法律与法规的联系范文1
关键词：最密切联系原则；法律关系本座说；自由裁量权
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2012）06-0071-04
20世纪70年代以来，最密切联系原则适应了国际社会解决国际民商事争议法律适用的实际需要，逐步成为确定国际民商事关系法律适用的重要规则。[1]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施，结束了我国一直以来国际私法专门立法空白的历史。该法第2条第2款明确规定了最密切联系原则：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这一条确立了“最密切联系”在解决涉外民事关系法律冲突中的重要地位。同时，传统国际私法一般把最密切联系作为涉外合同关系法律适用的原则，而《涉外民事关系法律适用法》则将它上升为一切涉外民事关系法律适用的原则，这无疑是立法的一大突破。本文仅就《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则进行讨论。
一、最密切联系原则释义
（一）最密切联系原则的含义
一般认为，最密切联系应指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方的法律为法律关系的准据法。最密切联系原则用冲突规则的形式来表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有最密切联系的地方的法律”，因此从形式上看，这与传统的概念主义国际私法观指导下的系属公式“某某法律关系，适用某某地方的法律”是一致的。所以，我们可以将最密切联系看作是一种新型的连结点，一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一个连结点。可见，最密切联系原则仍然重视合同的“场所化”因素。不过，这里的“场所”已经不再是某个固定的地点，而是因具体的合同关系或具体的合同问题而有所不同的灵活的地点；其确定的标准也不再是硬性的客观连结点，而是富有弹性的“最密切联系地”。依据最密切联系原则，法官在面对具体问题的时候，就要考量该问题的实质和特性，权衡与之有关的各种因素，兼顾有关国家和当事人的利益，协调各种社会政策和价值目标，从而确定其最密切联系地，进而依据该地的法律来解决这个问题。
（二）最密切联系原则的理论渊源
最密切联系理论是20世纪最富有创意、最有价值和最实用的法律选择理论，该理论的独特之处在于其不是某个学者个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合，是理论和实践不断融合的产物。最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但比“法律关系本座说”更实用，也更有价值。“法律关系本座说”认为每一个法律关系都有一个具体的本座与之联系，因此这一本座所在地的法律就是适用于这一法律关系的准据法。而最密切联系原则不拘泥于固定的本座，它强调法律关系与法律之间的联系，重在比较各种联系的强弱，主张以二者之间的最强联系作为选择法律的依据。其目的是根据这一联系寻找到的法律最有利于保护当事人的利益、最应获得公正合理的结果。最密切联系原则的真谛，在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性。该原则最早由里斯在编纂《美国第二次冲突法重述》时提出，最初运用在合同领域，后来扩展到涉外民商事法律关系的许多领域。但是，即使是在同一个领域，人们对于最密切联系原则的理解也不一致，各国对该原则的表述形式有所不同，有的称之为 “最重要联系原则”，有的称为“最密切和最真实联系原则”，有的称为“最强联系原则”，有的称为“就近原则”等。当然，对于一个富有灵活性和适应性的崭新的法律适用原则来说，这种情形是正常的。[2]
二、《涉外民事关系法律适用法》中有关“最密切联系”的规定
该法中有关“最密切联系”的规定共有五处，分别体现在“一般规定”、“民事主体”、“物权”、“债权”几章中。
（一）作为法律适用原则的“最密切联系”及多法域国家的法律选择
在“一般规定”一章的第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这一规定确立了“最密切联系”在该法中可以作为涉外民事关系法律适用的原则的地位。从法律选择理论的发展演进历史中也可以看出，最密切联系理论其实是为了弥补传统法律选择理论的不足而产生的，在具体适用中往往是在国内冲突法没有选法规定或者当事人没有自主选择适用法律的情况下，由法官行使自由裁量权时所参考的因素。其地位之所以被上升为法律适用的原则，是因为在法官选择法律时，将案件与某一法律具有最密切联系作为一个基本原则来遵循，目的是为了保证公正审判。因此，这一规定是充分体现了最密切联系原则产生的原因及其初始功能的。这一规定充分肯定了传统国际私法中法律选择理论的地位，强调冲突规范的选法功能，只有当国内冲突规范没有规定时，才可以适用与涉外民事纠纷有最密切联系的法律。
另外，在“一般规定”一章的第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”这一规定在遵循国内冲突规范指引的前提下，如果被指引适用的准据法是一外国法而该外国是多法域国家时，为了避免不同法域的法律冲突，要求法官选择与该涉外纠纷有最密切联系法域的法律，仅指其实体法，而不包括其程序法。这条规定是关于多法域国家的法律选择问题。
（二）依“最密切联系”确定国籍国
在“民事主体”一章，“最密切联系”的规定体现在第19条中，该条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”这一条规定了当一个自然人具有双重或多重国籍，而经常居所又无法确定或者没有经常居所时，如何寻找案件准据法。如果当事人具有两个或两个以上国籍，而在一国有经常居所的，适用其经常居所所属国的法律，但如果当事人在其所有国籍国均无经常居所的，就以最密切联系来确定其国籍国。这又充分体现了最密切联系原则的灵活性和补漏，它往往是在法官依据传统冲突规则选法困难时赋予其自由裁量权，可以依据一定的主客观标准来选择与案件当事人的身份有最密切联系的国籍国法律。
（三）依“最密切联系”确定有价证券权利实现地
在“物权”一章，“最密切联系”的规定体现在第39条，该条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”本条内容是针对有价证券这一特殊物权而规定的。原则上，有价证券纠纷要适用有价证券权利实现地法律，但由于有价证券的流通性，使得实践中不好确定其权利实现地，或者权利实现地与纠纷没有实质联系，所以，也可以采用与该有价证券有最密切联系的地点的法律作为审理案件的准据法。
（四）依“最密切联系”确定合同法律适用
在“债权”一章，“最密切联系”的规定体现在第41条，该条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。” 该法充分继承了传统国际私法在合同领域最早坚持的最密切联系理论，认为当事人对合同没有协议选择适用法律的，一般应适用与该合同有最密切联系的法律。[3]因此，该法继续坚持合同领域的最密切联系原则的重要作用。
三、《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的地位——法律适用的补充性原则
相对于传统的冲突法规则，最密切联系原则为涉外民事审判提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在某种程度上避免了因传统的冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果。但是，对于法官来说，最密切联系原则最为直接的功能在于，当没有法律对某一涉外民事关系的法律适用作出规定、双方当事人也未对其民事关系的法律适用作出意思表示一致的选择时，按照最密切联系原则确定应适用的法律最为方便。当今各国立法、判例以及国际条约的冲突规范均承认并采取最密切联系原则，只是在接受程度及立法技术上有差别。其中一种立法例就是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下予以适用。我国《涉外民事关系法律适用法》关于最密切联系原则的规定就属于这种立法例，属于具有补缺功能的兜底性条款，[4]它将最密切联系原则确定为我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则。当法律对某类涉外民事关系的法律适用没有具体的法律适用规则时，法院可以直接适用最密切联系原则，确定该涉外民事关系的准据法。由于法律已经为常见的涉外民事关系预设了最密切联系的法律，因此，在涉外民事案件的审理中，直接适用最密切联系原则选择法律的情形是极少的，在准据法的确定上，最密切联系原则仅具有矫正和补缺作用。[5]
但是，在当代国际私法立法中，许多国家将最密切联系原则作为国际私法或法律适用的基本原则。其中，明确将其直接规定为国际私法基本原则的是1978年《奥地利联邦国际私法法规》，其总则第一条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”该法将最密切联系原则作为一条基本原则，广泛适用于冲突法的所有领域。在晚近各国国际私法改革中，有的国家效仿奥地利国际私法立法经验，将最密切联系原则上升为一项指导法律选择的基本原则，如列支敦士登1996年国际私法法规第1条第2款，俄罗斯共和国2001年《民法典》第1186条第2款以及保加利亚2005年国际私法第2条等。我国《涉外民事关系法律适用法》虽然并未明确将最密切联系原则规定为基本原则，但并不妨碍其作为该法律原则的地位。该法将最密切联系原则作为一个兜底条款，用来弥补该法和其他法律规定的漏洞，[6]从该法的相关规定来看，该原则具备了国际私法基本原则的基本特征，可以作为我国国际私法的基本原则。
四、法院适用最密切联系原则时应注意的问题
（一）应对法官的自由裁量权进行限制
在涉外民事审判实践中，当采用最密切联系原则选择准据法时，往往是通过法官行使自由裁量权来发挥作用。由于最密切联系原则是一个非常抽象的法律原则，最密切联系地也是一个非常抽象的概念，其本身并未指明可供直接援用的法律，所以其适用就必须要依赖法官的自由裁量权，即需要借助于法官的主观分析、比较、判断和选择。这样做的一个潜在弊端就是无法避免法官的主观臆断和偏好在法律选择过程中起作用，而这样做的一个可能的直接后果就是法官选择其非常熟悉的法院所在地的法律作为准据法来审理案件。因此，为了防止法官的主观臆断，盲目行使自由裁量权，各国法律都要求法官在适用最密切联系原则时应考虑一些因素。根据美国《第二次冲突法重述》第6条的规定，法院在采用最密切联系原则确定案件准据法时应考虑的因素包括：第一，州际和国际制度的需要；第二，法院所在地的相关政策；第三，在决定特定问题时，其他利害关系州的相关政策及其相对利益；第四，对公正期望的保护；第五，特定法律领域的基本政策；第六，结果的确定性、可预见性和统一性；第七，应适用的法律易于认定和适用。
最初最密切联系原则只适用于合同争议的法律适用，现在已经逐渐成为所有涉外民商事争议的法律适用原则之一。在最密切联系原则适用范围问题上，我国《涉外民事关系法律适用法》突破了以往的立法和司法解释关于该原则只适用于解决涉外合同争议的法律适用问题，而将其作为一切涉外民事关系法律适用的原则。这是吸收当下国际私法先进理论和实践经验的具体表现之一。[7]在无明确的法律适用规定的情况下，所有涉外民事关系，法官都可以选择适用与该民事争议有最密切联系的地点的法律。但是对于如何使用最密切联系原则确定准据法，该法并未提供必要的分析方法。这就使得该原则的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。因此，要注意法官自由裁量权的合理使用，并对其适当进行限制。
（二）应考虑多种因素确定最密切联系地
最密切联系地的确定是法官自由裁量的范畴，在适用过程中的灵活性容易导致判决结果的不一致，尤其是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下，更容易导致法律适用的不公平。由于最密切联系地只是一个抽象的概念，对它的选择和确定只能依赖于法官的主观判断和选择，要从多个地点中选出一个与案件具有最密切联系的地点作为确定准据法的依据，对法官本身的法律素质、判断是非的能力以及处理问题的应变能力都有较高的要求。最密切联系地的选择过程是一个不断分析、判断、比较和择优的过程。一般来说，法院确定最密切联系地时应当因不同类型的涉外民事关系而异，如涉外合同争议更强调合同履行地，涉外物权争议更强调物之所在地，涉外侵权争议更强调侵权行为发生地等。由于最密切联系原则本身的抽象性与不确定性，在确定最密切联系地进而找到最密切联系地法时，既要对法律关系中各个客观连结点进行定量与定性分析，也要考虑到所选择准据法的适用结果的合理性问题。[8]但总的来说，应当综合考虑与案件有联系的诸多地点，如当事人住所地、合同履行地、合同订立地、标的物所在地、侵权行为发生地，还要考虑有关国家的立法目的、社会公共利益、案件处理结果的公正性等因素，力求所适用的法律能够在案件审理中获得最佳的适用结果。[9]其实，归根结底这仍然是一个法官行使自由裁量权的问题。
五、结语
当前，最密切联系原则已经成为世界上所有国家国际私法规则中的法律适用原则，只是在有的国家该原则是法律适用的基本原则，在有的国家则是法律适用的补充原则，但是从最密切联系原则的起源及其在各国的发展和适用情况来看，其早已经成为国际私法中法律选择的基本原则。但是在具体应用最密切联系原则选择涉外民商事案件的准据法时，应注意对法官的自由裁量权进行适当的限制，注意确定最密切联系地时应当考虑的诸多因素，力求依据最密切联系原则所选择适用的法律在案件审理中能获得最佳的适用结果。
参考文献：
[1]关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》主要问题的汇报[EB/OL].http：///huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593162.htm，2010-11-05.
