法律与利益的关系范文1
在国际法与国内法的关系问题上，首先有二元论与一元论的区分。二元论认为国际法与国内法“各自构成不同的法律体系，两者虽有密切的联系，但彼此不相隶属。”一元论则认为国际法与国内法组成一个普遍的法律秩序。当国际条约与国内法的规定发生冲突时，二元论认为应该适用国内法，而一元论中有分裂为两派，即国内法优先说和国际法优先说，国内法优先说以耶里内克、佐恩、伯格霍姆和奥康奈尔为代表，伯格霍姆认为“国际法是法律，但是，一切法律都出自国家的意志，攻击法的法律效力在于国家意志的自我限制。”
国际法优先说以凯尔森为代表，他认为“国内法和国际法同属于同一法律规范体系，整个法律体系是由高低层次之分的，是一种所谓金字塔式的体系结构。在金字塔的顶端，是一个被预定的“基础规范”，即“条约必须遵守”。这是国际法的效力根据，也是整个法律体系的效力根据，因此，国际法在整个法律规范体系中，处于效力等级最高的优越地位。”自然协调论认为“国际法与国内法是协调一致的，一个体系并不高于另一个体系。”“国际法与国内法的关系归根到底是国家在国内如何执行国际法的问题，即如何履行国际法上的义务。”这些理论的缺陷早已有学者对此作出质疑，在此不再赘述。
一、利益协调论的内涵
近年来，以万鄂湘教授为代表的一部分学者在充分吸收以往观点的合理性的基础上，提出了关于这一问题的看法，即“利益协调论”。他们从“法律旨在调整或协调不同利益冲突”的论据出发，得出“国际法体现、调整国际社会不同主体间的利益关系，国内法体现、调整国内不同主体间的利益关系”的论点，进而得出“国际法与国内法关系的本质是一种利益关系，即国际社会的共同利益和国家自身利益的关系”的结论。其次，又从“支撑人类社会存在和发展的利益的获取、分配和交换主要在国内社会层面展开”的角度论证了“国内社会利益是人类利益的主体和基础”这一命题。
“国际社会利益具有相对独立性”，是说世界上现有国家后有国际社会，因而先有国家利益后有国际社会利益，国际社会利益是在国家利益的基础上产生的，其存在的合理性在于更好地保障国家利益的实现。这一点无异于人们从原始散居到群居，从单一部落到氏族或从近代民族到建立国家。从“追求利益是人类进步的动力”的论据出发，得出“政府行为必须以国家利益为导向，政府行为的目标就是实现国家利益的最大化”。“利益协调论”将国际利益分为三类，即国际社会根本利益、国际社会一般利益和国际社会特殊成员间的利益。
对于国际社会的根本利益，也称全人类的根本利益，一般表现为国际法上的强行法，包括公认的国际法基本原则、国际人道主义法和国际人权法则、合作惩治国际犯罪的规则，对于这类规则的适用，“利益协调论”认为其利益具有强制性，因而当国内法的规定与强行法抵触时，国内法无效。对于国际社会的一般利益，即国际社会成员的共同利益，一般通过以下四种方式协调国际法与国内法的关系：一是维护一般国际法的普适性和缔约自由;二是强化国际法中的保留制度;三是建立国际法退出机制;四是建立国际法纠纷解决机制。
综上可见，国际社会的一般利益具有普适性，倾向于使更多的国家加入条约，但其在形成和分配时不具有强制性，是可选择的或协议性的。“国际社会的特殊利益是指国际社会特定区域内的成员或国际社会特定成员间通过缔结国际法所结成的利益”它只对缔结它的成员国有效，即对于条约的缔约国而言，如果国内法与条约的规定发生冲突则应适用条约;对于未缔约条约的国家，适用国内法的规定，条约不具有约束力。相应的，“利益协调论”也将国家利益分为三类，即国家根本利益、主要利益和次要利益。
“如果国际法的宗旨和目的与某一国家的根本利益相一致，改过便会修改或废纸与有关国际法相抵触的国内法，或者积极缔结或加入有关的国际法并加快国内立法来保障有关国际法在国内的实施。”国家主要利益在协调国际法与国内法的关系时也同样表现出与此相同的两个方面。
而国家次要利益在协调时，则主要表现为“当国际核心利益或主要利益与国家次要利益具有同一指向时，国家次要利益让位于国家核心利益活主要利益;当国家次要利益与国家核心利益或主要利益不具有同一指向性时，国家在维护其核心利益或主要利益的前提下保护其次要利益。”在实践中这一点主要体现在解释一致原则。
对于利益协调论，有以下几点疑问：第一，是否可以从“法律旨在调整或协调不同的利益冲突”的论据出发得出国际法与国内法关系的本质的结论?首先，将法律关系的本质归结为一种利益关系本身就将问题简单化了。诚如万鄂湘教授所言，“利益是社会主体在社会交往中形成的对社会物质财富和精神财富的需要。利益是法律形成和发展的内在驱动力。法律则是对利益的确认、界定及分配。”
但是法律不仅仅是对利益的确定，法律还应包含对价值的估量。所以国际法与国内法的关系远比一种利益关系复杂，还应受到一些社会的甚至宗教价值的引导。即使将问题简单化地处理，从利益协调的角度出发，也不能得出国家法与国际法的关系本质是国际社会的共同利益与国家自身的利益的观点，这就好比不能从宪法是调整国家机关之间以及国家机关与公民之间的利益，民法是调整平等主体之间的利益而得出宪法与民法之间的关系本质是一种利益关系，即国家社会的共同利益与公民自身的利益关系一样。再进一步说，即使承认，国际法与国内法关系的本质是国际社会的共同利益与国家自身的利益的关系，那么既然是国际社会的共同的利益，必然是一国所确认的，也符合该国的自身利益，那么二者在本质上具有一致性，又何来冲突之说呢?
第二是“国内社会利益是人类利益主体和基础”这一论断的合理性，虽然“国内社会仍是人类赖以生存和发展的基础”，但是某些国际利益似乎更符合人类利益，例如对人权的保护，对毒品的打击。而且这一观点是否与“利益协调论”后面所说的当国际根本利益与国家利益有冲突时，应强行适用国际法相矛盾?第三是强调国际法存在的合理性是旨在维护和扩大国内社会利益，追求利益是人类进步的动力是否构成一些国家以维护本国的国内利益为由而损害国际社会利益或其他国家的国内利益的理论依据?然而，1969年《维也纳条约法公约》第27条明文规定，“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务。”
这项原则表明，如果一个国家的国内法不符合国际法，导致有关国家遭受损害，就在国际上引起承担国际责任的结果。所以，“至少有一条原则已得到各国的普遍首肯，即国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应尽的条约义务。这一原则在国际法院、国际常设法院、常设仲裁法院的判例中得以确立。”其次，“利益协调论”所说的国际社会的根本利益，笔者更倾向于将其理解为一种社会规范—普适的价值，是人类社会所公认的价值取向。二、法律规范协调论的提倡
近年来，浙江大学法学院李龙教授和武汉大学汪习根教授提出了国际法与国内法关系的法律规范协调论。二位教授声明，他们“无意创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约归纳不可，便可姑且称之为‘法律规范协调说’”。
李龙教授和汪习根教授先是从方法论与本体论的角度对“一元论”、“二元论”、“自然协调论”提出了批驳，接着提出“法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。”“具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单一规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协。
其次，从方式上看，国际法规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，两者互为立法和司法的直接效力渊源，或者互为常设法律规范与适用法律规范时的参考与借鉴材料，前者可称作为法律效力的渊源，后者可称作为法律成长的事由。”李龙与汪习根教授认为，法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准，“无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准——法律价值的良善性。现代国际社会日益走向法治化，法治是人类社会的共同追求，而法治之法只能是‘良法’，‘恶法亦法’的价值观与法治社会格格不入，早已为时代所唾弃。
良法标准既是抽象的，也是具体的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，它是‘秩序与正义的综合体’，即当‘法律旨在创设一种正义的社会秩序(iust social order)’时，它才是良法，当决定国际法规范与国内法规范究竟应当是互相排斥还是互相关联时，既不能仅凭国际社会成员自身的价值偏好与个体情感，也不能指望存在一个绝对同一的宏大法律结构。只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度，只有当以此为标准去调整个体利益、尊重他人尊严并据以去设计调整各种层次包括国际社会层次的群体生活的共存与合作的适当规则时，国际(或国内)法律规范才是良法，才可以为国内(或国际)法律规范所内化或认同。”
李龙教授和汪习根教授从评价机制的角度看，认为“良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即‘两害相较取其轻，两利相较取其大’的机理发挥功能。作用方式主要有三：①取代。当识别出某一法律规范合于良法价值准则，而另一法律规范却与之背道而驰时，两者之间形成以前者强行替代后者的取代关系。国际法强行法律规范的这种替代功能就是一个典型。②更新。当两类法律规范都符合法律价值准则时，如果其中之一更具有实质正义性与形式合理l生，则成为价值位阶较低的另一类规范完善与更新自我的事实材料。③补漏。当一个法律制度体系中的某一法律规范在另一法律制度中出现空位，良法标准的功能便不在于进行价值评优与取舍，而在于将判别为与之符合的此一法律规范供给于另一法律制度作为另一法律制度的资源基础。”
三、对法律规范协调论的思考
笔者认为法律规范协调说较好地揭示了当国际法与国内法冲突时两者相互地位的问题，首先它不明确地提出国际法与国内法何者具有优越于他者的地位，而是以法律的良善性为标准择优舍劣，这一点符合良法的标准，体现公序良俗的原则。法律乃善良及公正之艺术，法律不仅是对利益的估价，更是对良善价值的保护，只有符合善良标准的“良法”才是具有正当性，才应当为人们所遵守。
对于“法律规范协调说”，学界也提出了质疑：第一，对于违反国际法的国内规范仍然具有法律拘束力这一问题，“法律规范协调论”没有给出定论。笔者认为，按照法律规范协调论的观点，如果违反国际法的国内规范更符合良善的价值，则当然具有拘束力;如果是国际法更符合良善的价值，则国际法具有拘束力，这一假设是应然上的规范，然而实然上不见得每个国家在国内法违反国际法并且国际法更具有良善价值的基础上选择适用国际法，但这并不影响我们得出上述的结论。
第二，对良法是否能发挥协调国际法与国家法的功能提出质疑，如万鄂湘教授所担忧“就像一个人，法律规范系统论虽然塑造了良法健壮的‘躯体’，但是，却没有给它安装‘脑袋’，它如何行动呢?又如何达成目的呢?”其实对于一些为国际社会所公认的价值，其良善性是显而易见、不言而喻的，正如李、汪二位教授所言“只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度”而判断正义与非正义的标准在理论层面上可细化为秩序与自由、安全、平等四个子项，且都“应当在最大程度上与共同福利相一致”。
“在社会意义上，该标准‘包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等’，在规范层面上，该标准存在于普遍公认的、强制执行的、符合正义与秩序价值取向的那部分法律规范之中。”所以，虽然法律规范协调说没有给出“谁”应当对一项法律是否是良法作出判断的答案，但至少给出了对是否是良法作出判断的标准，依据这些标准，无论是国家还是国际社会，亦或是个人，都会对是否是良法作出最基本的判断，所以这些担心略显多余。
第三，提出“法律规范协调论陷入了自我设计的二力相悖的理论困境中，即一方面它反对其他学派将国际法和国内法区分出优劣，但本身却致力于将二者划分出优劣，并将其整个理论建立在二者的优劣选择之上。”对于这一点的回应，笔者认为，不能将“法律规范协调论”理解为反对对国际法和国内法作出优劣区分，只是反对其他学派如一元论的国际法优先说、国内法优先说和二元论的国内法优先说这种绝对的、事先不经价值判断的区分优劣，国际法与国内法本身并不涉及孰优孰劣的问题，但是一旦以“良法”为标准，则要依据“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥功能。
综上，笔者认为虽然法律规范协调论自身仍存在许多缺陷并有待进一步完善，但它“把法哲学关于善法与恶法价值问题引入到对国际法与国内法关系的讨论，提出用法律善恶的价值标准来评判国内法与国际法的关系”实为一大理论创新，为这一问题的探讨开辟出一条新思路。“二元论”、“利益协调论”也有其合理的成分，相比之下，“法律协调论”则更能彰显“法律乃善良公正之艺术”这一准则。
法律与利益的关系范文2
〖关键词〗“利益本位说” “法律的三角定律” 经济法定位 经济法本质
关于经济法的基本理论，法学界历来都存在有较大的争论。正是由于争论,经济法的一些基本理论才正越来越清晰、越来越科学地展现在人们的面前。笔者受以往诸多经济法理论的启发,形成了一些自己的观点,非常希望其能为经济法理论的深入研究有所帮助。本文拟就经济法的本质及其密切相关的一些问题谈一点看法。
一、利益本位说――探讨经济法本质的思路与方法
研究任何一种事物，正确的思路与方法很重要。思路与方法不当，不但会事倍功半，还可能会误入歧途；而一种科学合理的思路与方法，会使研究事半功倍，并且也较易抓住事物的客观规律。探讨经济法本质也是一样的。
我国经济法研究已有二十年的历史了，这期间形成了中国经济法学的诸多理论。对这些理论进行回顾与反思，从中可以得到新启发，闪现新思路，形成新方法。
（一） 各家代表性之基本理论观点回顾
1979～1993年之间提出的经济法诸说。
1，纵横说。此说是一种典型大经济法说。认为“经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间，以及它们与公民之间在经济活动中发生的社关系的法律规范的总称。”【1】
2，经济法规说。有肯定经济法与否定经济法两种，否定的“经济法规说”一般称“学科经济法说”。肯定的“经济法规说”认为经济法“是国家对国民经济各种经济关系和各种经济活动进行调整、管理、监督、奖励或限制的诸种经济法规的总称”，或者是“调整经济关系的法规的总称”。因而，此说亦是一种大经济法说。【2】
3，密切联系说。相近似的还有“管理－协作论。该说认为“经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称”。【3】
4，经济管理关系说。认为经济法是调整“宏观管理的纵向关系”，但不包括“计划指导的纵向关系”。或认为经济法调整“经济管理关系”，包括宏观经济管理关系和微观经济管理关系（或说经济组织内部管理关系）。或认为经济法调整的是国家调节经济相关的“国家经济管理关系”。【4】
5，综合经济法说。认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念，是“以经济民法方法、经济行政方法、经济劳动方法调整平等的、行政管理性的、劳动的社会关系的法律规范的总和。”【5】
6，学科经济法说。认为经济法是“研究经济法规运用各个基本法律手段和原则对经济关系进行综合调整的规律”的法律学科。【6】
7，经济行政法说。认为经济法就是“经济行政法”。它与其他部分的区别是“经济行政法所调整的经济管理关系兼有行政性和经济性”，“经济行政法在采用传统的行政法调整方法及行政命令方法的同时，还广泛运用其他调整方法，特别是着重发挥经济调节手段的作用。”【7】
8，企业法说。认为经济法是“调整企业在经营管理活动中所产生的经济关系”的法律规范的总称。【8】
9，国民经济运行法制度、形式、方法说。认为经济法是“法在调整国民经济总体运行过程中所形成的法制度、法形式和法方法的总和”；它是关于国民经济总体运行的法，包括国民经济组织法、经济活动法和经济秩序法。【9】
1993年至今出现的经济法诸说。
1，经济协调关系说。认为“经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”。这种经济协调关系包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观经济调控关系和社会经济保障关系。【10】
2，需要干预经济关系说。认为“经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称”。这种“需要干预经济关系”包括微观经济调控关系（国家对经济组织的调控关系及经济组织内部的调控关系）、市场调控关系、宏观经济调控关系和社会分配关系。【11】
3，经济管理与市场运行关系说。认为经济法是国家为了保证社会市场的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。这种关系具体是：国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系和涉外经济管理关系。【12】
4,行政隶属性经济关系说。认为“经济法是调整政府在调控社会经济运行管理社会经济活动中而形成的经济关系的法律”。是“政府管理经济的法律。”【13】
5,宏观调控说。有的主张：“‘加强宏观经济管理’，正是经济法的任务，而‘规范微观经济行为’则是民法的任务”；有的主张：“我国经济法是国家对国民经济进行宏观间接调控的部门法”；有的提出经济法“是调整宏观调控下的一定的市场经济关系的法律规范的总称”；有的认为“经济法的调整对象是国家作为经济管理主体与市场主体间的间接宏观调控性关系”。【14】
