法律法规规范范文1
【关键字】法律规范，冲突规范，适用法规范
冲突法在国际私法中被定义为是处理涉外民事关系时指定适用哪种法律作为准据法的各种规范。在以前的国际私法中冲突法是其唯一的规范形态，到现在虽然已经不是唯一的形态但是也是国际私法中最重要的一种国际私法规范。但是这么重要的一种规范却长期的受到人们的质疑：“冲突法到底属于什么性质的法律规范”，直到今天也没能得到一个合理的解释但是却引出了相关的适用法规范。适用法规范在我国存在有多种不同的表现形态也具有独特的性质和特点。
一、适用法规范的性质
1、适用法规范属于行为规范
在法律文本中出现的所有条文并不都是具有规范性的内容，也并不都是属于行为规范。在法律文本中通常都会存在一些非规范性的法律，但是适用法规范却不属于非规范性的法律而是属于规范性的法律。适用法规范不仅对其它法律规范的适用起到辅助的作用还直接的规范法律适用者的相关法律行为。但是适用法规范对适用者的规范并不是影响着适用者的思想领域，而是表现为对适用者行为的指引上，但是这种影响同样也能产生外在影响。
2、适用法规范属于裁判性规范
裁判性规范一般是指告诉法院应该如何正确的解决法律纠纷。裁判规范与行为规范之间存在着相应的联系，但是两者又有着一些明显的区别，虽然行为规范也作用与法院进行裁判，但是在裁判的规则中存在着一部分中是必须要在进行裁判时才可以运用的。法律规范与行为规范之间的概念不需要完全的区分开来但是裁判性规范与调整性规范的概念就构成了完全的区分。
3、适用法规范属于技术性规范
在人类的社会中规范都可以分为技术规范和伦理规范两种，适用规范当中不是所有的都是伦理规范也参杂这一些技术规范在其中。例如有时候有些法律规范会采纳一些技术规范作为其内容，而另一层方面就是法律本身具有技术的机能。在制定法律的过程中往往要考虑方式和手段，而在考虑这些因素时法律的技术就成为一个很重要的因素。法律中的技术不仅仅是制定法律过程中的一种手段同时它也具有自身独立的规范意义。
4、适用法规范的逻辑结构
适用法规范常常会被人质疑是否是法律规范有一个很重要的原因就是它与一般的法律规范相比较似乎规范的逻辑结构不太一样。在中国认为法律的逻辑结构构成分为三个部分：假定、处理和制裁。但是适用法规范的逻辑结构与这种观点上的法律规范的逻辑结构很不相同因为其缺乏“制裁”这个部分。由于适用法规范的逻辑结构与传统的法律规范的逻辑结构存在着差异使得其被认为不属于法律规范。
二、适用法规范在法律规范体系中的地位
适用法规范虽然数量不多但是在我国的法律体系中还是占有重要地位的，要认识其地位以及作用就应该从整个法律规范的体系层面进行分析了解。法律规范体系就像是一个整体，各种各样的法律规范之间都是相互联系、相互配合的。但是法律规范体系与法律体系和法律文件体系是不同的概念。法律规范体系是从更小的法律规范这一方面来审视各个防绿规范之间的关系。在法律规范体系中含有两个层面的关系存在：一种是法律规范之间的纵向关系，另一种就是法律规范之间横向的配合关系。
针对于适用法规范的地位和其认识则需要从各类型法律规范之间的配合关系来着手。在我国法理学中对法律规范进行了不同角度的划分，将法律规范划分为授权性规范和义务性规范、强制性规范、调整性规范等。这类规范的划分不能很深刻的揭露法律规范的相关作用，尤其是针对适用法的规范，这类划分将完全遮盖适用法规范的真正作用。要想真正的发挥和展现适用法规范就应该从规范产生的内在逻辑出发，将其体系中的规范划分为四个类别即立法规范、组织法规范、适用法规范和调整法规范。这四类法律规范不仅在数量上相差很大，在重要地位上也有差距，但是这四类规范却在法律规范体系中都发挥着各自的不同作用，是法律体系不可或缺的重要组成部分。这四类规范对法律的作用分别为对立法行为的规范，构成性规范的体现，指引法律适用者如何去适用法律的规范。但是其中调整法规范是整个法律规范体系中的主体部分。在各种调整法规范被守法主体违反时，那适用法规范此时就会发挥其指引适用者如何去正确的适用调整法规范。
总结：长久以来，由于我国的法理学界都没有过多的去关注一些部门法所新研究出来的成果，导致在部门法中时常出现一些新的问题和新的发展在法理学中难以找到有关的概括和解释。如果法理学长期不去关注这些问题就会导致法理学与法律的社会实践相脱节逐渐失去其理论对法律实践的相关指导。通过本文对适用法作出的有关分析可以看出虽然适用法规范在整个法律规范体系中不是很重要，但是其对发了吧规范体系的运作却存在着不容忽视的作用。这也将引起我国法理学界的重视，只有真正认识到适用法规范的存在才能在理论上真正诠释好如何解决冲突法规范的归属问题。
参考文献：
法律法规规范范文2
[关键词]正当性，合宪性，正当立法程序
一、问题的提出
近几年来下位法律规范[①]违反上位法律规范的现象屡屡发生，下面是几则典型案例中所涉及到的法律规范之间相冲突的几种情况。
1.规章和规章之间的冲突。据新华社报道：2004年4月5日晚，哈尔滨市急救中心救护人员出诊急救时，在机场高速公路收费站因是否应交纳30元过路费与收费人员争执不下，患者最终因得不到及时救治而死亡。收费站依据的是黑龙江省交通厅和省物价局下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》，《办法》在征收范围中明确规定“除执行任务的军警车辆外一律征收通行费”。而急救中心依据的是该省物价局、交通厅、财政厅联合下发的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》，这两个规章之间规定不一致。
2.规章和行政法规及法律相抵触。1999年8月31日沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该《办法》规定由违章行为引发的交通事故，违章者承担全部责任。但按照国务院1992年实施的《道路交通事故处理办法》第44条：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方百分之十的经济损失。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”亦即本条确立的是无过错责任原则。因此，规章和行政法规、法律相冲突。
3.地方性法规与法律相抵触。2001年5月，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签订合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。按合同约定，汝阳公司接收种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按收购种子时当地市场商品玉米单价的2.2—2.5倍计算。后伊川公司未能履约，汝阳公司便将伊川公司诉至洛阳市中级人民法院。汝阳公司认为依据《种子法》，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司将赔偿损失70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物种子管理条例》规定的政府指导价来确定赔偿数额，按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。在这里地方性法规与法律发生了冲突。
………
上述列举的只是最近几年在社会上被公开的几则法律规范之间以及下位法和上位法相抵触的情况，在实际生活中，下位法和上位法相抵触、不具有正当性但依然发生法律效力的法律规范不在少数。这些法律规范因为能对公民的权利义务产生影响，因而既侵犯了公民的权利，又破坏了国家法制的统一。在呼唤法治、倡导建设法治国家的今天，我们不能回避这种法律规范冲突现象所带来的负面影响。因而如何理性地看待法律规范的正当性并从源头上防止不具有正当性的法律规范的出台也就成了今天必须着手加以解决的问题。本文拟在这方面做一些尝试。
二、法律规范正当性的法理基础
（一）正当性的含义
“正当性” 一词在英文中为legitimacy，从辞源学的意义上讲，“正当性” 具有合法性的含义。因此，一般情况下正当性就等同于合法性。判断下位法律规范是不是具有正当性首先应看它是不是具有合法性，只有在具备合法性的条件下才能说该法具有正当性。但是在有些情况下，具备合法性的法律规范也未必具有正当性，举一个典型的例子，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就通过它控制的议会制订了臭名昭著的纽伦堡法，该法为维护日尔曼的血统和荣耀，剥夺了犹太人的受教育权和财产权，继而剥夺了其公民权，最后变成了实施种族灭绝的法律依据。当时纳粹政府依据该法制定具体实施细则，那么实施细则本身无疑具有合法性，但具有正当性吗？答案显然是否定的。因此，在宪法秩序内，合法性并不是判断某一个法律规范是否具有正当性的唯一标准，也不是最高标准。正如施米特所理解的，“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[②][1]
那么，在宪法秩序内实质正当性是什么呢？按照现代的宪法理论，在实行成文宪法国家，实质正当性是宪法，宪法是正当性的根基。因为在立宪主义国家，宪法作为一种价值秩序，它是以尊重个人为原理及以此为基础的人权体系；它“是社会生活的基本的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。按照法律规范位阶的一般原理，在法律体系内部的上位规范与下位规范之间形成了价值的统一体，上位规范是下位规范发挥效力的根据和基础，下位规范不得同上位规范相冲突。这里所说的冲突既包括实体内容上的传统，也包括法律形式上的冲突。特别是，宪法规范通过普通法律得到具体化的过程中，确立宪法规范最高性价值具有重要的意义。”[2]因此，法律规范只有以宪法为基础，并把人权保障作为核心价值，其才能获得正当性的根据。所以，下位法律规范获得正当性需从两个层面加以考察：一是合法性层面，二是合宪性层面。前者可称为形式正当性要件，后者可称为实质正当性要件。下位法律规范既要符合形式正当性要件，更要符合实质正当性要件。在上位法律规范出现瑕疵的情况下，下位法律规范为执行上位法律规范而需要将之具体化之前，首先应依据法定途径使之符合实质正当性要件，然后才能依据上位法律规范建立具体规范。
（二）法律规范正当性的法理基础