[2] 吕岩峰.合同准据法论纲[J].吉林大学社会科学学报，1999，（4）：25-26.
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[4]万鄂湘.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用（代序）[M].北京：中国法制出版社，2011.4-5.
[5]万鄂湘.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011.23.
[6]杜涛.涉外民事关系法律适用法释评[M].北京：中国法制出版社，2011.57-59.
法律与法规的联系范文2
【关键字】最密切联系 侵权 立法展望
一、侵权法律适用中最密切联系原则的确立及其意义
（一）最密切联系原则在侵权法律适用中的确立
最密切联系原则又称最强联系原则或最重要意义联系原则，在将其运用于侵权的法律适用问题的解决时，其含义是指在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪一个地方与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连接因素，在充分考虑到法院地的相关政策、有利益关系的其他国家的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等，结合每一个具体案件，灵活地选择准据法。[1]
最密切联系原则在侵权领域的确立，英国学者莫里斯的侵权行为自体法、美国的巴贝柯克诉杰克逊案（Babcockv.Jackson）及美国学者里斯负责起草的美国《第二次冲突法重述》起着主要作用。
1.侵权行为自体法。自体法概念开始引入侵权行为领域并成为一种理论始于莫里斯1951年在《哈佛法律评论》上发表的《侵权行为的自体法》一文。
莫里斯认为，正如通过合同自体法可以选择与合同及当事人有最真实和最密切联系的法律一样，采用侵权行为自体法也可以使法院能够选择一种从政策立场看与具体情况下事件的连锁及后果有最重要联系的法律。他还指出，侵权行为地可能在大多数情况下仍然是个主导因素。但在有些时候，起关键作用的是当事人的住所或者惯常居所等因素，此时侵权行为地就应被取而代之。可见侵权行为自体法并非排除对侵权行为地的考虑。[2]只是改变了考虑的角度，从地理环境的角度转变为社会环境的角度，便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律以解决侵权行为所涉及的各个问题，从而达到具体案件的公正结果。
自体法是英国式的最密切联系原则。此理论在英国法院实践中并没有产生很大的影响，直到1984年英国法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组提出两个新的侵权行为模式中才大胆采用最密切联系原则。[3]
2.美国的巴贝柯克诉杰克逊案（Babcockv.Jackson）。1960年9月，住在美国纽约州的杰克逊夫妇，邀请邻居巴贝柯克小姐一起去加拿大度周末。杰克逊先生驾驶汽车行驶至加拿大安大略省境内时，出了交通事故，致使巴贝柯克小姐身受重伤。巴贝柯克小姐以杰克逊夫人为被告，向纽约州法院提讼，指控杰克逊先生驾车时有疏忽行为，请求予以赔偿。初审法院依据美国侵权行为适用侵权行为地法的传统冲突法规则，适用了侵权行为地加拿大安大略省的法律，驳回了巴贝柯克小姐的诉讼请求。
巴贝柯克小姐不服判决，上诉到纽约州最高法院。该院法官富尔德认为，侵权行为适用侵权行为地法未免显得呆板、机械，往往忽视侵权行为地以外的地方法律对解决同一问题具有的利益。从该案的实际情况看，该案的双方当事人均为纽约州的居民，住所也均在纽约州，买汽车、办理驾驶执照和汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点和终点也在纽约州，而加拿大安大略省仅为事故的发生地且纯属偶然。因此，与加拿大安大略省相比，纽约与本案有更为密切的联系。因此，纽约州法律应当优先予以适用。[4]
巴贝柯克诉杰克逊案的上诉审法官彻底否认了传统的侵权法律适用规范，并通过对纽约州与安大略省政策利益的比较，最终适用了具有实质联系地纽约州的法律，可谓在侵权领域的司法实践中开了适用最密切联系地原则的先河。
3.美国《第二次冲突法重述》。“最密切联系原则”的主要倡导人里斯教授在研究和评述以上案例的基础上，正式确立了所谓“最密切联系原则”，并编纂了美国《第二次冲突法重述》（以下简称《重述》），全面系统地规定了侵权领域适用最密切联系原则的规则，标志着此项原则正式确立。《重述》第145条规定：“关于侵权行为的争议，适用与该侵权行为事件的发生以及与当事人有最密切联系地的法律，来决定当事人的权利与责任。在确定所要适用的准据法时，应考虑以下联结因素：（1）损害发生地；（2）行为实施地；（3）当事人的住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地；（4）双方当事人关系集中地。以上联结因素应根据其与特定争议间的相对重要性而予以评价。[5]在衡量上述因素时，必须考虑重述第6条规定的7个因素：a、州和国际秩序的需要；b、法院地相关政策；c、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益；d、对正当期望的保护；e、特定领域法律所依据的政策；f、法律的确定性、可预见性和一致性；g、将予适用的法律易于确定和适用。”这一规定实际上采用了与合同法律适用大致相同的模式。
此外，《重述》对人身侵权、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、诽谤等特殊侵权再次分别强调了最密切联系原则和确立最密切联系地时需要考虑的因素。此外，还将解决具体案件的重要争点（importantissues）集中作出了规定，如行为非法性的认定、当事人的注意标准、赋予法律保障的权益、对原告应尽的义务、因果关系、连带责任等。自《重述》里确立以来，在美国各州受到了极大的青睐。
（二）最密切联系原则在侵权法律适用中确立的意义
最密切联系原则在侵权法律适用过程中，增强了法律规范的灵活性，通过对个案有关的诸多因素的考量，选择与案件有实质联系的准据法，使法律选择具有弹性和灵活性。同时，也体现了实质正义和个案公正。在解决涉外侵权案件时，实现个案的公正。此外，也赋予了法官较大的自由裁量权，为法官实现法律规定的公平正义目标提供了充分的制度保证，较好地弥补了传统侵权法律适用规则的不足。
当然，其也存在着标准过于抽象，确定性不足，法官自由裁量权有可能过大，法院地法适用的扩张等问题，但是它所体现的本质和优点使得最密切联系原则在侵权领域的适用显得必不可少。因此，各国在侵权行为法律适用的实践过程中，不同程度地引入了最密切联系原则。
二、国外关于侵权法律适用中最密切联系原则的立法
最密切联系原则在侵权领域的适用存在的价值是不言而喻的，在各国的法律中都进行了不同程度的肯定。在侵权领域，立法中采纳最密切联系原则时目前存在着以下两种做法：
（一）将最密切联系原则规定为侵权法律适用的一般原则
具体又有两种模式：
第一，在规定侵权适用最密切联系原则之后，通过对最密切联系地判断标准的规定以实现对最密切联系地的推定。例如美国，它是最先确立最密切联系原则的国家，率先在侵权领域适用了这一原则，《重述》将损害发生地，行为实施地，当事人的住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地，双方当事人关系集中地作为联结因素来确定最密切联系地，同时在衡量上述因素时《重述》第6条又规定了七种因素，如前所述，在此不予累赘，从而使最密切联系地能够简单明确的予以确定。
第二，在一般规定侵权准据法为与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律之后，具体规定不同种类侵权案件应适用的最密切联系地法律是什么。
英国1995年《国际私法（杂项规定）》第11条准据法的选择中有规定：若这些事件的构成因素发生在不同国家，根据上面的一般规则，在下列情形，准据法为：（a）对诉因涉及个人的人身伤害或该伤害所导致的死亡，为遭受伤害时该自然人所在国家的法律；（b）对诉因涉及财产的损害，为财产受损害时所在国家的法律；并且（c）在任何其他情况下，为构成事件最重要因素或所有因素发生国的法律。[6]
（二）将最密切联系原则规定为侵权法律适用的补充性原则
这种做法是，在侵权行为的法律在适用依“侵权行为地法”的传统规则的基础上，再补充一些较灵活的、合理的法律选择方式。前面的规定可以保证法律适用的确定性和可预见性；而后面的规定能保证法律适用的灵活性和个案公正性。
如1978年《奥地利联邦国际私法》第48条第1款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律。”[7]
1987年《瑞士联邦国际私法》也将最密切联系原则作为意思自治原则的补充，该法第15条第1项规定：“依照本法的规定所适用的法律，如果从周围的环境观察，很显然地此特殊案件和该法仅有微不足道的联系，而另一国的法律却有更为密切的联系时，则例外地不予适用。”[7]
土耳其1982年颁布实施的《国际私法和国际诉讼程序法》第25条第1款规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律。”第2款规定：“当侵权行为实施与损害结果位于不同国家时，适用侵害结果发生地法律。”第3款规定：因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的，则适用该国的法律。[7]
此外，各国在对最密切联系原则的适用过程中，对最密切联系地的确定又分别规定了一些判断的标准，即排除偶然联系标准，或秩序维护标准，或弱者利益保护标准，或意思自治标准等，使得最密切联系地的确定排除了一定的盲目性，既可以保证法律适用的确定性和可预见性；又能保证法律适用的灵活性和个案的公正性。
三、我国侵权法律适用中关于最密切联系原则的立法展望
