步为孝子扣上“不孝”的罪名，孝子便予以回敬，说：“你们家的姑娘（姑妈）嫁到这个地方几十年，你们做侄子的，平常逢年过节的时候有谁到姑娘家里来看过一下？她病过没有、我们对她如何，你们不知道，可以问问湾里世上（同村乡亲）呀。”老表被堵得无话可说，其中的老三便开始发作。他跑进灵堂，以掌抚着棺木，口口声声哭他的姑妈；说她在那个地方吃了一辈子亏，并进而谩骂那个地方不好。孝子只不动声色；堂上围观的人不堪整个地方遭受污辱，纷纷抄家伙准备与挑衅者比试。老二见势不妙，赶紧出来圆场。结果是娘家人接受了孝家的“鼓旗”，第二天不送灵柩上山便灰溜溜地打道回府。
显而易见，这件事娘家人铩羽而归，在很大程度上是因为他们自身的失误。他们本来指责孝子就底气不足，又错误地判断了形势，轻犯众怒。但由此我们也可以看到孝家在纠缠中经常采用的一种策略，那便是尽量地引导公众的介入并获取支持，这显然是其大获全胜的重要因素。正是有这种因素的存在，我们往往可以看到有些事本来还没有什么，而众口已将它吵得沸沸扬扬。
当然，还有同样至关重要的一点，那便是孝家做事已无须留有余地；否则也难免受到牵制。有一位老妇人去世以后，娘家人在丧礼上对“鼓旗”不满，竟“调相”（发脾气）回家，并将东西扔下不管，事后孝家只好专门派人给送将回去。笔者曾问孝家一方：“如果不送回去，娘家人能有什么作为？”得到的回答是：“真的要不送，他们能怎么样？只不过考虑到这边也有人嫁在那边，这条路将来还要通往。”这就没有办法，不能做得太绝，否则下一场较量处在有利位置的就难保是谁。在这里我们也无须为娘家人的这种冒险行为而过分担心，他们在作出“调相”决策时心里早已计算过风险为零；要不然他们即使要撤，也会将行李一道带上，——除非已盘算好再带人手专程来解决。
五、余论
“讨鼓旗”是传统乡村社会生活中形成的习俗。通过以上的论述我们已经觉察到其中存在这样一个逻辑：凡舅家与孝子关系较好的，“鼓旗”一般不需要讨，只有关系疏远或较差时讨的问题才可能出现；“讨”的结果，有可能比常规的“鼓旗”所得要丰，也有可能并无所获。这里面，决定“鼓旗”是否要讨的是亲情，而决定“鼓旗”能否讨着的是力量。
由此可以增进我们对中国传统社会的某些认知。中国的传统社会是一个人情社会而不是法律社会，早已成为许多人的共识；在这里我们可以看到传统的乡村社会中亲情维系与断绝的基本形态。亲情是基于血缘而产生的，但它往往只在直接的血缘关系中才得以维系，一旦血缘关系由直接转为间接，马上出现剧烈的“代际衰减”。当地有“上一代亲一代、下一代疏一代”的口碑，正是这一事实的真实写照。事实上，往往只须血缘延伸一代，亲情的断绝便很可能发生。断绝一般出现在亲缘关系易代之际。有些人甚至不等隔代，早在直接血缘关系犹存时已不相闻问。亲情的断绝过程充斥着冷漠、纠纷乃至较量；自然，往往还须有人为此付出代价。明乎此，我们庶几可以理解何以以前有很多人甘冒风险，在缔结婚姻时选择“亲上加亲”。
从经济的角度而言，完全可以预见，“讨鼓旗”的习俗将逐渐走向衰亡。尽管人情范围内的“鼓旗”之礼今后还可能长期存在，但以讨还嫁妆为题目的“讨鼓旗”现象将越来越不再可能发生。作出这一判断至少有三点理由：其一，随着经济的发展，农村的物质生活条件已大为改善。生活在现代社会的人们大概已很难想象以前乡村生活那种物力维艰的状况，那时的嫁妆如今看来已不值几何，但在当时人眼中确实并非可弃之物。由于生活水平的提高，人们的俭德大不如前，每经过一代人的发展之后，前人的嫁妆在后人的眼中将愈来愈不象以前那么重要。其二，随着社会环境的变迁，女性的经济能力已大为增强。在过去，乡村生活中的经济水平本来就很低，很多女性又受缠足习俗的影响，难以参与生产劳动，经济能力很不强；嫁妆中虽然也有女性自己的劳动在内，但很大部分仍来自于整个家庭的财产。建国后，女性与男性一样参与生产劳动，很多女性甚至力胜男子，嫁妆中女性自己劳动所得较之过去已大幅度提高。改革开放后，成群结队的女孩涌向南方打工挣钱，很多人不仅可以赚回自己的嫁妆，还可以为家庭作出贡献。多少年来尽管嫁妆的丰厚程度一直在逐波上涨，但娘家人已无须再象以往那样感到肉疼。其三，近年计划生育政策的实施，已使得亲子数量逐渐减少，这有助于亲情趋于浓厚。过去由于盛行“多子多福”的观念，很多人家的亲子数目非常庞大。尽管有研究表明中国历代户均人口一般都在5口左右，但传统乡村社会中亲子数量在7-8个乃至上10个的屡见不鲜；有些家庭虽然亲子存活不多，其生育次数也并不少。如此无节制地频繁生育，不仅造成巨大的经济负担，同时也使很多人的感情被磕碰得十分粗糙。现在每个人的生育机会已非常有限，对生命和亲情已看得比过去宝贵得多。毫无疑问，这种趋势将有力地强化中国人传统的血浓于水的观念。
可是，如果我们将“讨鼓旗”视作乡村社会生活中的一个组成部分，来思考传统社会如何向现代社会转型的问题，此时笔者的信心将下降很多。从上文中我们可以看到，传统社会是与现代社会迥然不同、有些地方甚至是格格不入的一种社会形态，它有一套自己的观念体系，一套独特的运作机制。以往安仁曾流传一句谣谚：“男子（丈夫）看得起一家人看得起，家娘（丈夫之母）看得起一湾人看得起”；说的是女性的社会地位需要得到夫家的认定。然而上文已告诉我们，女性的地位至少有相当一部分来自于娘家的撑腰打气，女性的尊严、女性的权益每每到了关键的时刻都是靠娘家人来维护的。随着现代化进程不可抗拒又无可逆转地加深，乡村生活将逐渐被纳入一个法制化的轨道。我们已经注意到乡村的法律环境建设已有了很大成绩，安仁县19个乡镇中已有4个设有法庭。但是笔者仍不免担心：有关女性尊严的问题可能都由法律来解决吗？在此且不怀疑司法过程中其实很难得到保证的公正性，在女性挨人一记耳光都可以上法院的时代到来之前，娘家人的数量又日见其少，我们靠什么来维护女性的尊严，或者说得更直接点——人权呢？
路很长，即使前面没有弯路的话。
1999.8.14-12.2
注释：
[1]《嘉靖衡州府志》、同治《安仁县志》；以及湖南省安仁县志编纂委员会：《安仁县志》，北京：中国社会出版社1996年版。
[2]如曾继梧编：《湖南各县调查笔记》，长沙：和济印刷公司1938年代印。
[3]当地文化较为后进，历代来过此地及本地人有集行世者均极少见。笔者手头有先大伯父（1914-1985）遗留下来的一个抄本，录有当地人所作的一些白喜应用文，多为民国时期所作。
