法律与制度的关系范文1
关键词:会计职业道德 会计法律制度 两者关系
会计行业作为市场经济活动的一个重要领域，主要提供会计信息或鉴证服务，其服务质量的好坏直接影响着经营者、投资人和社会公众的利益，进而影响着整个社会的经济秩序。
一、会计职业道德与会计法律制度的关系
会计职业道德的形成决于会计职业的产生，它是会计人员在长期的职业活动中逐步形成和总结出来的，用以调整会计人员与社会之间、会计人员个人之间、个人与集体之间职业道德，是主观意识和客观行为的统一。会计法律制度是通过一定的程序由国家立法机关或行政管理部门制定和修改的，其表现形式是具体的、明确的、正式形成文字的成文条例。近几年，为适应经济发展的要求，我国会计法律制度建设取得了重要进展，相继实施《总会计师条例》、《企业会计准则》、《会计专业技术职称试行条例》、《会计从业资格管理办法》以及一系列的会计核算制度等会计法规、规章、制度，保证了会计工作有法可依、有章可循。
会计职业道德与会计法律制度有着共同的目标、相同的调整对象、承担着相同的职责，两者联系密切。主要表现在：两者在作用上相互补充，在规范会计行为中，我们不可能依赖会计法律制度的强制功能而排斥会计职业道德的教化功能，会计行为不可能都由会计法律制度进行规范，不需要或不宜由会计法律制度进行规范的行为，可通过会计职业道德规范来实现。例如会计制度只能对会计人员不得违法的行为作出规定，不宜对他们如何爱岗敬业、提高技能、强化服务等提出具体要求，但是，如果会计人员缺乏爱岗敬业的热情和态度，没有必要的职业技能和服务意识，则很难保证会计信息达到真实、完整的法定要求。同样，那些基本的会计行为必须运用会计法律制度强制遵循。两者在内容上相互渗透、相互重叠。会计法律制度中含有会计职业道德规范的内容，同时，会计职业道德规范中也包含会计法律制度的某些条款；两者在地位上相互转化，相互吸收，最初的会计职业道德规范就是对会计职业行为约定俗成的基本要求，后来制定的会计法律制度吸收了这些基本要求，便形成了会计法律制度。可以说，会计法律制度是会计职业道德的最低要求，会计职业道德是对会计法律制度的重要补充。两者在实施过程中相互作用，会计职业道德是会计法律制度正常运行的社会和思想基础，会计法律制度是促进会计职业道德规范形成和遵守的重要保障。
二、会计职业道德与会计法律制度的主要区别
(一)两者性质不同
会计法律制度充分体现统治阶级的愿望和意志，体现着维护国家、社会、个人财产的安全与完整的要求，一旦违反，就会危及国家、社会、个人财产安全，因此，国家需要用强制措施来保证法律制度的推行与实施。会计职业道德并不都是统治阶级的意志，很多来自于职业习惯和约定俗成。在一个阶级社会里，会计职业道德不是惟一的。会计职业道德靠会计从业人员的自觉性，自愿地执行，并依靠社会舆论和良心来实现，基本上是非强制执行，具有很强的自律性。
（二）两者作用范围不同
会计法律制度侧重于调整会计人员的外在行为和结果的合法化，而不能离开行为过问动机，具有较强的客观性。会计职业道德不仅要求调整会计人员的外在行为，还要调整会计人员内在的精神世界。会计法律制度的各种规定是会计职业关系得以维持的最基本条件，是对会计从业人员行为的最低程度的要求，用以维持现有的会计职业关系和正常的会计工作秩序。在会计职业活动的实践中，虽然有很多不良的会计行为在违反了会计职业道德但没有违反会计法律制度。例如，会计人员不钻研业务，不参加新知识的学习，造成了工作上的差错，缺乏胜任工作的能力。针对这种情况，我们可以说会计人员没有很好的遵守会计职业道德，但不能说其违反了会计法律制（三）两者实现形式不同
会计法律制度是通过一定的程序由国家立法部门或行政管理部门制定和修改的，其表现形式是具体的、明确的、正式形成文字的成文条例。会计职业道德出自于会计人员的职业生活和职业实践，日积月累，约定俗成，其表现形式既有明确的成文规定，也有不成文的规范，尤其是那些较高层次的会计职业道德，存在于人们的意识的信念之中，并无具体的表现形式，它依靠社会舆论、道德教育、传统习俗和道德评价来实现。即使是那些成文的会计职业道德与会计法律制度相比，在表现形式上也缺乏具体性和准确性，通常只是指出人们应当做或不应当做某种行为的一般原则和要求。例如，为了强化会计职业道德的调整功能，我国会计职业道德的内容和要求，但其直接纳入了会计法律制度。我国的《会计法》、《会计基础工作规范》等都规定了会计职业道德的内容和要求。又如，会计职业道德中的提高技能、强化服务、参与管理、奉献社会等内容虽然是非强制性要求，但其直接影响到专业胜任能力、会计信息质量和会计职业的声誉，也要求会计人员遵守。
三、会计行为的“法治”与“德治”
改革开放以来，我们只是对建立市场经济法制体系的重要性看得比较清楚，而对德治的重要性却认识不足。比如遵守诚信应该是市场交易的基本准则，但是当诚信将会损害自已利益时，市场主体就宁可做出违约的选择。我们今天应当总结过去教训，即不能只要“法治”而不要“德治”。也不能只要“德治”而不要“法治”，而应当以法为主，德法并重。江泽民主席明确指出“我们在建设有中国特色的社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法治建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国，对于一个国家治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废，法治属于政治建设，属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明，二者范畴不同，但两者的地位和功能都是非常重要的。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。
会计行为的规范化不仅要以会计法律、法规作保证，还要依赖会计人员的道德信念、道德品质来实现。会计职业道德准则只有转化为人们的内在信念和内在品质，才能在会计行为中真正扎下根，达到治本的目的。为此，我们在规范会计行为，维护社会主义市场经济秩序中，既要坚持不懈地加强会计法制建设，依法规范会计行为，同时坚持不懈地加强会计职业道德建设，以德治理会计行为。
参考文献：
法律与制度的关系范文2
但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]
因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。
一、法律关系与生活关系
(一)作为规范关系的法律关系
在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]
因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。
那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。
萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。
(二)法律关系与生活关系的相互关系
1.法律关系与生活关系概念上的区分
在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]
根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。
萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。
这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。
萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。
由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]
生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。
2.法律关系与生活关系的联系
萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。
至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。
法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。
普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。
(三)本部分的结论
萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社
会实证主义。
二、法律关系与法律制度
(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察
在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]
萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。
而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]
如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]
如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]
基础
法律规则
法律制度
支
决
支
配
定
配
判决（权利）
法律关系
基础
(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则
“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。
萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。
同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]
这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。
法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]
(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察
1.法律关系与法律制度概念上的区分
“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]
而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]
无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]
在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]
如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]
但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]
而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]
在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]
萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。
2.法律关系与法律制度的相互关联
尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。
萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。
萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。
换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。
这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。
同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。
(四)本部分的结论
法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。
但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。
三、结论
法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：
生活
生活关系（素材）————甲和乙的关系
法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系
规范
法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制
法律关系
————民法体系
从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:
[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。
[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。
[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。
[4]同注[3]引文，第36页以下。
[5]同注[3]引文，第38页。
[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。
[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。
[8]同注7引书，第333页。
[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。
[10]同注[7]引书，第331页。
[11]同注[7]引书，第331页。
[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。
[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。
[14]同注[12]引书，第50页。
[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。
[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。
[17]同注[15]引书，第12页。
[18]同注[7]引书，第206页。.
[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。
[20]同注[7]引书，第331页以下。
[21]同注[7]引书，第334页。
[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。
[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。
[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。
[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。
[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。
[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。
[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。
[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。
[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。
[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。
[32]同注[7]引书，第331页。
[33]同注[19]引书，第238页。
[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。
[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。
[36]同注[7]引书，第368页。
[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。
[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。
[39]同注[7]引书，第393页。
[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。
[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。
[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。
[43]同注[7]引书，第10页。
[44]同注[7]引书，第7页。
[45]同注[7]引书，第7页。
[46]同注[7]引书，第7页。
[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。
[48]同注[7]引书，第8页。
[49]同注[7]引书，第9页。
[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。
[51]同注[7]引书，第10页。
[52]同注[7]引书，第9页。
[53]同注[7]引书，第291页。
[54]同注[7]引书，第342页。
[55]同注[7]引书，第339页以下。
[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。
[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。
[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。
[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。
[60]同注7引书，第380页。
[61]同注7引书，第369页。
[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。
[63] 参见同注[19]引书，第2页。
[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。
[65]同注[59]引文，第132页。
[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。
[67]同注[7]引书，第346页，注释a。
[68]同注[7]引书，第345页。
[69]同注[59]引文，第133页。
[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。
[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。
[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。
[73] 同注[7]引书，第9页。
[74]同注[7]引书，第16页。
[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。
[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”
[77同注[38]引书，第385页以下。
[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。
[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。
[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。
[81]同注[72]引哈曼书，第24页。
[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。
[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。
[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.