目前，我国还没有国际私法法典，只在《民法通则》，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[8]中对涉外民事关系的法律适用问题作了简要规定。存在着法官主观任意性大，法院地法和侵权行为地法重叠适用，具有过分强调法院地法之嫌。而且，“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”的规定，使得侵权行为地法的适用仅限于损害赔偿，另只规定了一般侵权行为的法律适用问题。除《海商法》及《民用航空法》对海上侵权和空中侵权准据法的确定做出部分规定，对其他特殊侵权行为如含有涉外因素的交通事故、海上侵权、产品责任等均未作规定。
（一）相关规定《中华人民共和国国际私法示范法》和《中华人民共和国民法典草案》
《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）、《中华人民共和国民法典草案》（以下简称《民法草案》）有关规定涉及到最密切联系原则的情况概述如下：
第一，坚持侵权行为地法原则。《示范法》第112条重申了《民法通则》的侵权行为地法原则，规定……并把现行侵权行为地法的司法解释纳入立法体系。同时还规定了当侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同时，适用对受害人更为有利的法律，实际上为确定侵权行为地点提供了判断的标准。《民法草案》第78条也作了相似的规定。
第二，明确规定了最密切联系原则。《示范法》第113条规定：“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法。”同时，《民法草案》第79条也做了相应的规定。从而适应了当今国际采用多元化冲突规范的趋势，而且本条规定也对最密切联系地确立了一定标准，协调了灵活性与确定性。
第三，《示范法》第l14条和《民法草案》第80条扩展了当事人共同属人法原则的内涵。《示范法》把“惯常居所”引进来，从而扩展了属人法的内涵，而《民法草案》采用的是“经常居住地”的概念。共同属人法往往与当事人具有密切联系，此条规定实际上也体现了最密切联系原则。
第四，区分了不同种类的侵权行为。《示范法》第118条至126条分别对公路交通事故、海事侵权、航空侵权、产品责任、不正当竞争、环境污染、核侵权、诽谤侵权及民事欺诈侵权行为分别规定了法律适用原则，顺应了当代区分不同种类的侵权行为，分别规定准据法的新趋向。而《民法草案》也从第83条到92条对10种特殊侵权行为分别规定了准据法。这种分别规定的做法实际上是对最密切联系原则的具体运用，其所规定的应予适用的法律本质上就是与特殊侵权案件具有最密切联系的法律。
可见，《示范法》第113条和《民法草案》第79条虽然对最密切联系地确定了一定标准，但只是宏观上予以规定，何谓更密切联系，没有一定的衡量标准。
（二）最密切联系原则在我国侵权法律适用领域的立法建议
第一，将最密切联系原则规定为补充原则。鉴于我国一直以来遵循的是侵权行为适用侵权行为地法的原则，其影响是根深蒂固的，要一时改变其主要地位并不容易，所以，今后我国侵权行为的法律适用仍应当以侵权行为地法作为基本原则。侵权行为适用侵权行为地法这一古老的规则虽然当今不占排他性适用的地位，但仍是各国普遍遵循的一条规则。而且侵权行为地通常非常明确，极易判断，法官适用十分方便；侵权行为地往往蒙受的损失最大。然后，正如《示范法》和《民法草案》中所规定的，引入最密切联系原则。在国际上，除了少数国家把最密切联系原则作为确定涉外侵权行为准据法的基本原则外，绝大多数国家都把它作为侵权行为地法原则的例外。我们应当借鉴各国的立法，将最密切联系原则纳入立法，作为传统适用原则的补充，作为一个客观的而有足够灵活的标准。
第二，规定最密切联系地的推定标准。我们在确定最密切联系地时，应当通过一定的标准，考虑一些相关因素来加以确定。例如，我们应当适当考虑当事人的共同属人法，因为通常它们共同的属人法与双方是有密切联系的，在一般情况下，对侵权行为之债适用双方当事人的共同本国法或住所地法，确实比适用侵权行为地法来得更公正合理。这样做可以充分考虑到诉讼当事人的诉讼便利和公正以及判决的有利于域外承认与执行。[9]可以适当考虑公共利益，弱者利益的保护问题，来确定最密切联系地。正如《示范法》和《民法草案》中规定的，当侵权行为实施地与侵权结果发生地规定不同时，适用对受害人更为有利的法律，体现了弱者利益的保护。当然，当最密切联系原则确定的准据法的适用损害到我国的公序良俗，损害到受害人的利益时，应当排除最密切联系原则的适用。
第三，应当区别一般侵权行为和特殊侵权行为分别确定准据法，可以在最密切联系原则的指导下对公路交通侵权、海事侵权、航空侵权、产品责任等特殊的侵权行为推定其应适用的具体法律。《示范法》和《民法草案》中的规定都值得借鉴。例如，对于公路交通事故的侵权行为法律适用，可以首先适用事故发生地法，若受害者为乘客而其住所或者惯常居所不在事故发生地国家的，或其住所、惯常居所在登记地国的，可以推定适用登记地国法律；对于海事侵权，可以推定适用船旗国法；对于航空侵权，可以推定适用登记地国法或侵权行为地法；对于产品责任，可以体现弱者利益的保护，直接适用受害人的住所地法或惯常居所地法；对于其他侵权行为，不正当竞争、环境污染、核侵权、诽谤侵权及民事欺诈等，可以直接适用侵权结果发生地法，也可根据最密切联系地的判断标准来确定适用最密切联系地法。
四、结语
最密切联系原则是20世纪以来适用于侵权领域的一项新制度，其本质在于法律选择的适当性，具有传统侵权行为法律适用规范所不具有的优越性。我国《民法通则》未采用最密切联系原则，其所规定的传统侵权法律适用规范已经不能适应时代的发展。因此，要完善我国的侵权法律适用规范，就应该建立一套公平、公正的侵权冲突法体系，而其核心是最密切联系原则的确立，这也是以顺应国际私法的发展和对外交往的需要。
参考文献
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[8]最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
法律与法规的联系范文3
关键词：WTO 最密切联系原则本质 涉外民商事法律关系 法律选择 最适当 联系 实质正义
任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个最适当的法律与之相适应，关键是如何找到它。而为WTO协议规则所推动的经济全球化进程中必然出现的特定涉外民商事法律关系选择一个与之最相适应的最适当的法律作为它的准据法，简而言之，法律选择的最适当性，正是当今国际私法领域内堪称为“革命”新浪潮的最密切联系原则之本质所在。众所周知，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物本质的外化。因此，我们欲探求事物的本质，首先就要认识反映事物本质的概念的内涵。因此，对最密切联系原则本质的探求，应首先从最密切联系原则的内涵着眼。
一
何为最密切联系原则？这正同它的本质一样是一个令人头痛的问题。依学界较为流行的说法，所谓最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。 从其历史发展来看，“最密切联系”这一术语，可溯源至1880年韦斯特雷克（Westlake）所著《国际私法论》中所提及的“最真实联系”（The Most Real Connection）。但多数学者认为最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼在他的《现代罗马法律体系》第8卷里批判了“法则区别说”本末倒置的说法后认为：解决法律冲突应该首先分析法律关系的性质着手，任何一法律关系都同某一特定地域的法律相联系，这种联系即谓之“本座”（setz）。 “本座”一词与“最密切联系地”在含义上近乎是同一语。“最密切联系地”依“法律关系本座说”解释就是要研究与某个特定法律关系最密切的那个地方的法律。1954年，美国纽约州法官富德（Fuld）在审理“奥汀诉奥汀”（Auten V. Auten）案中正式使用了“重力中心”和“联系聚集”的概念，认为不应机槭地依传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地，并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。 1971年美国学者里斯（Reese）主持编撰了美国《第二次冲突法重述》，以最密切联系理论取代了第一次《重述》的以既得权学说为基础的法律适用原则，即对经济全球化背景下涉外民商事关系法律冲突的解决，适用与之有最密切联系的州或国家的法律。至此，当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。最密切联系原则较之传统机槭僵硬的硬性法律选择规范，将更多的选择法律的自由权赋予法官，要求法官不能对众多的与特定涉外民商事法律关系密切相关的联系因素置之不顾，像“法律关系本座说”那样凭空地去认识法律关系的本质，进而选择与之相适应的法律，更不能照搬传统冲突法中那种机槭、呆板的法律选择公式；而是要根据涉外民商事法律案件的具体情况综合考虑各种相关因素，透过各种连结因素的表层去分析通过该连结因素与该特定涉外民商事法律关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定涉外民商事法律关系有着最真实的，即本质的、固有的和稳定的联系的法律。由这样的法律调整，是必然能够反映该特定涉外民商事法律关系的运动规律的。而这样的法律必然是唯一确定的，是能够实现该特定涉外民商事法律关系在由该法律调整过程中所追求的公平、公正、合理和满足整个国际民商事交往所需求的交易安全的法律，是能够实现WTO协议规则所蕴涵的国际民商事交往中一向追求的实质正义的法律，因而也是最适当的法律。这种对法律选择的分析不是一种形式上的分析，而是一种实质上的分析，是从实质上解决法律冲突。从原则本质上说，是将与特定涉外民商事法律关系原本无立法管辖权的法律，即本不应适用的法律扫地出门，因为与特定涉外民商事法律关系最相适应的最适当的法律在客观上只有一个。这正是最密切联系原则题中应有之义，也正是最密切联系原则的本质题中应有之义。
二