[4]这一带的风俗颇多共同之处，民国以前寒族每逢大祭均遣人往江西祀祖。
[5]据李先生解释，1999年8月。李先生时年71岁，为退休干部。
[6]在安仁话中，“讨”东西的“讨”可以分为三种情形：第一种是“乞求”，如“讨米”、“讨吃”，被讨者对讨者没有义务，给与不给取决于对讨者是否同情、怜悯，可以拒绝；第二种是“请求”，如“讨”根火柴、“讨”根烟，被讨者当然也可以拒绝，但讨者无须忍受怜悯，属帮忙性质；第三种是“索求”，如“讨钱”、“讨帐”，被讨者对讨者有一种义务。“讨鼓旗”的“讨”属于第三种。
[7]其别引起笔者重视的是先大伯父和先母对这个语汇的发音。先大伯父为周围十数里内有名的“先生”，一贯秉承“读书须识字”的原则，对各种名物的用字非常考究。先母（1930-1998）略识之无，记忆力极强，有理由相信其对这个语汇的发音得自其上辈的传承。
[8]“杠”是当地专门用于陈列礼品的一种器具，以两人前后抬行，红白喜庆均可用。
[9]遇有特殊情况，如舅公过世或其他原因不能前来，而以表兄弟出面，礼遇也是一样的。在白喜中，“做舅公的”与“娘家人”具有同等的含义。
[10]“茶盘”是当地的一种木制方形盘，本为盛放茶点之用；送礼而以茶盘打着，表示很正式、很恭敬。
[11]在灵前致祭应该身披“号（孝）子”，即着孝服。这个“号”的本字应该作“孝”，其发音为方言中较古的层次，为了与指人、“孝”发文读音的“孝子”一词相区别，在此标出同音的“号”字以示提醒；其他发这个音的词汇则径写作“孝”，如“孝布”、“孝歌”，不再说明。基于伦理关系不同，来宾致祭其妆束不必象孝子那样严格，有些只用一块白布或白巾（称“孝布”）搭在肩上即可。
[12]这是笔者少时从先大伯父口中听到的，听到不止一次。当时不懂得这些事例的价值，仅记住了内容，而对其发生的时间和地点没有留下线索，如今已不能调查复核。最近笔者回乡曾着意访问此事，一无所获。
[13]女儿除了要象舅公家里一样“整馔”、“请乐行”之外，还有可能要被责令请人“唱孝歌”和举行“拦路祭”，这些费用都是自已负担，无处补偿的。关于“唱孝歌”的习俗，参张伟然：《湖南历史文化地理研究》，复旦大学出版社1995年版，页160-163。
[14]在安仁话中，“打发”一词有三种含义：一，嫁女时的“打发”，指的是赠与嫁妆；二，人情中的“打发”，指的是向来访的客人赠送礼物；三，“打发”人去办事，即请人、安排人去办事。
[15]具体数目笔者已经记不准，依稀是50-60个，印象中算蛮多的。
[16]岳珑、秦燕：“宽容与辛酸——陕北寡妇再嫁习俗研究”，李小江等主编：《主流与边缘》，北京：三联书店1999年版，页70-85。
[17]所谓“皮箱”并非指皮革做的箱子，它主要是指一种形制，即能够用手拎的箱子；多为自制木器，近年也有从商店购买化学材料制品的，真正的皮革货未之见。“笼子”其实也可以归入箱子一类，它是一种长方体木制容器，长、宽、高一般约90cm、60cm、65cm，下设底座，搬运时挑着走。
[18]别的家具当然也可以用来盛放东西，但至少从感觉上不如这里面安全，因为一般情况下家具属于夫家所置；而笼子和箱子则不同，这是从娘家带来的。直到现在，擅自打开女性的笼子或箱子仍被认为是一件事情，除非女性不愿意追究。
[19]据先母讲述，1995年6月。
[20]此事发生在1989年夏天。
[21]此事大约发生在70年代末期。当时的几块钱很值钱。
[22]据先母讲述，1995年6月。后来还得到过他人的证实。
[23]据侯医师讲述，1991年5月。
经济与法律论文范文2
经济法律中利益平衡点就是经济法律中确定利益平衡关系的“度”。在经济法律的制定过程中，如何保证经济法律中利益平衡，关键看如何确定利益平衡点。因此，在整个法学界，包括经济法律在内，利益平衡点的确定都是一个十分重要的课题。根据前人研究，笔者认为，经济法律的利益平衡点应当从以下三个方面找寻：
（1）应当从经济活动的实际中找寻。经济法律约束市场经济活动，也就是保证经济行为主体的根本利益。经济法律的制定，包括经济利益平衡点的制定都是为了维护市场经济秩序，保证主体利益。因此，经济法律的利益平衡点应当从经济活动的实际中寻找。经济活动直接反映了参与主体的利益诉求，只有充分认清经济活动中，参与主体的利益诉求，才能真正找到确保经济活动长期繁荣昌盛的利益平衡点。
（2）应当从利益的追溯中确定。利益永远是经济活动的最根本目的。利益追溯的规范和约束也是经济法律的最根本目的。利益平衡分配是市场经济繁荣发展的根本条件。经济法律的利益平衡点应当与市场经济中的利益诉求保持一致。经济法律的利益平衡点是市场经济利益的法律表现。
（3）应当符合时代要求和客观实际。经济法律的利益平衡点不是一成不变的。应当随着时间、空间、政策、主体等活动不断的发生变化。在上个世纪五六十年代，我国处在计划经济阶段，经济活动中的利益以服从国家的利益安排为主。而21世纪，我国进入市场经济高速发展的年代，经济法律的利益平衡点更应当注重经济活动中每一个主体的利益。充分发挥法律的作用，使每一个主体都能得到最基本的利益保证，实现权力与义务的平衡。
2.如何追求经济法律利益平衡
经济法律的利益与平衡关系与市场经济活动中的利益关系紧密关联。因此，如何找到经济法律的利益平衡点，实现经济法律的利益平衡就必须要在充分认识当前市场经济活动中的基本利益分配的基础上实施。当前，我国的市场经济以公平、自由、效率、可持续发展为最根本的目标，因此在经济法律的利益平衡的追求过程中，也不能脱离这些基本要求。笔者认为有以下三点：
（1）立法部门要充分考虑利益平衡实际。立法部门握有建立健全法律的权利。经济活动中所有行为的法律规范都出自立法部门。因此立法部门要在充分考虑当前市场经济实际的情况下，综合各方因素制定符合市场经济基本规律的法律。
（2）执法部门要全面反馈经济法律的不足。经济法律的实施过程中，执法部门要及时找出法律制定与事实相悖，或者偏颇之处。这样，执法的过程就成为了纠正经济法律不足的重要环节。执法过程中，执法部门发现法律中不符合经济法律利益平衡标准的问题，及时反馈给立法部门。
（3）经济活动主体充分发挥监督作用。经济活动的主体是经济法律的主要规范对象，也是整个经济活动中的利益诉求主体。因此，经济活动主体能够最深刻的感知到经济活动中的利益分配不均等问题，特别是经济法律的利益平衡问题。经济活动主体要充分发挥监督作用，对经济法律中的利益不平衡问题及时反馈。