依据立宪主义民主理论，国家存在目的在于增进人民福祉，促进社会成员的发展。国家目的之达成，必须借助于国家权力。由于达成国家目的需要完成多方面任务，是故近代以来立宪国家根据所要完成的任务不同把国家权力划分为立法权、行政权和司法权，这三种国家权力分别配置给不同国家机关来行使。立法机关是由经由人民选举产生的代表组成的，其主要职能是制定抽象的普遍适用的法律，而行政机关的职能是根据已经制定的法律实施经济、社会、文化事务的各项管理，而司法机关的职能是依据法律裁决纠纷。因此，在宪法秩序内，行政权和司法权都是透过法律、并仰仗法律来实现自己的职能，这样就使得法律的正当性相对于行政与司法体制运行的正当性具有优先的次序。
然而现代社会，国家事务、社会事务纷繁复杂，特别是像中国这样一个地域广阔、人口众多的大国，事事要求由立法机关制定法律极不现实，因此，立法机关除了某些事项必须由法律保留加以规定外，还通过法律的形式授权进行行政立法和地方性立法。我国《立法法》具体规定了国务院有权制定行政法规、省级人民政府等有权制定地方政府规章，同时还规定了各省级人大及其常委会等地方立法机关有权制定地方性法规或者自治条例、单行条例。上述不同立法主体制定的法律规范虽然在效力等级上存在着差别，但从实质意义上来讲都具有同法律相同的功能，在实现宪法价值、保障公民权利方面具有优先的次序。因而这些法律规范须既具有合法性、又具有合宪性。
三、法律规范正当性的生成机制
如何使制定的法律规范具有正当性，即既具有合法性又具有合宪性？这是本文关注的重点问题。解决这个问题不能只从法律规范本身去寻找答案，而必须考查法律规范的形成过程。只有在法律规范形成过程中，立法主体具有正当性并尽到了“注意”的义务，其所制定的法律规范才有可能具备正当性的品质。
（一）立法主体需具有正当性
实证主义法学家哈特认为，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则。法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有强制约束力。用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。[3] （p.117）从各国宪法规定来看，拥有制定法律权力资格的主体只能是国会、议会或者人民代表机关。如美国宪法第1条规定：“本宪法所授予之立法权，均属于由参议院与众议院组成之合众国国会”。我国宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。这些规定意味着除了宪法明确授权的机关以外的机关不能进行立法，否则制定出来的法律不具有正当性。除了法律以外，在一国的法律体系中还存在着大量的法规、规章，这些法规、规章的制定主体也必须具有正当性，即必须获得法律的授权。没有获得法律授权的机关、组织不能制定法律规范，否则不具有正当性。
（二）立法主体在法律规范形成过程中的“注意”义务
1.目的的正当性。人类社会存在两种法则，一种是自然科学法则，一种是人为制定法则。前者是客观存在的自然规律，如万有引力定律，它不以人们意志为转移。与前者不同，后者是人类为了自身的目的而制定出来的，因此立法者在制定法律规则时就得考虑这种规则的目的意义。由于每一部法律规范所要调整的社会关系不同，其立法目的也不尽相同，但在宪法视野下，作为法律规范正当性的立法目的只有一个，即落实宪法保障人权的基本精神，这是每一部具体法律规范立法目的的价值基础。
以保障人权作为法律规范正当性价值基础的思想可以追溯到资产阶级革命时期的洛克。洛克从维护资产阶级利益出发，从社会契约论的角度论证了议会立法的人权保障性。他认为在自然状态下每个人都享有生命、自由和财产等权利，这些权利受自然法的保护，但由于自然法是不成文的，除在人们的意识中外无处可找，这样自然法便失去了它应有的保护权利的作用。为了避免人们在自然状态中的各种权利遭受侵害，人们便立约联合成社会，并“把他们全部的自然权利交给他们所加入的社会，社会才把立法权交给他们认为适当的人选，给予委托，以便让正式公布的法律来治理他们……”[4] （p.85）因此，立法者的权力，“除了实施保护以外并无其他目的的权力，所以绝不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利。”[5] （p.83-84）
当然在实证的层面上，立宪主义在肯定和维护公民个人权利（法定化的人权）必要性的同时，也承认社会共同体运用权力增进社会福利、维护公共安全和社会公共利益等公益的重要性。因此，公益等也是立法目的正当性之所在，甚至为了达成后者，国家可以通过法律对公民个人权利予以适当的限制。但这里值得说明的是，即便立法者基于公益需要可以对公民的权利进行限制，但这种限制本身也要受到保障人权价值原则的约束，立法者应在公益和个人的权利之间建立一种平衡，不能以公益为借口肆意侵犯公民的权利。
2.内容的正当性。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这两条规定就是对形成法律规范过程中在内容方面的“注意”义务。这里“注意”义务以禁止性规定形式表现出来。在一般情况下，宪法的规定需要先由法律予以具体化，然后才能加以实施。当行政法规、地方性法规等下位法律规范为执行法律需要把法律具体化而制定实施细则时，其内容必须符合法律。如果法律制定机关直接依据宪法制定了合宪性的法律，而其它立法主体依据法律制定法规、规章时，其内容和法律不吻合，这种情况则构成了违法，违法不具有正当性。
在有些情况下，全国人大及其常委会针对某些事项尚未制定法律，而这些事项又迫切需要立法加以规制。此时下位法律规范制定时遵循的原则是“法律保留”，即只能由法律作出规定的事项，其它法律规范不得作出规定。
3.程序的正当性。“无程序即无立法”是现代社会许多法治国家有权机关实施立法活动所遵循的重要原则，因此，在法律规范形成过程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正当性是个必然要求。
立法程序的正当性和正当立法程序是两个不同的概念。前者是指在法律规范形成过程中要遵循已经公布周知的程序规则，而不管该程序规则的品质如何。后者是从美国联邦宪法第 14修正案引申而来的概念。第14修正案规定：“无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。”从该条规定来看，所谓“正当法律程序”主要涉及防范立法机关对公民权利的影响问题，它是宪法对联邦和州立法权的一种限制。设置该正当法律程序的目的旨在保证公民的宪法权利不因联邦或州的某项法律而被剥夺，哪怕该法的制定和通过遵循了一定的程序。因此，所谓正当的立法程序是指符合宪法精神和公平、正义理念特质的立法程序。正如Randy E. Barnett教授所说：“法律可能是有效的，因为它是按照某项法律制定所要求的所有程序制定的；但该法可能是不正当的，因为这些程序并不足以确保该法律是公正的。”他又说：“一项法律可能是正当的，因为它是按照确保其公正的程序制定出来的”。[6]在他看来，能够确保法律公正的程序就是正当的立法程序。因此，正当立法程序是对程序本身品质的要求；而立法程序的正当性并不问法律规范制定机关所遵循的程序是否具有这些品质，只要其遵循法定程序便是正当的。当然如果它所遵循的法定程序恰恰就是正当立法程序则再完美不过，这有利于提升法律规范的质量。
4.民主性。民主是现代政治国家存在的正当性基础，同时也是立法主体进行立法活动的正当性基础。我国《立法法》把民主性作为一项原则确立下来，该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都确认了《立法法》确立的这个原则，并体现在两条例的许多具体条款中，如《行政法规制定程序条例》的第12条、第20条、第21条和第22条，《规章制定程序条例》的第14条、第 15条以及第20——23条。其主要内容是有关机关在起草和审查行政法规或规章阶段应深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见；对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的送审稿，应当向社会公布征求社会各界意见等。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。总而言之，所谓民主性，也就是有关机关在法律规范草案通过之前，应该为普通公民能够参与法的形成和法秩序的创造提供意见表达的渠道和制度上的支持；最后在整合人民群众各方面意见的基础上完善法律规范草案，再予以通过。
民主性作为法律规范正当性的基础，其重要功能是使公民对法律规范保持宽容，从而有利于达成社会的和谐。因为法律规范制定过程中人们对规范草案不可能取得一致同意，必定存在多数人意见和少数人意见之分，但由于人们有表达意见的渠道，能够及时寻求调整或避免对自己不利的因素写入法律规范当中，这样即使最后的决定对自己不利也能接受。因此，法律规范形成中的民主是一种缓和或者避免意见对立或利害冲突的机制，同时也是使法律规范本身具有正当性的一种机制。
四、我国法律规范冲突解决办法之检讨
（一）我国法律规范冲突形成原因
1.法律规范制定中的部门或地方利益驱动。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，地方的机会主义有可能使地方在相应的法律规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门也可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。立法的实质在于分配国家的利益资源，而国家的利益资源总量是限定的。如果下位法在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触。
2.现有的预防性制度本身存在缺陷。《立法法》为防止下位法和上位法相冲突在制度上作过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。《立法法》第63条规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，……可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30 日内依照规定报有关机关备案。立法备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。这两项制度有这样两个特点：其一，享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体，司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督。”[7]（p.353）其二，享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍，已成为不争的事实”。[8]（p.353）其次，法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[9]因此，这两项制度并没有成为防止和减少同等效力的法律规范之间以及下位法和上位法之间发生冲突的保证，因而需要探索有效的防止冲突发生的机制。