正如前文对最密切联系原则内涵所阐释的那样，该原则之本质在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。最密切联系原则本身是一个动态过程，这其间蕴涵着一种思考问题，即辩证法。我们知道，世间万物无不处在相互作用的联系之中，列宁说过：“每个事物（现象、过程等等）是和其他的每个事物联系着的。” 任何事物之间无论存在多大差异，总是可以通过中间联系沟通起来的。这是不可否认的事实，联系总是客观存在的着的，不论人们是否承认它，问题的关键在于认识它。而联系的这种客观性是指联系是事物本身所固有的，它不依人的意志为转移。同理，在国际私法领域内，特定涉外民商事法律关系总是通过各种各样的连结因素与众多国家或地区的法律相联系，这是不争的事实，是联系客观性的反映。但我们也应看到，正如世界的物质统一性是多样的统一一样，事物现象的联系也是极其复杂的、多种多样的，有直接联系和间接联系，内部联系和外部联系，本质联系和非本质联系，必然联系和偶然联系等等，不同的联系对事物的存在和发展所起的作用是不同的。因此，国际私法中众多国家或地区的法律与特定涉外民商事法律关系的联系也是复杂多样的，其联系的质和量也是不同的，他们在对特定涉外民商事法律关系分别进行调整过程中所发挥的作用和所体现的价值是有区别的，对上述复杂多样的联系，我们不能等量齐观。在这些联系中，有些显然是非固有的、表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的联系，选择具有该种联系属性的法律去调整特定涉外民商事法律关系显然存在着巨大的风险，必然会对特定涉外民商事法律关系的法律调整产生消极作用和影响，因而是不适当的。最密切联系原则不但意识到涉外民商事法律关系与众多国家或地区的法律之间联系的客观性，而且极好地把握了其间众多联系的性质是不同的这一关键点——诸多联系的含金量是不同的。因此，认识和揭示特定涉外民商事法律关系与哪一个国家或地区的法律之间存在着最真实的，即固有的、本质的、必然的、稳定的联系，还事物之间最真实联系的庐山真面目，也就成了最密切联系原则的根本任务和根本目的。实现了这一根本任务和根本目的，也就找到了原应适用的法律，而只有与特定涉外民商事法律关系有着最真实联系的法律才是原应适用的法律，才是最适当的法律，其才能够反映法律对法律关系的调整规律，而对于与特定涉外民商事法律关系的联系不甚密切，即表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的毫无联系的法律，如由其调整该特定涉外民商事法律关系，则显然是不适当的，只会对该特定涉外民商事法律关系产生不利影响，而这种调整又显然无法反映法律对法律关系调整的内在规律。最密切联系原则的上述动态过程及其所体现的思维方法，是由其本质决定的而又决定其本质的，是原则本质的外化和终极体现。法律选择适用的最适当性不能说不是WTO时代最密切联系原则之本质。
三
虽说最密切联系原则的本质在于法律选择适用的最适当性，但对最适当法律的追求却是人类社会共同的价值取向和目标。开追求最适当法律以适用于特定涉外民商事法律关系之先河的并非最密切联系原则。但追求最适当法律也仅仅是国际私法历史发展长河中众多法律适用学说理论的目标而已，而并非像最密切联系原则那样是其本质。最密切联系原则的提出虽是二十世纪的事情，但它所体现的思想却被法学家们自觉不自觉地运用于他们的学说中，提出了五花八门的法律选择规则，通过这样或那样的连结因素，都试图找到适用于各种涉外民商事法律关系涉外民商事法律关系的最适当的准据法。
我国唐代（618—907年）《永徽律名例章》规定：“诸化外人同类自犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。” 可见，我国唐代统治者已不自觉地运用着联系的观点，意识到“化外人同类自相犯”和“异类相犯”毕竟是不同于本国国民之间的诉讼。在第一种情况下，化外人与其本国有着更大联系；在第二种情况下则与行为地法有着更大的联系。因而，对都是外国人的情况适用本俗法较之唐律更适当，但当无法同时适用时，即有明显法律冲突时，则适用有更大联系的行为地法——唐律更适当。这其中包含了现代法律适用的属人法原则和行为地法原则思想。
十四世纪意大利巴托鲁斯提出了法则区别说。他主张把法则分为三类，每一类都规定一个冲突原则分别适用不同种类的法律冲突：
1.关于人的法则，以属人法为冲突原则，适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲突。巴氏认为，人的身份能力具有稳定性和持续性，并不因为他所处的地域不同而有所改变，因此，本城市国家的法则无论对其领域内的居民或在其领域外的本国居民都应适用。
2.关于物的法则，以物之所在地法为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突。巴氏认为，对不动产的物权如不适用物之所在地法，势必造成不动产制度的混乱。
3.关于行为的法则，以行为地法为冲突原则，即采用“场所支配行为”的原则，该原则适用于有关法律行为方式方面的冲突。巴氏认为，法律行为方式应由行为地法来决定，只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性。
不难看出，巴氏是在分析了所要解决的问题与相关法律联系的紧密程度后，确定了上述规则。人的身份能力受其本国影响最深刻，较之其他地方，则与本国有更密切的联系，因而适用属人法；不动产和行为，如不分别适用物之所在地法和行为地法将遭致麻烦，甚至民商秩序的混乱，不动产和行为分别与物之所在地和行为地有更密切的联系，因而分别适用物之所在地法和行为地法更为适当。只不过巴氏未说出“联系”二字而已。
具有现代意义的国际私法自巴托鲁斯始，运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最适当的（或说比较适当的）法律，这条思想主线贯穿于国际私法的历史发展，虽然其表现形式各异。传统的具体法律适用规则，虽说从未放弃对适当法律的追求，以期公正审理具体涉外民商事案件，但与此同时，传统冲突规范又太强调法律适用的明确性、稳定性和可预见性，将明确、稳定和可预见视为衡量适当法律的极其重要的砝码，结果物极必反，必然造成对某些涉外民商事案件法律选择适用的不合理，难以实现实质正义。传统学说下的法律选择规则虽然视找到最适当的法律为其目标任务，但其往往以一种不变应万变的姿态去面对千差万别、变化多端的客观情况，即令善良公正的法官也是无可奈何、束手无策，难以公正合理地解决个案。随着时间的推移，其暴露的不合时宜之处更是显而易见。
国际私法作为调整各种国际民商事法律关系之法，涉及许多独立的平行的国家，涉及许多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、国家的社会政治制度、法律传统、经济发展水平、民族传统、法律习惯、法律的阶级属性不同而发生种种冲突，在法律冲突的背后始终存在着各国对本国利益的追求，作为调整各项国际民商事法律关系之法的国际私法当然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在国际私法领域，不同的立法形式和制度也无不反映了特定的阶级内容和社会职能。 而国际私法领域内的众家学说理论正是各国立法及其各项制度的源头，因而，众家学说理论无不是时代的、民族的和阶级的。法学家们无不站在本民族本阶级的立场上提出各自的学说理论。因此，传统法律适用理论虽然不懈追求最适当的法律，但这种最适当的法律显然也被深深打上民族的、阶级的烙印。
继巴托鲁斯之后，国际私法领域内又一颗灿烂耀眼的明星萨维尼提出了“法律关系本座”说，他指出：每一个法律关系根据其自身特点，与某一法域相联系，而其联系的所在即是该法律关系的“本座”。而该法律关系的准据法即是其“本座法”。萨维尼的此种学说，在含义上已相当接近“最密切联系原则”。萨维尼从普遍主义立场出发，显露出一种愈益强烈的欲望——找到最适当的准据法。但一方面，萨维尼并没有跳出传统冲突规则机槭僵化的圈子，犯了形而上学的错误，将法律关系与本座的联系固定化、机槭化、公式化，唯心地认为某一性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为解决了国际私法中法律适用的所有问题。诸不知，客观的联系是有条件的，条件的复杂多样必然决定了客观联系的复杂多样，即使同一国际民商事案件，在不同的时间、地点、条件下，与其有着最真实联系的法律也是不同的。另一方面，萨维尼也没能跳出民族和阶级的局限，其学说反映的是后起的德国资产阶级要求重新分割世界的强烈愿望。 因而，萨维尼所主张的最为适当的本座法也只能是民族的和阶级的了。站在民族、阶级的立场上看来最为适当的法律，也并不能真正算作是最适当的法律了。
选择适用最适当的法律看来只能算是传统法律适用理论望尘莫及的目标。这一目标，一方面受到封闭而无生气的传统冲突规则的机槭僵硬的制约，选择最适当的法律近乎无从谈起，难以实现国际民商事个案公平、公正、合理地解决；另一方面，这一目标又时刻视国家民族利益而动，即使实现了这一目标，其选择适用的所谓最适当的法律也只能是民族的、阶级的。综上，选择适用最适当的法律不是国际私法领域以往其他任何法律适用学说理论的本质之所在。
四