3.小结
经济与法律论文范文3
文章论文摘要：法律经济学是用经济学的理论与方法研究法律问题的一门新兴边缘性学科。其在短短几十年里，在西方尤其在美国得到迅速发展，并传入我国。对法律经济学一方面应看到它的研究方法与观察视角的新颖性与独特性；但另一方面也不能片面夸大其作用，将法学泛经济化。 论文关键词：法律经济学 效益 资源配置 法律现实运动 法学泛经济化 法律的经济价值 定量分析 事前分析 本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。一、法律经济学的基本概念：所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The Journal of Law and Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互滲透相互融合而成的新兴学科。法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。” “法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆•迪莱克特（Aron Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德••A•波斯纳（Richard•A•posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学 史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。 法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春*满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B<PL，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。” 根据中国市场经济发展的需要，以经济角度对既有的法律重新评价分析，同时设计出以效益优先，有利于优化社会资源配置的法律法规，对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣，起着重要的作用。三、对法律经济学的几点认识：法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原 理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。 吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。 Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21页 克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。 张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第264页。 庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第65页。
经济与法律论文范文4
专业名称 2012年1月7日
上午09:00—11:30 2012年1月7日
下午14:30—17:00 2012年1月8日
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02010600金融（独立本科段） 00009政治经济学（财经类）
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02120数据库及其应用
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经济与法律论文范文5
关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。
二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。
法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。
一、法律文化的变迁轨迹
中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。
纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。
（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。
（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。
（三）以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监督力度进一步加大，立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮，对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中共中央连续举办的11次法制讲座，起到了巨大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律培训的地市（厅局）级领导达到17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2001年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入，公民的法律素质有了进一步的提高，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众基础。
总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。
二、法律文化的变迁特征