（二）我国法律规范冲突解决机制之选择
在当今各国的法律体系当中，法律规范和宪法规范之间以及各位阶法律规范之间发生冲突是不可避免的，关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民的权利。
从西方国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间的冲突主要有两种制度模式：一种是事前审查模式。事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。如确认被审查的法律规范性文件违宪，其便不能颁布实施。事前审查的特色是在法律等规范性文件公布之前使其内容与宪法保持一致，避免与宪法不相一致的法律等规范性文件在公布以后实施过程中侵害公民的权利，同时对宪法秩序构成侵害，进而动摇宪法的权威。
另一种是事后审查模式。它是指宪法法院、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查，如果通过审查发现其不具有正当性则停止其效力。事后审查模式的特色是司法机关成为审查法律规范是否具有正当性的主体。由于事后审查总是同具体的诉讼案相联系，在具体案件中当事人之间存在利益冲突，他们更容易发现法律规范和宪法规范之间以及法律规范之间的冲突。司法机关依据自己的职权能够迅速、及时地解决这种冲突。
我国解决法律规范冲突是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学界争论比较多的问题。笔者认为这两种模式在国外运行都很有效，但引入中国将会面临很多现实问题，比如法院的宪法、法律解释权问题，如果设置宪法法院、宪法委员会还会涉及到宪政体制的变动问题等，这些都不是一朝一夕能够解决的。但由前所述，我国现有的法律规范之间冲突现象非常严重，甚至可以说出现了“立法无序现象”，[10] （p.180）而且“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[11].这些问题又必须马上加以解决，在这种情况下，我国应作出怎样的选择呢？
笔者认为最现实的办法是完善《立法法》，因为《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。该条规定实际上确认了两种解决规范冲突的办法。一种是对于已经颁布生效的法律规范，有关机关、组织或者公民个人如若认为违宪或违法，可以书面向全国人大常委会提出审查要求或建议，由全国人大常委会依照法定程序行使审查权。全国人大常委会通过审查如确认存在下位法律规范违反上位法律规范的情形，可以责令制定机关进行修改，并在制定机关不予修改的情况下行使撤销权，终止其效力。
另一种是对于为执行上位法律规范而正准备制定具体法律规范的机关，当其对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例中的某些条款存有正当性疑问时，应当将该疑问书面提交到有权向全国人大常委会提出书面审查要求的机关，由其提请全国人大常委会进行审查；或者由其自己向全国人大常委会书面提出审查建议。如果疑问对象是规章该如何处理？《立法法》第90条没有将规章纳入全国人大常委会审查的范围。不过按照该法第88条第3款“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”和第5款“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”的规定，笔者认为如果省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市政府制定规章时如果对省级政府规章是否符合上位法律规范有疑问，可提请国务院作出审查判断；它也可以提交到省、自治区人大常委会由其作出判断。总而言之，对于存有正当性疑问的上位法律规范，必须首先依照法定程序解决上位法律规范的疑问，并在上位法律规范具有正当性的条件下将之具体化。
从《立法法》的规定来看，需要完善之处主要有这样三个方面：一是需要扩大有权提请审查的主体的范围。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如实际运作中，地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是扩大审查对象范围。该法第 90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定： “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律冲突的解决机制。”[12]（p.369-370）事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突。三是要完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定。
注释：
[①]在我国宪法学理论中，法规范可以分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。法律规范包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，本文在这种意义上使用该概念。
[②]施密特这里所使用的“实质正当性”内涵同本文所指不是一种含义，本文只是借用这一概念。
[1] 转引自郑春燕。 当合法性遭遇正当性：以施米特宪法思想中的对抗理论为背景[J]. 二十一世纪。 2004（1）
[2]韩大元。 论宪法解释程序中的合宪性推定原则[J]，北京：政法论坛，2003（2）
[3] [英]哈特著，张文显等译。 法律的概念[M]，北京：中国大百科全书出版社，1996.
[4] [英]洛克著，叶启芳、矍菊农。政府论（下册）[M]，北京：商务印书馆，1964.
[5]同上。
[6]Randy E. Barnett，Constitutional Legitimacy，The Columbia Law Review （2003） 103 Colum. L. Rev. 111.
[7]林来梵。 从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言[M]，北京：法律出版社，2001.
[8]同上。
[9]周旺生。立法法与它的历史环境：关于立法法研究的一个方法论问题[J]，济南：法学论坛，2003（5）
[10]郭道晖主编。 当代中国立法（上）[M]，北京：中国民主法制出版社，1998.
法律法规规范范文3
[关键词]正当性，合宪性，正当立法程序
一、问题的提出
近几年来下位法律规范[①]违反上位法律规范的现象屡屡发生，下面是几则典型案例中所涉及到的法律规范之间相冲突的几种情况。
1.规章和规章之间的冲突。据新华社报道：2004年4月5日晚，哈尔滨市急救中心救护人员出诊急救时，在机场高速公路收费站因是否应交纳30元过路费与收费人员争执不下，患者最终因得不到及时救治而死亡。收费站依据的是黑龙江省交通厅和省物价局下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》，《办法》在征收范围中明确规定“除执行任务的军警车辆外一律征收通行费”。而急救中心依据的是该省物价局、交通厅、财政厅联合下发的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》，这两个规章之间规定不一致。
2.规章和行政法规及法律相抵触。1999年8月31日沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该《办法》规定由违章行为引发的交通事故，违章者承担全部责任。但按照国务院1992年实施的《道路交通事故处理办法》第44条：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方百分之十的经济损失。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”亦即本条确立的是无过错责任原则。因此，规章和行政法规、法律相冲突。
3.地方性法规与法律相抵触。2001年5月，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签订合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。按合同约定，汝阳公司接收种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按收购种子时当地市场商品玉米单价的2.2—2.5倍计算。后伊川公司未能履约，汝阳公司便将伊川公司诉至洛阳市中级人民法院。汝阳公司认为依据《种子法》，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司将赔偿损失70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物种子管理条例》规定的政府指导价来确定赔偿数额，按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。在这里地方性法规与法律发生了冲突。
………
上述列举的只是最近几年在社会上被公开的几则法律规范之间以及下位法和上位法相抵触的情况，在实际生活中，下位法和上位法相抵触、不具有正当性但依然发生法律效力的法律规范不在少数。这些法律规范因为能对公民的权利义务产生影响，因而既侵犯了公民的权利，又破坏了国家法制的统一。在呼唤法治、倡导建设法治国家的今天，我们不能回避这种法律规范冲突现象所带来的负面影响。因而如何理性地看待法律规范的正当性并从源头上防止不具有正当性的法律规范的出台也就成了今天必须着手加以解决的问题。本文拟在这方面做一些尝试。
二、法律规范正当性的法理基础
（一）正当性的含义