[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。
[86]同注[12]引书，第49页，注128。
[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。
[88]同注[79]引书，第275页，注75。
[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。
[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”
[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。
[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。
[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。
[94] 同注12引书，第50页。
[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。
[96]同注[12]引书，第50页。
[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。
[98]参见注[12]引书，第51页。
[99]参见注[91]引书，第99页。
[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。
[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。
[102]参见注[47]引书，第343页。
[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。
[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”
[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。
[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。
[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。
[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。
[109]同注[22]引Pinto书，第87页。
[110]同注[47]引书，第343页。
[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。
[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。
[113]同注[79]引书，第276页。
[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。
[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。
[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。
[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。
[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。
[119]同注[118]引书，第94页。
[120]同注[118]引书，第95页。
[121]同注[118]引书，第95页。
[122]同注[118]引书，第94页。
[123]同注[79]引书，第277页以下。
[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。
[125]参见注[79]引书，第277页以下。
[126]同注[114]引书，第14页。
[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。
[128]参见注[79]引书，第278页。
[129] 同注[7]引书，第10页。
[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。
[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。
[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。
[133]同注[22]引Pinto书，第87页。
法律与制度的关系范文3
诸如，个别律师不与公诉人对抗辩论，反而同主持庭审的法官对抗，甚至演变成法官的“对手”、“死磕”法官，违规发难、无理闹庭，甚至当庭辱骂法官，扰乱法庭秩序；而个别法官在审判中采取“你辩你的，我判我的”的做法，对律师的意见不予理会。还有极个别律师与法官沆瀣一气，置党纪国法和当事人权益于不顾，把严肃的司法活动当作谋取私利的手段，进行令人发指的权钱交易和暗箱操作等。
从法理上看，作为司法活动的主导者法官和作为司法活动的重要参与者律师，两者之间的关系正常与否是事关司法公正的一个重要因素。同为法律职业共同体的重要一员，两者若能各司其职，依据宪法和法律忠实履行其诉讼职能，必将有利于司法公正。但如果两者之间出现了上述不正常关系，则会严重损害当事人的合法权益，损害司法权威和司法公正，最终将有碍于法治社会宏伟目标的实现。
本文结合司法实践，分析法官与律师间不正常关系的内外因素，及目前的制度性努力。
同时，借鉴域外经验，在确立制度优先理念的基础上，提出构建律师分类制度、律师执业分流指导制度、律师对法官监督评价机制、法官和律师正常沟通交流机制等设想，以构建正常的法官与律师关系，力求对司法公正和司法权威有所裨益。 一、不正常关系的表象
笔者将当前法官和律师之间不正常的关系归纳为两类：一是“过于亲密”的熟人偏向和利益勾结关系；二是“过于疏远”的互不尊重和互不信任关系。 （一） “过于亲密”的关系
1.熟人偏向
根据社会学家费孝通的观点，中国是一个人情社会，即熟人社会。法官作为生活在现实社会的成员个体，必然有自己的亲朋好友等熟人圈子，尤其是法官和律师同属于法律职业者这个小圈子，相似的法学教育背景和经历等常使得彼此间有着同学、校友、曾经的同事等熟人关系，甚至法官和律师个人之间还可能存在诸如配偶、父母子女等更亲密的个人关系。
当他们分别以法官和律师的身份在法庭上见面时，由于上述“亲密”关系可能会产生超乎法律、公正之外的不正常关系，比如法官可能会不自觉的受到亲情、师友情等影响，出于对自己亲友的了解与信任而做出具有偏袒性的裁判，或者以明示、暗示的方式，推荐或介绍当事人聘请其熟人律师。这种不正常的关系可称之为熟人偏向。
2.利益勾结
与熟人偏向产生的亲密关系不同，另外一种亲密关系完全基于陌生人之间的利益交换和权力寻租，法官和律师通过权钱交换形成较为亲密的往来关系和利益同盟，这种关系可概括为利益勾结的关系。
实践中，一些律师从逐利性的商人角色出发，为了扩大案源或者提高案件胜诉率，往往会主动“靠近”或者“巴结”法官；有些法官为了将自己手中的审判权“变现”，也会主动寻找、接触律师，让其作为中间人而谋取不正当利益。这被称为法官与律师间的“勾兑”，久而久之，两者之间会相互串通形成一种过于亲密的不正常关系，结成经济利益共同体，这必将严重违反各自职业道德并损害当事人利益，极大妨碍司法公正的实现。 （二） “过于疏远”的关系
法官和律师之间过于亲密的熟人偏向和利益勾结等不正常关系有损司法公正，但两者之间如过于疏远而导致互不尊重和互不信任等不正常关系，也不利于司法公正的实现。
1.互不尊重
在法院的庭审当中，除了前面所说的律师与法官“死磕”等现象，我们有时还会看到，个别的律师不遵守法庭纪律，不服从审判长的指挥，对法庭关闭手机和禁止录音录像的要求置若罔闻，脱离法律和事实对法院的判决说三道四；个别法官在庭审中也会采取“你辩你的，我判我的”的做法，随意打断律师发言、忽视律师作用的发挥。还有的法官年纪较轻，而律师的资历和辈分足以成为其师长，在法庭上律师希望得到法官的额外尊重，而法官却想维护其庭审主导的地位和尊严，双方之间的互不尊重感由此产生。
上述种种法官和律师互不尊重的现象都分别损害了法官、律师的形象和司法的权威，究其原因主要是因法官和律师之间缺乏必要的沟通和理解，这种互不尊重的不正常关系，又为法官“殴打”律师、律师辱骂法官等恶劣现象的出现埋下隐患，并成为妨碍司法公正的一个重要因素。
2.互不信任
司法活动的开展和司法公正的实现，需要法官和律师的各司其职与共同努力，其基础在于法官与律师间的充分信任，双方缺乏必要的互信，无疑会降低公正司法实现的程度和水平。
但法官和律师因法律职业本质属性上的不同，法官追求的公正中立与律师追求的己方利益天然地具有相互排斥的属性，使得双方之间缺乏比较坚实的信任基础，甚至会形成互不信任的抵触关系。
在司法实践中，有些律师认为自己的专业水平较高，在法律的理解与辨析方面要比法官有发言权，其的案件败诉后可能就会归因于法官的不专业和不廉洁，并对委托人传播“该法官不懂法”、“该法官和对方有关系”或“该法官收了对方的好处”等信息。法官则会认为律师出于商业动机有逐利倾向，可能会为谋取利益而不择手段，鼓动当事人提出不切实际的诉求或者上诉，因此不能完全相信律师。
双方之间的互不信任，不仅会成为法官与律师正常沟通的障碍，久而久之就会影响各自身边的人对于法官或者律师群体的不信任，进而会让公众对司法的公信力产生质疑，最终影响到司法公正的实现。 二、现状及原因分析 （一）中国为规范法官与律师关系的努力与现状
法官与律师之间的各种非正常关系，干扰了司法活动的顺利进行，损害了司法的公正、权威、中立和廉洁，不利于当事人权利的保护已成为当前司法实践中的一个比较突出的问题。
为避免和消除法官与律师间的各种非正常关系，进而规范和构建法官与律师之间各司其职、恪守本分的正常关系，有关部门已经制定和了一系列法律法规及相关规定。
比如《法官法》、《律师法》、《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（下称《若干规定》）、最高法院的《关于“五个严禁”的规定》）（下称《五个严禁》）等，为法官与律师的职业行为规范与执业操守指明方向，从各方面严格规范法官与律师之间的关系。其中，《法官法》在 “惩戒”部分明确规定了法官不得有的十三种行为，《若干规定》围绕司法公正的目标，全文共使用了26个“不得”、13个“应当”详细规范法官和律师之间的相互关系。《五个严禁》更是明确规定法官严禁违反规定与律师进行不正当交往。
因此，可以说，当前相关部门在规范法官和律师之间正常关系、维护司法公正方面做出了很大努力，但实际取得的效果却并不尽如人意。
法官与律师间的种种不正常关系并未消除，甚至有律师当庭辱骂法官等极端案例发生。媒体曾报道称，有律所主任因为其律所的两起官司败诉，当庭辱骂法官，并在宣判笔录上写下脏话，这极大地损害了司法权威和公正。 （二）我国法官与律师关系现状的原因分析
1.内因
法官和律师之间存在着种种不正常的关系，其根本的原因是法官和律师自身某些方面出现了问题。
一是行为上有疏忽。在中国这个熟人社会里，很多情况下法官和律师也不能免俗。特别是当法官和律师之间具有亲戚、朋友、同学、曾经同事等亲密关系时，就放松了自律的要求和警惕的心理，不知不觉间就突破底线超越了正常关系。