1．从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。
新中国成立以后，由中国传统法律文化与社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化占绝对主导地位。改革开放以来，这一局面开始发生变化，中国法律文化作为一个整体，出现了三个相互作用的法律文化子系统，它们分别是中国传统法律文化、社会主义法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响于未来的法律文化。”它经历了几千年的演变和发展，形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化样式，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中，作用于国家制定法控制之外的社会生活领域，甚至在一定程度上直接体现在国家制定法当中，在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、实施方面发挥着重要作用。它一直是新中国成立之前的主导法律文化。新中国成立后，由中国传统法律文化与前苏联社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、实施和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善，影响着中国民众的法律意识和行为模式。随着改革开放政策的实施，社会主义市场经济的逐步确立，传统法律文化和中国社会主义法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经验、知识和评价体系，已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化，经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深刻地影响和作用于中国社会，渗透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度，以及法律学术、法律教育等各个领域，与中国法律文化不断地冲突与整合，这种状况从七十年代末始至今一直在持续着，西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。
传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而艰难的过程。首先，三种法律文化赖以存在社会物质生产方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石，凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等基本特征。社会主义法律文化以计划经济和高度集权为基石，凸现重公法轻私法、重义务轻权利等基本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石，重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言，这是三种不同历史发展阶段上的法律文化，分别代表不同的生产力水平和物质生产方式，反映着不同的政治经济基础和文化价值观念。它们互为异质，在中国当今社会都有一定的存在土壤，但社会变革及法律文化发展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次，中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的艰难程度。比如，八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论，八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究，八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退，九十年代中期关于“法制”与“法治”争论，及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述，以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等，都是传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之，冲突难以避免，整合是历史必然，中国法律文化发展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力，互动结果必然促使法律文化走向现代化。
2．从义务本位观主导到权利本位观主导。
中国有着四千余年的人（德、礼）治传统，崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权利为本位。新中国成立以后，受前苏联影响，长期实行中央高度集权的治国模式，“集权政治是权力结构内部为等级的政治关系，其权力运行以支配—服从方式进行。”这样一来，传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱，反而行以强化。由此可见，重义务轻权利是中国传统法律文化与社会主义法律文化的一个共同特征，它们都把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段，其具体价值原则共同表征为：法的主要作用是社会政治控制；法道德化或宗教化；特权合法化；法的实现等级化；“法”“刑”相类似等等。