“正当性” 一词在英文中为legitimacy，从辞源学的意义上讲，“正当性” 具有合法性的含义。因此，一般情况下正当性就等同于合法性。判断下位法律规范是不是具有正当性首先应看它是不是具有合法性，只有在具备合法性的条件下才能说该法具有正当性。但是在有些情况下，具备合法性的法律规范也未必具有正当性，举一个典型的例子，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就通过它控制的议会制订了臭名昭著的纽伦堡法，该法为维护日尔曼的血统和荣耀，剥夺了犹太人的受教育权和财产权，继而剥夺了其公民权，最后变成了实施种族灭绝的法律依据。当时纳粹政府依据该法制定具体实施细则，那么实施细则本身无疑具有合法性，但具有正当性吗？答案显然是否定的。因此，在宪法秩序内，合法性并不是判断某一个法律规范是否具有正当性的唯一标准，也不是最高标准。正如施米特所理解的，“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[②][1]
那么，在宪法秩序内实质正当性是什么呢？按照现代的宪法理论，在实行成文宪法国家，实质正当性是宪法，宪法是正当性的根基。因为在立宪主义国家，宪法作为一种价值秩序，它是以尊重个人为原理及以此为基础的人权体系；它“是社会生活的基本的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。按照法律规范位阶的一般原理，在法律体系内部的上位规范与下位规范之间形成了价值的统一体，上位规范是下位规范发挥效力的根据和基础，下位规范不得同上位规范相冲突。这里所说的冲突既包括实体内容上的传统，也包括法律形式上的冲突。特别是，宪法规范通过普通法律得到具体化的过程中，确立宪法规范最高性价值具有重要的意义。”[2]因此，法律规范只有以宪法为基础，并把人权保障作为核心价值，其才能获得正当性的根据。所以，下位法律规范获得正当性需从两个层面加以考察：一是合法性层面，二是合宪性层面。前者可称为形式正当性要件，后者可称为实质正当性要件。下位法律规范既要符合形式正当性要件，更要符合实质正当性要件。在上位法律规范出现瑕疵的情况下，下位法律规范为执行上位法律规范而需要将之具体化之前，首先应依据法定途径使之符合实质正当性要件，然后才能依据上位法律规范建立具体规范。
（二）法律规范正当性的法理基础
依据立宪主义民主理论，国家存在目的在于增进人民福祉，促进社会成员的发展。国家目的之达成，必须借助于国家权力。由于达成国家目的需要完成多方面任务，是故近代以来立宪国家根据所要完成的任务不同把国家权力划分为立法权、行政权和司法权，这三种国家权力分别配置给不同国家机关来行使。立法机关是由经由人民选举产生的代表组成的，其主要职能是制定抽象的普遍适用的法律，而行政机关的职能是根据已经制定的法律实施经济、社会、文化事务的各项管理，而司法机关的职能是依据法律裁决纠纷。因此，在宪法秩序内，行政权和司法权都是透过法律、并仰仗法律来实现自己的职能，这样就使得法律的正当性相对于行政与司法体制运行的正当性具有优先的次序。
然而现代社会，国家事务、社会事务纷繁复杂，特别是像中国这样一个地域广阔、人口众多的大国，事事要求由立法机关制定法律极不现实，因此，立法机关除了某些事项必须由法律保留加以规定外，还通过法律的形式授权进行行政立法和地方性立法。我国《立法法》具体规定了国务院有权制定行政法规、省级人民政府等有权制定地方政府规章，同时还规定了各省级人大及其常委会等地方立法机关有权制定地方性法规或者自治条例、单行条例。上述不同立法主体制定的法律规范虽然在效力等级上存在着差别，但从实质意义上来讲都具有同法律相同的功能，在实现宪法价值、保障公民权利方面具有优先的次序。因而这些法律规范须既具有合法性、又具有合宪性。
三、法律规范正当性的生成机制
如何使制定的法律规范具有正当性，即既具有合法性又具有合宪性？这是本文关注的重点问题。解决这个问题不能只从法律规范本身去寻找答案，而必须考查法律规范的形成过程。只有在法律规范形成过程中，立法主体具有正当性并尽到了“注意”的义务，其所制定的法律规范才有可能具备正当性的品质。
（一）立法主体需具有正当性
实证主义法学家哈特认为，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则。法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有强制约束力。用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。[3] （p.117）从各国宪法规定来看，拥有制定法律权力资格的主体只能是国会、议会或者人民代表机关。如美国宪法第1条规定：“本宪法所授予之立法权，均属于由参议院与众议院组成之合众国国会”。我国宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。这些规定意味着除了宪法明确授权的机关以外的机关不能进行立法，否则制定出来的法律不具有正当性。除了法律以外，在一国的法律体系中还存在着大量的法规、规章，这些法规、规章的制定主体也必须具有正当性，即必须获得法律的授权。没有获得法律授权的机关、组织不能制定法律规范，否则不具有正当性。
（二）立法主体在法律规范形成过程中的“注意”义务
1.目的的正当性。人类社会存在两种法则，一种是自然科学法则，一种是人为制定法则。前者是客观存在的自然规律，如万有引力定律，它不以人们意志为转移。与前者不同，后者是人类为了自身的目的而制定出来的，因此立法者在制定法律规则时就得考虑这种规则的目的意义。由于每一部法律规范所要调整的社会关系不同，其立法目的也不尽相同，但在宪法视野下，作为法律规范正当性的立法目的只有一个，即落实宪法保障人权的基本精神，这是每一部具体法律规范立法目的的价值基础。
以保障人权作为法律规范正当性价值基础的思想可以追溯到资产阶级革命时期的洛克。洛克从维护资产阶级利益出发，从社会契约论的角度论证了议会立法的人权保障性。他认为在自然状态下每个人都享有生命、自由和财产等权利，这些权利受自然法的保护，但由于自然法是不成文的，除在人们的意识中外无处可找，这样自然法便失去了它应有的保护权利的作用。为了避免人们在自然状态中的各种权利遭受侵害，人们便立约联合成社会，并“把他们全部的自然权利交给他们所加入的社会，社会才把立法权交给他们认为适当的人选，给予委托，以便让正式公布的法律来治理他们……”[4] （p.85）因此，立法者的权力，“除了实施保护以外并无其他目的的权力，所以绝不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利。”[5] （p.83-84）
当然在实证的层面上，立宪主义在肯定和维护公民个人权利（法定化的人权）必要性的同时，也承认社会共同体运用权力增进社会福利、维护公共安全和社会公共利益等公益的重要性。因此，公益等也是立法目的正当性之所在，甚至为了达成后者，国家可以通过法律对公民个人权利予以适当的限制。但这里值得说明的是，即便立法者基于公益需要可以对公民的权利进行限制，但这种限制本身也要受到保障人权价值原则的约束，立法者应在公益和个人的权利之间建立一种平衡，不能以公益为借口肆意侵犯公民的权利。
2.内容的正当性。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这两条规定就是对形成法律规范过程中在内容方面的“注意”义务。这里“注意”义务以禁止性规定形式表现出来。在一般情况下，宪法的规定需要先由法律予以具体化，然后才能加以实施。当行政法规、地方性法规等下位法律规范为执行法律需要把法律具体化而制定实施细则时，其内容必须符合法律。如果法律制定机关直接依据宪法制定了合宪性的法律，而其它立法主体依据法律制定法规、规章时，其内容和法律不吻合，这种情况则构成了违法，违法不具有正当性。
在有些情况下，全国人大及其常委会针对某些事项尚未制定法律，而这些事项又迫切需要立法加以规制。此时下位法律规范制定时遵循的原则是“法律保留”，即只能由法律作出规定的事项，其它法律规范不得作出规定。
3.程序的正当性。“无程序即无立法”是现代社会许多法治国家有权机关实施立法活动所遵循的重要原则，因此，在法律规范形成过程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正当性是个必然要求。
立法程序的正当性和正当立法程序是两个不同的概念。前者是指在法律规范形成过程中要遵循已经公布周知的程序规则，而不管该程序规则的品质如何。后者是从美国联邦宪法第 14修正案引申而来的概念。第14修正案规定：“无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。”从该条规定来看，所谓“正当法律程序”主要涉及防范立法机关对公民权利的影响问题，它是宪法对联邦和州立法权的一种限制。设置该正当法律程序的目的旨在保证公民的宪法权利不因联邦或州的某项法律而被剥夺，哪怕该法的制定和通过遵循了一定的程序。因此，所谓正当的立法程序是指符合宪法精神和公平、正义理念特质的立法程序。正如Randy E. Barnett教授所说：“法律可能是有效的，因为它是按照某项法律制定所要求的所有程序制定的；但该法可能是不正当的，因为这些程序并不足以确保该法律是公正的。”他又说：“一项法律可能是正当的，因为它是按照确保其公正的程序制定出来的”。[6]在他看来，能够确保法律公正的程序就是正当的立法程序。因此，正当立法程序是对程序本身品质的要求；而立法程序的正当性并不问法律规范制定机关所遵循的程序是否具有这些品质，只要其遵循法定程序便是正当的。当然如果它所遵循的法定程序恰恰就是正当立法程序则再完美不过，这有利于提升法律规范的质量。
4.民主性。民主是现代政治国家存在的正当性基础，同时也是立法主体进行立法活动的正当性基础。我国《立法法》把民主性作为一项原则确立下来，该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都确认了《立法法》确立的这个原则，并体现在两条例的许多具体条款中，如《行政法规制定程序条例》的第12条、第20条、第21条和第22条，《规章制定程序条例》的第14条、第 15条以及第20——23条。其主要内容是有关机关在起草和审查行政法规或规章阶段应深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见；对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的送审稿，应当向社会公布征求社会各界意见等。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。总而言之，所谓民主性，也就是有关机关在法律规范草案通过之前，应该为普通公民能够参与法的形成和法秩序的创造提供意见表达的渠道和制度上的支持；最后在整合人民群众各方面意见的基础上完善法律规范草案，再予以通过。