6，国家调节关系说。认为“经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进经济协调、稳定和发展的法律规范的总称”，并指出现代国家调节社会经济有三种方式，即：（1）国家以强制方式反垄断和限制竞争及反不正当竞争，以排除市场调节机制作用的障碍；（2）国家以参与方式直接投资经营；（3）国家以促导方式对社会经济实行宏观调控。相应地经济法由“三大块”组成，即：（1）反垄断法反不正当竞争法；（2）国家投资经营法；（3）国家宏观调控法。【15】
7，新经济行政法说。认为经济法是国家从社会整体利益出发对市场进行干预和调控管理的法律。内容包括两部分：(1)创造竞争环境维护市场秩序的法律；(2)国家宏观调控和管理的法律.【16】
8，国家参与关系说。认为经济法调整的社会经济关系具有两个显著特征：第一，这种社会经济关系是有国家参与的，以国家为一方主体的经济关系；第二，这种社会经济关系是以国家为一方主体与其他各方主体之间发生的经济关系。具体包括：(1)国家在调整市场主体行为维护公平竞争的过程中形成的社会经济关系；(2)国家在实行宏观调控促进经济协调发展过程中形成的社会经济关系；(3)国家作为公共物品供给者,在完成公共收入和支出的过程中形成的社会经济关系；(4)国家作为国有资产的所有者,在国有资产管理过程中而形成的社会经济关系；（5）国家作为社会公平的维护者，在实施二次分配和建立社会保障制度过程中形成的社会关系。【17】
9，二次调整说。认为经济法是属于“二次调整”的法律，是对已经由传统的民商法调整而形成的经济关系的再次调整（重新校正）的法律。【18】
10，模糊说。认为经济法存在模糊性的特征，具体表现为（1）调整对象的模糊性；（2）与相应部门法界限的模糊性；（3）主体身份的模糊性；（4）调整方法的模糊性。【19】
11，限定的纵横统一说。认为“经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。”并指出“纵横统一说之‘统一’是指经济法调整的对象是经济和国家意志这二者之统一”。【20】
以上列举了二十种中国经济法学的基本理论观点，有的学者将它们分成“老诸论”和“新诸论”【21】或是“探索时期经济转型特色的经济法”和“市场经济的经济法”【22】。纵观这些基本理论观点，在研究思路与方法上多数研究者沿用了传统
的法学思维模式，即以确定经济法的调整对象为前提，进而以此为基础构建经济法的理论体系。各家的基本分歧也就在于此，此主张经济法调整此经济关系，彼主张经济法调整彼经济关系，此认为彼的调整对象过窄，彼认为此的调整对象过宽。有的学者将这一思维模式称为“调整对象说”，并对其进行反思，提出质疑。认为“这种研究方法作为一种既定模式,在一定程度上束缚了研究的深入,阻碍了纵深思维.因此有必要跳出既定的简单框架”。【23】诚然，法律是调整社会关系的行为规范。以法律的调整对象为基本切入口，是一种惯常的方式，也是一种基本的法学研究方法。
（二）“调整对象说”的反思。
笔者以为，多数经济法研究者在运用“调整对象说”时，由于经济法的特别，出现了一些偏差。
1，作为法律的调整对象——社会关系正在日益复杂化，社会利益正在日益多元化，社会关系结构正在悄然地发生着深刻的变化。由于这些的变化对法律的影响不是单方面的，而是多方面的；不是某个部门法的，而是波及整个法律体系的。由于社会关系的重组调整所导致的是法律体系的重组调整。而经济法研究者们多数只去考虑或寻找了社会关系的变化发展所产生的一种新的社会关系作为经济法的调整对象，而没有首先去考虑社会关系的变化发展对整个法律体系及其他传统的基本部门法的深层影响。一方面想保持传统的法律体系不变，一方面又想在原有的法律体系中加上一门新的部门法，这是行不通的。
2，多数研究者确定经济法的调整对象时，都试图找到一种能够与民商法、行政法等其他基本部门法的调整对象相并列的社会关系。而实际上，假如不对传统民商法、行政法的调整对象之内涵外延在新的社会关系条件下重新加以表述与理解，这条思路是很难行得通的。因为在传统法律体系中的逻辑划分上，首先是以主体之间是否平等为标准，分成平等主体之间与不平等主体之间的关系（横向关系与纵向关系）。这两种关系已经把社会关系穷尽了，不可能再在这两者之外找到相并列的第三者。作为最基本的两大部门法，民商法调整平等主体之间的人身关系、财产关系、契约关系、商务关系，行政法调整行政主体在行使行政职权过程中与公民、法人、及其它社会组织之间所形成的非平等主体之间的关系。那么，要找到与民商法之调整对象相并列的社会关系，只能是平等主体之间除人身关系、财产关系、契约关系、商务关系之外的其他方面的关系；要找到与行政法之调整对象相并列之社会关系，只能是平等主体之间的关系或非行政主体的国家机关与公民、法人及其他社会组织之间的社会关系。很显然，如果不重新对传统民商法、行政法加以新诠释，而想在此基础上加上一门新的部门法——经济法，又要符合上述逻辑规则，那这个所谓经济法已经面目全非了。
3、多数研究者在探讨经济法调整对象时，均认为既已成这一部门法的调整对象，便不再可能成为其他部门法的调整对象。相互之间在争论时也大多基于此进行批驳。这一观念内隐含有另一个深层之观念，即调整对象是划分部门法之唯一标准，经济法这一部门法也不例外。而实际上，这一多数研究者惯常之观念是不正确的。由于经济法的特殊性，经济法与其他部门法的本质区别恰恰不是在于调整对象。经济法与民商法、行政法三者之间调整对象上的区别必然存在的，但调整对象上区别不足以从本质上加以区分。
4、多数研究者在应用“调整对象说”时，在概念使用方面具有模糊性。多数经济法研究者在探讨调整对象时，都反复使用了“经济关系”这一概念。在马克思主义政治经济学中，经济关系是人们在生产、分配、交换、消费的基本内容的经济活动中结成的社会关系。马克思将经济关系或生产关系的产生论述为：“人们在生产中不仅仅同自然界发生关系，他们如果不以一定方式结合起来共同活动和互相交换其活动，便不能进行生产。为了进行生产，人们便发生一定的联系和关系，只有在社会关系的范围内，才会有他们对自然界的关系。”【24】在现代西方经济学中，经济关系是反映经济运行规律或诸经济因素间的相关性以及资源配置的客观要求。以上表明“经济关系”在不同的范畴中，就有不同的涵义。而经济法理论研究中，很多研究者依“经济法”字面顾名思义地轻而易举地向法学范畴引进一个以前属于其他范畴的概念而不作必要的解释，这是不负责任的，也给经济法理论研究造成了一些不必要的混淆。
综上所述，“调整对象说”在应用于经济法理论研究时出现了许多偏差。这主要是经济法的调整对象不足以使之与民商法、行政法等其他部门法从本质上相区别。因而以“调整对象”为经济法研究的基本切入口并不合适。笔者以为，由于经济法的特殊性，在研究思路与方法上，不能完全移用传统民商法、行政法等其他部门法的思维模式，而有必要更新角度。
（三）“利益本位说”的提出。
笔者以为经济法理论研究，“利益本位”是一个合适的切入口。为了表述上的方便，以及便于与“调整对象说”的配合与对应，暂称之为“利益本位说”。
1、“利益本位说”的解释。“本位”就是指立场、中心。以什么为本位，就是站在什么立场，以什么为中心的意思。“利益”是人们经常使用的词汇，但“利益”的内涵却很少有人深究，究竟什么是“利益”呢？在语义上解释，利益即好处。在学理上，有“主观说”、“客观说”、“主观客观统一说”三种观点。“主观说”认为利益是一种主观现象，是人们对于满足需要的指向性；“客观说”认为利益是一种客观存在，就是对人有用的事物；“主观客观统一说”认为利益是主、客观的统一，是被意识到的客观需要。其实，关于利益，在理论上应明确：
（1）利益的构成是由利益主体、主体（利益）需要、利益客体（或称利益资源）三要素构成的。利益主体与利益客体都是客观存在的。主体需要是一种意识存在，但这种意识存在归根到底是由一定社会物质生产条件所决定的。
（2）利益主体、主体需要、利益客体是对立统一，相辅相成，相互影响的。
（3）利益主体的利益需要的实现，利益资源的分配，还须有各种实现利益资源分配的形式与方法，如拟定方案，采取政治的、经济的、文化的、道德的、法律的等等措施。
（4）利益主体与利益主体的代表要相区分。
2、“利益本位说”的理论依据。
（1）“利益本位说”与马克思主义法学相统一。
马克思主义法学认为法律的本质属性是法的阶级性。法是统治阶级意志的体现。马克思和恩格斯在他们合著的《共产党宣言》中在批判资产阶级的观念时指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”【25】而“利益本位说”之方法，就是基于对“法律”这种“统治阶级的意志”进行考察，看“统治阶级”这个“庄家（东道主）”如何规制各种利益主体的“利益需要”实现与如何主持“利益资源”的分配。法的阶级性在社会主义法中体现为人民性。从第一层次上讲，“人民利益性，它是指社会主义法律上人民的利益是唯一的也是至高无上的，除了人民的利益，法律上没有任何特殊利益内容。”从第二层次讲，“利益内容的一元与利益主体的多元是社会主义法区别于其他类型法的重要标志。”【26】对社会主义法运用“利益本位说”进行分析，就是在以其法律的“利益内容的一元（人民利益）性”为基础的前提下，对“利益主体的多元”进行内部分析。显然，这种方法是与马克思主义法学观念相统一的。
（2）“利益本位说”与法律的基本特征相统一。
“利益本位说”的一个重要依据便是“法规定人们
的权利与义务”【27】这一法的基本特征。这正如“调整对象说”的一个重要依据是“法是调整社会关系的行为规范”这一法的基本特征一样。法规定人们的权利与义务，实际上就是立足于“利益主体”，为了实现主体的“利益需要”，适当地分配“利益资源”。权利表征利益的维护和增加，义务表征利益的分让与减损。“利益也是法律的基本内容，法所反映的予以保护和实现的都是一定的利益需要。”【28】“法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。”【29】因而，“利益本位说”用以研究包括经济法在内的法律是很合适的。
（3）“利益本位说”与权利本位法律文化相统一。
法律文化的基本类型有两种，即：义务本位法律文化与权利本位法律文化。义务本位法律文化同自然经济的生产方式、专制集权的政治制度，以及神权主义、蒙昧主义的意识形态密切联系在一起。法律从维护利益看，以国家统治利益为中心，却无视社会个体利益与社会整体利益；从法律内容看，禁止性规定和义务性规定为中心，对被统治者随便科以义务却未必赋予相应的权利，从法律形式上看，诸法合一，民刑不分，以刑代民。权利本位法律文化同以商品经济为内容的生产方式，以民主和法治为内容的政治制度，以理性主义为内容的思想观念密切联系在一起。法律从维护利益来看，利益主体多元化，兼顾国家利益、个体利益与社会性利益；从法律内容看，以权利的取得、保障和普遍实现为内容；从法律之基本任务看，由使人尽其义务而转向保护权利，法律中的义务是为了获得权利而付出的一种“代价”，是有“收益”的必要“投资”。因而，权利本位法律文化之法律，利用“利益本位说”进行分析是可行的。
二、经济法的定位――探讨经济法本质的前提与基础
笔者认为要探讨经济法的本质，必须要首先给经济法在整个法律体系中有个确切的定位；而要给它在法律体系中定位，则又必须首先构建科学的法律体系框架；而要构建科学的法律体系框架，则又必须要首先对法律所调整的社会关系进行解剖，对法律所应维护的利益主体进行抽象。唯有如此，才能够真正地明确宪法、民商法、行政法、经济法、刑法等基本部门法的科学内涵和合理外延，使各基本部门法之间有个较清晰的分工。不如此，往往会造成法律体系内部法与法之间的关系混乱，进而造成法律重叠或冲突的“法律重复建设”现象，或本应由法律调整的而调整不到的“法律真空地带”现象。由于社会关系的无限性与法律规范的有限性，造成法律的“重复建设”或“真空地带”现象是很难完全避免的，为了更好地解决这对矛盾，唯有尽量科学地给社会关系进行逻辑划分。
（一）在市场经济条件下，法律所调整的社会关系之简剖与法律所应维护的利益主体之抽象。
社会关系，一般而言是指在生产、生活中的人与人之间的关系。那么，作为法律所调整的社会关系是怎么样的呢？是“法所调整的一定的能够体现为意志关系的具体的社会关系。”【30】是现实中具体存在的，具有明确主体、客体和具体权利义务关系的社会关系，而非抽象的观念的社会关系。
从历史上看，社会关系的演变发展与社会经济方式有着密切的联系。在此，我们不妨先按社会经济发展阶段分析一下与之有着直接关联的社会关系。
在自然经济时代，社会个体自给自足，独立游离。国家统治阶级专制集权，实行等级特权，个体利益显得无足轻重。国家对社会个体的统治管理关系成了自然经济条件下的主导性社会关系。
到了简单商品经济时代，社会个体之间的交易有较大的发展。虽然那时的市场范围极其有限，市场结构极其简单，市场发育程度很不充分，市场作用非常弱，但已较普遍地形成了一种一对对相对独立和封闭的社会个体之间的对等关系。
随着社会化大生产的产生和商品经济的进一步发展，到自由市场经济时代，市场作用突出，市场成为合理配置资源的主要手段。社会个体之间的自由竞争关系普遍化，国家对经济领域基本上采取了不干预政策，任由市场这只“看不见的手”来调节社会经济运行。此时，自由竞争关系为代表的一种社会关系日益成为主导性社会关系。
随着自由市场经济的不断发展，到了现代市场经济时代，市场体系、市场机制日趋成熟与完善，同时，市场的自身缺陷及其副作用开始侵害到“市场”作为一个“场”的整体利益或市场外的社会的整体利益，国家这只“看得见的手”出于社会整体利益（包括市场整体利益）的考虑，不得不对社会经济运行进行规制与调控。至此，现代市场已不再象自由市场一样割裂无序，而是以一个整体的面目出现成为一个不可替代的独立主体。于是，又出现了现代市场关系。
对于社会关系，基于其基本构成，即主体、客体与内容，基本上可以从三个角度去给社会关系进行逻辑分析，即主体角度、客体角度与内容角度。因为法律调整社会关系的直接调整对象是社会关系主体（社会关系参与者）的意志行为，所以，从主体角度去划分是基础。正如恩格斯所指出的：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的”【31】，用“利益本位说”的方法，社会关系主体就是利益主体。而现实中的利益主体是多种多样的，不妨以上述的四个社会经济发展阶段的基本社会关系为依据，抽象出形成各种社会关系的 “利益主体” 并以此进一步明确社会关系结构。
国家统治管理关系的双方主体是国家与社会个体；社会个体对等关系的双方主体是社会个体（A）与社会个体（B）的关系；自由市场关系的双方主体是社会个体（A）与社会不特定个体（B／C／ D）的关系；现代市场关系是社会个体与社会（市场）整体（A～Z集合）的关系。综上所述，随着原有社会关系的不断发展与突破，随之会出现新的利益或特别地凸现出某一种特定利益，出现或凸现出维护这种利益的社会关系主体，即“利益主体”。从上述分析中，已不难归纳出，基本的利益主体有三种：国家利益主体、个体利益主体与社会利益主体。
这三种利益主体就构成了社会关系的最基本主体。以此三种基本主体出发，形成了社会关系三角形结构。
这个三角形之三条边与三顶点是其基本要素，形成“三边”关系与“三点”关系。因此，社会关系依此演绎，基本上可作如下分类：
（1）国家利益主体与个体利益主体的关系；
（2）国家利益主体与社会利益主体的关系；
（3）个体利益主体与社会利益主体的关系；
（4）国家利益主体内部关系；
（5）个体利益主体之间的关系；
（6）社会利益主体内部此部分整体利益与彼部分整体利益的关系。
（二）现代市场经济条件下法律体系的基本框架的新构建及经济法定位。
对于以上的社会关系之“三角形”结构及其“三边”、“三点”关系分类，应用于法律体系的构建尚需有个中间环节才能既与传统的法律体系相衔接，又能在传统的法律体系基础上进一步发展。
鉴于法律是某种意志的体现，而三种基本“利益主体”各自均有各自的“利益需要”这种意志的存在，于是便形成三股基本的意志驱动力，即“国家利益驱动力”、“个体利益驱动力”和“社会利益驱动力”。当然，各种利益内部还有各种不同方向的分力。这三种力之间相互依存，相互制衡。但是由于统治阶级意志力始终是社会关系中最为强大的一种意志力，所以，所有的上层建筑都带有统治阶级的烙印与最终决定力。从这个角度讲，法律是社会统治阶级意志力与其他各种社会阶层的意志力的合力结果。法律背后的这种“利益驱动力”的制衡关系，笔者称之为“法律的三角定律”，对此应注意以下几点：
（1）这三种力的具体制衡状态取决于比这三种“利益驱动力”更高一层次的“统治阶级意志力” ；
（2）“国家利益驱动力”
很大程度上体现“统治阶级意志力”，但并不等于“统治阶级意志力”；
（3）每一个法律都有各种利益驱动力的作用痕迹；
（4）对于具体的法律，往往有所侧重，以某一利益主体为本位，主要维护某一利益主体的利益需要。这样，不同的利益主体在不同类型的法律中“主客角色”不同。
依此定律，便可按各种“利益驱动力”在其中的大小去区分法律。为了构建科学的法律体系，再循着社会关系之“三角形”的思路，社会关系亦可按“利益主体本位”去划分成三大类：
（1）以国家利益为本位所形成的社会关系。
（2）以个体利益为本位所形成的社会关系。
（3）以社会利益为本位所形成的社会关系。
据此，运用“利益本位说”的办法，再结合传统的法律体系构建的某些思路与方法，在现代市场经济条件下，相应的法律体系框架应该是如下表：
法 律 体 系
根 本 法 层 次 宪 法
普 通 法 一 层 国家利益本位法 个体利益本位法 社会利益本位法
普 通 法 二 层 刑 法（ 国家代表的利益主体有三种）
1，法律体系表的解释。
法律代表的是“表面上凌驾于社会之上的力量”。【32】有国家意志性，是由国家强制力作保证的，规定三大利益主体的“利益需要”的实现和“利益资源”的分配之规则。
宪法是规定国家利益主体、社会利益主体和个体利益主体三大利益主体的“利益需要”之实现和“利益资源”之分配的总原则与提纲。它是制定其他普通法律的依据，是国家的根本大法。