事实上，传统法律选择适用理论下法律选择规则的机槭、僵化和公式是与其民族的、阶级的最适当法律追求有着紧密的联系，具有一致性——在传统者们的思想中，通过对法律选择规则的机槭化、僵硬化和公式化，进而垄断法律的选择适用，是帮助他们找到在其自身看来是最适当法律的一条捷径。正如前文所述，如此这般选择的法律，在WTO时代国际民商社会的善良公众看来是自私的、狭隘的，因而是不适当的，更不要说“最适当了”。因为，依传统传统冲突规则选择的法律在很大程度上窒息了善良公众所期望的实质正义。而这一切又都是由当时的政治经济的历史条件决定的。自十七世纪到本世纪50年代的国际社会显现了以下特征：（1）观念的发展，的自主性，独立性和排他性得到了各国的至高推崇……（2）者在强调自己的同时，发展了承认外国的独立性，平等观念进一步发展……（3）国际民商事交流的极为有限，即国际民商事交流的频度和范围的有限，使得国际民商事交流对者的内国经济发展的积极作用无法突出地表现出来。 在此等情势下，一方面国际民商事交往的劣位，一方面观念的优位，二者一经结合，锻就了传统冲突法偏袒者自身利益的劣性。使原本属平等主体之间私的国际民商事交往不当地渗透了太多的“公”的因素，于是这一时期的政治经济的历史条件无法提供善良公众所期望的能够实现实质正义的法律土壤，也就产生不了最密切联系原则及其本质——选择适用最适当的法律。可以肯定地说，这一时期如若真的产生了最密切联系原则这一法律选择适用学说理论，其本质也不会是法律选择适用的最适当性，其只会被设置上各种规则并被者深重地打上优位的烙印而为之效力。然而，当国际社会发展到本世纪50年代时，国际社会者的相互关系已出现了一系列新特点：第一，国际社会力量组合的联结多元化及重新整合而追求新秩序，奠定了多元平位的新型国际关系之基础，同时，国际社会关系主体的多层次化，使者对外关系立体化和复杂化……第二，50年代以来，国际社会的相互依存、相互制约关系大大强化，要求各者在解决相互间存在的利益冲突时，更多地借助具有灵活性和适应性的“协调”途径来减少对抗。……现代国际社会的相互依存和制约关系的加强，首先表现为各国经济一体化，尤其是市场经济在全球的普及，使国内市场与国际市场一体化。……其次，随着现代科技的高速发展，国际社会交流的领域、手段、范围、频度等指数巨增，现代化的电讯和交通工具使国际社会空间越来越狭窄，各者随时都可以联系和接触，使得相互依赖和制约的可能性和强度都增大……第三，二战以后，各者逐渐改变了传统者以军事和地域征服为首要目标，而代之以经济利益为核心目标的自我发展取向。 与本世纪50年代前的情形恰恰相反，一方面国际民商事交往在一国国民经济中地位显著提高，日益重要；另一方面国际社会的联系日益紧密的趋势明显加强。正是在这样的大背景下，WTO由1947年成立的GATT逐渐发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议，而如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介，从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。在此形势下，各者只能走出封闭的囹圄，在国际私法法律选择领域内不得不改变以一己之私强加于人的作法，代之以者之间的协调合作，而还平等主体的国际民商事交往的本来面目。同样是民族的和阶级的考虑，但经济利益已成为者们的核心追求，于是，在当今经济全球化竞争中，者不得不高度重视国际民商事交往环境的改善。一方面，努力提供开明的法律环境，减除因偏袒自身利益而引起国际民商事交易双方猜忌（高度不信任）的诸因素；另一方面，在解决国际民商事法律冲突过程中努力为国际民商事交易双方的利益目标预留适当空间，借助更能给予国际民商事交易双方以公平、公正感的一些客观因素做为联结点，实现法律冲突解决的实质正义。可见，对实质正义的追求已成为各者共同的目标，与实质正义相背不但使自身利益难以实现，而且最终与其根本利益相冲突，而对此种实质正义的评价和认定不能仅仅以者的一己之见为标尺，而更多的是要靠有着人类共同良知与理性的国际社会善良公众多所认同的标准来解决之。而通过选择适用能够实现此等实质正义的法律正是最适当的法律——其实质精神就是实现此等实质正义。这所有的一切，就为最密切联系原则及其本质——法律选择适用的最适当性的应运而生、蓬勃发展创造了条件，提供了滋生的土壤。最密切联系原则适时满足了顺乎WTO时代潮流与精神的者们的迫切需求，真可谓与时代同呼吸共命运。正如前文对其内涵所揭示的那样，最密切联系原则克服了传统冲突规范呆板机槭的缺点，在处理某一涉外民商事法律关系或案件时，并非按简单、单一、机槭的因素决定应适用的法律，而是对相关的各种事实和因素进行综合考察和分析，从中找出最本质的联系。而其中对大量客观连结因素考虑的引入，避免了传统冲突规范先入为主的主观臆断，增强了法律选择适用的客观、公平和公正性。更为重要的是，最密切联系原则本身是灵活开放的，这就使得其能够随着社会的发展亦不断自我完善，为实现实质正义提供最有力的保障。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》吸纳了最密切联系原则，在对其适用上，既体现了大陆法系的特征性履行方法，又体现了英美法国家的灵活方法，将这两种适用方法有机地结合，能够较成功地实现法律适用灵活性与确定性的统一。而灵活性与确定性的统一正是法律适用实现公正合理和交易安全的要求，体现了实质正义性。因而该公约在一定程度上顺应WTO时代的呼声，代表了最密切联系原则新近的发展趋向。可以断言，随着自本世纪50年代以来所形成的国际政治经济形势的进一步发展，最密切联系原则法律选择适用的最适当性的本质会进一步得到强化，并不断以崭新的面貌外化于世人。
五
最密切联系原则之本质——法律选择适用的最适当性在英国“适当法理论”那里得到充分体现，获得有力支持，并相互支持。“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。 “合同适当法”理论历经主观论时期，客观论时期，现已发展至现代论时期。所谓“合同适当法的现代论”其实就是主观论与客观论的相互补充，有机结合。《戴西和莫里斯论冲突法》第145条规则将其阐释为“合同自本法（适当法 ），是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真实联系的法律。” 莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点时曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题，同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。 在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。《戴西和莫里斯论冲突法》第171条规则指出：“一个在外国实施的行为是否为侵权行为（即可在英格兰而提讼的不法行为），决定于行为实施国的法律（侵权行为实施地法）和英格兰法（法院地法）的双重规定，或者在例外情况下，如果另一个国家与行为的发生和当事人有最重的联系，决定于该国的法律。” 第172条规则指出：“（1）总的规则是一个在外国实施的行为属于侵权，并在英格兰可提诉讼，它必须(a)根据英格兰法可作为侵权或者换句话说，如果它在英格兰实施，该行为属于侵权，并且(b)根据行为实施地的外国的法律可（2）但当事人间的特殊事项，可以受（就该事项而言）与事件和当事人有最重要联系国家的法律支配。” 这首先归功于莫里斯，他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出：侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确定一项包含较广且富有强性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们目前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。” 从这些阐述中，我们不难得悉“Proper law”是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最适当的法律。这个法律的适用会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，笔者认为，英国学者们提出“Proper law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。可见，“适当法理论”的精髓就在于针对具体案件的具体情况，为具体法律关系选择适用最适当的准据法，真正做到实事求是，具体问题具体分析，以期公平、公正地处理涉外民商事案件。这其中最密切联系原则功不可没，该原则是“适当法理论”中一条极为重要的具体的规则和标准，因而必然体现该理论之本质、精神、精髓，因而其本质之精髓必然是法律选择适用的最适当性，成为“适当法理论”的具体化。最密切联系原则本质在于法律选择适用的最适当性与“适当法理论”精髓是一脉相承的，具有一致性，但这并不是说“适当法理论”赋予了最密切联系原则本质精神，恰恰相反，正是最密切联系原则骨子里透着法律选择适用的最适当性，其才为“适当法理论”所吸纳，以实践其精髓和其所遵循的法律适用“适当性”的价值取向。即使是“适当法理论”另一重要规则和标准——当事人意思自治也往往受最密切联系原则限制，即当事人的选择应限制在同特定民商事法律关系本身有联系的法律范围之内，不允许违背与之有着最重要联系的法律的强制性规定。最密切联系原则对“适当法理论”优势的形成助了极为重要的一臂之力。法律选择适用的最适当性为最密切联系原则之本质，确定无疑。
六
丹宁（Lord Dearing）在派克诉派克案中曾说过：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律会停止不前，而世界上其它的事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。” 最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，就是要求他们经常性地做着任何前人没有做过的事情，即便如此，欲想对双方都有利也是不容易的，是有风险的，而这正是WTO时代最密切联系原则本质探求之价值所在。
注释：
①胡晓红：《论国际私法上的最密切联系原则》，《兰州大学学报》（社科版），1995年第23期，第108页。
②刘仁山：《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》，《法商研究》，1995年第5期，第68页。
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⑧李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月第二版，第46页。
⑨丁伟主编：《冲突法论》，法律出版社，1996年9月第一版，第22页。
⑩李金泽：《最密切联系原则：冲突法在现代国际社会中的自我超越》，《甘肃社会科学》，1998年第一期，第22页。
11李金泽：《最密切联系原则：冲突法在现代国际社会中的自我超越》，《甘肃社会科学》，1998年第一期，第22页。