二是追求上有偏差。有些法官和律师没有将法律至上、司法公正作为履职的价值追求，而是将追名逐利作为人生导向，为了获取更多非法利益，不惜背离其肩负的职责，私底下进行权钱交易等，少数法官和律师之间的利益勾结等不正常关系均与此有关。
三是沟通上有问题。沟通不畅是导致法官和律师之间不正常关系的一个重要因素。两者之间从内心深处所产生的相互不尊重、不信任的感觉，多是由于双方缺乏充分的沟通和交流所致。
四是认识上有错误。突出表现在缺乏对于法律职业共同体的认同。法官和律师分别坚守各自的职业阵地，不将对方视为实现司法公正的同盟军，反而当作剑拔弩张、水火不容的异己，防范之心油然而生，信任之感荡然全无，互不信任等不正常关系由此产生。
2.外因
一是制度不到位。当前，中国关于规范法官和律师关系的法律条文和纪律规定不在少数，但存在着可操作性差、重复交叉等问题，特别是缺少行之有效的制度设计，不能够在规范法官和律师之间关系方面形成坚实的“防火墙”或有效的“安全阀”，甚至出现规定越多问题也越多的怪异现象。
二是执行不到位。中国现有的关于规范法官和律师相互关系的规定当中，有不少好的举措，但因落实不到位、执行缩水等原因导致很多规定和举措形同虚设，这也是当前一些法官和律师之间不正常关系屡禁不绝且有愈演愈烈趋势的一个重要因素。 三、域外经验 （一）英国的律师分流制
英国的职业律师实行分流制，分为小律师和大律师两类，两者同属律师但各司其职，不允许任何律师身兼二职。
小律师（Solicitors）又被称为初级律师、事务律师，主要负责与客户打交道，处理一般性的律师办公室事务性工作等，并帮助大律师在高一级法院的案件论证做基础的准备工作，他们处理全英国大约95%的一般性法律事务。
大律师（Barrister）又被称为出庭律师、辩护律师，主要负责向委托人提供法律咨询、从事民事和刑事案件的诉讼工作。大律师只有受小律师的“托办”才能接待委托人，其辩护的案件必须经由小律师初步处理，委托人不会直接和大律师见面。大律师与小律师两者的界限清晰，二者之间没有隶属关系，小律师不能晋升为大律师，大律师只许单独开业不能与小律师或其他大律师组建合作形式的律师所，其律师费由小律师支付，大律师在执行公务中不得广告或招揽业务。
这种分流制度在规范法官和律师之间的相互关系上作用明显。
首先，小律师面向当事人负责接收案件，与法官之间的联系被大律师阻断，因此无法直接与法官接触。
其次，大律师根据小律师准备的材料开庭应诉，与当事人甚少接触，且报酬通过小律师支付，消除了由当事人施加的“必须胜诉”的压力和逐利化倾向产生的进而向法官寻租的动机与行为。这种制度通过大、小律师的各司其职、各守其责的方式，将当事人与律师、法官之间的关系由“当事人-律师-法官”转变成“当事人-事务律师-出庭律师-法官”的模式，如同设置了当事人-事务律师-出庭律师-法官一道防止法官与律师进行权钱交易的“司法安全隔离带”，如此能在一定程度上预防和消除法官与律师之间的利益勾结等不正常关系。 （二）美国的律师监督法官制度
美国在规范法官和律师相互关系方面做法很多，美国律师协会制定的《司法行为示范守则（1990）》与《职业行为示范规则》，分别从法官和律师的角度，对两者之间的关系进行了全面、系统、详细的规范，还推出了卓有特色的律师监督法官制度。
律师监督法官制度是平衡法官与律师地位、促进司法公正的重要手段。
以美国康涅狄格州为例，早在20世纪80年代中期开始，该州就通过发放调查表的形式匿名对法官实行评估，其中重要的调查对象就是参与司法程序的律师。律师调查表主要调查法官对参与法院诉讼程序的各类人员所持的态度、法官在一些具体方面的工作表现，评估调查结果从法官的举止、法律能力、管理技能和对当事人的态度四方面衡量法官工作状况。
这种制度的优势在于可促进法官素质的提高，并促使法官和律师间关系的良性发展。
首先，律师因参与调查可加深对法官各方面的了解，法官也会通过反馈情况，了解律师真实的想法和评价，双方借助这种方式加强沟通和了解，并为相互尊重和信任奠定基础。
其次，增强律师对法官的监督和约束，将律师意见纳入到对法官的考评中，防止审判权一权独大、法官独断专行，在一定程度上彰显了律师的地位，并促进双方关系的良性发展。 （三）德国的律师本土化原则
德国的律师本土化原则颇具特色。依照这个原则，律师在受理民事案件时，只能到给予他出庭许可证的法院出庭，其目的在于促进律师在德国大体均匀地分布，避免少数律师拥有大多数的当事人资源。德国律师本土化的原则一方面弱化了律师行业内的竞争，防止律师为争抢案源而“发展”与法官的不正当关系；另一方面，律师相对固定区域的执业既增强了法官和律师间的互相监督，也加强了两者之间的正常合作关系。 四、制度设想
在原因分析时，笔者把制度因素放在了外因范畴，但在提出破解之道时，认为应把制度因素放在首要的优先位置考虑。因为不管是认识、沟通问题，还是追求和行为问题，实际上都是行为人个人选择的结果。按照新制度经济学的“成本和收益”选择理论，对于个人选择的规范和引导中制度是最重要因素。制度通过影响个人对成本和收益的计算最终影响个人的选择，制度告诉人们何者可为、何者不可为。
因此，规范法官和律师之间的关系，同样需要依赖制度进行规范和引导，而且制度的规范和引导应该是最有效、最优先的选择，这有待长期的、全面的制度性努力。结合国外先进的经验和中国的实际情况，本文单纯从理论研究角度提出如下设想：
一是构建律师分类制度。参照英国模式，对中国的律师行业进行人员分类管理，根据律师协会与司法部门的资料对律师划分辅助律师与主诉律师。辅助律师由实习律师或者初任律师来担任，主要负责开庭前的准备工作，联系当事人、整理案件材料等，主诉律师则由有丰富诉讼经验、并经律师协会与司法行政部门认定品行良好的律师担任，主要负责出庭诉讼，在法官和律师之间构建一道不正常关系的防火墙。
二是构建律师执业分流指导制度。案源多少直接影响律师的经济收入，基于案源的争抢与维持是导致律师和法官之间不正常关系的重要因素。
当前中国律师业面临起步不久和不均衡的现状，在北上广等城市律师事务所和律师相对集中饱和，中西部地区律师执业人员则相对不足，导致有的地方案多律师少、有的地方案少律师多，这决定了中国不能照搬照抄德国的本土化原则。但可以结合国情，设置律师执业分流指导制度，定期不同地区和不同行业律师的分布情况，从而指导全国各地、各行业律师的合理分布，防止为了争夺案源而导致的律师和法官之间的不正常关系。
三是构建律师对法官的监督评价机制。参照美国和德国的有关制度，加强和拓展律师对法官的监督评价途径，比如通过问卷调查、参与法官惩戒委员会等方式让律师参与对法官职业道德和司法行为的监督评价，通过参与法官的选拔任命活动等让律师对法官的选拔任命有话语权，从而确保律师和法官之间各司其职与相互监督。
四是构建法官和律师的正常沟通交流机制。参照域外经验，促进法官与律师之间信息沟通的制度化、长效化，加强、鼓励法官和律师之间的正当交流，特别是通过共同参加立法建议、案例研讨、学术交流等活动，加深两者之间的沟通与理解，使之产生同属于法律职业共同体的荣誉感和归属感，建立坚实的相互尊重和信任基础。
任何制度的功能发挥在于付诸实践，再好的制度设计如果束之高阁也只能是形同虚设。因此，要想真正规范法官和律师之间的相互关系，强化制度的执行是必不可少的环节，并需相应的程序保障。
首先，要建立制度落实情况的定期考核，相关部门通过定期考核和检查督促相关制度的落地。
其次，建立制度落实情况的社会评价调查机制，发动全社会的监督力量推动相关制度的“落地”。另外，还要建立制度落实情况的总结整改制度，使制度设计不断适应新的实际情况。
法律与制度的关系范文4
[关键词]检察权检察机关法律监督权
半个多世纪前，新中国的建立了中华民国的五权分立和六法体系，效仿苏联模式构建起社会主义政治制度和法律体系，人民检察院应运而生。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文拟从比较法的角度，论证我国的检察权就是法律监督权，且是最高权力之下的一项独立国家权力。
一、检察权性质之争
当前，学界主要有以下四种观点：
1、检察权是司法权，检察机关是司法机关。该观点认为，检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。此说为当前通说，并得到官方认可。
2、检察权是行政权，检察机关是行政机关。这一观点又可分为温和派和激进派。①温和派从宏观上看待检察权，他们认为检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。②激进派从微观上看待检察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督权的简单相加；主张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行政监察部门行使，或者设立类似廉政公署的专门机构行使；将批捕权交由法院行使，建立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押逮捕；将公诉权交由行政机关中的公诉机构行使；将法律监督权交由权力机关行使，以实现控辩双方的“平等武装”，构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。
3、检察权具有司法权与行政权的双重属性。认为检察机关的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方面，检察官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。龙宗智教授进一步指出，我国检察权具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。
4、检察权既非司法权又非行政权，是独立的法律监督权，检察机关就是法律监督机关。这实际上是由第三种观点引申出的另一种结论。我国的政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权，并将行政权、司法权与法律监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行使。检察机关是国家的法律监督机关，其享有的权力统称为检察权或法律监督权，是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权，从而使检察权呈现司法权或行政权的某些特征。
笔者同意第四种观点。这一观点许多学者在制度、权力制约、控制论等角度都有过精辟的论述，在此笔者试从比较法的角度，对该观点的科学性进行论证。
二、三大法系的检察制度之比较
当今世界主要有大陆法系、英美法系和社会主义法系三大法系。由于经济基础、政治制度和历史传统等原因，不同法系国家甚至同一法系国家在检察制度方面存在很大差异。正如我国台湾地区资深检察官朱朝亮先生讲的那样：“按检察官之定位，有定位为行政机关人者，如法国法制，有定位为行政机关辩护人者，如美国法制，有定位为公益代表人（或公益辩护人）者，如日本法制。”