国家利益本位法是以国家利益为本位的，主要任务是对阶级统治管理秩序的维护与自律。“利益”在此主要表现为“国家权力”。国家利益本位法主要就是规定有关“国家权力”的实现和“国家权力”的分配的规范国家权力的法律规范。以政治法和行政法这两大部门法为典型。
个体利益本位法是以个体利益为本位的，主要任务是维护个体利益。这类法律往往是由人们共循的习俗、规则上升而来。主要有民法、商法、亲属法等基本部门法。
社会利益本位法是以社会利益为本位的，主要任务是对社会整体利益（市场整体利益）的维护，目前在我国形式上主要是国家干预（调节）。主要有经济法、社会法等基本部门法。
刑法是严重违反实现“利益需要”与分配“利益资源”之规则的刑罚措施。它在形式上基本都由国家出面，但实质上国家代表的不仅仅是“国家利益主体”，还包括“个体利益主体”与“社会利益主体”。它与普通法第一层不同的是违法程度、调整方法与制裁手段，在这些方面均比普通法第一层次更进一个层次。
2，经济法在这个法律体系中的位置。
由于在现代市场经济条件下，市场和社会作为一个整体之利益日益显得不可忽视。这种整体性、全局性之利益是由市场内部个体利益与社会内部个体利益所替代不了的一种利益。因而，市场与社会作为一个独立的主体出现了。而经济法正是出于对这种整体性、全局性利益之考虑，而对市场主体进行规制和对社会经济进行调控的。
在这个法律体系构架中，经济法是属于普通法第一层次的法， 是属于社会利益本位法中的一个基本部门法。
三、社会利益本位――经济法本质分析
辩证唯物主义认为：“本质就是事物的根本性质，是组成事物基本要素的内在联系。事物的本质是由它本身所固有的特殊矛盾所决定的。一事物的根本性质对于该事物来说，就是它本身的特殊本质；对于它事物来说，就是它们之间的本质区别。”【33】并且，依系统论的观点，事物的本质是有层次性的，在小系统内，A事物与B事物的根本区别是本质的；在扩大至中系统，A与B变成具有同一本质的事物与另外小系统内之C事物之间的根本区别又是上一层次的本质；对扩大到大系统中，A、B与C变成具有同一本质事物与另外中系统的D事物之间的根本区别又是更上一层次的本质。因而，经济法的本质也是一样的，经济法作为上层建筑，与经济基础是有本质区别的；经济法作为法律，与其他上层建筑是有本质区别的；经济法作为法律体系中的部门法，与其他法律部门是有根本区别的。经济法本质，从一般意义上理解，应该是指经济法不同于其他法律部门的本质属性与特点。而不应该以上一层次的“法”的本质或更上一层次的“上层建筑”的本质代替经济法本质，这样反应不出经济法的特有本质。
“关于经济法的本质问题，学者们基本上还是持两种观点，即‘国家干预（调节）论’和‘平衡、协调、结合论’。”【34】只是在具体表述上有所不同罢了。“国家干预（调节）论”，代表性观点是认为“经济法最本质的属性是对有关全局性的，社会公共性经济关系的干预。”【35】或认为“经济法是国家调节社会经济的意志的体现，是在国家调节社会经济过程中人们行为的法律规范。它是国家调节社会经济之法，是国家调节即‘国家之手’有效运行的法律保障。” 【36】“平衡、协调、结合论”则认为，经济法是平衡协调法，是经济集中与经济民主对立统一的法，是社会责任本位法，是以公为主、公私歉顾的法，以及从机制功能上说经济法是综合调整法，是系统调整法……这些都是从不同方面揭示经济法的本质功能的。”【37】以上两种基本观点，已经比较接近经济法的本质了，但还欠周到准确。“国家干预（调节）论，”揭示了经济法的主要作用方式，即以国家“有形之手”进行干预（或称调节）。“平衡、结合、协调论”则主要地是揭示了经济法的主要功能。
笔者认为，经济法是主要由国家代表社会整体利益（包括市场整体利益），而主要是借助了国家权力，运用多种手段对市场主体进行规制与社会经济进行调控的法律。
因为本质是此事物区别于彼事物的根本属性与特征。我们不妨从纵向与横向两面个角度进行比较分析阐述经济法本质。
（一） 从纵向比较看，经济法的出现是应社会整体利益的客观需要而出现的。
这正如民商法是应个体利益的客观需要而发生发展发达的一样；这正如现代行政法是在个体利益的冲击下，应国家利益的客观的自律的需要而发生发展发达一样。在封建社会时期，封建集权，君主专制，人格尊严不受应有的尊重，个体利益不受应有的重视，国家利益（表现为统治阶级的利益）至高无上，这时期的法律也就以国家利益为本位的法律最为发达，刑法（注：与现代刑法不同）最为繁荣。在自由资本主义社会时期，在“天赋人权”、“自由平等”等观念的影响下，个体利益迅速提升,国家开始稍作退让,对经济领域基本上采取不干预的自由放任主义政策,只扮演“守夜人”的角色，私人财产所有权绝对原则、意思自治契约自由原则、自己责任原则等私法自治基本原则被普遍确认。这一时期的法律也就以个体利益为本位的法律最为发达，民法、商法达到最为繁荣的时期。由于个体利益的冲击，而行政法在以“国家利益”本位为基础上，向“个体利益”作出某些让步的表现。到了垄断资本主义时期，个人主义、自由主义极端发展，首先是无限制的自由竟争开始演变成垄断、不正当竟争。市场机制开始失灵，消费者权益日益显得需要保护，市场主体日益显得需要规制，随后是市场作为一个“场”的整体利益受到侵害，市场外的社会整体利益开始由于一些市场行为而受到侵害。社会整体利益（包括市场整体利益）开始迅速提升，成为不可替代的继国家利益主体、个体利益主体之后的第三大利益主体。由于社会利益日益显得重要，此时，以社会利益为本位的法最易发展。历史最长的传统的刑法不仅仅要顾及国家利益、个体利益，也要开始对社会利益采取刑法保护了； 传统的民商法除了以个体利益本位外，除了受国家利益、其他个体利益限制外，也要兼顾社会利益了；传统的行政法也是以国家利益为本位，不但要尊重个体利益，也要兼顾社会整体利益了。正因为如此，有的民法学者提出了民法的“社
会本位说”【38】，也有的行政法学者提出了行政法的“社会公共利益本位说”【39】。我们先不对他们的学说作任何评判，至少有一点，那就是“社会利益”作为一个独立的利益类型出现已经被法学者们注意到了。“社会利益”的日益提升，不仅对传统各部门法有冲击，还直接促使经济法的诞生。经济法正是以社会利益为本位的法。
有点需要指出，对于我国而言，现代经济法的产生与西方国家经济法的产生有所不同。西方国家经济法的产生是自由市场经济的充分发展在先，国家“有形之手”干预在后；而我国则恰恰相反。长期以来，在中国的计划经济体制下形成的国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念，将社会看作是国家的附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。【40】“强大的、无孔不入的国家干预成为我国长期以来社会经济生活的写照。”【41】在计划经济时代，国家“有形之手”的过分干预，结果事与愿违，“社会利益”并没有因此而得到应有的维护，因而，在我国以社会利益为本位的法没有得到应有的充分的发展。同时也由于自由市场没有得到充分的培育发展，相应的个体利益本位法也没有得到充分的发展。在1993年，我国把“国家实行社会主义市场经济”载入国家的根本大法。于是面临的任务就显得很重了。既要防止国家“看得见的手”的不当干预造成“社会利益”的损害，又要防止市场这只“看不见的手”的缺陷与副作用造成“个体利益”的损害。不过，在经济法产生的根本原因上还是同西方经济法一样的，那就是“社会利益”的客观要求。
（二） 从横向比较，主要是对经济法、民商法、行政法三者进行比较。
经济法作为新兴部门法，与有着更长历史的民商法、行政法之间有着千丝万缕的关系。它们之间的关系是很复杂的，但要理清它们关系对于经济法建设迫为眉急。
1，利益本位的区别。
这一区别是它们的本质区别，以下各种区别其实都是本质区别的体现。民商法的利益本位是个体利益。个体包括公民、法人、其他各种组织。在市场经济中，个体利益受保护，合同自由、人格平等、公平交易、诚实信用等民商法基本原则都是市场经济的基本前提。民商法主要就是用来规范个体合理合法参与民商活动，充分保护自身的民商权利。行政法的利益本位是国家利益，是国家用来规范行政权的行使之法律。在市场经济中，行政法在维护国家管理秩序的基础上，兼顾个体利益和社会利益，一方面授予行政权对市场经济进行适当合理的干预，一方面又要规范行政权的行使，对行政权进行控制、监督。而经济法的利益本位是社会利益。
对于法律的本位，由于现代市场经济条件下，社会利益显得日益重要。社会利益的提升给整个法律体系带来不小的冲击。于是，有的民法学者提出了“民法的现代模式”，认为其集中表现为：其一 ，具体的人格；其二，私的所有权的社会制约；其三，受规制的竞争；其四，社会责任。【42】这确实是很正确的，这表明了“ 社会利益”的提升对民商法的重大影响。然而还提出了民法的“社会本位”之观点，认为其集中表现是：其一，契约自由的限制；其二，所有权绝对原则的限制；其三，无过错责任原则之采用。但是，笔者认为，民法毕竟是民法，私法毕竟是私法，这里有个主次问题，本位是立场，是中心，现代民法对传统民法基本原则的限制正是体现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其他个体利益、国家利益和社会利益而作出某些限制而已。本位依然不变。也有的行政法学者提出了行政法的“公共利益本位论” ，认为行政法是以公共利益为本位的法。【43】同样的道理，本位是立场，是中心，行政的目的可能是为了“社会利益”，但行政的目的与行政法的目的是不能混淆的。行政法虽然要求兼顾个体利益和社会利益，须依法行政，行政行为要自律，行政权要受控制、监督。不过这一切显然是为了行政权的规范行使，是以国家利益为本位的。
2,调整对象的区别与联系。
为了更好地阐述这个问题，需要把三大基本利益主体进一步具体化。
依马克思基本观点，先把社会分成“政治社会”和“市民社会”【44】。再者，由于现代市场经济条件下，“市场”有着特殊的地位，故“市场”也作为一个相对独立的子系统包含于“市民社会”之中。
其中，国家（政治社会）是一种凌驾于社会之上的力量。国家利益主体进行具体化，就是各种国家机关、法律法规授权组织及国家工作人员。国家机关在我国主要包括立法机关、行政机关、司法机关及军事机关等。
其中，在“市民社会”中，主体包括“个体利益主体”与“社会利益主体”。“个体利益主体”即公民、法人及其他社会组织；“社会利益主体”即各种同类公民、法人及其他社会组织的集合。另外，“市场”中市场主体包括市场管理主体、市场经营主体和市场消费主体，狭义的市场主体仅指市场经营主体。
（1）经济法与民商法在调整对象上的区别与联系。
民法的调整对象在传统上的表述是：“平等主体之间的人身关系、财产关系”。商法则是作为民法的特别法的，是调整平等主体之间的契约关系、商务关系。但在市场经济条件下，有必要进一步作准确的理解。由于市场关系的出现，平等主体之间的关系开始细化，可细分成对等的确定的平等主体之间的关系（即确定的甲与乙之间的关系）与非对等的非确定的平等主体之间的关系（即确定的甲与非确定的乙或丙或丁之间的关系）两大类。我们不妨先看看人们所谓的民商法所调整实际关系。民法上的关系模型是这样的：“有甲、乙二人，各有自己的财产A、B。甲、乙相互交涉，就交换各自的财产达成合意。另外有丙，对甲或乙（及其财产）实施了侵害行为。这样，三当事人间就形成了须有民法予以规范的三种不同的关系。第一，甲与乙之间的约束关系；第二，甲、乙与各自的所有物之间的关系；第三，甲、乙于加害者丙之间的关系。”【45】从以上可以看出，民商法所调整的平等主体之间的关系具有主体特定性、对等性、关系封闭性、个体本位性等特点。实际上，民商法所调整的就是这种对等的确定的平等主体之间的关系。而非全部的平等主体之间的关系。
而非对等的非确定的平等主体之间的关系，是在市场经济条件下，基于社会化大生产、大市场而形成的一个巨大的相互依存的、相互交叉的“网络”状的具有开放性、非对等性、非确定性、社会本位性等特点的关系。
经济法的调整对象有一部分就是这种非对等的非确定的平等主体之间的关系。例如，经营者与消费者之间的关系，假设经营者（A）生产、销售假冒伪劣商品，恰巧消费者（B）购买了此商品，造成了损害。这种关系实际上就是非对等的非确定的平等主体之间的关系。因为消费者是不确定的，这次可能是A，下次可能是B，再下次可能就是Y或Z了。只要经营者A生产、销售假冒伪劣商品，他的侵害对象就是不确定的，实际上，他就是侵害社会整体利益，故而，这种关系是应由经济法来调整的。
民商法的调整对象与经济法调整的这一部分平等主体之间的关系区别是明显的。但是，也并非这两者之间没有任何联系。非对等的非确定的平等主体之间的关系可以分解成一对对简单的对等的确定的平等主体之间的关系。这样，本可以有经济法调整一次性概括地调整的，可分解成民商法的多次调整。传统的民商法就是这样去调整这种非对等的非确定的平等主体之间的关系的。当然，二者的调整效果是不同的。
（2）经济法与行政法在调整对象上的区别与联系。
在现代市场经济条件下，宏观经济调控是政府的经济职能。在我国，社会主义市场经济体制要求将“看不见的手”与“看得见的手”有机地协
调起来发挥作用，促使国民经济健康发展。社会主义市场经济宏观调控的总目标是：实现社会总需求与总供给的大体平衡，促进经济结构的优化，保证国民经济的持续、快速的健康的发展。其基本目标是：物价稳定、经济增长、充分就业、国际收支平衡等等。很显然，要实现宏观调控的目标，必然地需要政府的参与，必然地需要行政权的介入。而行政法是规范行政主体行使行政权的法律；经济法是主要地是国家代表社会利益对市场主体进行规制与对社会经济进行调控的法律。这两者在调整对象上要发生交叉现象已是必然的了。这也是笔者认为调整对象不足以把经济法与其他部门法从本质上加以区别的一个重要原因。
为了明确具体的交叉情况，我们不妨看看国家的宏观调控手段。国家宏观调控手段主要有以下四种：
（1）计划调控手段。国家计划调控手段有指令性计划与指导性计划两种。
（2）经济调控手段。经济调控手段是指国家根据宏观经济规律的要求，通过运用经济杠杆来调节各方面的经济利益，并以此影响市场主体的活动，实现管理国民经济的目的。主要包括信贷、利率、财政、税收、工资、汇率、价格、财政补贴及国有资产投资等。
（3）法律调控手段。这里的法律手段是有特定含义的是指国家不作为法律关系的一方主体的国家为了保护社会总体利益，通过立法对市场主体行为进行规制的手段。这种法律实际上就是调整非对等的不确定的平等主体之间的关系的那部分经济法。
（4）行政调控手段。行政调控手段是指国家经济管理机关凭借行政权，通过制定经济行政法规、规章和下达指标、命令等抽象行政行为干预经济或通过行政处罚、行政许可、行政强制、行政指导等针对具体市场主体而为的具体行政行为管理市场，进而达到调控目的的一种手段。
对于以上四种调控手段，从严格意义上说，除了法律调控手段本身就是法律外，其他各种手段都是需要制定法律加以规范的。由于宏观调控的本身就是为了维护社会总体利益，这种宏观调控的法律规范也相应地是以社会利益为本位的，因而，通过以上各种手段发生的调控关系都是属于经济法的调整范围。
而行政法是调整行政主体在行使行政权过程中所形成的各种社会关系，一般而言是行政主体与行政相对人的关系。行政法可分为一般行政法与部门行政法。部门行政法包括如经济行政法、公安行政法、教育行政法等专门行政法。行政权主要有：制定行政规范权、许可批准权、行政检查监督权、行政制裁权、行政强制执行权及其他处理、决定权等。
从以上比较中，不难看出，经济法与行政法的调整对象交叉部分主要在于运用行政调控手段对市场主体的管理，对市场经济的调控而产生的这种“行政调控经济关系”。
经济法与行政法的这部分调整对象虽然重叠，但各自基于的利益本位不同，各自规范的指向对象不同。行政法对“行政调控经济关系”的调整，是基于国家利益本位，对行政权的自律与控权，规范指向的对象是行政主体。这一点可以从行政诉讼中得到证明，那就是被告永远是行政主体。经济法对“行政调控经济关系”的调整，是基于社会利益本位，为了维护社会利益，赋予政府对市场主体与社会经济进行一定的管理调控的行政权，它规范的指向对象一般是市场主体。
3，与民商法、行政法相比，经济法中的某些形式、内容很特别。
（1）经济法的法律规范存在形式有特殊性。
经济法作为部门法，它的法律规范存在方式不同于传统的部门法。传统的部门法可以相对独立地纵向一条块一条块地形成部门法，可经济法恰恰相反，它的存在形式是横向一刀切，从纵向角度找，都可以找到某些枝枝节节，但又不可能彻底摸清其全部。因而，以往很多研究者从民法角度看，经济法似乎可以归入民法；行政法角度看，经济法似乎又可以归入行政法；从民法、行政法角度看，经济法似乎又是不独立的不成部门法的一个学科概念。造成经济法既有自己完全独立的全部都是经济法性质的法律规范，又有寄存于民商法、行政法中的法律规范的这种现象的本质原因是经济法是社会利益本位法。因社会利益往往是由具体的社会个体表现出来的，故而，这种法律也就有可能分散到各个角落里去了。
（2）经济法的法律关系内容具有特殊性。
我们知道，民商法有对人权与对世权之说，实际上，在经济法中存在有对人义务与对世义务的区别。民商法是个体利益本位的，其基点是维护个体利益，为此，立法上多为个体利益主体设立了各种各样的权利，其中很多权利都是可对自我个体之外的一切人主张权利的。如物权、人格权、知识产权等。而经济法是社会利益本位法，其基点是维护社会利益，为此，立法上多为市场主体（特别是市场经营主体）设定了各种各样的义务，其中，很多义务是的对全市场、全社会担负责任的。如对产品质量的负责、对广告的负责、竞争要合法正当、要保护环境等。这种义务对世性正是经济法的社会利益本位的体现。
（3）经济法的违法损害范围往往有其特殊性。
经济法的违法损害有其独特之处。经济法违法损害包括两个部分：“显露性损害”与“潜在性损害”。这与民商法上的违法损害是不同的。潜在性损害是经济法的特色，这与民商法的“间接损失”有本质区别。例如：一个虚假广告，或许没有造成任何损害，但国家可以代表社会利益对其追究经济法上的责任。一个伪劣商品造成人身损害，在民法上，除了要求其生产者、销售者对受害者的损害负责补偿性赔偿之外，却拿他没办法。但从经济法角度看，这只是“显露性损害”部分之赔偿，而并没有对“潜在性损害”进行赔偿。因为，消费者是不特定的，作为一种伪劣商品，显然可以推定其有可能对未购买而需要购买的其他消费者之“潜在性损害”，因此，经济法上对其责任的追究并不只停留在补偿式的赔偿责任，还有惩罚性的赔偿责任。而这种责任正是经济法的社会利益本位的体现。