社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建设的深入，社会物质生产方式的变化，使义务本位观念的经济政治根基发生动摇，权利本位观逐渐找到了适应自身发展的土壤，并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛，源自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学基本范畴研讨会。之后，在中国法学会法理学研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上，权利本位观日益成为大家的共识。他们认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物，而是发韧于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本，义务是其派生，权利是目的，义务是手段。权利和义务并不是二元的，而是一元相生的。”
当前，虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识，但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中，当前公民的平等、权利观念淡薄而权力崇拜观念浓厚，甚至出现权力左右经济发展的“权力经济”现象。总之，只要义务本位观念未有彻底根除，权利本位观念没有根本树立，法律文化的现代化就不可能真正实现。
3．从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。
诸法合体一并于刑是中国传统法律的基本特征。《说文》解释：“法，刑也。”历代法典统称刑律，违法统称犯罪，司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、禁止性、强行性的规范，实质上是国家公权的体现。所以，公权思想，公法优位主义就成了我国传统法律文化的一大特色。正如日本著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可以说，欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”新中国成立后，由于长期以来受“左”的教条主义观点的影响，我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题，并认为划分公法和私法，是资本主义社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论依据是：从所有制角度看，“在实行生产资料公有制的国家，没有公法与私法之分”，认为私法的基础是生产资料的私有制，在社会主义国家，生产资料的私人占有已不复存在，因此相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看，“国家权力回到人民的手中，人民成了国家的主人，也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看，公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会主义社会利益的统一而言，社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“紧密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法实践，改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视，民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。
九十年代以来，越来越多的学者逐步认识到，对于公私法的划分问题，需要用新的理论重新研究，重新认识。从科学的观点说，任何一种理论观点，都是在实践中不断发展的，人们的认识也是在实践中不断深化和完善。由于社会主义现阶段的经济成分是多元的，以公有制为主体的多种经济形成并存为我国宪法和法律所确认。而否认公、私法划分的根据之一，是生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，既然清一色的纯粹公有制经济在社会主义社会中，特别是在其初级阶段上不可能存在，那么否认公、私法的划分的所谓经济基础，也只能是一种奢谈或主观想象。因此，必须按照市场经济模式要求，划分公法与私法，建设现代化的公法文化和私法文化，并应将这种划分上升到法治国家建设的高度加以认识和重视。一些学者认为“公私法的区别，是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提。”“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”他们着重从总结西方公私法划分的历史经验、对“传统否定论”的剖析与批驳及市场经济的本性要求等三个方面来论证公私法区分的必要性和对于建立法治国家的意义。当前，尽管也有学者对公私法划分的意义及其论证提出了一系列的诘问，但承认私法的存在并对私法建设日益重视是不争的事实。正如有的学者所说：“在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有文明记载的历史中始终以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。”
经济与法律论文范文6
关键词：经济法学；学术研究；经济法理论；经济法治
中图分类号：DF4 文献标识码：A 文章编号：1008－2972(2011)03－0116－07
经济法学是研究经济法及其发展规律的学问，是现代法律科学中的重要学科。近30年来，我国经济法学取得了很大成就和多方面的长足发展，其中包括经济法理论研究、学科发展、人才培养、教育发展等。在经济法学诸多方面的发展中，学术研究是学科发展的核心内容。经济法学学术研究的发展，就其本质而言，它是经济法学者认识经济法现象本质及其发展规律，从而积累和形成经济法学的理论和知识。就其形式而言，它既体现为经济法学研究重心、主题、领域、内容和方法的发展，更体现为经济法学思想认识和理论内容的进展。因此，经济法学的学术研究，本质上是经济法学科的精神理念和学术灵魂的研究。作为学术研究和认识活动，经济法学的学术研究在学术活动和研究实践中受到多方面因素的影响，由此形成了经济法学研究进程中的多重对立统一关系。这些关系及其影响涉及经济法学发展的全局，贯穿于经济法学发展的全过程，规定着经济法学的学术发展方向、内容、领域、功能和进程，影响着经济法学的有效发展进程。