民主性作为法律规范正当性的基础，其重要功能是使公民对法律规范保持宽容，从而有利于达成社会的和谐。因为法律规范制定过程中人们对规范草案不可能取得一致同意，必定存在多数人意见和少数人意见之分，但由于人们有表达意见的渠道，能够及时寻求调整或避免对自己不利的因素写入法律规范当中，这样即使最后的决定对自己不利也能接受。因此，法律规范形成中的民主是一种缓和或者避免意见对立或利害冲突的机制，同时也是使法律规范本身具有正当性的一种机制。
四、我国法律规范冲突解决办法之检讨
（一）我国法律规范冲突形成原因
1.法律规范制定中的部门或地方利益驱动。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，地方的机会主义有可能使地方在相应的法律规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门也可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。立法的实质在于分配国家的利益资源，而国家的利益资源总量是限定的。如果下位法在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触。
2.现有的预防性制度本身存在缺陷。《立法法》为防止下位法和上位法相冲突在制度上作过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。《立法法》第63条规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，……可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30 日内依照规定报有关机关备案。立法备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。这两项制度有这样两个特点：其一，享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体，司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督。”[7]（p.353）其二，享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍，已成为不争的事实”。[8]（p.353）其次，法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[9]因此，这两项制度并没有成为防止和减少同等效力的法律规范之间以及下位法和上位法之间发生冲突的保证，因而需要探索有效的防止冲突发生的机制。
（二）我国法律规范冲突解决机制之选择
在当今各国的法律体系当中，法律规范和宪法规范之间以及各位阶法律规范之间发生冲突是不可避免的，关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民的权利。
从西方国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间的冲突主要有两种制度模式：一种是事前审查模式。事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。如确认被审查的法律规范性文件违宪，其便不能颁布实施。事前审查的特色是在法律等规范性文件公布之前使其内容与宪法保持一致，避免与宪法不相一致的法律等规范性文件在公布以后实施过程中侵害公民的权利，同时对宪法秩序构成侵害，进而动摇宪法的权威。
另一种是事后审查模式。它是指宪法法院、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查，如果通过审查发现其不具有正当性则停止其效力。事后审查模式的特色是司法机关成为审查法律规范是否具有正当性的主体。由于事后审查总是同具体的诉讼案相联系，在具体案件中当事人之间存在利益冲突，他们更容易发现法律规范和宪法规范之间以及法律规范之间的冲突。司法机关依据自己的职权能够迅速、及时地解决这种冲突。
我国解决法律规范冲突是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学界争论比较多的问题。笔者认为这两种模式在国外运行都很有效，但引入中国将会面临很多现实问题，比如法院的宪法、法律解释权问题，如果设置宪法法院、宪法委员会还会涉及到宪政体制的变动问题等，这些都不是一朝一夕能够解决的。但由前所述，我国现有的法律规范之间冲突现象非常严重，甚至可以说出现了“立法无序现象”，[10] （p.180）而且“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[11].这些问题又必须马上加以解决，在这种情况下，我国应作出怎样的选择呢？
笔者认为最现实的办法是完善《立法法》，因为《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。该条规定实际上确认了两种解决规范冲突的办法。一种是对于已经颁布生效的法律规范，有关机关、组织或者公民个人如若认为违宪或违法，可以书面向全国人大常委会提出审查要求或建议，由全国人大常委会依照法定程序行使审查权。全国人大常委会通过审查如确认存在下位法律规范违反上位法律规范的情形，可以责令制定机关进行修改，并在制定机关不予修改的情况下行使撤销权，终止其效力。
法律法规规范范文4
【关 键 词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型
我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。
刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。
现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！
二
上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。
即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野 蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]
由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。
这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。
法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。
由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。
三
在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。
一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过 教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。
以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。
传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正： 客体要件，是指刑示所保护的合法权益； 客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为； 主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）； 主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）
司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。
四
由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）
模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。
刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想： “只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。
工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]
收稿日期：2000-09-18
【参考文献】
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法律法规规范范文5