4，经济法的诉讼程序与民商法、行政法的诉讼程序不同。
经济法是国家干预（调节）经济之法吗？不准确。这只能说是我国经济法的现状，这种现状正是经济法不发达的表现。经济法不发达，自然要借助于民商法、行政法手段。“社会利益”缺少代言人，故只好借助“行政权”，由“国家”代表“社会利益主体”对市场主体进行规制与对社会经济进行调控。经济法不发达在何处？笔者认为，经济法研究者与立法者们基本都遗漏了一个重点，那就是与经济法相配套的诉讼程序法。
作为社会利益本位法的经济法、社会法，由于利益本位的不同，必然地导致其相应的诉讼程序法不同于民商法、行政法的诉讼程序法，这种诉讼程序法暂称之为“社会诉讼法”。那么，“社会诉讼法”至少有以下几点特殊：
（1）社会诉讼的原告特殊。“社会利益主体”作为一种整体性、全局性利益的主体本身是抽象的，它总是需要通过具体的社会个体来体现，故而，作为社会利益本位法的经济法，除了“国家”之外，代表社会利益主体的还可以是其他有某种最低限度联系的任何社会成员。而这种经济法理念的贯彻就需要“社会诉讼法”。在社会诉讼法中，原告可以是与案件无直接利害关系的有某种最低限度联系的能够代表社会利益主体的任何社会成员。
（2）社会诉讼的成立条件特殊。其他诉讼往往是以原告业已存在现实的损害为必要条件的，而社会诉讼则未必。由于经济法的违法损害范围的特殊性，即它包括“显露性损害”和“潜在性损害”两部分，故而提起社会诉讼可以不以存在现实的损害为必要。例如，一个虚假的广告，即使未造成任何人现实之损害，由于它所侵害的是社会利益主体，任何一个看到虚假广告的人都可以向法院提起社会诉讼，只要保证有证据证明那广告确实是虚假的。
（3）社会诉讼的诉讼目的特殊。原告提起社会诉
讼不一定是为了自己的利益。社会诉讼的真正目的在于维护不特定个体的抽象的整体性的“社会利益”，制止侵害“社会利益主体”的行为。在社会诉讼中，作为原告的特定个体只是形式，他在实质上是代表“社会利益主体”，故胜诉时未必从败诉方得到利益，却可以从国家或社会获得一定的奖励，败诉要自己承担后果，国家或社会不予补偿。
上文从纵向与横向两个角度比较分析了经济法的多方面的特殊性。从这些特殊性中，已可充分地得出一个结论：经济法本质是社会利益本位。
注释：
【1】 详见陶和谦主编：《经济法学》，群众出版社1983年第一版，第6～8页。该书1985年第二版和1986年第三版的表述与其第一版相同。
【2】 详见王家福主编：《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版，第1页。
【3】 详见陶和谦主编：《经济法学》（1989年第四版），第11～16页。相近似的见李昌麒主编：《经济法教程》，法律出版社1987年版；杨紫煊主编：《经济法原理》，北京大学出版社1987年版。
【4】 详见谢次昌：《论新形势下经济法与行政法的关系》，载《中国法学》1987年第4期；《论经济法的对象、地位和学科建设》，载《中国法学》1990年第6期。漆多俊：《国民经济的法律调整》，河南人民出版社1986年版；《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年版。
【5】 详见王家福：《综合经济法论》，见《经济法诸论》第1～3页；《经济法要义》，中国财政经济出版社1988年版。
【6】 详见佟柔：《学科经济法论》，见《中国经济法诸论》第221～277页。
【7】 详见梁慧星、王利明、崔勤之：《经济行政法论》，见《中国经济法诸论》第129～194页。
【8】 详见潘念之：《中国经济法理论探索》，上海社会科学出版社1987年版，第86页。
【9】 详见刘瑞复：《新经济法论》，中国政法大学出版社1991年版，第164页。
【10】 详见杨紫煊、徐杰主编：《经济法学》，北京大学出版社1994年第1版，1996年第2版。
【11】 详见李昌麒：《论社会主义市场经济与法律观念的更新》，载《现代法学》1994年第1期；李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1994年版；《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版。
【12】 详见刘文华主编：《新编经济法学》，高等教育出版社1993年第1版，1995年第2版和潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程》，中国人民大学出版社1995年第2版。
【13】 详见李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，载《吉林大学社会科学报》，1994年第1期。
【14】 详见谢怀轼：《论建立适应社会主义市场经济的民法经济法体系》，载《法学研究》1993年第1期。陶和谦主编：《经济法学》，群众出版社1995年版。朱慈蕴、张涵：《经济法学研究述评》，载《法学研究》1997年第1期。
【15】 详见漆多俊：《经济法基础理论》（修订版），武汉大学出版社1996年版；漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版。
【16】 详见王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，见《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版，第98～99页。
【17】 详见朱崇实：《对经济法调整对象的再思考》，载《现代法学》1998年第2期，第27～32页。
【18】 详见王志勇：《关于经济法概念和调整对象的再思考》，载《厦门大学学报·哲社版》，1997年第2期。
【19】 详见陈云良：《经济法的模糊性研究》，载《法学家》1998年第4期。
【20】 详见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第30页。
【21】 见漆多俊：《经济法基础理论》（修订版），第155页。
【22】 见王艳林、赵雄：《中国经济法学：面向二十一世纪的回顾与展望》，载《法学评论》1999年第1期，第4页。
【23】 详见吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国监察出版社1998年版，第51～52页。
【24】 《马克思恩格斯全集》（第6卷），第486页。
【25】 《马克思恩格斯选集》（第1卷），第268页。
【26】 徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，第24～25页。
【27】 沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，第41页。
【28】 郭宇昭主编：《社会主义发的基本理论》，中国人民大学出版社，第74页。
【29】 徐显明主编：《法理学教程》，第18页。
【30】 邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1067页。
【31】 《马克思恩格斯选集》（第2卷），第537页。
【32】 《马克思恩格斯选集》（第4卷），第166页。
【33】 李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1990年版，第207页。
【34】 刘文华等：《1997年经济法学研究的回顾与展望》，载《法学家》1998年第1期，第67页。
【35】 李昌麒：《正确把握经济法的本质属性》，转引自刘文华等：《1997年经济法学研究的回顾与展望》。
【36】 漆多俊：《经济法基础理论》（修订版），第18页。
【37】 刘文华：《掌握规律、揭示本质――谈经济法的几个基本理论问题》，转引自刘文华等：《1997年经济法学研究的回顾与展望》。
【38】 详见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第36～37页。
【39】 详见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第53～62页。
【40】 吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，第46页。
【41】 江平：《罗马法精神在中国的复兴》，载于《罗马法·中国法与民商法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第4页。
【42】 梁慧星：《民法总论》，第5页，第36～37页。
【43】 叶必丰：《行政法学》，第53～62页。
法律与利益的关系范文3
【关键词】利益观 社会分析法学 和谐社会
一、社会分析法学之利益观
(一)人与利益
利益自古即为哲学、伦理学、政治学、法学和经济学等诸多学科所关注,学者们从不同的角度审视利益,并且用不同的方法界定利益。因此关于利益的定义可谓林林总总,但从根本上说,利益是“人们通过社会关系所表现出来的不同需要”。〔1〕利益是主体对客体的主观诉求,但这种诉求表现为利益绝不是主体的任性,而是取决于一定的社会关系并且通过其表现出来。这样看来利益的内容随着生产力的发展和社会关系的变化不断进行调整和变化也是毋庸置疑的。
人与利益的关系如何密切极易证明,任何一个个体若想在社会中生存和发展都必须满足某些基本的条件,个体的生存和发展需求即表现为各种各样的利益需求,诸如政治的、经济的、文化的等等。人与利益是共生共存的,有人的存在,就有利益的要求。从某种程度上来看,人生存和发展的过程就是追求利益 、维护利益的过程。任何一种政治的和法律的制度都旨在调和与平衡不同主体的利益需求,因此明确利益对于人的重要性,是构造合理的、符合人的需求的政治制度和法律制度的先决性条件。
(二)法律和利益
法律是调整人们在社会生活中所形成的各种各样的社会关系的一种行为规范,而这种调整实际上就是对人们各种利益关系的调整。这种利益关系在法律上即表现为权利,权利是法律的一个核心范畴,是利益在法律中的表现形式,是由法律所确认和保护的一种利益。法律制度是对相关领域的利益分配和协调机制的确认和保护。利益作为权利的核心内容,通过权利类型及范围在法律规则中的确定而在相应主体间形成了一种配置机制。“法律从根本上说是调整利益关系的工具 ,利益调节或再分配是法律的一大职能。法律公平与否,取决于利益平衡与否。”〔2〕因此,利益的需求变化决定着法律制度的发展和演变。如果主体新的利益调整需求达到了由法律调整的高度,那么就会产生新的法律制度。
(三)社会分析法学之公共利益观
社会分析方法是随着社会学特别是随着社会法学的兴起所产生的法律分析方法。法律既是一种静态的官方文件体系,同时又必须在社会中予以实施,由此造成法律问题的分析,既可以从规范的层面来进行,也可以从社会的角度来进行的交叉现象。当然,是用法学的眼光还是用社会学的眼光来分析法律问题,两者在前提和结论上并不相同。但是毋庸置疑的是,当我们用社会法学的眼光去审视分析法律时,它为我们打开了一个全新的视角。如社会分析法学中“利益法学”学派发挥耶林关于法律是保护“社会利益”或“共同利益”、反对威胁“社会利益”的个人利益,他们将协调法律秩序范围中的各种利益作为法官的主要职责之一。而作为“社会连带主义"学说代表的狄骥的理论则体现出社会本位的价值观,强调并关注社会的整体利益以及社会义务。
那么我们又应当如何界定公共利益呢?尽管学者们从不同的角度定义了公共利益,但却很难对其作出精确公认的分析,只是见仁见智,难以统一。因此我们只能从微观的角度和不同的方面对其定义进行把握。首先,公共利益须表达一定个人利益的需求,但不可能与所有的个体利益一致。公共利益的一个特征就是它的代表性,如果公共利益不能体现一定的个体利益要求 ,难以称为公共利益,同时由于不存在唯一被认可的价值观和标准,亦不可能使公共利益得到所有个体的承认。其次,公共利益是一个外延及其宽泛、内涵及其多样的概念,因此并非都可以由法律手段来调整,还需有习惯、道德等方式来调整。
二、从经济法的不同范畴看社会公共利益观
(一)理念
经济法的理念是体现于经济法实践中的最高指导思想、精神及立法宗旨,是经济法的一个重要范畴 ,但目前法学界的认识分歧较大。结合经济法产生的历史背景与存在基础综合考察,“平衡、协调”(实质即和谐)是各种观点都包含的思想。而平衡协调的客体则是各种利益关系。《反不正当竞争法》、《产品质量法》等法律中所隐含着的这种理念就是很好的说明。就经济法的本质而言,平衡协调是其首要的基本原则。它所追求的社会效益,不只是局限在经济利益的范围之内,同时也涉及社会福利、人文和自然环境、人的自由和自身价值等诸多因素的优化和发展, 社会性是其本质特征 。它与公共性、公益性、干预性相联系。它调整经济关系的最高目标,应当是保障国民经济能够平稳持续地发展,即平衡各中利益需求,并加以协调,使得经济生活中的各方主体利益在其中取得某种平衡和一致,成为经济发展的调节器和平衡器。但是经济法又并非不加区别的保护所有的主体利益,它同以保护个体利益为己任的民法的最大区别在于它必须在权衡各种利益的前提下使得社会公共利益的到最优化和最大化。因此,从经济法的理念来看,保护和提升社会公共利益是其必然的使命和职责。
(二)调整对象
经济法的功能在一定程度上是解决市场经济中所出现的问题 ,维护市场正常秩序。市场秩序包括经营秩序和竞争秩序,它是公共经济生活的活动规则,是维系市场经济存在和发展的重要保障机制。这一点集中体现了经济法的公共利益本位。尽管经济法学者对经济法的具体的调整对象意见并不一致,但是经济法有其独特的调整对象是不容置疑的,即将宏观调控关系和市场规制关系作为经济法的调整对象,这是决定经济利益本位的根本所在当然公共利益本位的确定并没有使经济法与其他的以公共利益为本位的部门法,如行政法、刑法等,在利益本位上区分开。实际上,任何以公共利益为本位的部门法都是维护着公共利益的某一方面。具体到经济法来说,它维护的是公共利益中的社会利益和公共经济利益确切地说,经济法的本位是社会公共经济利益。
(三)调整模式
法律与利益的密切联系在前文我们已有所阐述,法律作为各种利益的表达方式和手段,一旦形成却又可能对利益有能动的反作用。只有设置科学合理的法律才能保障法律所追求的利益目标的实现。而这些不同调整模式的区别就在于对权利、权力、义务的不同设置方式,因此,如何设置科学合理的调整模式来实现法律追求的利益目标,是法律也是经济法实现其社会调节功能的关键。不同的法律部门有不同的主要利益目标追求,这也就是利益本位问题。经济法相对传统的以个人利益本位的私法和以国家利益为本位的公法来说,其本质特征在于以社会利益为本位。这一点已经成为经济法学者的基本共识,也被充分论证,在此作为本文以下讨论的逻辑起点。社会利益由于具有本文上述的独特特征,以及对社会利益维护的多层次性决定了经济法自身的独特的调整模式:行政权力干预、社会权力实施、个体权利实施三种模式,实现经济法维护社会利益的法益目标。
三、和谐社会理念下的经济法利益观
社会分析法学派的利益观之中,社会本位是重要的价值观之一,用社会学的角度审视法律问题是其重要的方法。当前构建和谐社会成为我国政府新的历史任务,而从社会法学派的观点来看,它与经济法一以贯之的社会本位理念以及经济法的平衡协调之功能有着诸多的契合之处。
坚持以人为本,始终把最广大人民的根本利益放在第一位,实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益是和谐社会的主题之一。而“以人为本”中 “人”多与 “民”联系,因此,以人为本理念明显区别于民法本质中的个人利益本位,而恰恰与经济法的社会本位相契合。相对于行政法和民法对于单纯国家利益和个人利益的保护来讲,经济法所保护的是更广义的社会公共利益。社会公共利益既非个体利益的简单相加,也并不可能永远与国家利益保持一致,而是将社会上最广泛的最合理的利益需求作为保护的对象,这与当前和谐社会中所涉及的以人为本理念是一致的。
德国着名法学家耶林认为:“法律的目的是平衡个人利益与社会利益,实现利己主义与利他主义的结合。”而经济法对于多元化利益的协调和平衡亦发挥着至关重要的作用。因此学者们将“经济法”定义为“协调解决社会整体利益和社会个体利益之间矛盾以及协调解决与社会整体利益直接相关的社会个体利益之间矛盾的法律部门”,其天然的平衡协调之本质决定了其应当责无旁贷地担负起重任。经济法立足于社会整体利益,强调社会责任本位的本质精神就得到了经济法学界的公认。当前我们要构建的“和谐社会”应该是社会结构合理、社会资源有效合理、公民行为规范的社会,而这种理想状况的实现必须以客观面对并合理解决社会多元利益、多层次主体之间的矛盾和冲突为前提。但是各个法律部门的个性差异导致其对平衡理念的追求也不相同,而这中间能够适应调整多元化利益、构建和谐社会之重任的主要法律部门惟有经济法。因此经济法的平衡协调之功能和和谐社会对于利益协调的要求有着许多天然的耦合之处,和谐社会的精神实质早已从现代经济法的不同层面和角度折射出来,而在构建和谐社会的背景下,经济法的平衡协调必将获得新生,其发展将会更加科学和谐。
综上所述,在法学的分析方法中可以看出,人与利益、法律与利益有着密切的联系,而从经济法的理念、调整对象、调整模式来看,经济法的利益观是与社会分析法学派的观点是一致的。在当前构建和谐社会历史背景之下,社会分析法学派的经济法利益观又显示车了更为重要的意义,和谐社会的实现要以经济法理论为指导。经济法的社会本位理念 、平衡协调功能与构建和谐社会中的以人为本、平衡和协调不同主体之间的多元化利益需求之间不谋而合,而正是这种天然的契合,决定了经济法必然是构建和谐社会的必要途径和有效保障。
注释:
[1]《中国大百科全书(哲学卷)》,中国大百科全书出版社 ,1982年,P483.