一、经济法学学术研究与经济法治实践的关系
经济法学学术研究与经济法治实践活动的关系，是我国经济法学发展的基础关系。法学研究的价值和生命力在于其对现实和实践的指引作用，而法律实践对法学研究也具有反馈作用。衡量经济法学学术价值的高低，一个重要的标准是看它对法治实践发生作用的大小；而衡量经济法治实践科学与否，关键是看它能否自觉接受经济法学理论的指导。经济法学学术研究承担着法律研究的基础性工作，其中包括经济法学理论的论证、法律框架的设计、具体规范的拟定、法律实施的纠偏，对经济法的精髓及法的理念的把握；经济法实践承担着法律实施的重要任务，涉及经济法的精髓、法的理念及法律制度在社会中发挥有效的作用。学术研究和法律实践相生共长，法学理论源于实践，又高于实践，两者并不矛盾。法律工作者所从事的法学理论研究，实际上是从另外一个角度(理论文本角度)开始、延续、深化实践者所进行的法律实践中的理论争议。其所产出的法学知识，正可视为内在于法律实践中的深度阐述。因此，当前经济法理论研究者应当紧紧围绕实践中的重点、热点和难点问题进行研究和探讨，将研究成果运用于解决实际问题，不断提高经济法学研究的可应用性和法律实践的准确性。
经济法学研究的发展过程表明，正确处理学术研究与法治实践的关系，关键在于积极发挥学术研究对于法治实践的能动作用，努力运用学术研究为法治实践服务，只有这样，才能建构起经济法学学术研究与法治实践的良性互动关系，实现经济法学研究的实践价值，为经济法学研究的发展提供更为广阔和丰富的空间和途径。转型期的中国，其经济法治建设和发展，更迫切需要学术研究积极回应经济法治建设过程中所遇到的重大理论和实践问题。近年来我国经济法学学术研究提出的诸多理论命题和许多制度构建都适时地契合了中国经济法制建设和发展的需要，对推动中国社会经济的转型和健康发展做出了重要贡献。不过，从改革开放30年来看，经济法学学术研究从整体上仍缺乏一种对现实问题或规则进行学理化、法理化甚至哲理化的深度思辨，对现代社会经济运行过程中的问题仍停留于甚至满足于一种对策性的个案分析。特别是近年来，社会经济发展中出现了许多关联性问题或事件，经济法理论研究没有从规范性的对策机制中抽象或提炼出经济社会发展中存在的具有规律性的原理。如金融危机发生的国家尤其是现代资本主义国家，对自由主义市场推崇极至而排斥国家对市场的正当干预，将这些问题上升到法治角度，这便触及到经济法的本质和价值问题。因此，经济法学学术研究应当对经济法治实践中的问题进行深入理论分析，而不是简单地将理论转化为对策性工具。
学术研究与法治实践的关系，在学术研究对象和方法意义上，还体现为理念研究与经验研究的关系。法治理念与实践活动，都是社会法治生活的有机构成部分，因此，经济法理念研究与经验研究，都属于学术研究，都受到学术研究与法治实践关系的约束，同时遵循学术研究与法治实践关系的对立统一辩证规定性。当然，经济法理念研究与经验研究又是针对不同对象，分别运用规范研究方法和经验研究方法展开的研究，因此，理念研究更多地体现为关于社会偏好和价值取向的应然研究，经验研究则更多体现为关于法律行为和法治关系的实然研究，两种研究分别反映着经济法治生活的彼岸性和此岸性，指向法治生活和法治实践的不同层面，具有不同的研究价值、学术意义和实际功能，相互之间又有矛盾关系。经济法理念，是指在特定社会中的人们，对经济法本质及其发展规律，在宏观上和整体上的一种理性把握和构建，是经济法理性的最高表现形态，也是经济法律制定和实施的最高原则。用经济法理念和思维统摄经济法学的学术研究，并以此指导经济法治实践，不仅可以厘清经济法与传统法的关系，而且可以实现经济法对经济社会关系调整达到预期的目的。经济法理念站在经济法整体的角度和发展的高度上，对现行的经济法律或者是即将制定的法律，进行认识和分析，并根据经济发展的实际情况来预测和把握经济法的发展方向。一方面，对于现行的经济法律制度，作出是否适应经济发展实践需要的评价，然后形成立、改、废的决策，从而使经济法得以补充、完善和发展。另一方面，指导立法者从总结的经济实践经验中抽象出对未来具有指导意义的东西，并反映到经济法立法上，使经济法立法既肯定现实，又或多或少地对现实作出创造性的规定，以便从经济法上把握现实的未来。例因此，经济法学学术研究如何剖析和解答经济法实践中的问题，即如何具体回应在科学发展观的指导理念下经济社会发展中面临的矛盾问题，有待经济法学从社会本位、平衡协调和人本主义理念高度进行分析并提供具体的制度设计方案。
二、经济法学学术研究中经济法与部门法的关系
中国法学界秉承了大陆法系传统，再加之上世纪50年代受前苏联法学的影响，从而对部门法的划分及其调整对象理论推崇至极，一度使经济法与其他部门法的关系处于“紧张状态”之中。其实，法的部门法划分本身就是遵循主客观标准而非单一的客观标准，以往那种囿于大陆法传统的客观标准试图将经济法的调整对象与传统部门法作泾渭分明的划分，从而使经济法陷入了调整对象之争的“陷阱”。在上个世纪80、90年代出现的“经济法与民法之争”让这种理论上的误解表现得淋漓尽致。尽管新世纪以来，随着社会主义市场经济法律体系的建构与完善，无论是官方还是学术界，经济法已被
视为中国特色社会主义法律体系中的重要组成部分，成为七大法律部门之一。近些年来，法学界也在逐步淡化部门法的论战，在经济法学学术研究和讨论中也较少涉及到调整对象的理论争辩，但是，经济法学学术研究中却一直存在着一种“异民法”或“反民法”的路径情结。经济法与其他部门法的关系问题，特别是部门法之间的求同存异及合作问题，却少有提及。以往的学术研究中，经济法与部门法的关系只是通过简单的比较，展示他们之间的联系与区别，法律部门之间的关系也较多地集中在总论层次，而未深入到具体制度层次予以比较，较多地研究部门法间的区别，而忽视了部门法间的联系；较多地作表层(如法律现象)的比较，而忽视了对深层(如法律现象的经济社会基础)的比较；较多地对民商法、行政法与经济法作比较，而忽视了社会法(如劳动法)与经济法的比较。这些都是在对经济法与相关法律部门作比较研究时存在的缺陷。