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14[英］J.H.C 莫里斯主编，李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社，1998年1月第一版，第1114页。
15吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，《吉林大学社会科学学报》，1992年第5期，第24页。
16［英］J.H.C莫里斯主编，李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社，1998年1月第一版，第1370页。
法律与法规的联系范文4
论文关键词：最密切联系原则 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 法律适用
一、最密切联系原则的基本理论
（一）最密切联系原则的概念
最密切联系原则(the doctrine of the most significant relationship)是指“在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用，而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。”张仲伯教授和赵相林教授的这种观点，阐明了最密切联系原则最主要的两大特征，其一是否定传统的选择连结点的方法的机械性，主张从具体情况及特定事实出发，结合案情决定应适用的法律，选法手段更为科学；其二是法官被给予了更为广阔的自由裁量空间，在遵循立法精神的基础上灵活选法，以达成最终判决的实体正义。
另外，韩德培教授认为，“最密切联系原则，指的是合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义及中定位于某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法，不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为该法与合同存在密切的联系。”该定义则将重点放在了最密切联系原则在合同领域的适用上，且同样否定了僵硬套用法条的传统法律适用方法；值得一提的是，与此密切相关的特征性履行（theory of the characteristic performance）是指，在双务合同中，具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。
笔者认为，张仲伯教授和赵相林教授对最密切联系原则的定义是更为全面和准确的。因其凸显了原则的双面优势及进步实质，既避免了走“法律关系本座说”机械化的历史缺陷，又继承了该学说追求正义的精华意义，是对原则最为恰当的界定。下面，我们将就最密切联系原则的理论渊源做以简单分析。
（二）最密切联系原则的理论渊源
最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。它起源于德国近代国际私法之父——萨维尼的“法律关系本座说”。他主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（seat）所在地，并从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发，适用该“本座”地法。该学说的意在于，强调追求对案件判决结果的一致性，即对于同一案件，不论在何地受理，均能依同一个连结点指向同一地准据法，最终得到一致的判决。然而，“本座”这种过于机械和单一的理想化分类方法可实践性不强，面对由瞬息万变的现代社会所产生的愈加错综复杂的法律关系，过于一刀切地审视纠纷判断问题，实质上就是对双方当事人的不公正，结果反而违背了最初的法律基本精神。
后来英国的学者对“本座说”进行了反思和演进。1880年威斯特莱克《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”的概念。1951年法官西门德斯提出合同准据法选用最真实联系的法律的观点。同年，莫里斯在《论侵权行为自体法》中将其引入侵权行为领域。
真正使得最密切联系原则拥有世界性影响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用。
1954年，在纽约上诉法院审理的奥汀诉奥汀案，奠定了适用最密切联系原则的基础。Austin夫妻是1917年在英国结婚的，十四年后Austin（被告）弃妻儿前往美国且再婚。其妻（原告）两年后来到纽约与被告达成别居协议，约定丈夫每月给妻儿50英镑生活费，妻子则不得在别居及夫离婚与再婚问题上。妻子回国，丈夫并未支付生活费。次年，妻子在英国法院提起别居之诉，法院裁决丈夫给付生活费，丈夫不履行裁决。妻子又到纽约州。丈夫主张妻子1934年在英国的已使协议失效。纽约州法院依法判丈夫胜诉。妻子不服判决，继续上诉。最终，纽约州首席法官富德采用了与合同有最密切联系的英国法律为合同准据法，取代了传统的国际私法中单纯根据合同“缔约地”或“履行地”确定准据法的方法。他指出:，纽约州与案件的唯一联系是分居协议的缔结地和非实质性履行地，并且这种联系带有偶然性和虚假性。而英国则是双方当事人的本国。双方在英国结婚、生子，共同生活14年，被告在英国遗弃妻儿，原告又是在英国抚育子女。诸多联系聚集地是英国而非美国纽约州，因而英国法律才是与该案件有最密切联系的法律。最高法院最终适用英国法判决“妻子”胜诉。值得一提的是，同样是这位富德法官后来成功的司法实践“贝科克诉杰克逊案”为最密切联系原则的最终出台奠定了基础。
在研究美国1960年贝科克诉杰克逊案的基础上，由里斯负责起草《第二次冲突法重述》（以下称《重述》）的出炉标志最密切联系原则的正式确立。该法全面而系统地规定了合同、侵权等领域适用该原则的规则。
其中，《重述》第一百四十五条规定：在确定所要适用的准据法时，应考虑损害发生地、行为实施地、当事人住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地、双方当事人关系集中地等因素。这些连结点不仅顺应了历史需要应运而生，对司法活动中认定事实的统一性和适用法律的平等性起到了积极作用，而且被沿用至今，依然被人们视为在处理侵权纠纷时首先要考虑的几个因素。
同时，《重述》还提出另外七个因素：州和国际秩序的需要、法院地相关政策、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益、对正当期望的保护、特定领域法律所依据的政策、法律的确定性、可预见性和一致性、将予适用的法律易于确定和适用。这些因素重要性因案件的性质不同而各异。实际上是对公共秩序保留和法律公正性的维护，由此完善了规则体系，它们亦被后世继承。
由此可见，最密切联系原则并不是对法律关系本座说的全盘否定，而是对其的扬弃。它不仅挣脱了传统冲突法的束缚，而且在此基础上取其精华去其糟粕，突破性地了提出软化和灵活寻找准据法的思路。实践证明，它经受住了历史的考验，其公正价值和生命力不言而喻。它的迅速发展也代表了适用冲突法应更加全面具体地考虑案情的发展趋势。那么，时至今日，随着国际社会日益频繁而广泛的交往，各国又是如何看待原则的法律地位的呢？
二、最密切联系原则立法例
时至今日，随着国际社会日益频繁而广泛的交往，各国又是如何看待该原则的法律地位的呢?
（一）将最密切联系原则作为一般性的原则
通过各相关因素顺位的规定，实现对最终适用的法律更为准确的推定。如前文述，在《重述》的推动下，美国是率先在侵权领域确立最密切联系原则的国家。
英国1995年《国际私法（杂项规定）》第11条也规定了准据法的选择此方法的针对实用性更强，明确了某一领域内的法律适用方法，同样更为准确。
（二）将最密切联系原则作为补充性的原则
相对于上述做法而言，此方式的优势在于，平衡了法律适用的确定性和可预见性、灵活性和个案公正性之间的比重。
例如，土耳其82年《国际私法和国际诉讼程序法》第25条相关规定在适用范围、前提上对最密切联系原则给予必要限制。
实际上，除了少数国家把最密切联系原则作为一般性原则以外，世界上的绝大多数国家都是将它视为补充性原则的，说明后者更符合实践的要求，我国同样是将原则看作补充性原则适用。
三、最密切联系原则的立法实践
（一）在国际上的立法实践
目前，最密切联系原则除了在美国冲突法中有了重要地位，最早应用于合同、侵权领域中外，也为此后的日本、法国、德国、瑞士、奥地利等国的冲突法立法和司法实践所接受。
1．婚姻家庭的法律适用。1992年《罗马尼亚第105号法关于国际私法关系的调整》，1990年《日本法例》都指出夫妻双方不存在共同本国法或共同住所地法，适用与夫妻有最密切联系的地方的法律。
2．继承的法律适用。1988年海牙国际私法会议通过的《关于死者遗产继承的法律适用公约》允许用更密切联系的国家的法律取代死者已有5年以上惯常居所的国家的法律，或取代死者国籍国的法律。
3．仲裁的法律适用。1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》，英国1963年《遗嘱法》，1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》均表明当事人无法律选择，依与案件有最密切联系原则选择准据法。
4．国籍及住所积极冲突的解决。1982年《土耳其国际私法和国诉讼程序法》，1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》，1990年《日本法例》都列举适用最密切联系原则的条款。
5．多法域国家准据法的确定。1979年《奥地利联邦国际私法法规》，1982年《南斯拉夫法律冲突法》都有适用最密切联系原则的规则。
6．信托的法律适用。1985年海牙国际私法会议特别会议《关于信托的法律适用及其承认的公约》规定:“在没有选择准据法时，信托受与其有最密切联系的法律支配”。
可见，最密切联系原则体现于诸多的国际条约中，对国际私法的发展影响深远。
（二）在我国的立法实践
接下来，我们将立足我国的立法现状，简要讨论原则特色化的适用。