[2]孙笑侠:《法的现象与观念》,山东人民出版社 ,2001年,P65,
参考文献:
法律与利益的关系范文4
关键词: 知识产权；知识产品；法定用益债权；意定用益债权；知识产权用益法律关系
前言
知识产权用益法律关系是用益法律关系的一种。用益法律关系是民事主体用益他人财产而产生的债权债务关系，是资源稀缺性的法律产物。从经济学的角度来看，它是实现最大财产效益的一种方式；从民法财产流转的角度来看，它是用益价值让渡或者移转的一种法律形式。用益法律关系具有强烈的市场品格，因为它主要是交换的产物，它也放射出公益的光芒，因为它也概括了无偿用益的社会需求。[1]对他人知识产品用益形成的法律关系，是知识产权用益法律关系。知识产品也是稀缺资源，对知识产品的充分利用是社会利益之所在，在一般意义上，也是知识产权人的利益之所在。“从社会知识财富利用角度来说，知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源公平分配，以实现社会分配正义。”[2]
研究知识产权用益法律关系，首先需要探讨对知识产权客体的界定等基础问题，然后才能对法定用益法律关系和意定用益法律关系进行展开分析。
一、知识产权用益法律关系的基础问题
（一）对知识产权客体的界定
一般认为，我国知识产权是“一体两权”，[3]即知识产权包括人身权和财产权。也有学者认为，“知识产权在本质上是一种特定主体所专有的财产权。”[4] 笔者以为，作为“产权”存在，知识产权只能是财产权，“产权”之“产”，是财产，或者说知识产权作为财产权，是以财产作为客体的。如果认为知识产权包括人身权和财产权，那必须有性质不同的两种客体，就不能是“一体两权”，只能是“两体两权”。“两体两权”中的人身权，具体来说只是人格权，不包括身份权，它的客体，只是有关人格要素（如自由、姓名等精神性人格要素）。这种人格要素与知识产权客体有紧密联系。例如，作者对其作品有署名权，它的客体是姓名，而不是作品。对作品的署名权，是应用于作品的人格权之一种。有学者指出，这种人格权（著作人格权），“在于保护著作人与著作物之关系。”[5]识产权产生于某种“知识”，“知识”是思维的结果，而人格权不是思维的结果，不能产生于这种知识。所谓“知识产权中的人格权”，不过是主体对知识产权客体的一种关联权利罢了。它们是外在于知识产权的人格权，而不是知识产权中的人格权。把知识产权看作是“一体两权”，在观念上会妨碍对他人知识财产的用益以及这种财产本体的流通。本文所说的对知识产权客体的“用益”，当然是对财产的用益，不包括对关联的人格权的用益，即只是对“纯财产”的用益。
用益是指使用和收益，包括他人用益与自己用益。一个重要问题是，他人用益，是用益他人的产权还是用益他人产权的客体？知识产权是一种“产权”，用益不是对知识“产权”的用益，而是对知识产权客体的用益。如同对他人之有体物的用益，是对他人之所有物（客体）的用益，不是对他人所有权的用益一样。知识产权的客体是知识形态的财产，[6]它的存在是客观事实，有学者指出，“知识产品是一个客观的物质范畴”，[7]而权利（包括人格权、则产权）的存在是主观事实，即权利存在于人们的观念之中。对客体的用益，是对客观物质的用益，权利不过是保护客体的一层盔甲，不过是主体处分客体的一种依据。“知识产权用益”是个泛称或简称，它是指对知识产权客体的用益。
就知识产权对客体的作用来看，是支配权。学者指出，“很多权利的首要功能，在于支配（beherrschung）某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。”[8]还有学者指出：“无体财产能否成为权利的客体，关键看能否对其设立支配权。事实上，在无体财产上可以在有限的范围内设立支配权。例如，在发明这样一种无体财产上，可以设立（授予）专利权这样一种支配权。”[9]从支配的角度看客体，客体是支配行为作用的对象。财产作为支配权的客体，是对各类财产的抽象。有学者认为，知识产权是抽象的权利，它没有具体的客体。[10]实际上，不存在无客体的权利。“主体只能是客体的主体，客体也只能是主体的客体。”[11]识产权的客体，不宜泛泛地称为知识，绝大多数知识处于公共领域。知识产权的客体应当是没有进入公共领域的知识形态的财产。有学者指出，知识产权“进入公有领域”，实质上正是专有权的灭失。[12]来的知识产权概念在我国曾经被翻译成“智慧财产权”，也有不少学者称为“智力成果权”、“无形财产权”。在学理上，为与有体物相对应，又产生了无体物的法学术语。在罗马法上，无体物是指权利。[13]在现代，无体物应指作为权利客体的无形财产。知识产权客体是无形财产之一种，但两者在范围上不能等同。[14]
知识产权的客体，在支配的意义上，应当抽象为智慧财产，它是一种劳动成果。有学者将知识产权客体称为知识产品、知识财产、智力成果。也有外国学者把知识产权的客体称为“抽象物”。[15]为体现知识产权客体的知识性、则产性、成果性，本文采用“知识产品”的术语。知识产品的范围很广泛，包括作品、发现、发明、标识等。而知识产权又包括著作权、邻接权、发现权、发明权、专利权、商标权等。
知识产权的客体，表现为一定的信息。[16]知识产品是一种已经外化于大脑思维的信息，既然外化，它就要附着于大脑以外的载体之上。以往的研究，已经非常清楚地把信息与载体相区分，并给予不同的保护，设定不同的规则。信息本身具有无限传播性，传播的过程，就是用益的过程。法律不但对信息和载体分别予以保护，还针对不同的信息，如作品、技术、标志等客体的用益作出了具体规定。
（二）对知识产权客体的准占有
有学者指出，知识产权的对象究竟是什么，学界虽未形成共识，但可以肯定的是，其不具有实体性，是不可“占有”之对象。脱离了“占有”，“直接支配”自然无从谈起。[17]占有是对有体物的占有，对掌握了的知识产品，是一种观念上的“占有”，笔者主张把这种“占有”在理论上归入“准占有”，准占有仍可为支配权成立的条件。谢在全教授认为，准占有包括对著作权、专利权、商标权的占有。[18]学界多认为对权利的占有为准占有。[19]更进一步者认为，非权利不能准占有。[20]笔者认为，准占有的本质，是占有非有体物。具体到知识产权，产权人和用益债权人的准占有应当是针对知识产品，而不是对著作权、专利权、商标权等观念中的权利的占有。对知识产品的准占有，是对这种客体的实际掌握。准占有的学理价值应体现在以下几点：
第一，为知识产权为支配权的定性提供理论支撑。支配的本质是以自己的行为实现客体的价值。支配权的实现，可以是对客体的处分，也可以是对客体的用益。笔者以为，用益债权人对他人之财产（有体物、知识产品及其他无形财产）的用益权，也表现了对用益价值实际支配的效力。已经对知识产品准占有，但没有获得法定或者意定授权的，虽然有事实上的支配力，但并没有用益债权。第二，准占有受占有保护，[21]准占有人应享有绝对权的保护，其内容是禁止他人以私力侵犯。第三，准占有也是以事实行为建立法定用益法律关系的一个前提。例如，合理使用者须对他人知识产品处于准占有状态时才能够实际用益。第四，对知识产权意定用益法律关系，用益债务人（知识产权人）要对用益债权人交付“准占有”，以使其能够实际用益。例如，技术秘密的使用许可合同的许可人未将技术资料交与被许可人，被许可人若不了解此项技术的具体内容，事实上无法用益。第五，准占有是观念占有，这就为知识产品同时被多人准占有提供了可能。知识产权人向用益债权人交付准占有后，自己仍然可以维持准占有，其还可以向多个用益债权人交付准占有。相反，有体物的用益债权人在转用益的时候，须脱离占有，例如，房屋承租人在转租的时候须将房屋交付给次承租人，自己演变为间接占有，不能直接用益。[22]由于不受占有的限制，对知识产权客体可以由转用益而产生“连环用益”。如再许可，许可人、再许可人、次被许可人都可以直接用益。
（三）用益债权及知识产权用益法律关系的分类
法律对生活关系调整的结果，是形成法律关系。每一种法律关系都有与其性质相应的基本权利。用益他人知识产品的权利是一种用益债权。用益债权是依法享有的对他人财产使用、收益的债权。[23]用益债权依存的法律关系是用益法律关系，也称为用益债权法律关系。一方为用益债务人，一方为用益债权人。
分类会产生一种鸟瞰的效果。按照不同标准，知识产权用益法律关系有不同的分类。1．按照用益债权的产生原因，用益债权分为法定用益债权与意定用益债权。每一个法律关系都有标志其基本性质的权利，标志法定用益债权法律关系的基本权利就是法定用益债权，标志意定用益债权法律关系的基本权利就是意定用益债权。知识产权法确定了合理使用制度和法定许可制度，因合理使用、法定许可使用形成的知识产权用益法律关系是法定用益关系，依法律行为设定的知识产权用益法律关系为意定用益法律关系。2．按照用益债权的设立是否存在对价，知识产权用益法律关系分为有偿用益和无偿用益两种。法定用益当中也区分为有偿用益与无偿用益。例如合理使用是无偿用益，法定许可是有偿用益。在意定用益法律关系中，有偿用益是常态，用益的对价是法定孳息。[24]稿费、许可使用费、特定作品（电影作品、电影类作品和计算机软件）的租金等都应归入法定孳息。无偿用益是用益赠与的一种表现，用益赠与只能通过法律行为进行，不同于无偿的法定用益。3．按照成立用益法律关系的法律事实，区分为以事实行为成立的知识产权用益法律关系和以法律行为成立的知识产权用益法律关系。事实行为不要求行为能力，法律行为要求行为能力。例如，没有行为能力的人可以依照法律规定使用他人的知识产品；具有行为能力的人可以订立与其能力相适应的用益权合同（用益法律关系之一种）。
二、知识产权法定用益法律关系分析
（一）知识产权法定用益法律关系的含义及基本权利
法定用益法律关系的成立，基于法律对特定法律事实的规定。即仅通过用益的事实（事实行为）形成的用益法律关系，称为法定用益法律关系。其成立与内容都是由法律直接规定的，不需要以意思表示来进行。这避免了繁琐的程序，是效率的体现。法定用益法律关系（包括知识产权法定用益法律关系），在理论上可以说是法定之债的一种新类型，[25]是解决民法法益冲突的一种模式，为用益人使用他人知识产品寻找到了正当性权源，构成了阻却违法事由，[26]排除了构成不当得利的可能，使其获得的利益有了请求权基础。
允许成立知识产权法定用益法律关系，从消极方面来看，是对知识产权人的限制，学者多从消极方面进行研究；从积极方面来看，是他人对知识产品的用益。有学者指出，无形财产的限制在制约知识产权人利益的同时，对知识产品使用人而言，则是一项法定利益。[27]定利益是法益之一种。法益不仅仅是被动受保护的利益，也可以是主动获取的法律利益。[28]笔者认为，除反射利益之外，[29]任何法益不能独立于权利，法益是权利的效果。[30]对他人知识产品的法定用益，是一种法益，但应当归结到权利的旗帜下。这个权利，就是法定用益债权。任何法律关系都有反映其性质的基本权利，用益债权就是用益人在用益法律关系中的基本权利，法定用益债权就是用益人在法定用益法律关系中的基本权利。
法定用益的当事人之间存在给付。有学者指出：“首要权能为要求他人给付的权利，称请求权。在请求权，对应义务是积极性的，义务人有积极协作的作为义务。” [31]更具体的观点认为：民法请求权系对于特定人得以请求为特定给付（作为或不作为）之权利作用，其行使系在现实上请求给付之受领，故请求权之行为，系主动地在裁判外及裁判上为履行之请求，并被动地为现实之履行之受领。请求权之特征，在于权利人欲享受权利标的之利益时，需有他人积极行为之参与，例外情形如不作为请求权。[32]债之标的者，即债权之客体，亦即债务人之给付。[33]意定用益一般需要用益债务人提出给付，这是在债的关系发生后的主动给付。法定用益债权人因准占有而统统不需要债务人提出给付，在准占有的情况下用益人只须获得一项法定“授权”。法定用益法律关系的标的（客体），是被动给付。法定用益债权的实现（用益价值获得），无须借助用益债务人的积极行为而仅需要用益债权人基于准占有的主动受领。这样，并不破坏债权是请求权的基本属性。因为，请求权行使的目的是实现给付，请求权的行使仅仅是手段，给付才真正是相对法律关系存在的价值，可以主动受领，也可以借助于债务人提出给付而受领。
（二）知识产权法定用益法律关系的特点
除了用益债务人被动给付、用益债权人主动受领以外，法定用益法律关系还有以下特点：1．法定用益的范围显然要小于意定用益的范围，因为意定关系奉行意思自治原则，而法定用益要考虑知识产权人的利益与社会利益的平衡，只对部分知识产品允许法定用益。法定用益中的合理使用，原则上要求用益人不具有经营上的目的，这也是限缩用益范围的一种措施。2．法定用益原则上只能针对处于公开状态的知识产品，例如对采用保密手段维护的技术秘密不能规定法定用益。意定用益不受知识产品是否公开的限制。3．法定用益的用益人不享有独占的用益权利，不具有排他的效力。而意定用益可授予用益人以独占使用权。4.法定用益不会发生连锁用益的情况，即法定用益债权人并无许可第三人使用的权利，意定用益则可发生连锁用益的情形。5．法定用益债权人对自己的债权是不能转让的，意定用益债权经相对人同意，可以转让。
（三）知识产权法定用益法律关系的类型分析
依知识产品的不同，可以分为对作品的用益、对专利技术的用益等。从我国现行法律看，对作品的法定用益范围最广、限制最少，专利技术次之，其他知识产品尚欠明确规定。有学者认为，我国法律规定了商标权合理使用制度。[34]也有学者指出：“判断商标标识的使用是否属于合理使用的标准，也就是商标侵权的判断标准，即混淆的可能性。”[35]
笔者认为，我国商标法没有合理使用与法定使用许可制度，即对商标不能成立法定用益债权。商标是对经营者提供的商品、服务的一种区别性标记，同时也是商誉的象征，为防止混淆、误导消费决策，法律不允许他人直接用益。如果允许对他人商标合理使用或法定许可使用，就会产生混淆的效果，最终侵害消费者的利益。另外，对商标的用益与对商标要素（标记要素）的用益是不同的，对标记要素的用益，法律一般是允许的。标记要素不宜被专有、被垄断。
知识产品的合理使用是无偿使用，法定许可使用是有偿使用，这两种使用，都不需要知识产权人同意的意思表示，使用的事实行为导致成立法律关系，用益人因用益债权的效力而保有给付。
1．合理使用
合理使用是依据法律规定无偿使用他人作品和专利技术等知识产品的事实行为。合理使用权不允许知识产权人以声明的方式排除。著作权法对合理使用规定的最为完整。不但包括对作品的合理使用，也包括对邻接权客体的合理使用。[36]笔者以为，《著作权法》中的合理使用，不限于第二十二条的规定。这里以出租为例作简要说明。《著作权法》所说的出租权，是有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。[37]这看起来是出租有体物（载体），实则是建立对知识产品的用益权合同。[38]对大部分知识产品，法律未设著作权人的出租权，有些是因为知识产品本身不会发生出租现象，还有就是为了促进对某些知识产品的公众性、社会性用益，为了知识产品的传播。著作权人没有出租权的，就无相应的禁止权。[39]如，某甲买了某乙的1000本图书出租获利，某乙自己就文字作品没有出租权，也就没有权利禁止某甲的出租行为。某甲对第三人出租图书（有体物）的行为，表面上是出租有体物，而不属于出租作品（无体财产）。笔者认为，有权出租知识产权人撰写的图书，实际上是出租人对知识产权人享有一种法定无偿用益债权。
笔者以为，合理使用不应限于作品。《专利法》规定的“不视为侵犯专利权的情形”，[40]其中有些实质上是合理使用，例如以科研目的使用他人专利技术，用益人实则享有用益债权。
有学者在论述著作权合理使用制度时主张，（合理）使用者权，是使用作品利益的法权形式。[41]而笔者更明确认为，对作品等知识产品的合理使用权，是一种法定无偿用益债权。由于用益人的使用行为，用益人与知识产权人形成法定用益债权债务法律关系（相对法律关系、单务法律关系）。用益人相对于知识产权人是债权人，知识产权人是法定债务人，标的是（被动）给付。
2．法定许可使用
法定许可使用在我国《著作权法》中有明确规定。[42]法定许可与合理使用相同之处是：用益人不必征求知识产权人的同意，以使用的事实行为即可形成用益法律关系。但法定许可均为有偿许可。
有学者指出：“从法律事实的类别讲，合理使用是事实行为，而法定许可使用应属于准法律行为。”“法定许可使用具有准法律行为的一般特征：第一，许可使用的 ‘授权’意思虽由法律直接规定，但法律对此类行为未像事实行为规定的那样对其法律后果作出具体描述。申言之，法律规定必须支付报酬，但付费的数额、方式、时间仍需‘意定’。第二，被许可人只要有表意行为，即承认他人的著作权的存在，有使用作品和支付报酬的表示行为，即可认定法定许可使用成立。可见，表意在法定许可使用中是具有法律意义的，因而能产生与许可使用类似的法律效力。”[43]笔者认为，法定许可使用中的“使用”，是事实行为，是以事实行为建立债的关系的。“使用人”由于“使用”的一个法律事实与知识产权人产生了两个债的法律关系，一个是用益价值流转的法律关系，是知识产权人的被动给付，还有一个是支付使用费等未给付的法律关系。由于存在方向相反、内容不同的两个给付，笔者把这两种法律关系称为对立性竞合。
三、知识产权意定用益法律关系
（一）知识产权意定用益法律关系的含义及双重许可
以法律行为为原因事实成立的法律关系，为意定法律关系。意定用益法律关系为结果事实。法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为。三种法律行为都可以设立用益债权，但以双方法律行为设立用益债权最为典型、最为常见。以法律行为为他人设立用益债权，以获取对价收入（法定孳息），是知识产权人利益实现的主要方式。例如专利权人的最大的收益，往往是通过将专利权客体供他人用益而取得的。为他人设立用益债权，知识产品的归属并不发生变化。
意定知识产权用益法律关系包括四种情况：其一，成立有偿或者无偿的用益权合同；其二，以知识产品用益出资；其三，用益遗赠；其四，强制许可实施（使用）。
从用益人的角度来看，对他人知识产品的用益，有时须取得双重许可。例如，录音录像制作者使用演绎作品，要获得双重许可，不仅要取得演绎作品著作权人同意，还要取得原作品著作权人的同意。[44]“正像专利领域中‘从属专利’与‘基本专利’（亦即‘第二专利’与‘第一专利’）之间的关系一样，演绎作品的版权，仅仅使其权利人可以独立地禁止他人的某些活动，却不可以独立地许可他人从事某些活动。就是说，演绎作品的作者，必须在取得原作者许可的情况下，才有权许可他人复制、翻译或者改编、上演经演绎而创作出的作品。只有当原作品的保护期届满，或原作者放弃原作版权时，演绎作者才享有既完整、又独立的版权。” [45]这是因为，某一知识产品的形成，可包含着两人以上分别进行的创造性劳动，第二个人是在第一个知识产品基础上的创造性劳动，两个权利人的权利客体和权利内容也不相同。这与知识产权客体的准共有不同，准共有人允许他人用益共有的知识产品，对外是一个意思表示，对知识产品用益的双重许可，是两个知识产权人的两个意思表示。一个知识产权人作出的许可，不是双重许可。例如，发明和实用新型专利权的客体是以公开换垄断的技术，有的专利权人保留了实施专利的技术诀窍（技术秘密），在许可他人实施专利的时候，也允许他人实施自己的技术诀窍，这并非双重许可。