部门法的出现是根据各个部门法解决不同类型经济关系问题而形成的学理上的划分，但社会问题总是千变万化，初始的分类是为了实现分工，但分工形成之后却不断走向封闭，导致部门法的分类与社会现实日益脱节。尽管法律可以通过技术和程序实现分类，而具体的社会事实却只能由规律和现实决定，从而很难保证二者的整齐划分及严格对应。其实，不同的法律在不同的历史时期彰显不同的法律价值并有着不同的贡献。就民法与经济法的关系而言，放在纵向的法制变迁中考察，在市场经济发展到垄断阶段之前，以主体平等、契约自由和产权私有为原则的民法对维护和促进市场交易与自由竞争发挥着重要作用。但当市场经济发展到垄断阶段以后，要维护和促进人们的自由，必须首先反垄断，反对垄断者垄断经济、操纵社会、滥用优势，只有反垄断取得了成功，重新构建了人们之间的平等，维护和促进了市场竞争，恢复了人们的自由，为民法奠定了基础，民法才能重新发挥作用。所以，依法反垄断便成为了奠定人的平等、保障人的自由、促进自由竞争的根本前提和首当其冲的任务。经济法(反垄断法)成为了平等奠定法、自由保障法和自由竞争法。因而，现代经济法的出现，不是民法的相向物，也不应当成为民法的排斥物。两法在共同维护市场竞争秩序和维护人权方面发挥着殊途同归的作用。
在经济法学学术研究中，不仅应当充分认识到经济法与其他部门法之间的价值，而且，针对转型期各类复杂的社会经济矛盾的交错性和进发性，应当在法律机制和功能上重视和发挥经济法与其他部门法之间的功能组合研究，根据具体现实问题的性质和特点，寻找不同法律功能组合的可能和模式，以发挥法律之间的协同效应和系统效应。现代经济社会发展中诸多矛盾的交错性及连带性，使得当今社会尤其是转型期中国出现了一种经济与社会发展的“断裂”现象，认为不同部门法功能的组合提供了直接的动因与契机。这一断裂的现实形态表现为：经济发展引发贫富悬殊，从而造成社会不公的心理日益普遍；经济发展引发环境污染，从而造成可持续发展的危机；经济发展的断裂现象伴随着社会主体的利益分化日益加剧，社会不满和社会矛盾日益明显，但是又缺乏合理、合法的渠道进行宣泄。这些断裂现象的产生既非一朝一夕，亦不是单一因素的作用，而是多方面因素长期作用的结果。因此，断裂的修复也必然需要全面系统、综合渐进的思路。面对经济和社会发展中出现的断裂现象，需要重建现代市场经济体制中经济与社会发展相互关联和协调的新机制。法律制度具有的功能是修复这种断裂的社会现象的重要方式。而法律修复手段的运用，也应当包括法律功能组合的路径。例如经济法与社会法是兼有经济功能和社会功能的主要法律部门，对断裂社会的修复，需要经济法学者加强对经济法与社会法的经济功能和社会功能进行有机组合与运用的研究，从而使其共同担负起社会整合的法律功能。
三、经济法学的基础研究与应用研究的关系
按照法学研究不同的属性，经济法学的研究可以划分为基础研究与应用研究。基础研究以探讨经济法现象的本质、研究其价值为宗旨，通过对法治现象因果的研究，揭示经济法律现象的定理、通则和发展规律。应用研究泛指经济法制度的研究，是针对特定的现实经济法律问题，探索或者创造出新的知识或者方法，从而为解决问题和完成任务提供理论依据、实际途径和可行方法的研究。就其研究内容来看，经济法基础研究是关于经济法现象本质因果联系的发现和阐明，而应用研究则是关于经济法问题与对策因果联系的分析和论证。在经济法学学术研究的过程中，经济法学的基础研究，也可以称谓为经济法总论研究。经济法总论重在探求各种经济法规范和各种经济法现象的普遍规律和最基本、最一般的原理，侧重于探索和认识经济法本质特征、运动规律及发展趋势的学理性研究，意在阐明学理，属于学术理论研究。经济法学的应用研究，亦可视为经济法分论研究，一般指侧重于解决现实问题的经济法的对策性研究。经济法分论研究具有特定的实际目的或应用目标以及指向明确的应用范围和领域，属于问题对策研究，通常表现为指出经济与社会发展中的问题、分析问题，并提出解决问题的经济法对策、路径和方法，主要作用是解决经济法学发展中的具体问题，具有针对性、时效性和可操作性。
总论研究与分论研究又是相互联系、辩证统一的。总论研究可以为分论研究提供理论依据、知识基础、观察视角、分析工具和一般定理，可以在研究领域和知识体系范围内确定应用研究的方位，从而在宏观上和一般规律的层面上透视问题、剖析问题和把握问题，可以检测应用对策的科学性和合理性。而总论研究的重大突破，可以引发分论研究的重大变革。分论研究实际上可以看作是关于总论研究的发展研究，是把总论研究发展为实际运用形式，把总论研究的知识、理论和方法运用于具体问题及其解决的研究活动。离开总论研究的分论研究，是缺乏对于经济法本质性和规律性的把握、缺乏理论认识和科学方法、缺乏深刻性、科学性和合理性的研究。离开分论研究的总论研究，则会演变为缺乏现实论据和适用性的空洞的抽象研究，缺乏现实意义和价值的虚假命题、思维训练和经院哲学。
我国经济法学发展的历史表明，经济法学是基础性和理论性、现实性和应用性兼备的学科，因此，兼顾总论研究与分论研究，正确处理总论研究与分论研究的辩证关系，通过强化总论研究来深化分论研究，通过推进分论研究来丰富总论研究，实现总论研究与分论研究的有效结合和良性互动，在两者的共同发展中提高经济法学学术研究的科学性和应用性。当然，经济法学学术研究的科学化，关键是经济法基础理论的科学化。经济法总论不以某个和某些部门经济法或单项经济法作为研究对象，而是把经济法的各部门和各单项法律结合起来，作为一个整体进行研究。然而，在当前经济法理论研究的出发点上，一些经济法论者轻视总论研究、淡化总论研究，怀疑甚至否定总论研究的意义。在经济法总论研究中囿于经济法视角而论经济法，没有从经济、社会、法律、历史、思想、文化的角度，更未立足于整个人文社会科学的基础上去检视与探求构建经济法学的基础，因而没有在此基础上阐析经济法的原理，以至于学术界有人认为目前的经济法理论研究出现了“总论行政法化，分论民商法
化”的论调。比如我们在研究经济法功能时，极少运用社会学知识进行创新性研究。如社会分配和社会正义，分论中的宏观调控问题、社会保障问题以及当下存在的贫富差距等问题，应当在总论研究中对经济法的正义价值及分配功能进行重点研究，以此来指导分论的制度建设和完善。不过，在经济法学学术研究中，无论是总论研究还是分论研究，学者们又多喜欢进行应然论证，而轻视实证分析。没有真正遵循“总论是分论的总结，分论是总论具体化与实现”。分裂总论与分论之间的关系、缺少实证分析的中国经济法学的研究路径，既不符合法学发展的一般规律，也使得研究结果严重脱离、超然于现实。在对待总论与分论研究关系的态度上，总论的研究一方面要以分论的研究为依托，立足分论归纳出来的总论才更具有说服力和生命力；另一方面要重视分论的学理化和法理化研究，并从经济法具体制度中归纳出经济法的基本原则等共性内容，这种共性内容自然就是总论的内容。