1．我国的立法现状。我国于2010年10月28日颁布、2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，作为涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性法律，最密切联系原则在其中的地位颇具特色，它仅作为补充性例外原则，在当事人没有明示的选择准据法时适用，当事人经常居所地法才是最惯常适用的准据法。
例如，其中作为一般性条款，第一章相关规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这项规定作为兜底条款，将法律无法详尽列举的更多适用情形统统列入其中，使最密切联系原则有适用于所有涉外民商事领域的可能，充分肯定了它的法律地位，但前提是最密切联系原则只有在法律没有明确规定时才能得以适用。
又如，有关于民事主体的第二章有关规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”这说明在自然人的国籍问题中，除非当事人在其所有国籍均无经常居所，才适用最密切联系原则，大多数情况下都应以当事人的经常居所地为连结点。
在相当重要的合同领域，第六章中规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条款就将特征性履行的规定明确吸收了进去，体现了既要保证当事人的意思自治和合同行为的私权性，又要保护合同行为产生的交易信心的思想，亦是权衡之策。
笔者认为，我国的态度合乎国际通行做法，也符合当地情况。譬如，现阶段普遍适用原则对一些缺乏裁量经验的法官已是不小的挑战。所谓针对具体问题具体分析，强调法律的灵活使用性，是建立在保证法律严肃性和严谨性的基础上的，决不能以破坏法律公信力为代价，把主流视线分散在个案的不同评价上。
2．在我国的适用特点。我国《涉外民事关系法律适用法》未颁布前，有关国际私法规范散见在《民用航空法》、《海商法》、《合同法》、《民法通则》等部门法中，最密切联系原则在其中较早地得以体现。
（1）在实践中兼容大陆法系和英美法系的共同特点。汲取1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》成果，以保证法律适用的灵活性和特征履行的确定性。
我国1985年在涉外经济合同领域首次采用最密切联系原则，下述案例对原则的适用做了很好的诠释：
原告：日本某株式会社、被告：中国某公司。案由为国际私人借贷合同纠纷。原告与被告于签订了一份借款50万美元为期一年的合同。但被告到期只汇付利息12万美元。
该案采用“特征履行”作为运用最密切联系原则的主要方法，以最终确定合同的准据法。分析上述案例，国际借贷合同的当事人分属中、日两个国家，合同签订地在日本，贷款人发放贷款的行为在香港，借款人使用借款的行为地和归还利息的行为地均在美国，如此众多的连接点，如何确定最密切联系地？
第一，分析本案国际私人借贷合同特征履行的标准应重在履行，因此确认借款人所属国为与合同有最密切联系的地点，据此确定准据法。第二，根据每一合同的特殊性，综合考察合同目的和社会功能的实现。本案借款人为中国法人，运用最密切联系原则，适用借款人所属国法。第三，充分发挥法院地这一重要连接点在本案中的作用。最终法官确定准据法为中国法，依法判定本案合同无效，维护了借款人所属国利益。同时按照无效合同处理原则，除返还本金外，导致合同无效具有过错的借款人仍负有赔偿利息损失的责任，保障了贷款人合法利益。
（2）限制最密切联系原则的适用范围。在我国涉外合同领域适用最密切联系原则都是将其作为意思自治原则的补充，在当事人没有选择法律或没有有效进行法律选择的情形下适用。
2001年11月26日，陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案，是涉外旅客运输合同纠纷与侵权纠纷的竞合。案件的法律适用，双方当事人一致的选择是“华沙公约”。即从侧面表达了最密切联系原则的补充性地位。
（3）强调从形式和实质两方面来协调捍卫公平、正义的实现。国际私法有个经典案例——中国公民王伟与张莉泰国旅游结婚案：1999年21岁的中国公民王伟与19岁中国公民张莉不足婚龄。为了达到结婚目的，参加了某旅行社组织的新、马、泰旅游，并按宗教方式在泰国举行了结婚仪式。回国后便以夫妻名义共同生活。次年，王伟意外死于车祸。张莉与王伟的亲属在遗产继承问题上发生纠纷，协商未果，诉诸法院。依照我国高院法律规避相关意见：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”所以，我国法律对王伟、张莉故意制造连接点，利用法律规避的婚姻不予承认。这从另一个角度也起到了防止法律规避，维护公平、正义的作用。
法律是正义的体现，公正是司法的灵魂。国际私法中的各项制度均应当体现公正的要求，有利于正义的实现。当代美国学者罗斯提出了实质正义与形式正义的划分。我国最高人民法院1987年l0月19日《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》相关条款从实质上保证了适用原则的适当灵活性。
依形式而言，我国在实践中采取完全的法官自由裁量、有条件的法官自由裁量以及由法律直接推定这样三种形式，又体现了规定性和法官自由裁的灵活性相结合的特点。
四、我国法律适用中的问题
（一）司法人员的整体素质有待提高
法律是国家强有力的统治工具，其适用必须具有很强的客观必然性。客观上讲，影响案件公正评判的因素是多方面的。仅从对法官的要求上看，除了要求具有较高的法律素质和品德修养，其个人的经历和价值观同样会影响涉案因素影响力的判断。如果因误判，甚至滥用权力而产生负面影响，必然会导致公众对严肃执法、司法权威以及法律的统一适用失去信心。令人遗憾的是，目前我国法官业务能力、道德修养水平参差不齐。有些法官主观上评判价值的构架还不完善，不具备在复杂案情中准确判断具有最密切联系因素的能力，这对法律这一具有国家强制力的统治手段来说是不利的。
（二）法院地法主义取代最密切联系原则的评判地位
实践中，法官容易受地方保护主义的影响，主观上先入为主地先考虑能不能适用法院地法，以受案地法作为与案件有最密切联系的法，而最终判决结果必然会因受案法院的不同而产生甚至截然相反的结果，给管辖权问题以太强的重要性。实际上，由于各国法律规定和社会民族价值观的差异，选择更有力的法律以维护自己的利益，导致当事人诉讼前挑选法院，甚至双方各诉一方，这样就造成提高诉讼成本，延误诉讼时间，造成司法资源的浪费。
（三）裁量的的标准模糊，确定性不够
从某种意义上讲，最密切联系原则的灵活使用性是一把双刃剑，需要法律进一步对法官的自由裁量权加以规制。如前文述，《重述》在一开始就明确而具体地规定了评判最密切联系的要素，可见裁量标准对本原则的重要性。法官在适用时同样应该与时俱进，结合当前社会公众的评价态度，合理地权衡各方利益，以面对现实问题。
五、完善我国最密切联系原则法律适用的建议
（一）在司法中，提高法官队伍职业素质的同时，重视双方律师陈词的作用
长期以来，在司法实践中，我们期望以法官的高素质、高修养和法院内部民主集中制的工作方式来保证审判的公正性。然而，将全部压力集中于法官，要求给予个案百分之百的正确率，未免过于苛刻。因此，提高法官队伍职业素质的同时，要重视双方律师的陈词。笔者认为，可以将对实体问题作判断和选择的权力，适当分散给双方当事人及其诉讼人。
首先，当事人是最了解案件始末的人，也是法律判决结果的承担者，是与案件有最密切联系的人。针对个案，当时最主要的缔约目的当事人最有发言权。在合同领域中，优先适用有约定从约定的方法，也体现了国际上给予当事人充分的意思自治权的主流趋势。最密切联系原则也主要是在当事人没有约定的前提下才会被考虑适用的。
其次，从某种程度上讲，律师是传达当事人和法官意思的纽带，他不仅具备相应的专业知识，而且也能从法律的视角出发，为法官提供最有力的判断证据。另外，相对于当事人主义国家而言，我国诉讼采取的超职权主义本身就给予了法官足够的裁量权，法官更应该着重考虑双方当事人的诉求，本着公平的立场审视案件全过程，而在此基础上进行的心证亦会更加合理。将诉讼模式定位于以职权主义为基础，同时吸收当事人主义的混合模式，保障最密切联系原则更好地发挥它的司法作用。
（二）在实践中，借鉴美国《重述》的规定
法官应综合考虑的各方的前瞻利益，如“对当事人正当期望的保护，法院地利益的考虑，结果适用的一致性、确定性和结果的可预见性”等因素，以实现各方的利益均衡，保证判决的公正合理。
（三）以达成立法为目的，制定更新补充性司法解释
现阶段，我们还不能说《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已经完美。应加快完善有关最密切联系原则适用的司法解释，审视平衡各个连结因素的价值，以补充法律的不足之处，保证法律的稳定性和完整性。因此，有必要通过立法对适用原则时考虑的因素予以陈述，象各个连结点联系、价值、相关法律与准据法的关系等。限制法官的自由裁量权，以避免司法专断。
随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施，未来我们将会面临更多司法实践新问题。以研究我国重大现实问题为突破口，研究具体案例，与时俱进，使最密切联系原则本地化，发挥其应有的价值，推进和谐世界的建设。
法律与法规的联系范文5
关键词:最密切联系原则 冲突法 特征性履行
第一章 最密切联系原则的特征
一、最密切联系原则的特征
对最密切联系原则的渊源及在实践中的运用加以分析，可以看到它具有以下几点普遍性的特征：
1、它是一种全新的法律选择方法。
2、它的核心是通过对合同以及与合同有关的各种要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其方法十分灵活。
3、它给予了法官较大的自由裁量权。
第二章 最密切联系原则的适用
一、各国立法及司法实践
最密切联系原则在国际私法上得到了普遍的赞同和广泛的运用，但各国接受该原则的程度和范围不尽相同，而且运用该原则的具体方式也有很大差距。
（一）各国接受最密切联系原则的程度和范围不同综观各国冲突法立法与实践，具体情况大致分为以下几种：
1.作为指导法律选择的总原则，适用于冲突法的所有领域。
2.作为补充性一般原则。
3.仅适用于合同和侵权领域。
4.仅适用于合同领域。