双重许可，即两个许可人都与使用人发生了意定用益法律关系（两个法律关系）。两个许可人可以直接向使用人为同意使用的意思表示，也可以采取“传递授权”的方式。例如，某甲获得某乙授权使用某乙作品产生了演绎作品，某乙同时授权某甲可“单方”同意第三人使用该演绎作品。某甲“单方”同意后，就第三人的使用，甲乙分别与第三人成立意定用益法律关系，而乙与甲之间存在授权处分的法律关系（存在委托合同）。而再许可的情况，知识产权人与次受许可人并不发生法律关系。例如，某甲允许某乙使用某项技术，经甲同意，某乙再许可某丙使用。甲与乙的法律关系中包括授权处分关系，乙与丙是使用许可合同关系，甲与丙不发生法律关系。
（二）用益权合同
用益权合同，是当事人为移转财产的用益价值而成立的债权合同，是意定用益法律关系的主要形式。也有学者把这类合同称为“使用财产的合同”，并指出，使用财产的合同，是民事主体之间，一方将自己的财产交给另一方使用的合同。[46]还有学者指出：“设定用益权的合同是当事人约定一方移转特定物的占有于他方，他方为使用收益的合同类型。”[47]笔者认为，应超越“用益权合同是对有体物用益的合同”的局限，所有对他人财产用益的合同，包括对知识产品、人格派生财产以及有体物用益的合同，都应归入用益权合同。用益权合同（包括设立用益物权的合同[48]），都是用益债权合同。用益债权合同的标的（客体）是给付，知识产权人应当以作为的方式或者授权的方式完成给付。
用益权合同可以是有偿的，也可以是无偿的。就知识产品无偿使用成立的用益权合同，是一种用益赠与。它也不移转财产的本体，而是无偿移转用益权能或者说是移转用益价值。就知识产品的用益赠与，法律没有明确规定，实践中因用益赠与发生争议的，可以参照《合同法》关于赠与的规定处理。
对他人知识产品的用益合同，可以是定期用益合同，也可以是不定期用益合同。不定期用益不具有形式拘束力，当事人双方都有随时解除权，但是用益债务人解除的，要给对方以合理的准备期限。这种随时解除权，不论有偿还是无偿，都不以损害赔偿作为代价。[49]期用益，具有形式拘束力，双方不得随意解除。
《著作权法》、《专利法》、《商标法》对许可使用都作了规定。使用他人作品的用益权合同，在《著作权法》中被称为许可使用合同。就邻接权的客体，当然也可以成立许可使用合同。根据著作权人、邻接权人的授权，使用人可以享有专有使用权，也可以享有非专有使用权。专利的使用许可、商标的使用许可以及技术秘密的转让，都可包括独占使用许可，排他使用许可和普通使用许可。知识产权人也可以就一项知识产品分别签订多个用益权合同。
《合同法》规定的技术秘密转让合同，其基本睦质也是用益权合同。笔者认为，技术秘密的转让也包括“卖断”，将权利本体转移，此时成立的就不是用益法律关系，而是买卖无体物的法律关系。
前边述及，商标作为区别性标记，是不能产生法定用益债权的，但注册商标和未注册商标当然可以以合同的方式允许他人使用，设定意定用益债权。不过，商标作为商品的标识，供他人用益受到较多的限制。例如，集体商标和证明商标的使用者的“资质”有特殊的要求，不能为不符合“资质”的人设定用益权。
（三）用益出资及用益遗赠
1．用益出资
对公司、商事合伙、民事合伙的出资，分为移转出资和用益出资。移转出资，是移转财产的本体；用益出资，是将财产的使用、收益权能出资，移转的是用益价值，用益出资是稀缺资源利用的一种形式，也可以简化出资的程序。
有体物可以移转出资（如以房屋的所有权出资），也可以用益出资(如以房屋的使用权出资）。知识产权虽为知识产品权，但在出资上与有体物相仿，既可以移转出资（如以专利权本身出资），也可以用益出资（如以专利权的使用权出资）。移转出资发生权利归属的变化，例如，以专利权向公司出资，专利权的登记从出资人的名下要变更到公司的名下，即该专利权归属于公司；以专利权对合伙企业移转出资，则专利权归合伙人共有。用益出资，则出资人与接受出资的主体形成意定用益法律关系。该用益法律关系当然也是债权债务关系。例如，对公司以知识产品用益出资，该公司是用益债权人，出资人是用益债务人。用益出资不宜限制在专利权上，商标权、著作权、技术秘密等都可以用益出资。[50]
用益出资是以法律行为设定的，但用益债权人未必是签订合同的人。例如，在发起人协议上确定某甲以知识产权的用益权能对公司出资，某甲与公司之间虽没有合同，但依然形成用益法律关系。
2.用益遗赠
用益遗赠是以遗嘱的方式将知识产品无偿赠与他人（法定继承人以外的人）使用。遗赠是单方法律行为，以立遗嘱人死亡为生效条件。例如，立遗嘱人某甲死亡，其作品的财产权由某乙法定继承，按遗嘱某丙无偿使用20年，则某乙与某丙形成用益法律关系。
（四）强制许可产生的意定用益法律关系
对他人知识产品的实施（使用）强制许可，是由有关机关根据法律的规定，作出行政裁决、司法裁决而最终确定的用益许可。比较典型的是专利实施的强制许可。为防止专利权滥用及维护公共利益，我国《专利法》设立了比较完整的专利实施强制许可制度。它包括：“针对滥用行为的强制许可”、[51]“维护公共利益的强制许可”、[52]“从属专利的强制许可”。[53]“维护公共利益的强制许可”是公法主动干预生活的现象，不以当事人申请为要件，本质上不是民事活动，距离本文的主题较远，不再赘述。其余两种许可，都须当事人向行政主管机关提出实施申请。这种申请应当解释为平等主体之间请求用益的意思表示，这种意思表示的传达具有间接性，即请求用益的意思表示是通过主管机关传达的。由裁决产生的知识产品用益法律关系，本质是意定用益法律关系，因为它来源于一方的适格的意思表示。[54]其他意定用益法关系均须知识产权人的同意。或许有人会心存疑问，在公权力介入时，还会有平等主体之间的民事法律关系吗？公权力介入生活，形成民事法律关系的情况并不鲜见，例如，不动产抵押登记，就是公权力的介入，不动产抵押合同是民事合同，但若没有抵押物登记，就不能产生抵押权。[55]
获得强制许可的一方当事人，是知识产权人的用益债权人。这是由专门机关裁决确认的用益债权。这种用益，具有强制性，是有偿用益、意定用益，不是法定用益。当然强制许可要符合严格的条件，不是任意行为。强制许可权的行政裁决（决定）权属于国务院知识产权行政部门。强制实施许可的对象不包括外观设计专利，而且用益债权人不享有独占的实施权。
由于商标特定的区别作用，不能强制许可使用。我国《著作权法》也没有规定对他人作品的强制许可使用。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》设定了这一制度（“强制许可证”。我国已经加入上述两个公约，因此适用公约关于强制许可使用的规定。[56]
四、结语：知识产权用益法律关系在《民法典》中应有所体现
目前知识产权的单行法律，欠缺对知识产权用益的一般性的规定，“各吹各的号，各唱各的调”，制度支离破碎；由于各自承袭的原因，术语的运用也各放异彩，欠缺统一的理论支撑，影响到民法内部各部门的对话甚至影响到法律的贯彻执行。
建立信息时代的完整用益制度是非常必要的。以知识产品为媒介的平等主体之间的知识产权法律关系，应当是民法调整的结果。知识产权是财产权，应将知识产权纳入将来《民法典》的财产制度中，不能把它当作“海外游子”。知识产权用益制度是知识产权法律制度的有机组成部分，也是民法财产流转制度的有机组成部分。对知识产品的用益，应当适用民法对用益他人财产的一般规则。在一般规则中，应当体现法定用益债权的思想。比如，可以在将来的《民法典》中规定：“依据权利人的同意或依据法律的规定，他人可以有偿或者无偿使用权利人的财产。”经同意使用的权利，在学理上解释为意定用益债权，直接依法律规定使用的权利，在学理上解释为法定用益债权。法定用益债权不改变债权是请求权的性质。
对知识产品的占有为准占有，准占有作为学理解释工具为好，不宜在将来的《民法典》作为制度进行设计。
对用益权合同，我国《合同法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等分别作出了规定，有些规范是重合的，有些则出现法律调整的空白，应在将来的《民法典》中进行整合与填补，提供统一的适用规则，节约法律资源，减少立法供应不足的缺憾。例如，在《合同法》上有所有权变动不破在先租赁权（用益债权）的规则，[57]对知识产品的用益权合同亦不能因知识产权主体的变更而终止。再如，某甲对某乙有某注册商标的使用许可，在使用许可期间，某甲将该注册商标转让给某丙，此时权利归属的变动，不能击破用益法律关系，某丙应当与某乙继续履行注册商标使用许可合同（用益债权合同）。目前对这类案件，只能采用参照适用的办法解决。
注释:
[1]参见隋彭生：《用益法律关系—一种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
[2]冯晓青：《知识产权前沿问题研究》，中国公安大学出版社2004年版，第18页。
[3]我国《著作权法》第十条第一款明确规定著作权包括人身权和财产权。
[4]周俊强：《知识产权的基本理念与前沿问题》，安徽人民出版社2006年版，第66页。
[5]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第348页。
[6]《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款将“禁止不正当竞争”的权利列入知识产权，从客体看，这种权利只是与知识产权有关联，而并非知识产权。
[7]参见肖志远：《知识产权权利属性研究—一个政策维度的分析》，北京大学出版社2009年版，第19页。知识产品是知识产权客体的一种表述。相反的观点认为，知识产品作为客体，是非物质财富。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第268页。
[8][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第61页。
[9]陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第125页。
[10]参见龙文懋：《知识产权权利客体析疑》，载《政法论坛》2005年第5期。
[11]参见李锡鹤：《民事客体再认识》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。
[12]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第22页。
[13]“有些物是有形体的，有些物是没有形体的。”“不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1997年版，第59页。
[14]无形财产不限于知识形态的财产，它还包括人格派生财产，如对肖像的用益财产权（用益债权之一种）。知识产权客体是思维的产品，人格派生的财产则与客观人格有关。人格派生的财产要以人格作为基础法律关系，而知识产权并无这样的基础法律关系。
[15]参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第166页。知识财产权建立在抽象物上，是该书的一个基本观点。
[16]参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第36页。
[17]参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。
[18]参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第1032页。
[19]例如，王泽鉴指出：“以财产权为客体的占有，学说上称为准占有或权利占有，其占有人称为准占有人。”见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第382页。
[20]有学者指出：准占有之客体为财产权，例如债权、著作权等，而技术属于营业秘密，尚非财产权，无准占有可言。参见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第417页。笔者以为，技术是一种知识产品，仍可为准占有的客体。
[21]参见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第384、385页。
[22]向次承租人收取租金等为间接用益，直接占有、使用为直接用益。
[23]笔者曾将用益债权定义为：“用益债权，是对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益的债权。”见隋彭生：《用益债权—新概念的提出与探析》，载《政法论坛》2008年第3期。经进一步研究后认为，用益物权是对他人有体物的用益，而用益债权无须受有体物的限制，遂将对他人知识产权客体的用益权也列入用益债权。借此机会对原来的观点进行修正。
[24]参见隋彭生：《法定孽息的本质—用益的对价》，载《社会科学论坛》2008年6月学术卷。
[25]法定之债包括侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。传统民法理论未将法定用益之债作为法定之债的类型。
[26]郑玉波认为违法阻却事由约有七种。它们是：(1)正当防卫；(2)紧急避险；(3)自助行为；(4)无因管理；(5)权利行使；(6)被害人允诺；(7)正当业务。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第125、126页。这是对阻却违法事由归纳最全的表述，但尚未明确把知识产权领域的阻却违法事由归纳进来，应将对他人知识产品的法定用益归入到“权利行使”之中。
[27]参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第95—133页。
[28]张明楷认为：“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”见张明楷：《法益初论》，中国政法大学2003年版，第167页。这样的观点，把法益仅仅当作了一种被动的利益，有一定局限性。
[29]非权利人而受他人权利之庇荫所获取之生活资源为法益之一种样态，传统学说常以反射利益称之。参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62—63页。
[30]学者指出：“民事权利，是指民事主体为实现某种利益，依法而为某种行为或不为某种行为的可能性。”见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国公安大学出版社 1990年版，第65页。
[31]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第127页。
[32]参见林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第54页。
[33]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第195页。
[34]该学者认为，《商标法实施条例》第四十九条是关于商标权合理使用制度的内容。见彭礼堂：《公共利益集领域中知识产权的限制》，知识产权出版社2008年版，第165页。《条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”实际上这并不是对商标的合理使用，也不是对商标权的合理使用，而是对商标要素的使用问题。
[35]李菊丹：《商标领域的合理使用》，载《学习论坛》2010年第2期。
[36]见《著作权法》第二十二条。
[37]见《著作权法》第十条第七项。
[38]有学者认为，对于电影作品而言，“出租”行为属于所有权之行使，著作权人当无权加以干涉，因而此项“出租权”不属于著作权之范畴。参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。“出租”是《著作权法》借用有体物用益的一个术语，因为在现象上出租电影作品等，是出租有体物，实则是通过出租载体而有偿用益知识产品，出租权应为著作权一项内容。
[39]参见trips第十一条。
[40]见《专利法》第六十九条。
[41]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。
[42]见《著作权法》第二十三条、三十二条第二款、三十九条、四十二条第二款、四十三条。
[43]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第153、154页。
[44]见《著作权法》第三十九条第二款。
[45]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第301页。
[46]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第647页。
[47]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第717页。
[48]参见隋彭生：《用益法律关系—种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
[49]我国《合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”法律对知识产品的不定期用益的解除并未作出规定。为及时解决当事人争议、避免无法可依的窘境，在处理民事案件的时候，允许参照适用最相类似的法律。此规则的原理对知识产品的用益当有参照适用之余地。
[50]我国《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
[51]见《专利法》第四十八条。
[52]见《专利法》第四十九条、第五十条。
[53]见《专利法》第五十一条。