金融危机爆发的根源在于风险的不合理分担，而此不合理之风险之所以出现除了归因于个人道德因素外，其直接的诱因在于缺乏法律监管，此次金融危机给我们的启示之一是必须重视风险尤其是法律风险的防范。 2008年5月22日，财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定了《企业内部控制基本规范》，自2009年7月1日起在上市公司范围内施行，鼓励非上市的大中型企业执行。内部控制的目标是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，企业法律风险的防范更是企业内部控制的核心目标，在此背景下，对企业法律风险防范的研究尤其必要，本文之论述由此展开。 一、企业法律风险的含义 一般认为，企业法律风险是指企业在设立及生产经营过程中，由于外部原因或内部原因而造成的有形和无形损失的可能性，它是一种与法律权利和义务相关的商业风险，其与自然风险和其他商业风险不同，以势必承担法律责任为特征，但是可以通过法律手段来控制的风险。[1]2005年路伟国际律师事务所的《中国企业100强法律风险报告》，对中国企业的法律风险进行了系统调查与研究，该报告认为，法律风险是一种商业风险，是指违反有关法律法规、合同违约、侵权、或怠于行使公司的法律权利等而造成经济损失的客观危险。①从以上的定义可以看出，对法律风险的理解关键在于对风险的理解，风险的核心含义为未来结果的不确定性或损失，企业法律风险则是指由于法律因素（如以上所述的法的变动或者缺陷）所导致的企业可能造成的损失，法律风险意味着法律责任的可能性，其区别于法律问题的现实性，而且由于法律自身的特殊性使得法律风险区别于其他风险，主要表现为企业法律风险性质的商业性，发生的法定性（约定性），范围的广泛性，后果的可预见性与强制性。这些区别决定了企业法律风险应该有其特殊的防范方法。 企业法律风险贯穿企业经营的始终，且企业法律风险的商业性决定了其与企业的利润获取密切相关，若防范不善则会给企业带来直接或间接的经济损失，直接损失如公司被违反合同，不仅要赔偿对方的直接损害，还要补偿对方的利润损失，间接损失则是指公司商业机会或商业优势的丧失，如食品安全卫生事件使得许多企业，如蒙牛面临巨大的商业损失。近年来，尤其在金融危机的背景之下，国际、国内发生了多家大型公司严重亏损或倒闭破产的事件，从“两房倒闭事件”、“通用汽车破产事件”到“三鹿奶粉事件”，“东星航空破产事件”，这些事件引发了一系列严重的法律后果，不仅使企业承担了重大的法律责任，更给经济界和企业界带来了极大的震动。因此，企业对防范法律风险显得尤为重要。 二、企业法律风险的类型 法律风险分类之目的在于更好的进行风险识别与防范，通过分类实现对不同类别的法律风险的防范。企业法律风险一般可以分为：第一，企业设立法律风险。在设立人问题上，常见出资不到位、出资人不明及影子企业。其中，影子企业是指实际出资人与名义上的出资人不一致，可能的风险是虚假出资、抽逃出资和不适当履行出资。第二，企业投资法律风险。企业投资法律风险包括投资产业、证券或投资商业活动中的风险。第三，企业管理法律风险。企业管理法律风险包括企业治理结构、内部管理制度、行政决策机制中的法律风险。第四，企业财务法律风险。企业财务法律风险包括财务预算管理、应收帐款、资金往来、账目和报表管理、统计分析管理中的法律风险。第五，企业合同法律风险。合同风险是企业生产管理中的法律风险，合同风险是指合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约追究中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。第六，知识产权法律风险。知识产权法律风险包括企业名称、专利、商业秘密、注册商标、域名等侵权或被侵权的风险。[2]第七，人力资源管理法律风险。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。第八，企业并购法律风险。并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对收购方而言法律风险并没有变化。因此，企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。第九，企业税收法律风险。指企业的企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。[3]以上九类法律风险从不同的角度对企业法律风险进行了较为具体的划分，值得肯定，但是，由于彼此之间缺乏统一的分类标准使得各类风险之间存在一定的重合之处，不利于风险的识别与防范。笔者认为，企业法律风险存在于企业成立到终止各阶段，发生于企业生命周期的各个领域，因此，应该以管理为核心，从企业纵向与横向的发展阶段对上述九类风险进行整合，可以将企业法律风险的表现形式分为企业设立的法律风险、企业管理（经营）的法律风险。企业管理（经营）又可以分为对人、财、事的管理，对人的管理即是人力资源管理（人员、薪资、考核和培训），对财的管理即是财务管理（资产负债、资金往来、账目和报表管理）、税收管理，对事的管理主要是生产管理（生产组织、现场管理、设备维护与保养、产品质量监督），投资管理（股权管理、投资收益管理、股份转让和股票上市、企业并购）、合同与营销管理（市场、销售和售后服务管理、知识产权管理）。因此，企业管理的法律风险可以分为人力资源管理法律风险、财税管理法律风险、生产管理法律风险、投资管理法律风险、合同与营销管理法律风险。企业法律风险的防范也应该以管理为视角进行全方位的防范。 此外，需要注意的是，在特别情况下，企业法律风险有其特殊的表现形式，尤其在当前金融危机的背景之下，企业法律风险防范更值得注意，国资委在今年5月份发出通知说在国际金融危机形势下，企业面临的法律风险更复杂，主要集中在：市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；行业整合、企业并购中尽职调查不确定性增加的风险；“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险；有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险；建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险；历史遗留的债权债务提前引爆的风险。[4]#p#分页标题#e# 因此，对于法律风险表现形式的了解，应该在了解企业一般法律风险的前提下，结合特定的社会经济背景有针对性的识别与分析特定情形下的法律风险，只有这样才能更好的进行法律风险防范，维护企业的财产与交易安全。 三、中国企业法律风险的防范 （一）中国企业法律风险防范的现状 2005年3月，国务院国资委举办了国有重点企业法律风险防范国际论坛；2006年4月，又召开了中央企业法律风险防范机制建设工作会议；2006年6月6日，国资委国资发改革[2006]108号《关于印发中央企业全面风险管理指引的通知》，标志着构建企业法律风险防范机制已经上升到国家战略的高度。随后，国家大型企业建立了总法律顾问制度。2008年9月26日，国务院国资委副主任黄淑和在全国地方国有重点企业法律风险防范机制建设座谈会上发表《全面推进企业法律风险防范机制建设，依法保障国有重点企业又好又快发展》的讲话，其主要内容：在总结地方国有重点企业法律风险防范机制建设成功经验的基础上，力图促进国有重点企业法律风险防范机制建设再上新台阶。[5]由以上之材料可以看出，我国目前企业法律风险防范十分的不完善，而且主要针对国有大中型企业，对数量众多的中小企业法律风险则关注很少，正如有的学者所言，在我国近4万个企业中90%以上是中小企业，我国中小企业法律风险现状更为堪忧。因为中小企业的法律风险较之大企业问题更多、更普遍，管理更落后，隐患更大，加之中小企业在内部管理、制度建设、资金财力、防范风险的能力等方面更混乱、更脆弱，一旦从隐患发展成为现实损害将严重损害企业竞争力，危及企业生存与发展，危及交易链条与信用环境。[6]此外，国内对企业法律风险的研究局限于单一学科的平面研究及零星案例的局部研究，缺少对企业法律风险研究的系统归纳和分类，而且目前国内对企业法律风险研究缺少在法学和管理学的结合部上作跨学科的整合研究，法律风险解决个体化在某种程度上增加了企业成本，不利于企业对法律风险的防范。[7](P3-4)以上所述的路伟律师事务所也只是以央企为代表的中国百强企业做研究样本和法律风险测评的对象，并且路伟律师事务所对中国百强企业所用问卷的抽样指标、测评因素和标准的选择，以及统计结果、分析方法基本上是国外的指标体系和分析标准，其结论和适用范围都有一定的局限性。因此，如何从本国国情出发构建适合本国企业的法律风险防范体系则显得尤为重要。 （二）中国企业法律风险的防范 1.影响企业法律风险的因素对企业法律风险的防范首先应该了解影响企业法律风险的因素。笔者认为，影响企业法律风险的因素可以分为两大类：一是观念因素，二是制度因素。 首先，观念因素指的是法律风险防范意识。这又可分为管理者的法律风险防范意识以及员工的法律风险防范意识。其中，管理者的法律风险防范意识对企业法律风险的防范具有重要的影响，正如以上所述，我国大部分中小企业并没有重视法律风险的防范，管理者在法律风险防范的投入太小，大多数企业并没有将防范法律风险作为企业管理中的重要工作和战略问题，这种状况值得担忧。 其次，制度因素主要是指企业内部管理体制。如有的学者调研所示，企业内部管理体制对识别、防范、控制企业法律风险有重要作用和意义，对企业法律风险有重要影响，如兼职律师、常设法律顾问的地位、作用、职能以及他们参与企业决策和项目运作的广度与深度，企业常设法律管理机构的实际状况，在企业组织架构中的位置、功能、人员构成、经费支持的实际状况，企业是否有完善的合同管理制度、完善的司法证据和备案制度、完善的商标、专利、商业秘密等工业产权的管理制度等都将影响企业法律风险。此外，企业重大决策程序是否遵守法定程序，业务流程的合规性均影响企业法律风险。[8]笔者认为，此处之管理制度，从以上对企业法律风险表现的论述可知，主要包括人力资源管理制度、财税管理制度、生产管理制度、投资管理制度、合同与营销管理制度。每一制度设计都蕴含着潜在的法律风险，企业法律风险的防范首先应该从管理的视角进行防范。 2.中国企业法律风险的防范 笔者认为，综合以上的论述，中国企业法律风险的防范应该遵循“一个目标，两个方向，三个视角”的思路进行。“两个方向”，根据以上论述：一是企业法律风险意识的培养；二是企业内部管理体制的完善。“三个视角”是指法律视角、管理视角、商业视角：法律视角是指企业法律风险的防范应该从以法律分析为其核心，相关的工作人员应该具有一定的法律专业知识，从法律专业的角度对风险进行分析；管理视角，指的是企业法律风险的防范应该渗透到企业管理的各个方面，结合管理学与法学的相关知识设计企业法律风险的防范体系；商业视角是由企业法律风险的商业性决定的，因此，企业对法律风险的防范也应该从商事营利的角度进行考虑，如考虑风险防范的成本与收益，对企业发展的影响等等。“一个目标”是指企业法律风险防范的目标要定位于维护企业财产和交易安全，实现企业利润的最大化，这是企业法律风险防范的核心，整个风险防范设计都应该以此为目标。 基于以上思路，笔者认为，我国企业法律风险的防范可以从以下两个个方面进行：首先，培养企业法律风险意识。正如以上所述，法律风险意识的培养应该从两个方面进行，一是管理者的风险意识培养，二是员工风险意识的培养。这两个方面的培养，笔者认为，可以从以下两个途径进行：一是企业文化的重塑；二是法律培训制度化。企业文化是企业成员共有的价值和信念体系。这一体系在很大程度上决定了组织成员的行为方式。