1、大陆法系的检察制度。12世纪的法国，地方领力很大，国王的权力受到限制，为加强中央集权，维护国家法律的统一，国王便设立人，国王处理私人事务，并承担监督王国法律在领主土地上实施的职责。14世纪，法国将原先的国王诉讼人改称为检察官，普遍设于各级法院，一方面以国家公诉人的身份对罪犯进行侦查和，参与法院的审讯，另一方面代表国王对地方行政当局进行监督，成为国王在地方的耳目。这被认为是检察官制度的起源。目前，大陆法系国家大多把检察机关界定为行政机关，但检察机关并非纯粹的公诉机关，在一定程度上承担法律监督和保证国家法律统一实施的职能。法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能，另一方面还对司法救助制度的运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审查监督。德国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时监督审判程序是否合法，并且对判决的合法性负有监督职责。葡萄牙检察机关还对常规法律的合宪性进行监督。因此，大陆法系检察官享有近似于法官的身份、经济和特权保障，被称作“站着的法官”和“法律守护人”，在法庭上检察官既是公诉人又是法律监督者，法、德、日等国检察官均可对法院的某些错误判决提出上诉（抗告）。
2、英美法系的检察制度。英美法系的检察制度主要起源于15世纪的英国。1461年，英王将担任王室法律顾问的国王律师改名为英国检察长，1515年，又设副检察长，逐步形成了英国的检察制度。英国是典型的联邦制和判例法国家，法律被称为“大法官的脚”主要由法官遵循和创设，具有造法功能的法官在英美法系具有极高的社会地位，法官在司法上的至上权威是不能容忍更上位的监督者。同时，英美国家各成员亦拥有自己的法律体系，寻求整个国家的法制统一既无可能亦无必要，因此法律监督理念在英美法系国家不可能产生。
3、社会主义法系的检察制度。社会主义法系的检察制度起源于苏联，其理论基础主要来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁检察制度的理论架构至少应包含以下三层含义：①社会主义国家的法制应当是统一的。“法制不能有卡卢加省的法制，喀山省的法制，而应当是全俄统一的法制，甚至是全苏维埃共和国联邦统一的法制。”②检察机关的职权就是法律监督，具有专门性和程序性。“检察长的职责是使任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权停止决定的执行。”③检察权应当统一独立行使，不受地方干涉。“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。”“检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。”
（二）几点启示
由此我们至少可以得出以下四个结论：
1、大陆法系和社会主义法系国家检察机关天生具有法律监督的职能。中央集权和成文法国家一般要求国家法律在全国的统一正确实施，法官只能严格适用成文法，不能超越和创制法律，必须有一个机关承担起法律监督的责任，以维护国家法律的统一正确实施，因而大陆法系和社会主义法系的检察机关自产生之日起就具有公诉人与法律监督者的双重身份，享有近似于法官的身份、经济和特权保障。英美法系国家检察机关职责范围稍小，因而将其界定为“诉讼机关”似乎更为妥当；而大陆法系国家检察机关的指能更加广泛，将其界定为“法律监督机关”较为合适。
2、权力划分是影响检察机关准确定位的决定因素。大陆法系和英美法系将“三权分立”作为一种先验的前提，因而检察机关只能定位于行政或司法机关；而社会主义法系在权力划分上更为开阔，因而在最高权力之下，形成了立法、行政、司法、检察“四权分立”的格局。
3、社会主义法系检察机关的法律地位高于英美法系和大陆法系检察机关。①英美法系和大陆法系的检察机关定位于行政机关，大多隶属于司法行政机关，也有个别设置于法院中，与立法、司法机关不在同一层面。我国检察机关作为国家的法律监督机关，由国家权力机关产生并对其负责，同审判机关、行政机关平行设置，互不隶属。②英美法系和大陆法系检察机关基本职能是追诉刑事犯罪，即便具有一定监督职能，也只是对侦查、执行以及司法审判的具体活动进行监督。社会主义法系检察机关则是专门的法律监督机关，法律监督是其基本职能，且监督范围广泛，公诉只是法律监督的手段和组成部分。
4、刑事诉讼模式是检察机关定位的具体表现。由于大陆法系和社会主义法系检察机关具有双重身份，他们在不同程度上承担法律监督的职责，因而在诉讼模式上更倾向于职权主义，检察官要遵守客观中立的原则，要对判决的公正性进行监督，而不是单纯的指控被告人。英美法系的检察官被视为控方当事人，他们可以在庭前与辩方进行辩诉交易，对公诉权进行较大的裁量和处分，在庭上则只承担提出并证明犯罪事实的任务，这便是“当事人主义”或“等腰三角形”的诉讼模式。
三、中国特色检察制度的渊源及其启示
有学者认为，我国检察制度是根据人民民主的理论和列宁社会主义检察制度的思想，在继承新民主主义革命时期根据地和解放区的检察工作的优良传统，发扬中国古代政治法律制度特别是御史制度的精华，吸收国外特别是苏联社会主义检察制度建设的经验的基础上，结合中国实际情况而建立的。笔者认为，这一观点比较全面，但不无可资商榷与补充之处：
1、我国古代御史制度虽然与现代检察制度有一定相似之处，却无必然联系。古代御史承担检举犯罪、督察百官、审判犯罪和部分行政职权，与现代检察制度有一定相似之处，但御史制度的发展演变在清末被迫中止和断裂。清末新政，仿日本在各级审判厅附设检事局，将现代检察制度引入中国。但我国古代将御史监督权作为一项重要的国家权力；御史机关直接向最高统治者负责，不受地方干涉；御史享有较高地位、较大权力和特殊保护等做法，在当前仍颇有借鉴意义。
2、苏联的社会主义检察制度应当是我国检察制度最主要、最直接的渊源。新中国从开始建立检察制度的时候起，在宏观上把列宁关于法律监督的理论作为指导思想，在微观上结合了我国的实际。彭真同志指出：“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁的这一指导思想。”苏联解体后，我国成为社会主义法系的主要代表国家，我国的检察制度以其鲜明的社会主义特征，在世界各国检察制度中独树一帜。
3、90年代以来西风东渐，我国的检察制度受到国外特别是英美法系国家检察制度的一些影响。突出表现在诉讼模式的改革上：1979年《刑事诉讼法》为基础建构的刑事诉讼模式，具有典型的职权主义诉讼模式特征；1996年刑事诉讼法的修订，引进、吸收了诸多当事人主义刑事诉讼模式的内容，形成了“混合型”诉讼模式，在实践中有向当事人主义发展的趋势。笔者认为，纯粹“当事人主义”和“等腰三角形”诉讼模式建立在英美法系国家法制基础上，与我国法律制度并不兼容。首先，我国是成文法国家，法官必须严格遵循法律而不能创设法律，因此法律监督成为必要和可能；其次，检察机关的法律监督是程序意义上的监督，与具有实体处分性的司法权没有冲突，尊重审判权不等于“司法至上”，有错不纠才是对司法权威最大的侵害；最后，我国检察机关是国家的法律监督机关，不是控方当事人，与法院一起承担惩治犯罪和维护公正的双重使命，与作为国家法律工作者的律师也不构成对立的两极。
正如笔者在前面提到的那样，研究我国的检察制度必须站在本土化的基点，借鉴国外的检察制度亦必须考虑与本土结构和法律文化的兼容与整合。我国检察制度理应具有与时俱进的品格，但与时俱进不是盲目抄搬，检察改革必须在社会主义政治制度和人民检察制度的框架内进行。因此，坚持我国检察机关法律监督机关的科学定位，还检察权以独立法律监督权的本来面目，并不断予以加强和完善，是当前检察改革应然的基础和前提。视我国体制于不顾，而奉西方“三权分立”为圭皋，必将使我国检察制度背离其设立的初衷，而使社会主义法律制度产生冲突，甚至淹没于西风东渐的狂潮。
参见倪培兴、王玉珏：《论我国体制和司法体制中的检察权》，《中国检察》（第三卷）。
参见郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学报》，1999年第3期。
参见夏邦：《中国检察院体制应予取消》，《法学》1999年第7期。
参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。
参见曹呈宏：《分权制衡中的检察权定位》，《人民检察》2002年第11期。
参见（台湾）朱朝亮：《司法官法草案总说明》，pra-/pra_4/pra_4_1_27_2.htm。
参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见周其华：《中国检察学》，中国法制出版社1998年版，第71页
意大利检察机关属于国家司法机关；检察官属于司法官，被称为“检察机关的法官”。
参见王然冀：《当代中国检察学》，法律出版社1989年版，第70页。
参见王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第336页。
参见中国检察考察团：《德国的检察制度》，《人民检察》1994年第11期。
参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年版，第195—196页。
参见《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年版，第195—196页。。
参见《列宁全集》第43卷，人民出版社1956年版，第455页。
参见《列宁全集》第33卷，人民出版社1956年版，第326—327页。
参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见孙谦、刘立宪主编《检察理论研究综述》（1989—1999），中国检察出版社2000年版，第348页。
参见王琳《检察改革三题》，/douzilaw/fxpl/wj005.htm。
法律与制度的关系范文5
「关键词法律，金融发展，法律金融理论，法律经济学
一、引言：法律现实主义、法律经济学运动与法律金融理论的产生
长期以来，西方法学家忽视法律和经济之间的内在联系和相互作用。只有到了二十世纪末30年代初，由于来自法律现实主义运动和社会经济发展受阻 ――经济大萧条这两方面的推动力，才使经济学和法学真正结合，从而导致了一个新兴了法学流派的诞生即法律的经济分析学说。一方面，以弗兰克和卢埃林等著名法学家为首发起的当时风魔美国的法律现实主义运动（Legal Realism Movement）促使人们改变以往的概念式的法学教育方法和内容，将眼光更多的投向复杂多样的社会现实，无论是法律理想主义还是从概念到概念的法条主义，都面临日益纷繁复杂的经济现实的挑战，对本世纪美国的法学教育和研究均产生了深远的影响。另一方面，由于当时发生世界性的经济大萧条，自由放任主义的经济政策被受国家干预经济的政策所替代，法学家们不得不考虑把政府的社会经济职能作为一个实实在在的法现象加以考虑，改变法是一个封闭式的规范体系这个传统的法律机能观，积极地探讨法律和经济的相互联系，法律经济学开始萌芽。
到了20世纪70年代，经济学的概念和理性选择的分析方法得以大规模地在法学领域繁殖开来。经济学在法律分析领域60年代以后的发展就是一个疆域不断扩展的过程，几乎所有的法律领域都被经济学的分析工具开垦过，并且随着经济学研究方法的更新，交易费用分析、比较制度分析、公共选择、博弈分析、演进博弈分析、实验经济学等新的分析工具又被运用到法律经济学中，“经济学帝国主义”在新法律经济学领域得到了淋漓尽致的体现。现代法律经济学理论的集大成者波斯纳将法律经济学在其短短20余年发展历程中所取得的成就和影响称为“法律经济学运动” .