[54]适格的意思表示就是法律行为。有学者在论及作品的强制许可使用时，指出其是法律事实中是一种准法律行为。参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第157页。笔者认为，不管是对专利技术的强制许可实施，还是对作品的强制许可使用，都是申请一方的单方法律行为。
[55]见《专利法》第四十八、四十九、五十、五十一、五十二条及五十六条。
法律与利益的关系范文5
【关键词】土地征用；权利保护；农民利益
目前, 我国经济社会呈平稳快速发展的态势, 城市化进程迅速展开。而一些地方把“ 圈地” 当“发展” , 违法批地, 滥用征地权, 层层克扣征地补偿费, 侵占了农民利益, 引发大量社会矛盾。农民失去土地, 生产和生活无保障, 成为影响社会稳定的一大隐患。土地不仅具有自然属性，经济属性，社会属性还具有重要的法律属性，由于土地资源的稀缺性日益剧烈土地资源的重要性也日益受到普遍的重视，对土地的利用，开发固然要借助于法律予以规制蕴含在土地经营开发过程中的巨大经济利益更是进行土地管理，完善土地立法的动因。
1 土地法律规范与土地法律关系的性质比较
土地法律规范泛指调整土地权益的法律法规和规章以及相关的行政规定包括从国家宪法到乡镇一级政府的所有调整土地的文件， 而不仅仅是指狭义上的法律规范，理由在于在法律规范并不完善的状态下一些行政性文件具有类似于法律规范的实效由于土地法律调整的利益关系归属不同而产生的差异，这些文件从大类区分为公法类规范和私法类规范 受计划经济观念，制度深刻而持久的影响我国的土地法律直到今天仍然是以管理为主 突出国家对土地的绝对性支配地位和不恰当地强化了国家对土地的权力，正如有学者指出的那样中国的土地法律不适当地忽视甚至否认社会成员的个体利益和当事人意志"。致使土地法律被定位于土地权力法" 从而形成土地权利法的萎缩状态，到目前为止我国的土地法律规范文件不下上百件从立法主体、立法内容权利义务配置规范结构到法规名称都可以看出其对行政权力的强化， 而对具有私益性质的土地私法类问题则多半是一带而过语焉不详这种立法局面强化了土地管理部门的权力以及与此相关的土地管理权力意识， 而对土地管理部门作为行政机关应有的服务意识没有必要的促进作用"深层次的原因是漠视土地法律关系的多元性从法律关系所指向的利益看 土地法律关系分为公法性质的法律关系和私法性质的法律关系两大类具有公法性质的土地法律关系包括土地管理法律关系指的是国家对土地资源进行管理与各类土地管理之相对人所发生的行政法律关系，包括宏观管理关系和具体的土地行政法律关系土地管理法律关系狭义上仅仅是指以土地为媒介在管理者与受管理者之间直接形成的管理权力义务关系但是广义上的土地管理关系还包括以土地为媒介间接形成的土地规划关系土地征用关系土地利用关系土地整治关系与土地保护关系 。土地作为一种不可再生的永久性资源规划利用整治和保护是国家的职能"在法律上是国家的一项行政权力。这项权力根源于国家作为政治实体的领土主权" 是从国家土地管理权派生出来的管理权力土地税收行政法律关系! 这是指利用土地从事商业或者类似商业的经营性行为时，依据法律规定"在土地使用者与国家税收行政机关之间所形成的专业经济关系。 是同土地管理关系密切联系但又是独立的公法性质的土地法律关系，具有私法性质的土地法律关系，一般来说是由民法的物权法调整的"包括但不限于如下几类一是土地所有法律关系 指土地所有者与其他一切所有者以外的主体之间就土地的占有、使用、收益和处分权能依法产生的权利义务关系 我国实行土地公有制故土地所有者只能是国家和集体
2 是土地使用法律关系
土地使用者因使用国家或者集体的土地 而与国家或者集体经济组织所形成的权利义务关系， 是土地所有权与土地使用权分离的法律表现和结果土地征用补偿法律关系：土地征用是政府的公共管理权，而征地补偿是对政府合法损害的一种补救"土地征用补偿是具有私法性质的土地法律关系是被征地之利益相关者的一项请求权 ，也是政府的一项民事义务土地征用需要详细的法律规范土地国家所有和集体所有两种公有制形式的客观存在!必定发生土地所有权转移而随着经济建设用地急剧增加，必然大量发生不同所有制的土地移转问题理论上可以有国有土地转换为集体土地! 和集体土地转化为国有土地两种转移形式我国由于计划经济一大二公$观念和制度的影响!土地移转历来就是只有集体土地向国有土地转移的情形! 而从来未发生过国有土地转换为集体土地的例子 这种状况在法律上就称为土地单向转移制度。我国现行法律只认可集体土地所有权向国家土地所有权单向转移，广大农村集体所有的土地从新中国建立以来就被以正式或者非正式的方式被征用征收!农村的土地资源日益枯竭和萎缩集体所有的土地资源，其所有权主体实质上被剥夺了对土地的支配权由于禁止土地买卖集体土地无从流转相反，只要国家具有名义上形式上的需要就可以动用国家行政权力将集体所有的土地征用，转化为国有土地"无形中使得作为公有制的集体土地所有制，其所有权主体对土地丧失了实质意义上的支配力。
3 我国土地征用存在的问题
根据以上的理论分析可推测土地征用中存在的根本问题主要是由于公共利益的扩大化导致的征用权滥用以及对被征用人不合理的补偿。我国的土地征用制度形成于建国初期，已越来越不适应市场经济的要求，征地难以及由此引发的一系列社会矛盾要求我们仔细分析当前土地征用中的存在的主要问题并在改革中解决这些问题。我们认为根本上存在着如下问题：滥用征用权《土地管理法》规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”也就是说，农用地征用的目的性很明确，即为了满足社会的公共需要。在实际操作中，国家为了进行经济建设也可以动用征用权，将经济建设也归为公共利益的行为，广义化了公共利益的涵义，导致了土地征用权的滥用。我国征地制度脱胎于计划经济时代，带有计划经济的浓重色彩，目前我国的土地征用补偿存在征用补偿范围窄，补偿标准低的现象。新土地管理法确定的农用地征用补偿范围主要包括：土地补偿费、劳动力安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。补偿的范围仅限于与土地有直接联系的一部分损失，残地损失和其它间接的损失没有列入补偿的范围。与补偿范围窄同时存在的问题是补偿的标准低。新的土地管理法规定，征用耕地的土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的3倍。土地补偿费以农地收益来计算，并没有反映农地转为非农地的预期收益，失去土地的村集体及村民受益程度低，被征用人的利益在土地征用补偿中没有得到应有的体现。我们在苏南的调查显示，土地征用费用仅相当于出让价格的最低。这样的补偿标准，属于市场外的产物，未得到市场的检验与认同，完全是政府行为的结果在征用过程中，不尊重农民的财产所有权，给农民很低的补偿是产生征地难的主要症结。补偿项目设置不合理，劳动力安置困难我国土地征用补偿项目设置主要包括土地补偿费、劳动力安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。土地补偿费是对土地所有人的投资以及土地所有权转移的一种补偿和“购买”，地上附着物和青苗补偿费是对土地投资的一种补偿，而劳动力安置补助费的设置是计划经济时代的产物，其实质是一种实物补偿的异化。在计划经济时代，劳动力的就业安置是确保农民生活水平不下降的有效措施。随着现代企业制度的建立，企业有了较大的用工自由，土地征用安置的劳动力容易面临下岗失业的威胁。另外，劳动力安置成功与否，取决于企业的经济效益，如果企业在竞争中被淘汰，则劳动力的生活将面临困难，这与劳动力安置的初始设计目标相背
4 地方政府征地与农民利益之博弈模型构建
4.1 严格规定土地用权行使的范围
《土地法》规定国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。但对公共利益范围的界定宽泛模糊，对于“公共利益”的把握基本上属于行政机关的自由裁量权，使地方政府和官员有更大的可能与更多的机会以此为名来实现自身利益。为此，应完善有关法律和政策，可参照日韩等国采取列举加概括的办法严格限定“公共利益”。国家应尽快制定出详细征地目录，只有进入征地目录的用地项目才能启动征地程序。其它非公益性用地，政府不能动用征地权， 可以让土地需求方与集体土地所有者进行谈判和交易，地方政府作为组织者、协调者以及监督者参与其中，国家通过税费和土地总体规划进行调控。
4.2 实行土地征用协议制度
我国现行的土地管理制度虽然确定了“两公告一登记”的程序，但征地补偿安置主要是由市、县地方政府单方面拟定的， 缺乏与被征地的农村集体组织或者农民的沟通和协调，因而导致征地过程中时常发生冲突。实行和健全政府与被征地农民的协商机制，扩大征地行为透明度和广大农民的参与程度， 将土地征用过程中的一次博弈转变为多次博弈，可以减免政府与农民冲突的产生，达到共赢的局面。为此，可以在征地程序中增加征地协议环节，政府制定征地补偿方案前应与被征地的农村集体组织或者农民进行沟通，并召开村民代表会议广泛征求村民代表意见的内容，让他们充分表达自己的利益，使他们的合法权益得到了相应保障。
4.3 建立土地仲裁纠纷机构，保障农民在征地过程中的合法民主权利。
按照目前法律规定， 在征地过程中发生补偿费用争议的，应有县级以上政府协调，协调不成的则有批准征用土地的人民政府裁决。由于农地征用主体是地方政府，因此地方政府实际上既是“运动员”又是“裁判员”，在征地博弈中农民处于弱势地位，缺少有效的利益表达机制和渠道。因此可以将土地纠纷问题引入司法程序，建立独立于政府的仲裁机构来裁决征地纠纷和对农民进行司法救济。一方面既可以降低农民抵制政府违规征地的成本，又可以提高抵制成功的可能性；另一方面相应地是对地方政府违规征地的一种“威胁
”，弱化违规征地的力。其次，经仲裁机构裁决后，对于有些农民恶意抵制的可以申请强制执行，保障征地的顺利进行。这样，有利于推动政府与农民的博弈达到理想状态可以有效的保护国家、集体、农民三者的权益。
5 结语
综合上述分析，土地所有者的民事权利和利益，土地使用者的在先权利和土地上的他项权利，因为土地被征用所引起的损失或者预期的收益，应当给予及时有效和充分的补偿。 不能以其他任何理由限制甚至剥夺相关各方的民事权利。不得以土地规划利用关系代替土地征用民事法律关系，掠夺被征用地之民事权利和利益。上述土地法律关系概括表明，土地法律关系区分为私法关系和公法关系，由于土地公有制分为国家所有和集体所有两种形式，由此产生了国家对集体的土地进行征用的问题，并进而影响到被征用的土地之使用者的利益，土地法律规范确认的土地所有权单向转移制度和土地征用中忽视土地私法关系和权利保护的弊病，需要通过立法加以改进。
参考文献
法律与利益的关系范文6
内容提要: 对民事权利本质之争的三学说中，“利益说”体现了保护的目的，“法力说”则在明确保护目的的同时，强化了法律的实际应用，均不能揭示权利的固有属性，唯有“意思说或自由说”涉及主体意志的实现资格反映了权利本质。但权利创设离开法律这一媒介则与现实不符。而探究权利本质的目的主要在于准确理解法律与权利的关系，以及明确法律设置权利及其赋予权利主体享有权利的价值所在。
近代以来，民法以人为本位，并围绕着人这一主体确定权利义务等基本内容和有关制度。其中，权利已成为民法的核心概念，可以说民法的一切制度均是以权利为中心而构建的。但对于权利这一法律构造物，学界至今依然在如何界定、能否类型化以及如何保护等一系列基本问题上莫衷一是。其实，这些争论的存在或多或少都与对权利本质的认识相关。
一、民事权利本质的定位
我国古代汉语中，“权”和“利”为两个独立词汇，偶然也有权利并用，但其涵义均与现代权利概念相去甚远。[1]现代汉语“权利”一词，移译自日本，日文中权利一词又移译自欧洲。最初译作“权理”，取其事理、道理之意，后译作“权利”。西语中的权利，拉丁文的jus、德语的Recht、法语的droit和英语的right均蕴涵正义和合理，[2]指正当而得有所主张而言，非“争权夺利”。[3]除英语外，法语、德语和拉丁语的权利一词均同时兼有法律的涵义，权利为主观化的法律，法律为客观化的权利，[4]足见权利与法律存在密切关系。但理论界对于权利的态度却并非一致，甚至存在权利否认说的观点，如法国学者狄骥认为人们只有依据法律从事社会互助的社会任务，绝无权利可言。[5]如此观点因过于极端而难以符合现今社会的发展需要，故对民法确定权利未形成影响。相反，鉴于权利机能在确定保障个人自由活动范围，自主决定组织和安排社会生活等方面的价值，[6]近现代民事立法均肯定权利存在的合理性。无疑，对权利本质的分析和揭示也是在肯定权利存在的基础上展开的。
(一)民事权利本质主要学说简介
自19世纪以来学者们致力于探究权利的本质，学说纷呈，其中有代表性的流派主要包括意思说、利益说和法力说三种。[7]
1．意思说。意思说的主要代表人物为德国学者萨维尼(Savigny)和温德夏特(Windsc-heid)，[8]该说基本观点是权利本质乃意思自由或意思支配。亦即权利为个人意思能自由活动或任意支配的范围。故意思为权利基础，无意思即无权利，权利的本质应归着于意思。[9]萨维尼之所以毫不掩饰地重视意思，关键在于他将意思支配与法律关系相联系，并且认为法律关系的本质就是被确定的个人意志独立支配的领域。个人意志除作用于当事人自己外还可包括外部事物，由此决定意志支配主要可涉及三个对象，即本人、无意思自由的自然以及他人。[10]显然涉及对象不同，所呈现的法律关系的种类也有异。与意思说相似的是自由说。该说主张权利本质为自由行为的范围，但其影响力较为逊色。[11]其实，自由说与意思说本质相同，都强调了意志或意思在权利中的地位。只是自由说更明确地指出权利乃是意志实现的自由，而非单纯意志自由。因任何人意志均为自由不言而喻，故只有将个人能自由实现的意志定为权利，才具有法律价值。
2．利益说。利益说的创始人为德国学者耶林(Jhring)。此说基本观点是，权利本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人生活之利益(精神的或物质的)即为权利。[12]耶林曾明确主张“法权是信法加以保障的利益”，更有学者对此进一步说明：“其实主观法权的根本就是一种利益，法权只当利益经法权的享有人或另一人用意思表示在外部证实时，才真正地表现出来。”[13]按照该观点，权利主体与受益主体同一。利益说将社会生活关系中包含的各种利益作为权利，更为直接和客观，在很长一段时间内被我国大陆众多学者认可。
3．法力说。法力说由德国法学家梅克尔(Merkel)首创，此说基本观点是，权利本质乃享受特定利益的法律上之力。[14]也就是说，权利由内容和外形两要素组成，前者为法律上的特定利益，是人类为求生存不得不发生的人类与事物之间的各种关系；后者为法律上之力，即法律因充实其所认许的利益不能不赋予的一种力量。[15]该说立足于实证角度研究法学对象，成为近世有力之说，尤受我国台湾地区学者的推崇。我国台湾学者郑玉波先生对此作出进一步的解释，强调法律赋予的法律上之力因受法律支持和保障，而不同于一般实力(私人腕力)。同时，法律以力予人，目的在于使人享受特定利益(包括财产和非财产利益)。[16]因此，不同权利意味着利益和法律上之力也不同。
(二)民事权利本质主要学说评析
关于权利本质的不同学说，学界至今见仁见智，难以完全达成一致。
对于“意思说”(或自由说)，否定者通常认为该说根本缺陷在于，不强调权利与法律的关系，不能解释道德规范和不依当事人意思的法定权利现象。[17]也就是说，“意思说”不能合理说明权利与法律谁先存在，无意思能力者是否仍然可作为权利主体，权利得丧是否均须取决于当事人的意思等问题。这是因为，按意思说，只要存在意志就应有权利，但事实上权利的出现晚于法律，在法制史上早期的法律是以义务为本位而非以权利为本位。此外，权利若归结于意思，则未成年人或精神病患者因无意思能力而不应享有权利。但现代民法均以人格平等相标榜，无论权利人精神状态如何，都无例外地为权利主体。固然，为补正无意思能力人的缺陷，可设法定人制度。但以法定人意思为被人意思，可解决权利行使的问题，却终难证实无意思能力人有意思的自由。[18]
对于“利益说”，否定者一般认为其主要不足在于易将权利与权利所保护的利益混淆。[19]这是因为，一方面法律保护的利益并不都体现为权利，如交通安全作为一种法律保护的重大利益并未表现为权利，却反映为要求人人遵守交通规则的义务；[20]另一方面权利也不总是反映为利益，有时仅反映一种自由，如人们为赠与或捐助行为，以及舍己救人行为等，仅仅表明行为资格而与利益无关。[21]亦即权利与利益无必然联系。何况，民事法律作为行为规范通常仅规定主体能否为何种行为的界限，而不顾及主体行为的动机和结果等。此外，如不言明该利益是法律所保护的利益，则与“意思说”相同，该说亦以权利先存为基础，而不能合理解释法律与权利的关系。
“法力说”以法律先存为基础，强调先有法律后有权利，明确了法律与权利的关系，成为当今通说，但仍然有难以回避的缺陷存在。这是因为，作为权利要素的内容和外形均非权利的本质。即特定利益本身是权利所要达到的目的，法律上之力系达到目的的手段和担保。“目的”仅是行为的结果，而非对“行为”本身的注解，手段是法律的强制作用体现，仅表现为一种现象，同样也不能揭示事物的固有属性。而且，法律上之力只是法律制度对权利人的授权，体现为法律上“可以作为”的某种可能，而非指各种具体权利，且不同法律关系也无法概括出一种具体的权利。[22]
比较而言，“意思说或自由说”关注主观层面的意志自由，着眼于权利动态；“利益说”侧重于客观层面存在的利益，重视法律保护的对象；“法力说”立足于应用层面，强调法律是权利的发生依据和前提，注重法律上之力的作用。可见，各种学说虽因侧重不同而利弊并存，但仍可根据其基本内容推导出存在价值。三学说中“意思说或自由说”基本反映了权利本质，“利益说”体现了保护的目的，“法力说”则在明确保护目的的同时，强化了法律的实际应用。因此，唯在关注“法力说”的基础上强调意志自由是权利本质，才能对权利进行准确定位且使之更具实际意义。对此，尚有两点需要进一步说明。