5.仅适用于非合同和侵权领域的其它个别领域。
6.被普遍地接受，但不同领域运用该原则的方式不同。
（二）各国运用最密切联系原则的方式不同
1.大陆法系国家的“特征性履行”（Characteristic Performance）方法。
2.英美法系国家的法官自由裁量方法。
3.1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》的将最密切联系原则与固定标志结合运用的方法。
二、最密切联系原则的缺陷及克服
最密切联系原则的灵魂，在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性。灵活性是最密切联系原则的杰出贡献。这种灵活性一方面有利于增强法院处理涉外民事法律关系的机动能力，实现个案公正；另一方面又不可避免地带来了判决结果的不确定性和不可预见性。因此，兴利除弊，正确认识和把握最密切联系原则的“度”，合理运用该原则是目前最密切联系原则面临的主要问题。
（一）正确把握最密切联系原则的“度”
（二）注意研究解决好几个问题
1.关于最密切联系原则的适用与传统冲突规范的抛弃问题。
2.关于判决结果的确定性、可预见性、一致性与具体案件的公正性问题。
3.具体法律的规范性与自由裁量关系问题。
4.关于如何确定“最密切联系地”的问题。
5.关于最密切联系原则的适用范围问题。
第三章 最密切联系原则在我国实践的几点建议
一、我国立法上对最密切联系原则的适用概况
我国在国际私法立法方面一开始就接受了最密切联系原则。
从上述立法和司法解释中，可以看出我国在采纳和运用最密切联系原则时具有如下特点:
1.适用范围广。除将最密切联系原则适用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定、扶养关系、法定继承问题、国际海事关系以及涉外票据的法律适用等方面都适用这一原则。
2. 多层次。不仅《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《继承法》、《合同法》等基本法律作了相关规定，而且最高法院还通过司法解释，扩大了最密切联系原则的适用。
3. 确定性和灵活性相结合。如在最高人民法院《关于适用若干问题的解答》中，一方面，在第2条第6款规定:国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、合同、动产租赁合同和仓储合同等分别适用卖方营业所所在地法，贷款银行或担保银行所在地法、保险人营业所所在地法、加工承揽人营业所所在地法、人营业所所在地法、出租人营业所所在地法和仓储保管人营业所所在地法，充分体现了特征性履行方法是我国选择合同法律适用的基本方法;另一方面，该解答又规定:“但是，合同明显与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同的争议的依据。”这一规定与1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款的规定相同，采纳了英美法系国家灵活运用最密切联系原则的方法，有利于克服机械的运用特征性履行方法或其他硬性规定所可能造成的不合理的法律适用结果。这一规定结合我国实际，兼顾了法律适用的灵活性和特征履行的确定性，是十分先进和科学的。
二、关于在实践中应用最密切联系原则的几点建议
1、明确最密切联系原则在整部法律体系中的地位。
2、将最密切联系原则适度硬化，进行规则推定。
3、适当明确例外条款的应用范围和适用标准。
此外，要提高法官队伍的素质。由于现代社会生活的纷繁复杂，立法不可能将一切情况都包容进去，最终都要给法官留下较大的自由权衡的余地。如何依据法律规定恰当运用最密切联系原则，在特定案件中综合衡量相关国家的政策利益、当事人的正当期望，个案的公正性等因素，在合理性和灵活性之间作出适当的选择，进而确定最为适当的准据法，这个问题迫切要求我国司法人员提高自身素质，以适应时展的需求。
法律与法规的联系范文6
“中华人民共和国法律法规信息服务系统”是面向中央国家机关的立法决策部门和执法部门而建设的一个法律法规数据整合化、精细化、专业化信息系统。在数据来源方面，系统基于图书馆及政策法规制定部门全面、宏大的法律法规馆藏资料，对国内法律法规文件、历史法律法规文件、现行法律法规文件以及政府公告文件等信息进行数字化加工和内容结构化处理，并对外提供服务，从数据来源上保证了系统的权威性。在应用服务方面，系统需要从两方面考虑。一方面，可以为用户提供基于法律法规元数据、全文内容数据、法条内容数据等多层次的检索、分类、展现、全文原版原貌查看、原文回溯查看等服务，实现针对整部法律及至法律法规中一个具体条款的历史沿革、关联法律、关联法条推荐等服务，以更加精细化、专业化的服务水平为中央国家机关提供立法决策的参考辅助和智力支持。另一方面，也为相关科研人员提供方便、灵活、高效的法律法规数据管理和维护等功能，提升工作效率和服务水平。因此，从整体上考虑，平台需要构建为一个集法律法规数据加工、数据管理、数据和利用服务于一体的综合性信息服务系统，以“知识本体”的理念深层挖掘与揭示法律法规内在逻辑关系，形成一个全面、立体的信息服务网络，从而帮助立法工作人员快速、全面、准确地获取所需法律信息。
2系统功能实现
“中华人民共和国法律法规信息服务系统”采用先进的系统构建方法、智能化及人性化的信息服务与检索方式。其设计目标是要建立一个安全、稳定、准确、及时、全面的法律法规信息服务系统，并且整个系统在总体设计上遵循开放、可扩展、安全的原则，从而使整个系统结构合理、技术先进、易于扩展，既能满足当前的业务要求，又符合长期发展的需要。在应用功能层，主要设计了项目所需的各个应用系统或功能模块，包括数据加工系统、信息系统、资源服务系统等，各系统的技术实现如下。1）信息采集与加工。系统的数据来源主要包括政府公告文件、现行法律法规文件、历史法律法规文件以及国外法律法规文件等。这些文件基本都是以纸质文件形式进行保存，因此必须首先对这些文件进行数字化加工。数字化加工主要包括纸本文件的扫描、OCR识别和生成PDF文件。此外，系统要求提供细化到具体条款级的内容服务。因此，在完成法律法规文件的数字化加工后，还需对数字化内容进行结构化加工，即根据法律法规的内容结构规范（元数据规范），通过软件工具对全文内容进行结构化分析、标引、抽取和保存。工具需要支持智能分析、智能标引和快速人工标引，支持可视化的加工内容编辑与审核，支持加工方案（包括标引字段、识别规则与输出方式）的自定义以及多种方式的加工数据输出。实现专业、准确的法律法规文件结构化加工的同时，尽可能的减少人工参与，提高加工效率，确保识别准确度。2）数据与管理。为确保系统的数据权威性，在每一条法律法规结构化数据对外提供服务前，都需要有严格的数据审核机制和科学规范的工作流管理。同时，为了更准确地提供法条内容关联服务，需要人工对关联内容进行审核与维护。这些工作都需要通过系统的管理端实现。系统管理端为工作人员提供法律法规结构化数据与原始数据的同屏比对、数据修改、关联内容选择与自定义等功能。数据审核通过后，才能进入正式库中进行。通过此系统，提高法律法规数据管理流程的工作效率，进一步保证数据的准确性与权威性。3）资源利用与服务。在对外服务方面，系统提供全文检索、分类导航、全文原版原貌展现、原文内容回溯、法条关联、法律法规知识词网等应用服务。其中，检索范围包括法律元数据信息以及法条内容；分类导航可以依据适用范围、类型、年代、地区（国家）、主题词等进行法律法规的分类浏览；全文原版原貌展现要求以原始文件的排版格式进行展现；对于检索到的一条法条，可以快速调用原始文件，并直接定位所在页面进行查看；针对整部法律法规以及法律法规中的每一项条款，都提供相关的内容推荐，包括立法背景、历史沿革、相关法律（条款）、相关案例等信息，使用户可以全方位了解该部法律或该项条款的相关知识；提供基于关键词的法律法规知识词网，实现相关关键词之间递进延伸的关联网络，为用户揭示相关法律、相关法条、相关案例、相关参考资料等信息。总之，在资源利用服务方面，需要为立法人员和科研用户提供从搜索、关联到词网的全方位、立体化法律法规知识网络。
3系统设计
法律法规信息服务系统从软件设计角度来说可以分为数据结构化加工、元数据仓储、全文检索定位、站点等子系统。从项目实施过程来看，还包括了法律法规文件的分类梳理以及数字化加工两方面内容。平台系统总体架构如图1所示。1）数据结构化加工。首先对法律法规文件进行分类梳理，对于梳理出来的法律法规纸质文件按照分类进行数据字化加工，并转换成双层PDF。对于PDF文件，通过数据结构化加工平台进行内容的结构化加工，根据确定的数据结构提取出对应的结构化字段文本内容。数据结构化加工平台支持加工方案的自定义，实现对PDF内容的自动分析、智能标引以及人工划框标引，加工结果可以保存为PCI文件以备审核校对。加工后的数据可以导出为XML文件或直接同步到数据库中。数据管理平台可以为国家图书馆工作人员提供法律法规结构化数据的审核、维护，支持原始文件（PDF）的同屏显示与人工比对，可以提高数据审核效率。同时，还可以为每条数据提供关联内容查看、选择、删除等功能，允许用户自定义添加关联内容，并默认优化显示。审核通过后的数据，才会保存到元数据仓储中待。2）元数据仓储。元数据仓储是本系统的核心组件，它提供了不同法律法规类型的元数据库，用以存储相应的结构化数据。同时，利用全文检索引擎，对于存储数据的文本内容进行索引，建立全文索引仓储。此外，所有数字化加工后的PDF文件都按分类保存在文件目录，通过元数据仓储可以调用全文查看，并定位法条所在页面进行原文回溯查看。3）全文检索定位。全文检索引擎可以实现对法律法规结构化数据的检索。分析引擎和规则引擎可以实现法律法规数据的分类导航与法条关联。WordNet组件可以实现基于关键词的词与词间关联查看以及与法律、法条、案例、参考资料等的内容关联。原版原貌组件可以实现法律法规全文原始样式的在线查看。元数据仓储管理平台实现对元数据仓储的数据维护和接口配置。PDF阅读工具可以嵌入到平台上，提供PDF文件的在线浏览与页面定位。4）站点。通过系统站点，向立法决策用户提供信息搜索、分类导航、原版原貌展现、原文回溯查看、法条关联、关联词网等应用服务，并可根据用户需求定制个性化页面，采用可视化编辑模块，方便用户制作符合个人阅读习惯的站点模块。
4对系统提升的几点建议