从法律经济学的研究方法来看，法律经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及最大化方法作为基本分析工具来进行法律问题研究的。
法律金融理论（Law and Finance）是从20世纪90年代中后期才在美国兴起的一门由金融学和法学交叉而形成的新兴交叉学科，是法律经济学在金融学领域的运用和发展，属于法律经济学研究的前沿分支领域。它应用金融经济学和计量经济学方法分析和探究法律和金融的关系、法律和法律制度对国家金融体系的形成、金融体系配置资源的效率、公司金融、金融发展以及经济增长的影响。1998来自美国哈佛大学、芝加哥大学的四位学者La Porta、Lopez-de-Silanes、Shleifer和Vishny（以下简称LLSV）发表了“法律金融”（Law and Finance）这篇奠基性文献，标志着法律金融理论的产生。自此以来，法律金融理论渐渐引起了越来越多的法律学者、经济学者、金融学者、管理学者甚至历史学者的研究兴趣，他们的工作，极大地推动了法学和金融学的融合，推动了法律金融理论的发展，取得了引人注目的成就。
法律金融理论研究目前还没有一个统一的研究范式，尚未形成完成系统的理论体系，一些研究成果散落于法律经济学、新制度经济学、管制经济学和新比较经济学以及金融法等领域的一些专题研究文献中。目前，法律金融理论有两大研究方向：一是结合法律制度来研究金融学问题，也就是以金融学为中心、以经济学或计量经济学作为分析工具，同时研究涉及的法律问题，强调法律环境因素对金融主体行为和金融系统运行的影响，比较金融组织在节约交易成本方面的功能性结构和与其相适应的法律形态；二是利用金融经济学的研究方法来研究法律问题，即运用经济学、金融学的最优化、均衡、效率、风险、收益等概念和工具来解析金融法律制度，描述和评判金融法律制度和法院的行为和效果，将法律原则转化为经济学原则，去解释金融法背后的效率逻辑。法律金融理论已经取得的成就可以分成两个领域：一是宏观法律金融理论，即研究法律和金融的关系、法律起源、法律移植与金融发展、法系与金融发展、司法效率与金融发展，投资者保护、债权保护与金融发展等问题；二是微观法律金融理论，即研究法律与企业成长、企业融资能力、融资成本，法律体制的质量与企业所有权和企业规模，投资者保护与企业公司治理、公司价值等问题。
二、宏观法律金融理论：法律、金融发展与经济增长
在解释金融发展的国别差异时，法律金融理论的重点是法律制度的作用。首先，法律金融理论认为，在法律体制强调私人产权、支持私人契约安排并保护投资商合法权利的国家，储蓄者更愿意资助企业，金融市场活跃。其次，在过去几百年中形成的、并通过征服、殖民和模仿在国际上传播的各种欧洲法律传统，有助于说明当今各国在保护投资商、契约环境和金融发展方面存在的差异。然而，相反的理论和证据则对此类法律和金融理论的作用提出了挑战。许多人认为，在法律起源派系之内的差异多于派系之间的差异。还有人怀疑法律传统的主要作用，并认为政见、宗教倾向或地理因素是推动金融发展的主要因素。最后，有些研究人员怀疑法律制度的主要作用，并认为其它因素（如竞争性的产品市场、社会资本和非正式规则）对金融发展也很重要。
（一）法律起源与金融发展
1、法律起源决定金融发展：LLSV模型
（1）从投资者保护与法律起源之间的关系看法律起源对金融发展的重要性。施莱弗教授等的研究出发点，是（外部）投资者保护与金融的关系。他们设计了若干指标，主要是外部股东（少数股东）和债权人的权利在法律上能够得到来自企业内部（经营者和大股东）的多大程度的保护，以及49个国家在法律执行上如何有效等。这些指标体现了保护投资者的程度、法律执行的质量等变量与资本市场的发达程度、股票市场的相对规模、上市公司的数量（人均）、首次公开发行上市的活跃程度、股东持有股份的分散化等变量之间很强的正相关关系。他们明确指出，这些显示保护投资者和法律执行质量程度的各项指标，与各自国家的法律制度起源密切相关。
按照上述分类，LLSV明确指出，在保护投资者（法律及其执行的实效性）方面，其法律体系以英国判例法为起源的国家表现得最强，以法国成文法为起源的国家表现最弱，以德国、北欧各国法律体系为起源的国家表现居中；此外，以法国法为起源的国家，其资本市场的发展速度最慢。对投资者进行保护等法律制度的完善以及市场的发展阶段，是要依赖于该国整个经济的发展阶段的。LLSV认为，即使是考虑到经济发展阶段的不同（将人均GNP作为说明变量进行调整），以法国法为起源的国家在保护投资者以及资本市场的发达程度方面还是比以英国判例法为起源的国家落后。
（2）政府管制与法律起源之间的关系。LLSV为了进一步强调法律制度起源的作用，除上述的金融领域外，还分析了法律起源与政府对民间经济活动干预程度之间的关系。例如，LLSV（1999）将124个国家保护产权的程度按国别指数化，对它们与法律起源之间的关系进行研究。另外，他们还收集了 85个国家在创办企业的准入制度上的数据 （Djankov，La Porta， Lopez-de-Silanes 和Shleifer 2002a）。此外，他们还以因驱逐拖欠房租的房客和回收拒付支票为例，将各国在处理这类纠纷的司法上的程序形式主义程度（审判官是否必须由专家担任、书面记录比口头辩论更受重视的程度等）进行指数化比较 （Djankov，La Porta， Lopez-de-Silanes 和Shleifer 2002b）。基于以上分析他们得出结论，即便考虑到了经济发展程度的不同，以英国法为起源的国家的政府干预程度比以法国法为起源的国家要弱，其整体经济绩效也较好。
（3）法律起源重要的原因分析。Beck，Demirgü-Kunt和Levine对两种有关法律起源影响金融发展的理论进行了评估。首先， “政治”派强调（1）法律传统赋予个体投资商的权利重点与其赋予国家的权利重点是不同的，而（2）这反过来影响产权和金融市场的发展。其次，“适应”派则认为（1）法律传统在适应商业环境变化方面的能力不尽相同，而（2）与僵硬的法律传统相比，能够迅速适应商业环境变化以缩小经济契约需求与法律体制能力间缺口的法律体系能更有效地推动金融业发展。作者使用了历史比较和跨国回归方法来评估这两个派别的正确性。
2、金融发展与法律变革的顺序：对LLSV的驳论之一
柴芬斯（Cheffins，2000）研究发现，在20世纪之前的英国，私有企业在伦敦交易所上市的几乎没有，在整个20世纪，通过公开发行股票募集资金，随后在伦敦股票交易所上市的企业数量却显著增加，他认为，尽管英国的司法制度提供了稳定而诚实的争端解决方式，但其法律制度在20世纪前期的大多数时候并没有为中小投资者提供很好的保护，但市场却产生了保护投资者利益的很好替代方式，如自律监管体制，它们在中小投资者保护中起到了替代性作用，也就是说，法律对英国的所有权和控制权体系形成的影响并不象LLSV所强调的那样。
科菲因（John C. Coffin，2001）考查了美国和英国公开证券市场的发展历史，发现在19世纪末，美国和英国都没有为中小投资者提供强大的法律保护，而且（至少在美国）个人控制权很大。尽管没有对中小投资者良好的法律环境，美国和英国都成功发展了发达的证券市场。通过分析历史经验，他认为，法律变革总是滞后于金融发展的实践，法律改革需要大量公众股东相应利益需求的支持，只有他们在政治上提出修改法律、增订有关投资者保护法律条款，有关投资者保护的法律改革才具有了民间上的合法性和合意性。按照这个逻辑，应该是金融发展实践是因，法律变革是果，恰恰与LLSV的理论相反。
3、法律移植与金融发展：对LLSV的驳论之二
基于上述LLSV的分析，法律制度不仅外生性地决定了国家的经济架构和经济绩效，其产生的影响还取决于该制度是从哪个国家移植过来的。在美国的法学院里，一些以公司法、公司治理结构为专攻方向、对经济学也很精通的法律学者注意到了法律制度与实际情况相背离的问题，在他们当中，“法律并非重要” （Law is trivial）（Black ，1990）的观点占据了上风。