长期以来，我国企业并不十分重视企业文化的建设，更不用说将法律纳入企业文化建设，但是，随着全球化进程的加快，市场经济改革的完善，企业文化建设有了很大的进步，企业不仅从物质层面，而且在制度层面，精神层面对企业文化进行重塑，取得了很大的进步（如蒙牛的企业文化是“诚信、感恩、尊重、合作、分享、创新”），但是将法律纳入企业文化建设则刚刚起步，尽管如此，由于企业文化具有很强的可塑性，将其整合到企业文化是可能的，而且十分必要，通过企业法律文化的培养提高企业员工与管理者的法律意识，贯彻诚实信用、守法经营的基本理念，聘请专业律师参与企业法律服务，以构建出符合本企业实际的法律文化，从而增强企业的法律风险防范能力。企业法律文化的培养有助于培养长期、持续的风险防范意识，是一种纵向的培养，而法律培训则强调法律风险意识的横向培养，侧重于对现有的法律知识的学习与分析。笔者认为，对于企业而言，适当的法律培训是十分必要的，而且要将此种法律培训进行制度化，应该由专门的部门或者成员结合社会经济发展（如新法规的颁布）定期进行法律培训。另外，此种法律培训应该分为两类：一是普法性质的培训，二是专业性质的培训，前者强调的宏观的吸收法律知识，后者则强调结合本企业的行业特性或者特殊情况进行有针对性的法律知识培训，如企业上市时相关法律知识的培训。其次，完善企业内部管理体制。笔者认为，此处之管理体制的完善侧重于将风险防范渗透于于企业管理的各个方面或者说是将管理体制存在的各类法律风险进行搜寻、识别与分析、评估。因此，有必要对企业的相关管理体制进行改革与完善，而且应该将管理视角与商业视角、法律视角三者相结合，实现从管理体制上对企业法律风险的防范，从而保障企业的财产与交易安全。#p#分页标题#e# 正如以上所述，企业管理可分为人力资源管理制度、财税管理制度、生产管理制度、投资管理制度、合同与营销管理制度，但是，如何搜寻管理体制各个层面存在的法律风险并将法律风险防范通过制度化的形式渗透到企业管理层面，则是一个需要认真思考，综合考量的问题： 第一，设立专业性的法律风险防范机构。该机构的设立是由法律风险的专业性决定的，是从法律视角进行风险防范的要求，有助于对法律风险的搜寻、识别与防范。国外发达国家在这一方面做得较好，如德国在企业法律风险防范就有自己的特色：在企业法律事务机构设置上，中小企业很少有专职的法律事务人员，大企业则专门设置相关机构。此外，各专业协会中设立专门的法律事务机构，重点为中小企业提供法律服务，企业多聘请外部法律顾问，因为德国规定企业法律顾问不得参加诉讼。如此以来德国企业的法律风险防范呈现出双管齐下的特点，可以有效的为企业提供风险防范服务。德国政府一般很少过问企业的法律风险防范事务，而是为企业创造良好的法律环境和政策支持。另外企业法律意识强，高层管理人员多是复合型人才，他们大多有法律专业的大学文凭，能够更好的依法经营企业。[9]从德国的经验可以看出，德国企业法律风险防范的主要通过产业协会的法律服务和内外配合的法律顾问进行。在我国目前的国情之下，大部分中小企业不具备完善的法律风险防范制度，其观念上也没有对法律风险的防范有足够的重视，在这样的背景之下，在管理上，一方面，有必要将法律风险服务外包给专业性的法律事务机构，如律师事务所；另一方面，在未来的发展上，建立专门的法律顾问制度进行政策法规研究、重大决策把关、各项合同审核、重点业务流程监控、法律风险知识培训等;同时收集各种管理失误事件或案例，总结本行业的经验和教训，设置预控案件档案;各种突发事件的预测与对策模拟，设计危机处理预案并进行模拟试验，在事件发生时提供给决策层参考，至于外聘或内设，则应该根据企业自身的情况进行综合衡量。我国现阶段主要对国有企业法律顾问制度的建立规定了若干指导意见。2002年起，国家开始试点总法律顾问制度，企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务。2004年国务院国资委专门组织了大型国有企业负责人法律风险控制培训班，并出台了一系列措施。企业总法律顾问是企业的高级管理人员，是企业负责人在法律方面的高级参谋和助手，相当一部分企业总法律顾问同时兼任企业的高级副总裁。如有的企业规定：凡是没有总法律顾问签署意见的制度不能上会；凡是没有总法律顾问签署意见的合同、重要文件，法定代表人不予签字；凡是没有总法律顾问签署意见的重大投资、担保事项不能上会讨论。从而把法律工作的位置摆到决策与把关的角度，也实现了法律风险防范的前移。[10]此外，对于法律顾问制度与公司管理体制结合的具体模式，则应该由企业根据自身情况进行设计。② 第二，设立全面性的风险防范机构，完善企业（公司）治理结构。基于各种因素，完善公司治理结构是必然的，但对于法律风险的防范而言，公司治理结构的完善的目的在于从管理的视角实现法律风险的防范，也有助于将法律风险防范渗透到企业管理的各个层面。笔者认为，从某种程度上而言，治理结构也是一种法律结构，因为企业的设立、管理与经营都必须在法律的框架下进行，公司的股东、董事、监事以及高级管理人员相互间的责、权、义都需要依据相关法律进行规定。③因此，治理结构是法律风险的源头，企业法律风险防范从根本上而言在于以法律的视角从管理上完善企业治理结构。1994年《公司法》的正式颁布标志着我国公司治理的正式开始，但其并没有受到企业应有的重视，公司治理流于形式，2005年新《公司法》的颁布完善了公司组织机构运行和治理规则，使其更具有技术性、可操作性。④近年来，伴随中央企业规范的董事会试点、企业自身对公司治理认识的不断深化以及引进外国战略投资者等举措，公司治理在企业，特别是上市公司得到了突破性发展，已经颁布的《创业板管理办法》中就对公司治理提出了从严要求，从2009年7月1日起，《企业内部控制基本规范》也将率先在上市公司中开始施行。在目前的背景下，金融危机中所表现出的社会信用恶化、市场监管缺失、企业内控失效、信息不对称、道德风险等公司治理问题，再次引发了人们对公司治理结构的反思。[11] 笔者认为，从风险层面完善公司治理结构关键在于建立全面的风险管理体制，将法律风险的防范与其他企业风险防范结合起来。企业全面风险管理体制的建立在于转变思维，改变传统管理观念，将风险专门作为管理的对象，这里的风险是指广义上的风险，对企业而言是指使企业未来现金流入减少或增加的因素，其不仅包括法律风险，还包括战略风险、财务风险、市场风险、运营风险等风险类型。笔者认为，风险管理体制的建立可以从两个方面进行：一是成立风险管理委员会；二是成立专门的风险管理部。风险管理委员会可以设于董事会之下，其成员可由董事担任，由董事会任命，其主要职责为审核和修订本风险政策，对其实施情况及效果进行监督和评价，并向董事会提出建议。自从2006年国资委出台《中央企业全面风险管理指引》后，许多国有企业尤其是商业银行、金融机构纷纷建立本部门的风险管理指引并成立了本部门的风险管理委员会，如中国保监会于2007年出台了《保险公司风险管理指引（试行）》，旨在推动保险公司建立一套风险管理的组织体系和程序化的管理方式，《指引》中明确规定保险公司可以在董事会下设立风险管理委员会负责风险管理工作。风险管理委员会应当全面了解公司面临的各项重大风险及其管理状况，监督风险管理体系运行的有效性，对以下事项进行审议并向董事会提出意见和建议：风险管理的总体目标、基本政策和工作制度；风险管理机构设置及其职责；重大决策的风险评估和重大风险的解决方案；年度风险评估报告；没有设立风险管理委员会的，由审计委员会承担相应职责。此外，还可以成立专门的风险管理部门，部门内可设立战略组与监控组并设立一个风险经理，传统的公司治理结构为股东大会、董事会、监事会，风险管理部门可以设立于监事会之下，但其在进行风险分析评估时有相对的独立性，其只向监事会与董事会反馈风险问题，目前各大银行机构都设立了风险管理部门，识别评估管理银行的业务风险，如信贷的还款风险、会计的结算风险、新业务的试水风险、财务的管理风险、业务文件的法律风险等等。#p#分页标题#e# 由以上的论述可知，在企业之内，风险防范机构有：专业性法律风险防范机构，如法律事务部、法律顾问制度；全面性的风险管理机构主要有风险管理委员会以及风险管理部门。这两类风险防范机构还是有其不同的侧重点：全面性的风险防范机构侧重于从宏观上对风险进行预防与控制，且其不仅仅针对法律风险；专业性的风险防范机构更侧重于从微观上解决具体的风险问题；二者的关系，从宏观上而言，前者属于战略层面，后者则属于执行层面。因此，不同的企业可以根据其实际情况设立必须的风险防范机构。 四、结语 作为一种商业风险，企业法律风险贯穿企业经营的始终，其商业性决定了其与企业的利润获取密切相关，若防范不善则会给企业带来直接或间接的经济损失。在我国目前国情之下，企业法律风险防范十分的不完善，风险防范主要在国有大中型企业进行，数量众多的中小企业法律风险意识淡薄，国内对企业法律风险的研究局限于单一学科的平面研究及零星案例的局部研究，缺少在系统归纳和分类基础上结合法学和管理学进行整合研究，否则个体化法律风险解决在某种程度上会增加企业成本，不利于企业对法律风险的防范。在金融危机背景之下，中国企业法律风险的防范应该考虑制度因素与观念因素，从管理视角、商业视角、法律视角进行：一是要通过重塑企业法律文化以及法律风险培训提高企业法律风险意识，二是要根据实际情况设立专业性法律风险防范机构（法律事务部、法律顾问制度）以及全面性的风险管理机构（风险管理委员会以及风险管理部门），完善企业内部管理体制。
法律法规规范范文6
【关键词】证券欺诈行为民事责任赔偿
前言
当前我国证券市场中欺诈行为日益泛滥，投资者的合法权益受到极大的损害。而法律关于证券欺诈行为的责任规定一般以行政责任为主，对因证券欺诈的处罚方式均采取了全部由国家罚没的方法，并没有完善的民事责任规定。这种以公权处罚代替私权救济，忽略受害人合法权益的民事保护，实际上是变相剥夺了公民合法财权的法律保护。现行法律亟待加强对证券欺诈行为民事责任的相关规定，以维护证券市场的公平、公正，保护投资者的合法权益。本文拟从证券欺诈行为的几种方式入手，以法律基本理论与实践为基础，提出适合我国国情的证券欺诈行为的民事责任规范。
一、证券欺诈行为的法律界定
证券欺诈有广义和狭义之分。广义的证券欺诈是指用明知是错误、虚假、欺诈的或者粗心大意制作的，或者不诚实的隐瞒了重大事项的各种陈述、许诺或预测，引诱他人同意买卖证券的行为，其内容包括操纵行情、虚假陈述、内幕交易等情形。狭义的证券欺诈禁止利用与证券投资者进行交易的机会或利用其受托人、管理人或人的地位，通过损害投资者的利益而进行证券交易，不包括操纵行情和虚假陈述。笔者认为狭义的证券欺诈范围不利于保护投资者的利益，广义证券欺诈对证券市场乃至社会经济的冲击更大，给投资者利益和社会公共利益造成的损害更大。本文探讨的是广义的证券欺诈，包括欺诈客户、内幕交易、操纵市场和虚假陈述。