第一，之所以认可“意思说或自由说”揭示了权利本质，是因为民事法律作为授权性规范，主要是界定行为人“可以作为”的范围，而特定行为的可能性或资格必然反映特定意志的实现自由，且众多具体权利行使与实现也体现为特定主体意志的实践，本质上与“意思说或自由说”如出一辙。但将“意思说或自由说”作为权利本质，并非置法律作用不理。事实上，无论是“意思说”(含自由说)还是“利益说”均未脱离法律框架。具体而言，强调思想层面任何人皆享有自由者，也充分意识到史上几乎没有以约束、规范思想为目的的法律。单纯意思自由不能被称为权利，仅是思维上的活动不能导致法律关系变动，无法影响权利得丧。法律上能产生法律效果的各种事实包括行为和事件，所启动的权利得丧离不开具体法律关系。因此，法律需规范的内容只有行为的范围、可能性或者自由，也只有这种外在表现意思的客观状态，才能被法律调整和规制。这也是持“意思说”者在确定意志支配领域时，要将之与法律关系相联系的原因所在。同样，持“利益说”者虽也认为权利是法律确认的一种行为可能性，但因法律保护的利益作为一种形式无法显示事物的根本属性，[23]更为关键的是，根据生命人人格平等的理念，任何意志天然地享有相对于实现资格的表现资格，法律不应过问意志后面的因素，即意志的动机，而“利益说”与“意思说”不同，明确行为的目的是行为人自己的利益，意味着任何不以利己为目的的意志不具有表现资格，由此与现代法学根本原则相悖而无法揭示权利的本质。[24]
第二，“意思说或自由说”虽认为法律是确认权利的依据，但对法律的具体作用即法律上之力的认识仍显不足，或者说较为模糊。这是因为，即使从正面界定权利本质为自由时，也须强调自由为权利行使的客观界限，而不能只顾权利的主观状态；即使明确权利取得的依据及其范围，也得关注权利能否实现的法律保障措施，否则法律确定权利将失去意义。无疑，“法力说”作为一种手段和措施，仅反映了事物的现象，却无法揭示事物的本质属性。但从实证角度而言，充分关注法律的强制作用对全面把握法律确定权利的意义，似乎比单纯了解权利本质更为重要，这也是法力说成为当今通说的最好注解。然而，对于“法力”，既不能仅简单将其理解为各种法律关系的具体之力，认为不同法律关系的“法力”含义不同，如“直参接支配、排他性”就是物权的“法律之力”，“请求”就是债权的“法律之力”；也不能过于扩大“法力”的涉及范围，如将“支配力”解释为既可支配标的物，也可支配他人。[25]理由是，现实生活中所发生的各种法律关系纷繁复杂，意志作用的对象难以一一明了，不同法律关系涉及的各种权利所显示的“法力”应当不同，债权与物权如此，其他权利如形成权等亦复如此。何况，有些权利如人格权，依现代民法所倡导的主体地位平等的精神，意味着任何人不得支配其他人。[26]由此说明在明确不同法律关系可体现不同“法力”的同时，似还应从权利实现角度来理解“法力”。事实上，法律授予主体享有权利，并不意味着权利人就可亲自去实现与权利相适应的状态，如仅有请求权，未必导致债权实现。可见，对于权利人而言，不仅需要关注权利的有无及其界限，而且更应重视权利能否在法律的保障下得以实现。不过，请求之力(权利)以诉讼方式实现，并非将权利与诉权划等号。诉讼保护不是权利的目的，仅是权利实现的一种手段。因此，法律赋予权利之“法力”应体现为具体和抽象之力的结合：具体之力源自法律规定或意思自治，主要指权利主体对权利客体基于其意志为自由行使和处分的可能或资格，取决于不同法律关系内在效力的表现；抽象之力来自法律规定，为任何权利所共有，表现为权利的外在效果即法律的担保力。唯如此理解“法力”的独特价值，才能准确地体现法律与权利的关系。
二、研究民事权利本质的意义
探究权利本质，并非单纯解释或揭示其根本属性。重要的是，通过分析权利本质各观点之争，寻找各学说存在的合理内核，充分理解法律设置权利及其赋予权利主体享有权利的价值所在。据此可将研究权利本质的意义归纳为如下三个方面。
(一)界定权利及其特性的需要
大陆法系素来主张体系完整、概念清晰。故对民法核心内容的权利加以界定理所当然。的确，在现有的法学教科书或辞书中不乏权利定义，但因受权利本质不同学说的影响，迄今为止尚未出现一个能充分概括权利全部内涵和外延并为学界真正接受的定义。但这并不意味着权利不可定义。根据前文对权利本质各说的分析，权利的本质乃意志自由，而自由既应受到法律的约束，又应得到法律之力的保障，故应得到法律的确认。同时，被法律确认和保障的自由在法律层面仅是一种资格或可能性，而非主体意志的现实体现或实现。鉴于此，权利基本可定义为民法赋予并保障民事主体特定范围的行为资格。
应指出的是，从民法体系层面为权利定义，只能是一个抽象概念，不能与具体权利相提并论。正如德国学者拉伦茨教授所言，权利形式上的概念，只是根据法律逻辑形成，而非“权利”的内在意义(法律伦理和法律目的)及其内容，进而他认为权利概念只能是一个“开放式的概念”，或者一个“框架概念”，这个概念应能适用于不同种类或者不同类型的权利，并且是我们现行法律中所认识的。[27]而要探求权利的具体内涵，只有结合业已发生的各种具体法律关系加以理解。唯有如此，权利概念才具有兼容性和适应性，能名副其实地被称为私法上的重要工具。简言之，法律保护的对象非抽象性权利，而是各种法律关系中的具体权利，其必然是主体意志作用于客观现实利益的反映。
然而，这并不意味权利体系层面的抽象定义可有可无。框架性定义虽不能直接显示存在于具体法律关系中各种权利的内涵，但完整权利体系的形成需要一个可统帅各种具体权利的上位概念存在，更重要的是抽象定义可充分揭示各种权利的共性。
不可否认，权利概念的存在和使用，易与权力、权能和权限等近似概念混淆，故有必要加以区别。权力同样被作为法律确认的特定范围行为资格，最易与权利混为一谈，如有学者将权作为权力，或直接将权利定义为权力，[28]但权力的支配或保护对象均不像权利那样归属于市民成员，故而权力概念应限用于公法领域。至于权能与权限，前者为权利效力的具体表现形式；后者是权利效力的具体范围。[29]但无论是权能还是权限，必然与各种具体法律关系紧密关联，而非停留于抽象的框架层面。同时，一个单个权利往往包含着不同权能，如权能尚未与权利分离，不能独立地被转让时，就不能作为“权利”。[30]当然，也无法确定其效力具体涉及范围。换言之，作为法律关系要素的权利，只能是具有相对独立意义的权能。也只有如此，权利才有可能被转让，或者成为救济的对象。
(二)明确权利构建基础和机能的需要
权利与法律应结合不容置疑，但具体到权利与法律谁先存在的问题，学界却说法不一，不同答案形成了对权利构建基础的不同态度。学界观点主要有三种。[31]一是权利先存说，立足“天赋人权”，认为权利与生俱来，有保护权利之目的始有法律之创设。[32]该说关注权利的应然状态和神圣性，对于反对封建专制和培育法治精神意义深远。但其仅为法律理想状态，与现实不符。二是权利与法律同时存在，该说认为权利与法律乃一事物的两面，法律依主观方面观察为权利，权利依客观方面观察为法律。尽管罗马法以来众多语言如拉丁语、德语、法语等均用同一词汇表达权利与法律，但仅凭此不能有力证明权利和法律同时产生，更不能解释某些由法律直接创设权利的现象。三是法律先存说，该说源自“实证法学派”强调“法外无权”，[33]认为权利由法律创造并以其强制力担保。但此说在如实描述实然法律的同时，也尽显消极因素，无意中为“恶法亦法”提供了论据，且可能抑制人民为权利斗争的积极性。不同观点虽各有利弊，但在大陆法系语境下，法律先存说最具现实说服力，故受众多学者赞成。
根据法律先存说，我们知道权利是由法律创造并类型化的。在大陆法系立法模式和理论体系中，权利可根据不同标准进行分类，组成体系，以认识各种权利特征及其区别与关联。[34]标准不同权利类型也不同，但将不同权利类型形成体系的基本思路是，先基于“法力说”考虑的权利两要素即“特定利益”和“法律上之力”着眼：前者属权利标的区分为静的观察；后者属权利作用区分为动的考察，后复可依其他种种标准加以区分明确私权的分类，[35]以最终构建权利类型化的体系。但因受立法技术和立法者认识能力所限，或出于公共政策和利益衡量的考虑，任何立法都不可能也无法将民事主体应享有的全部特定利益纳入其中，这说明法律确定权利应是一个发展的过程，不仅需将某种有保护必要的行为自由或利益及时赋予法律之力，而且也应及时调整那些因社会变迁或法律发展而偏离主流伦理的权利内容。同时也说明民事权利体系构建应呈开放状态，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。但权利类型的扩展并非不受限制，通常只有既具备权利共性特征也符合某种权利类型个性要素的“特定利益”，才可正式被命名并归入相应权利类型。
根据法律先存说，我们应意识到法律确定权利的同时也限定了主体享有权利及其行使的范围。法律赋予主体的权利具有一定的社会功能。为保障个人得共存共荣、和谐的社会生活，凡权利皆应受限制。[36]也就是说，权利的行使或保护应以法律合理和有度赋权为前提，而权利的边界则需在兼顾他人和社会利益的基础上确定。
根据法律先存说，我们还应明确在为权利斗争亦即为法律而斗争，维护权利的同时，也在维护法律尊严。德国法学家耶林指出，为权利而斗争，是权利者对自己的义务。为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。质言之，权利人主张或行使权利，既关乎法律的尊严，又蕴含着伦理的意义。[37]因此，在制定和完善法律制度的同时，充分关注对人民法感情和法意识(尤指权利意识)的培育，对于法律赋权的实现有着重大意义。
(三)完善权益保护模式的需要
权利确定及其类型化，是权利体系化的要求，是制定法的产物。但一个完整权利体系的形成，当不可缺少权益保护这一重要组成部分。亦即法律赋予主体权益，就应以法力予以保障。这意味着无论何种权益均不受任何组织和个人以及任何权力的侵犯，一旦主体的权益被侵害，都应有救济途径。按照法律制度体系化的思维，民法通常区分不同“特定利益”而定权利类型，并赋予不同的法力和救济手段，将权利类型与保护方式直接衔接。单纯靠有限权利类型调整近乎无限的利益冲突，必对那些被法律确认“遗漏”的应保护利益有救济不能或保护不周之虞。因此，大陆法系各国立法不仅关注各种具体权利特性及其体系构建，以明确权利的特定内容和法力作用，而且针对权利类型化的弊端以探寻和完善权益救济路径和保护机制，其中对法定权利外某些利益的保护模式设计尤为关注。
理论上，对未被法律作为权利确认的“特定利益”，有学者主张采广义理解权利概念的方式，将那些仅仅通过个别强行规定得到法律保护的法律状态也视作权利，以扩大侵权法上的损害赔偿范围，[38]即求助于“权利推定原则”以济其穷。但这种略带浪漫色彩的推定做法有两点值得推敲：一是权利推定时是否应按现有的权利类型进行推定并归类？二是推定的权利与法定权利应否得到同等保护？如果对此都能得到肯定回答，想必无需推定，只要通过解释就可弥补保护不周的弊端，否则仍然会因欠缺可操作性而使之流于形式。更为关键的是，如不加区分地将人类一切应当且能够受保护的利益给予同等救济，则将过度限制他人自由。为此，大陆法系的主要代表德国在立法上提出了“法益”概念。其实，正是因为利益内容多元性，才有权利形态的多样性；也正是因为利益范畴的复杂性，才使现有权利体系难以涵盖各种法律须保护利益并将之类型化。因此，不同权利应体现不同的法力，权利与法益应有不同的保护力度，应是民事权益保护模式设计时不可忽视的内容。
基于此，立法和司法对权益保护机制设计的具体思路原则上由三个层次构成。第一层次是将由法律认可的具体和有名权利类型化作为权利保护的第一道防线，与现有权利保护体系所确定的相关保护手段等直接挂钩，按照不同法律关系所生的请求权基础赋予不同的救济路径。这一任务主要通过立法完成。第二层次是针对法定权利外存在效力较弱的“法益”或“框架权利”，民事立法可通过设置一般条款等方式将保护范围扩大至“法益”，为“法益”的保护提供适用依据。如此设计与侵权法规范采取何种模式无必然关系，关键须依托于司法活动的具体落实。换言之，在司法具体适用一般条款时，应区别对待“法益”和法定权利，对“法益”的保护手段与程度应视具体情况并综合考虑各种因素而定。第三层次的设计是在前两个层次均无法为主体提供足够救济达到保护目的时，可考虑赋予法官一定程度的自由心证将某些正当合理诉求径行确认为保护对象，以达法律救济之目的。但是，应要求法官根据民法及其原则体现的精神或理念，参酌衡平、正义观念判断有关诉求的合理性和正当性，并结合诉求的可主张和保护性以定保护方式和力度。另外，也应强调判例等间接渊源可作为适用依据，以引导并限制法官自由心证适度而为。为使法律应保护的权益得到全面和合理的保护，保护机制设计的三个层次应有适用的顺序，任何跳跃顺序的做法都不具有法律效力。
三、结语
综上，认可主体具有独立意志并为鼓励其追求和实现自身价值，意味着权利的本质应体现为自由或意思，但全面满足或迎合“应然”状态的需求显然与现实不符。人们任意过度地追求自我，必然会损及他人的利益，由此主体行为资格理应受到法律约束，亦即权利或自由只能经法律这一媒介赋予和限定范围。但法律创设权利不仅仅是为了确定意志自由的范围，使之在法律的担保下能得到实现，在遇到侵害时能受到充分保护，也应是其题中之义。因此，唯有充分关注人类发展各种合理需求，将自由或意思与法律规定紧密结合，使“应然”与“实然”有机对接并赋予合理的法律之力，才能充分体现私法的功能和价值，真正实现构建和谐社会的理想。
注释:
[1]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。
[2]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第62页。
[3]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第84页。
[4]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第58页。
[5]［法］狄骥：《宪法论》(第1卷)，商务印书馆1959年版，第208页。
[6]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。
[7]除这三种主要学说外，还有权力说、申诉说、期望说、折衷说等。参见王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第123页。
[8]萨维尼是系统阐述权利本质者，温德夏特在学术上是萨维尼的衣钵传人，全面继承了萨维尼的学说观点。
[9]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第60页。
[10]参见［德］萨维尼：《当代罗马法体系》(第1卷)，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第260页。
[11]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第37页。书中虽提到“自由说”，但解释甚为简陋，亦未能指出此说由谁人所倡及如何变化发展等。
[12]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第61页。
[13]参见［法］莱昂·狄骥：《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，徐菲勘校，中国政法大学出版社2003年版，第11页。
[14]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第62页。
[15]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第38页。
[16]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第62、63页。
[17]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第67页。
[18]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第37页。
[19]也有观点认为“利益”本身难以界定，在法律领域利益是否仅指财产？如李锡鹤先生认为：利益为身外之物，不属于人身。利益如需法律保护，只能是财产。参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第18、19页。
[20]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第61页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第69页。
[21]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第139页。
[22]见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第279页。
[23]拉伦茨教授指出，权利是为了保护权利人的某种利益的，但它本身并不是利益，只是一种法律形式，可以依此形式主张利益。参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第279页。
[24]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第143页。
[25]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第63、64页。
[26]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第278页。
[27]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。
[28]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。
[29]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第138页。
[30]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第263页。
[31]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第76、77页。
[32]参见张宏生、谷春德主编：《西洋法律思想史》，汉兴书局1993年版，第173、174页。[33]分析实证主义法学的代表人物是约翰·奥斯汀。该派主张法学研究的对象仅限于实在法，即由立法者创制的法律，以实在法作为一切法律现象发生的根据和渊源。参见张宏生、谷春德主编：《西洋法律思想史》，汉兴书局1993年版，第326页。
[34]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。
[35]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第65页。
[36]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第548页。