哥伦比亚大学法学院的卡塔琳娜·皮斯托教授（Katharina Pistor）就是上述对法律制度起源（legal origin）的重要性持怀疑态度的法律学者之一。她的研究着眼点，主要是放在某个国家接受法律制度移植时的移植过程上，而不是这个法律制度起源自哪个国家，作为法律执行效率性的决定因素，法律制度的移植过程比法律制度的来源更加重要（Berkowitz， Pistor 和Richard 2001）。
皮斯托、凯南、克莱因赫斯特坎普和维斯特（Pistor， Keinan， Kleinheistcrkamp、West，2002）将过去200年中移植了公司法的六个国家，即，西班牙、智利、哥伦比亚（以上源自法国法）、以色列、马来西亚（源自英国法）、日本（源自德国法美国法）的公司法的演进与其起源国进行了比较分析。分析结果显示，无论制度移植国的制度源自哪个国家，都发生了与起源国极其迥异的演进形式。皮斯托教授等强调，尽管几乎所有国家（哥伦比亚除外）最终都开始依照国内的问题和情况对公司法进行改革，但这并不意味着引进正规的法律制度后就可以立即应用，也不意味着法律制度能够进入一个可以根据使用者的需要自发性地进行改革的连续性演进程序。
（二）执法效率与金融发展
正式的法律可能为非正式市场和个人关系提供操作准绳。Pistor等（Katharina Pistor， Martin Raiser， Stanislaw Gelfer， 2000）在分析24个转轨经济国家投资者保护水平与该国证券市场发展规模的关系后发现，执法效率是解释一国证券市场发展规模的一个重要变量，制约转轨经济国家金融市场发展的一个重要因素是执法效率的低下；回归分析表明，执法效率比法律条文的质量对金融市场的发展水平有更强的解释力。该研究结果指出了转轨经济国家从中央计划经济向市场经济转变的一个根本问题，即转轨的成功需要国家的角色完成由经济活动的直接协调者向公正的公断者的转变。而投资者对执法效率缺乏信心表明，这种转变尚未完成。在这种环境下，要加强证券市场的投资者保护水平，改进和完善法律条文最多只是部分的解决方法。
（三）法律、政治和金融
一个国家的法律起源（无论是英国式、法国式、德国式还是斯堪的纳维亚式的）有助于解释其当前的金融制度发展。在促进私人交流和自我调整以支持新的金融和商业交易方面，不同法律体系的能力是不一样的。一个国家不能改变其法律起源，但却可以（通过很大努力）改革其司法体系。其方法是重视外部投资商的权利、保证更可靠的和更有效的合同执行、以及建立更易于适应不断变化的经济条件的法律体系。Beck、Demirgü-Kunt和Levine评估了三个公认的有关金融发展历史成因的理论。他们还提出了对其中一个理论的扩展建议。法律与金融观点着重说明不同的法律传统在不同程度上强调私人投资商相对于国家的权利，它在金融发展方面有许多重要流派。动态法律与金融观点补充了法律与金融观点，它强调法律传统在适应条件变化方面的能力也是不同的。政治和金融观点否定法律传统的重要作用，而强调政治因素影响金融体制的发展。天赋观点认为，当欧洲移民在全球各地进行殖民化统治时，其死亡率影响了他们最早建立的制度，而后者则对今天的制度产生了持久的影响。作者的经验性研究结果非常符合强调法律传统作用的理论。它们为天赋观点提供了有限的支持。有关数据与强调政治结构特征的理论出入较大，尽管政治可以给金融部门造成明显的影响。换言之，一个国家的法律起源（无论其法律传统是英国式的、法国式的、德国式的还是斯堪的纳维亚式的）有助于解释其目前的金融制度，即使在不受其它因素影响的情况下也是如此。具有法国式法律传统的国家一般金融制度较弱，而具有习惯法和德国民法传统的国家，一般金融制度较强。
（四）法律的不完备性与金融监管
皮斯托和许成钢（Pistor and Xu 2002）认为：法律是内在不完备（incompleteness）的，这意味着不可能制定出能准确无误地说明所有潜在损害行为的法律。当法律高度不完备且违法行为会导致重大损害时，将执法权分配给监管者而非法庭是最优的，因为监管者能主动开展调查、禁止损害行为或强制罚款。
上述类似的解决方案，在商法发展历史悠久的发达市场经济中运作极好，在转型经济中却可能不起作用。原因在于，转型经济面临着导致法庭和监管者执法均无效率的情况。为了避免阻吓和监管失灵，转型经济应该发展除执法之外的机制。对政府机构进行的任何额外权力的转移，都应该辅之以治理机制，这些机制要能够最小化权力的滥用，还要能创造对政府机构的激励，使他们制定社会福利而不是个人利益最大化的决策。
（五）中国的法律和金融
在一些关于中国法律和经济发展的研究中，Allen， Qian and Qian（2002）采用La Porta 等人（1998）的法律指标来研究中国的法律体系，发现与La Porta 等人研究中的样本国家相比，中国的法律体系是不完善的。然而，中国经济的增长主要由一些非正式的部门推动的，恰恰是在这些部门，正式法律体系的影响很微弱。Pei（2001）也发现，尽管中国在经济增长方面有着漂亮的纪录，但是商业合同的执行情况却很差。Alford （2000） 指出，在评价中国法律体系的时候，仅仅研究中国的正式法律条文是不够的；他建议研究者关注中国正式法律和非正式执行机制之间的相互影响。尽管中国已经拥有了一系列相当完整且较合理的书面法，但是执法力度却非常弱（Garnaut et al.， 2000； Pei， 2001； Stone and Yao， 2002）。Alford （2000）正确地指出了仅仅研究中国成文法律是不够的。
卢峰、姚洋论证了“漏损效应”——即金融资源从享有特权的国有部门流向受到信贷歧视的私人部门的过程。在金融压抑的经济体中，单纯地改善法治并不促进金融的全面发展；相反，它通过减少私人投资的比重对经济增长产生相当大的负面作用。通过研究得出结论：法律制度只是制度总体中的一个环节，要使它发挥良性作用，需要其他相应的制度来配套，只有在其他配套制度安排完善的情况下，法治才能发挥良性作用（卢峰、姚洋，2004）。
三、微观法律金融理论：法律、企业融资与投资者保护
微观法律金融理论的研究集中于在国家层面上保护投资者的措施，着重研究不同国家和不同法系在法律体制方面的差别，并研究了法律对企业的融资能力、信用成本的影响，取得了不少有价值的成果。
（一）保护投资者、公司治理与金融发展
投资者保护之所以倍受关注，与许多国家的公司管理者对外部投资者利益侵占的广泛性密切相关。法律金融理论最近关于公司治理结构的研究发现，各国之间在所有权集中度、资本市场的发展、投票权的价值以及利用外部融资等问题上存在具有制度性差异。而且这些差异看起来与对少数股东投资者的法律保护力度密切相关。反过来，这种法律保护的水平又似乎依赖于各国法律体系的性质与起源，且随之而改变。特别是在对投资者提供保护方面，普通法系远远超出了民法系（尤其是法国民法系）。反过来，这又鼓励了资本市场的成长与所有权的分散。结果，公司中就出现了所有权集中及所有权分散两种相反的体系，而每种体系均有各自不同的公司治理结构。因此，法律金融理论关于投资者保护的研究逻辑思路可以概括为：投资者保护取决于相应的法律体系和执法力度，而后者又源于不同的法源或法系，即法源决定了一国的投资者保护程度。投资者保护又直接影响到一个国家金融体系的模式选择。融资模式和所有权结构也决定公司治理的水平，公司治理水平影响公司价值，影响公司绩效鹤经济发展。可以简单把它总结为：
法源商法（公司法）投资者保护企业融资和所有权结构公司治理公司价值经济绩效和经济发展
1、法律与投资者保护
在1999年12月LLSV发表的《投资者保护：起源、影响、改革》（Investor Protection： Origins， Consequences ，Reform）中，不但对法律差别、各国法律实施效率进行了详细描述，还讨论了这些差别的可能起源，同时也对他们的影响进行了总结，并对公司治理的潜在策略进行了评估。最后还提出，契约的履行是需要成本的，当这种成本大到一定程度后，用法律制度对投资者的保护代替契约履行，并以此控制管理者，或许是更有效的手段，以主银行型或主市场型为标准区分各国的金融制度、公司治理结构并非恰当，用法律方法去理解公司治理及其改革要比通常存在于以银行为中心和以市场为中心的金融系统间区别的方法更有效，通过法律对投资者保护的程度不同，理解各国金融制度、公司治理结构的差异更为合理。