二、证券欺诈行为的表现方式及立法现状
1、操纵市场行为
操纵市场是指人为的控制证券市场价格波动或成交量的走势，突出的放大了单一的人为因素，以便与市场操纵人不公正的卖出或者买入证券。操纵市场的行为严重的干扰了市场竞争下证券市场的自然走势，严重的干扰了正常的市场秩序，以操纵人的利益为代价损害了众多投资者的利益。
新修订的《证券法》并没有明确规定操纵市场的定义，仅以第七十七条规定了禁止任何人以下列手段操纵证券市场：1、单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；2、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；3、在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；4、以其他手段操纵证券市场。
相对于旧《证券法》而言，新修订的《证券法》在主观认定上作了修改，操纵市场行为不需要主观上须有获取不正当利益或者转嫁风险的目的，只要发生了所列举的行为即构成操纵市场行为。
同时，新修订的《证券法》仅原则性的规定操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。并没有具体的规定如何进行民事赔偿的操作，如赔偿方式和程序等。也导致了实践中对操纵市场的行为追究民事责任的法律缺失。
2、内幕交易行为
内幕交易行为通常指知悉证券交易内部信息的知情人员或者非法获取证券交易内部信息的人员在涉及证券的发行、交易或其他对证券交易价格有重大影响的信息未公开前，买入或卖出该证券或者泄露信息给他人，或者根据该信息建议他人买卖该证券的行为。
根据新修订的《证券法》第七十四条规定证券交易内幕信息的知情人包括：1、发行人的董事、监事、高级管理人员；2、持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事高级管理人员；3、发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；4、由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；5、证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；6、保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；7、国务院证券监督管理机构规定的其他人。
内幕信息是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。所谓的内幕信息具体包括如下：下列信息皆属内幕信息：(一)本法第六十七条第二款所列重大事件；(二)公司分配股利或者增资的计划；(三)公司股权结构的重大变化；(四)公司债务担保的重大变更；(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；(七)上市公司收购的有关方案；(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
根据《证券法》七十六条第三款，内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。但是新证券法没有对民事责任的构成要件予以细化。没有针对不同内幕人员确立不同的归责原则。法定内幕人员是内幕信息必然知悉人，相对于其他或然知悉内幕消息的其他内幕人，对市场有更大的信用义务，因此当发生内幕交易后，法定内幕人应比其他内幕人在主观规则上更加严格，法定内幕人应适用“过错推定”原则，对其他内幕人则应适用过错责任。
3、欺诈客户行为
欺诈客户行为是针对特定投资人作出的，发生在证券公司与其所的客户之间。由于投资人在证券市场投资，必须通过证券公司进行，因此与证券公司签订相关委托协议。当投资人与证券公司签订了投资委托协议后，即成为证券公司的客户。双方根据委托协议及相关法律规定，履行权利及义务。证券公司应当忠实的对客户提供服务。
证券公司及其从业人员从事的损害客户利益的欺诈行为主要表现为以下几种：1、违背客户的委托为其买卖证券；2、不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；3、挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；4、未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；5、为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；6、利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；7、其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
4、虚假陈述行为
虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项所作出的不实、严重误导或者有重大遗漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。虚假陈述是一种针对市场上不特定的投资人实施的侵权行为。
根据新修订的《证券法》第七十八条规定，实施虚假陈述的主体较为宽泛，虚假陈述的具体行为表现为：国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场；证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。
禁止虚假陈述要求各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。而新修订的证券法并没有规定相对应的完善的民事责任制度。
三、证券欺诈行为的民事法律责任
证券欺诈行为的法律责任是指违反证券法律法规规定的职责和义务而应当承担的相应的法律后果。为了维护正常的证券市场秩序，我国法律规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。这些规定对规范证券市场、保护投资者的利益起到了一定的作用，但仍存在着一些不完善的地方，突出表现为缺乏证券欺诈民事责任的规定。
行政责任和刑事责任具有明显的惩罚性，对打击证券欺诈行为具有较强的威慑力。民事责任具有补偿性，可以直接补偿受损害的投资者的合法权益，直接关系到投资者的切身利益。一直以来我国法律针对证券欺诈行为法律责任往往规定为行政责任和刑事责任，以行政责任居多。但是直至新《证券法》出台，仍缺乏完善的民事责任规定，这显然是法律责任制度的失衡。这样的立法现状是不利于保护投资者的合法利益的。因此，通过上述对四种证券欺诈方式的分析，笔者拟在此基础上提出几点关于证券欺诈行为民事责任的探讨。
证券欺诈行为的民事责任是指上市公司、证券公司、证券中介机构等证券市场主体，因从事内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等违反证券法律、法规及规章规定的禁止，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。证券欺诈的民事责任是使侵害他人权利的行为人承担一定的民事责任，恢复被侵害的民事权利。是对受害人进行的同质救济即直接救济，具有明显的补偿性。
关于证券欺诈行为民事责任的承担方式，新《证券法》往往规定为赔偿损失。笔者认为我们可参考《民法通则》的规定，丰富民事责任的承担方式，针对不同的情况采取不同的承担方式。根据《民法通则》第134条，承担民事责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并使用。我国民法实践充分证明，这十种民事责任方式是切实有效的，充分满足了追究民事责任的不同情况的需求。而证券欺诈民事责任完全可以以此为参照，丰富证券欺诈民事责任的承担方式，以此满足不同证券欺诈行为中民事责任承担方式的具体需求，更好的保障投资者的合法权益。
根据民事责任的自身属性，证券欺诈行为的民事责任在证券法律责任中具有优先受偿性。证券法作为私法，应以赔偿性责任为原则的民事责任为第一法律责任。而行政责任、刑事责任的属性及功能决定了其在私法适用中的第二位性。在行为人违反证券法律、法规时，首先应当优先承担民事责任，履行民事赔偿义务。如果优先履行行政责任、刑事责任，则可能损害投资人的利益。如违法行为人先缴纳了行政罚款或者刑事责任中的罚金，就有可能缺乏足够的资金来承担民事责任，此时不能保障投资人受损害的利益得到补偿。
完善针对投资者的诉讼救济权利。一般民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的原则，因证券欺诈行为引起的民事诉讼如果遵循此要求，原告就需证明证券欺诈主体的行为属于侵权行为，即证明侵权行为与损害后果之间的因果关系。由于证券交易自身的特殊性，投资者对交易信息的掌握处于劣势，这无疑是增加了原告完成举证责任的难度。因此在立法上应当加以完善举证责任制度，减轻受损害的投资人的举证责任，加大被告方的举证责任，以此充分保护受损害的投资人的合法权益。
证券监督管理部门作为证券市场的监管者，拥有监管职权和监管条件。对证券欺诈行为进行调查既是一项权利又是一项义务。在诉讼的过程中，应当要求证券监督管理部门提供所能掌握的所有资料，为投资者的诉讼提供证据上的支持。为处于弱势地位的投资者提供充分的诉讼支持。
小结
刑事责任、行政责任能够达到惩戒和威慑证券欺诈行为人的目的，但是不能解决赔偿问题。当证券欺诈行为发生之后，受害的投资者最关心的往往是自身受损的合法利益能否得到赔偿，这时就需要有民事责任的相应规定。民事责任是让证券欺诈行为人以自己的财产或行为消除违法行为的后果，使受害人的权益得到救济。民事补偿是对民事主体利益的维护，是法律的公平、正义价值的体现。民事责任是一民事救济和民事赔偿为核心的，这是刑事责任、刑事责任所不能代替的。
保护私人合法财产入宪，以宪法为依据的部门法也应得到体现。完善证券欺诈行为的民事责任是更好的保护投资者的利益，保护私人合法财产的具体体现。是确实保护投资者合法权益的有力举措，能够有效的遏制我国证券交易中的违法违规行为，确保证券市场的公开、公平、公正。
参考文献：
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注释：
1、上海证券报，2005年5月4日