四、经济法学学术研究的传承与创新的关系
学术研究中吸收他人的研究成果与实现自主创新，是具有重要区别的两种形式的学术活动。科学的学术研究活动，必然是运用科学的思想和方法，在已有研究的基础上实现科学创新的研究和研究的科学创新。法学研究的创新，通常是指适应社会的发展变化而引进或创造新的法律文化元素，主要进行的是制度方面的创新。同时，法学创新应当是一种全面的创新，包括法律内容的创新、法律观念的转换、法律体系的重构等方面的改革，一般是一个破旧立新的过程。就当代整个法学的宏观发展而言，中国法学在30年的时间里以加速度的方式增长，确实有相当可观的知识增量。但是中国法学的知识增长与理论变革其实在很大程度上依赖于对其他学科知识、理论、方法的移植或引进，真正属于法学自己的原创性的知识、理论、方法较少。将其放在整个人文社会科学领域中来看，法学领域涌现的很多新话语、新思想、新方法其实并不新，大多来自于哲学、经济学、政治学、社会学、心理学等其他学科。在某种意义上说，法学实际上已经成为其他人文科学、社会科学乃至自然科学的话语、理论和方法的输出地和实验田。同时我国经济法学发展历程表明，在学术研究活动中正确把握吸收与创新的关系，是推动学术发展的关键环节。在这其中，必须将正确地吸收他人成果作为吸收他人成果的基础，而合理吸收他人的研究成果，又包括合理选择和正确利用他人的成果。另一方面，了解、吸收和利用他人的研究成果，是为了实现学术的创新，这就需要在学术研究中贯彻创新精神。根据经济法学研究的基本特性和法治要求，正确把握创新的法治方向和法治功能，并以客观公正合理的学术评价和科学的学术批评，来评价和鉴别学术研究及其成果的创新性。
学术理论研究成果的尊重与积累，有利于学术共同体的形成，有利于学术知识的积累，有利于基本范畴的形成。经济法理论的发展与知识的增长都是积累的过程，对经济法的解读过程要求将经济法理论建立在某种前期知识或语境上，从而使经济法理论可以为人们所理解。如果没有任何前期知识或者参考框架，我们不但无法解读经济法理论，而且经济法理论对于试图理解它的人而言也可能是无意义的。因此，不论是提出新的观点，还是批判他人的观点，都必须建立在已有研究成果的基础上。然而，一些对经济法学理论的责备与批评，通常是在没有认真阅读相关的经济法文献，以及没有全面理解被批评者理论观点的前提下提出的，最终成为简单化的批评或乱贴标签。因此，有关经济法的研究和批判应当遵守以下两点约束。第一，批判他人的观点必须首先确定解读的论述框架，即前期的知识结构，厘清被批判者的理论前提与框架。第二，在提出自己的观点时，必须清楚自己的理论前提与框架，否则，就将模糊自己所解释或描述的内容。经济法学理论与批判具有科学解释与人文解释的双重性质，而且科学解释是基础。对经济法理论及其命题的证明，从严格意义上讲都是一种演绎或不完全归纳推理，因而在本质意义上是一种有益的假定，这种假定将来还可能被新的知识所证伪，从而提出更逼真的命题。有人在进行研究和批判时不遵守这些最基本的认识论和方法论的约束，经常提出一些绝对性结论，使学术研究走向片面和偏执。㈣
经济法学学术研究的创新，是强调在传承基础上的创新。创新要经受实践的检验，要放在整个法学理论知识体系中进行评判，而不是简单的自说自话。作为专业性的认识和探索活动，经济法学研究既是在社会实践基础上进行的，又是通过吸收他人研究成果而进行的。法律应当是现实的，法律的主要目的是为了解决人类发展的现实问题。人本法律观也强调法律的现实性，将人的生活、人的全面发展与法律直接结合起来，让法律与公民的生活紧密结合在一起，并解决公民新生活中所遭遇的现实问题，使法律成为公民的生活规范和生活方式；改变法学理论与生活严重疏离的现象，让法学研究从现实的生活经验出发，把法学的概念、范畴和原理建立在丰富的实证材料上，让法学成为人的生活之学。法学研究中法律观的创新和具体法律制度的创新是法学创新的两条基本途径。“以人为本”是科学发展观的核心，也是马克思法学的基本理念。“以人为本”在中国怎样进行创造性的运用与发展的问题，实际上也就是中国法学如何创新，如何在法学领域内落实“以人为本”的问题。故如何在经济法学领域内落实“以人为本”，实现经济法学的创新与现代化，就是将经济法学与“以人为本”结合起来，实现“以人为本”的法律化，从而推动现代人的塑造，实现经济法制现代化与人的现代化和谐同步的发展。
五、经济法学学术研究的本土化与国际化的关系
从我国经济法学发展的历史过程来看，经济法学学术研究的本土化与国际化的关系问题具有相对复杂性，需要清楚认识和正确把握。需要明确的是，经济法学研究发展的本土化与国际化的关系，并非经济法学研究殊具体性与一般普遍性之间的关系，因为无论在经济法还是在经济法学的意义上，都不存在标准的国际化的经济法学，在市场竞争形态、法律文化传统、法律体系、核心价值和法治发展历程及水准迥然相异的不同经济社会法律体制之间，现实存在的只是各种不同的国家或者各种文化和法律背景下的经济法(学)。既然如此，所谓经济法学学术研究的本土化与国际化的关系问题，本质上并非经济法学中的中国特色与国际标准之间的关系问题，而只是中国的经济法学研究特色与其他不同国家和地区的经济学研究相互影响和借鉴的问题。在不同的国家或者法律背景基础上生成的经济法学，其学术性质、研究前提、研究内容、价值取向、根本立场和功能效用等方面具有较大的差异性甚至对立性，无视这些差异性和对立性，无视它们之间经济和文化的巨大差异，从而把特定国家或地区的经济法学理解为国际标准的通说；把特定国家或地区的经济法律制度看作是普遍的示范制度；把特定国家或地区的经济法学看作是世界标准经济法学，实际上曲解了本土化与国际化的本质属性。因此，不能将西方经济法学的个性视作并代替世界经济法学的共性，也不能将西方经济法学的共性来遮蔽中国经济法学的个性。
改革开放以来，我国经济法学界许多学者主张在研究中将来自西方的理论体系“本土化”，研究