2、投资者保护、融资体制与所有权结构
法律与制度的关系范文6
关键词:技术控制;法律;协同机制
技术的发展深刻地影响着自然、人类和社会。由于技术负荷价值的双重属性,客观上需要对技术进行控制,而法律作为一种社会控制手段,无疑使技术与法律具有了交流对话的基础,因此,科学、技术与法律(Science,TechnologyandLaw,简称STL)也就自然地进入了STS研究领域群［1］。当前,人们对具体技术进行法律控制进行了广泛的研究,但在国内外STS领域中从整体上对技术法律控制问题的研究才刚刚起步。本文在对技术控制的法律困境进行反思的基础上,试图从方法论层面提出超越技术控制的法律困境的一种范式,为技术法律控制问题研究提供一个新的可供选择的视角。
一、现代技术控制的法律困境
技术作为一种社会力量,有其自身的发展规律,而法律作为一种控制技术的手段,同样有其自身的作用机制。有效完成技术的法律控制任务,实现技术与社会的和谐发展,提出有效对策的前提是对技术控制的法律困境的分析和解读。
1.技术主体利益多元对法律公益确定的挑战
现代技术的研究、开发、应用固然受到各种客观因素的制约,但是各个层面的技术主体的现实利益是技术选择的决定性因素。技术主体在技术选择中存在着各种利益的冲突,这种冲突是技术主体基于技术利益差别和技术利益矛盾在实现各自利益的过程中发生的利益争夺。“各种利益之间之所以发生冲突和竞争,就是由于个人和这些集团、联合体或社团在竭力满足人类的各种需求、需要和愿望时所发生的竞争。”［2］正因为如此,针对同一技术而言,不同技术主体会有不同的价值判断,那么不同技术主体“私益”的价值选择与作为“公益”的一种工具表现形式的法律判断之间必然产生矛盾。当然,由于法律所代表的“公益”具有相对性,这种矛盾表现的层次也不尽相同,主要表现为个人与团体,小团体与大团体,个人、团体与整个人类等各个层次之间的矛盾。技术主体在进行技术选择的过程中,有的出于政治上的考虑,有的出于经济利益的考虑,有的出于社会发展的考虑;同时,技术选择的主体包括工程师、科学家、企业以及管理决策者、国家及其相关政府机构、国际组织、社会公众等等,形成了不同利益集团的选择。在多元技术主体利益博弈的过程中,技术主体之间必然都以追求自身利益的最大化为目标,法律公益不会成为技术主体伦理思考的出发点。同时,公共利益被视为大多数人的利益,法律是为实现社会“最大多数人的最大幸福”［3］。公共利益不限于物质形式,而且涉及精神层面,包括文化、风俗、习惯等利益。不仅如此,受个体感觉和兴趣影响所形成的利益及其利益价值的认定,还会受不断发展的国家社会情形所左右,并在不同时期呈现出变化和差异。因此,在法律上如何界定技术选择中的“最大多数”、“公共”,技术选择中“公益”由谁来主张和维护,主张维护的边界又在哪里等等,在技术自身复杂性和技术主体利益多元的条件下,在法律框架内对公共利益进行清晰的法律界定困难重重。
2.技术客体变动不居对法律相对稳定的冲突
法律对技术的控制源于技术发展所衍生的社会关系,法律是对现实技术关系的控制,技术变革与发展必然先于法律的变革与发展,这体现了法律的相对稳定性品格。但法律的稳定性也导致了对发展中的技术控制的滞后性,在技术的历史发展脉络中,从最早的技术规范到1474年人类历史上第一部专利法再到现代技术法律控制时代,法律对技术的控制总是滞后于技术的发展。这是技术与法律关系发展的必然,说明法律对技术的控制只能建立在实然的基础之上,尽管法律可以对技术发展进行预见性的控制,但是不能对尚未产生的技术社会关系进行控制。正如德国著名哲学家莫里茨•石里克(MoritzSchlick)所说,被认做是最终规范或最高价值的那种规范,一定是作为事实来自人类的本性和人类生活的［4］。按照这样的逻辑思路,法律对技术的控制,将在技术不确定性条件下进行价值判断,不得不面对决定所产生的后果不同于决定时预测之后果的现实,很可能导致技术的法律控制无法实现预期目标的困境。正如哈佛大学技术与社会研究项目前主任梅塞纳(EmmanuelMesthene)所指出:“技术为人类的选择与行动创造了新的可能性,但也使得对这些可能性的处置处于一种不确定的状态。”［5］梅塞纳深刻分析了技术的法律控制不确定性,但从另外一个方面也表明了现代技术的变动不居性对法律自身稳定性的空前挑战。以日本数字技术的发展为例,现行日本《著作权法》在最初实施后10年内几乎没有修改。但是,从1984年至1999年进行了11次修改,这样频繁的修改,究其原委,大都是由于数字化技术的影响所导致的。而随着知识社会的进一步发展,今后这样的倾向还会更加明显,修改的速度还会加快［6］。日本著作权法律制度的修改是适应数字技术的不断发展而作出的回应,这种修改随着技术的进一步发展,其速度还会不断加快。在不断修改的过程中,法律一方面填补了技术法律控制的“空白”,但是频繁的法律修改明显对法律稳定性提出了挑战,使技术主体的行为预期变得不可确定。不可确定本是技术的“特权”,但是这种“特权”在技术法律控制过程中又转嫁给了法律本身,以稳定性为基本价值的法律反而变得不可确定。技术与法律的这种冲突加剧了法律自身的不稳定性,破坏了法律的自稳性品格,在这种必须面对的困境中,寻求一条可能获得法律和技术协调发展的路径是我们必须思考的课题。
二、超越困境的法律协同控制方法
不管对于技术主体,还是技术客体,技术的法律控制似乎不可避免地陷入了科林格里奇困境(Collingridgedilemma):试图控制技术是困难的,而且几乎不可能。笔者认为,之所以陷入技术的法律控制困境,是因为长期以来人们将技术作为一个巨系统,在试图打开“技术黑箱”的同时,忽视了技术系统之外的社会系统(包括法律、伦理等)。人们将技术看做一个动态的过程,而将法律看做一个被动的静止的工具,技术和法律之间的信息交互之门关闭了,因此,试图超越技术控制的法律困境的钥匙,只有从“技术—法律”动态的系统中开启。
1.技术与法律系统整合
既然我们试图从“技术—法律”系统中寻求克服技术控制的法律困境的方法,那么,首先需要确认“技术—法律”系统具备耗散结构系统的特征。如前所述,在法律对技术的控制过程中,法律离开技术,就失去了控制的基础和动力;技术离开法律,就失去了发展的方向,两者只有融为一体才能实现技术的法律控制目标。同时,现代技术的价值负荷和法律的人文属性,促使其与其他社会控制系统(如道德伦理、社会政策等)进行广泛的信息交流,这都决定了“技术—法律”系统的开放性。其次,技术与法律之间的矛盾使其始终远离平衡态。技术的法律控制最大的困境来自于技术发展的不确定性和法律发展的滞后性之间的矛盾,这些矛盾的产生,使技术亚系统内部在不断产生新技术的同时,也不断催生新的技术社会关系,客观上需要法律去调整和控制,使法律亚系统不断打破技术亚系统内部平衡态。再次,技术与法律之间的相互作用是非线性的。在技术的法律控制过程中,若“技术—法律”系统中各个要素是线性的(单一的、对称的、加和的),那么这个系统的要素组合就只会有量的增加,而不会有质的飞跃。“技术—法律”系统强调的是技术主体间的相互关联和协同共生,主要包括技术亚系统和法律亚系统之间相关技术主体之间的交互作用和“技术—法律”系统各主体与外部主体的交互作用,而这些交互作用成为“技术—法律”系统的动力结构。最后,“技术—法律”系统存在着明显的“涨落”。在“技术—法律”系统中,由于技术亚系统中各个要素之间的非线性作用,不断产生新的技术,首先打破了技术亚系统已形成的平衡状态,率先在该亚系统中产生了“微涨落”。以后,在条件具备的情况下(系统开放、远离平衡态、非线性作用),该“涨落”会波及法律亚系统,他们之间可能发生竞争,即表现为技术法律控制过程所出现的矛盾,导致“涨落”缩小甚至消失,使系统呈现为无序状态;他们之间也可能发生协同,即表现为产生支配技术的法律控制系统的序参量技术规范、法律制度和法律观念,使“微涨落”被迅速放大,转变为“巨涨落”,使系统呈现为有序状态,推动“技术—法律”系统的构建和发展。通过以上的分析,我们不难得出“技术—法律”系统作为耗散结构系统的结论,为超越技术控制的法律困境提供了一种方法论上的思路。
2.技术控制的法律协同方法
在系统的演化过程中,竞争和协同是相互矛盾和相互依存的,它们互相制约又互相促进,使系统形成活生生的有序结构［7］。如前所述,“技术—法律”系统通过非线性的竞争和协同作用实现动态平衡,技术与法律相互竞争,竞争的表现形式就是技术与法律之间的矛盾,使“技术—法律”系统“涨落”缩小甚至可能消失,而没有“涨落”,系统便无法实现动态平衡。但系统中存在竞争,就必然伴随着协同,协同作用的发挥使“涨落”在相互叠加中得到了放大,促使“技术—法律”系统的动态平衡,按照这样的逻辑分析,我们可以认为走出技术的法律控制困境的关键,就是要在技术的法律控制过程中,实现技术与法律的相互协同。“技术—法律”系统的开放性决定了技术与法律需要不断进行物质、能量和信息的交换。在这个动态的开放系统中,既包括技术亚系统、法律亚系统之间的信息交换,也包括各自亚系统内部的新陈代谢,更包括“技术—法律”系统与其他系统的信息交换。但我们论及的旨趣在于技术的法律控制实现,更多地侧重于技术亚系统和法律亚系统之间的信息交换,当然,在这个过程中不能忽略其他信息的交换。按照系统论的观点,在系统与环境之间不断进行物质和能量的交换过程中,信息起着非常重要的作用,它使得这种交换以最合理和最有效的方式进行,并能调节与控制系统的状态和功能。而按照控制论的观点,控制就是对系统信息进行分析、比较、判断的有组织有目的的过程。系统论、控制论的基本原理告诉我们,在“技术—法律”系统中,实现技术控制的法律协同的关键是法律(执行信号)信息与技术(被控变量)信息之间的有效交换,以实现增加技术正价值、抑制负价值的控制目标。因此,信息交换必然需要交换对话平台,由于技术和法律的自主性决定了技术亚系统和法律亚系统有其特定的系统结构和“系统语言”,对于技术来讲,法律不可能也不应该直接将“法律语言”强加于技术亚系统中,否则将造成技术亚系统的紊乱。那么这种平台如何搭建呢?技术和法律之间的信息交换作为一个动态的过程,在两个亚系统之间必然存在反馈渠道,才能使施控系统(法律)实现对受控系统(技术)的控制,反馈渠道是信息交换的载体,信息交换的实现主要是技术行动者通过反馈渠道来完成的。
因此,我们可以得出结论,技术控制的法律协同机制的实现是由技术行动者通过反馈渠道来进行“法律语言”和“技术语言”的转换,完成技术的法律控制目标的。例如,几乎所有发达国家都作出了类似规定:生命科学家在从事有关生命科学技术研究项目时(特别是有关基因工程和克隆技术的项目),必须从所获得的财政支持中,拨出5%的款项作为该项目成果伦理、法律对策的研究［8］。在这里,成立的技术研究项目小组就成为技术亚系统和法律亚系统之间的信息交换的载体,在这个载体中,既有懂技术的生命科学家,又有懂伦理、懂法律的伦理学家和法学家等等,他们共同构成了这个系统中的技术行动者。正因为载体的存在,使亚系统之间的对话成为了可能,如果从技术控制的法律意义来讲,就是制定出既反映社会公益,又符合技术规律的法律,进而将“法律语言”再转换为“技术语言”,保证引导生命科技沿着有利于人类公益的方向发展,那么两个系统之间信息交换的结果就是生命技术法律的产生。
三、技术控制的法律协同机制建构
前面,我们论述了技术的法律协同控制的一般理论,如何让理论成为一种现实的运作机制,是我们应该着力思考的问题。既然技术的法律协同结果是技术法律的产生,那么技术法律的产生过程就是技术行动者之间不断进行信息转换的过程。但是,不同的技术会有不同的信息和能量,只有深刻认识了技术的结构才能更好地实现技术与法律之间的信息转换。国内外很多技术哲学专家将技术分为三个层次,即技术器物层、技术制度层和技术观念层［9］。本文拟从此切入,探讨技术控制的法律协同机制。
1.技术器物层的法律协同
技术器物作为技术的物质性展现,位于技术系统的最外层,是物化了的技术。现代社会中的技术设备(技术器物)如果不能正常运行,那么在人工构成的社会系统中则很难按照社会公益的设想维持下去。在1986年苏联切尔诺贝利(Chernobyl)核事故中,官方公布的第一份报告指出事故的主要原因是由于机组操作人员违规操作了核电站(技术器物)的技术指令和技术规程,造成了人类历史上悲剧的发生［10］。因此,要保证技术设备(技术器物)正常运行,就必须使技术设备遵循一定的规范,否则技术的不可预测性的负价值就难以得到遏制。在这样的条件下,技术器物与法律如何进行协同,关键是在技术系统中,参与技术器物层运行的技术行动者,包括技术器物的设计者、制造者、运行者之间相互协同,达成“共识”,制定出技术规范或技术标准。技术规范、技术标准就是对重复性事物和概念所作的统一规定,是一个平均的尺度,被公众所接受,具有强制性或指导［11］。作为“技术器物语言”和“法律语言”的协同结果技术规范(如环境的技术标准、网络的安全标准、航天器运行规则等等),在技术系统中,规范着技术器物按照符合社会公益的标准进行运行,避免产生技术事故,符合社会对技术的理性期待。
2.技术制度层的法律协同
随着技术器物的产生、发展,技术在转化为现实生产力的过程中伴生着技术制度的产生。技术制度作为技术系统的中间层,一方面它由技术器物产生,另一方面又受技术观念层的制约。因此,如何设计好技术制度关系到技术系统自身的稳定性问题,可以说技术制度的法律协同作用在技术的法律控制过程中是根本性的。技术制度直接表现为技术主体之间的权利义务关系,规定着技术主体“可以做什么”、“应该做什么”、“禁止做什么”。而法律就是调整人与人之间权利义务的一种规范,技术制度层和法律存在着对话的可能性空间,因此,技术制度层的法律协同的任务就是为技术主体提供一种范式,使技术制度层按照法律所提供的范式规范技术主体所从事的技术活动。而法律的制定过程就是技术行动者之间协商的过程,如《保护植物新品种国际公约》、《关于集成电路的知识产权条约》等等就是国家、国际组织作为技术行动者相互协商的国际技术法律,为技术制度层规范技术主体提供了有力的“法律语言”。当然,由于技术社会关系的复杂性,技术制度与法律协同的结果包括技术设计、技术研发、技术应用、技术推广等技术过程中的各种法律,在技术制度层与法律进行信息交换的过程中,也相应产生了技术法律制度体系,包括技术进步基本法律制度、技术评估法律制度、技术研究开发法律制度、技术成果转化法律制度、技术贸易法律制度、国际技术合作法律制度、技术纠纷法律制度等等［12］,在不同技术社会关系中,规范着不同的技术主体的权利义务,保证了技术行动者自身的利益。
3.技术观念层的法律协同
技术观念层作为技术系统最内部的表现形式,是通过技术制度对技术器物产生影响的。一种技术意识形态、技术理念,决定着技术制度如何设计、技术器物如何产生。库恩(ThomasKuhn)在《必要的张力》中提出了“科学共同体”的概念,他指出,一种范式是,也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说,也正是由于他们掌握了共有的范式才组成了这个科学共同体,尽管这些成员在其他地方也是各不相同的［13］。由于科学技术一体化趋势,因此,技术也同样存在着“技术共同体”。而技术观念层的法律协同就是技术共同体在技术的法律控制过程中形成一种技术理念,进而指导技术制度对技术器物发生影响。但是,一种理念的形成,是一个长期积累的过程,由于技术主体的层次性决定了技术行动者的层次性,不同技术行动者之间形成的“技术共同体”是存在差异性的,因此,技术观念层的法律协同也同样是一个长期积累的过程,这也决定了技术观念层的法律协同的复杂性、长期性。法律协同的目标就是让所有技术行动者所组成的“技术共同体”按照社会公益的目标设定达成一种“社会共识”,进而形成一种“善”的技术观念,而非“恶”的技术观念,让技术观念成为一种普世的技术价值取向,指导技术主体进行技术活动,为技术的法律控制目标的实现提供强有力的理念支撑。
参考文献:
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