法律与法规的关系范文1
关键词 ：法律与宗教 宗教自由 规范关系
宗教是人类文明的重要部分。因为人类需要在精神上寻找其寄托，从自身之外寻找更高的超越者，因此宗教从人类诞生起就扮演着重要的角色，甚至成为了一个文明区别于人类其他文明的标志。同时，宗教作为一种有组织的行为，必然通过相应的规范约束教徒或信众的信仰和行为，这本身也是宗教作为有组织活动的特点之一。国家宪法和法律保护公民的宗教信仰自由，但前提是宗教活动包括宗教规范的内容，必须遵守国家的宪法和法律。近年来，随着我国社会主义市场经济的发展和对外交往的活跃，各类信教的人群也日益增多。应当说，这对于丰富人们的精神生活，繁荣文化事业是有益的。但也有少数地方和部分信教的群众在从事宗教活动过程中，不遵守国家的相关法律法规，有的甚至以所谓教规和信条为依据，打着宗教信仰自由的旗号，对抗国家机关依法履行职责。如近期浙江的一些地方在“三改一拆”清理违法违规搭建建筑时，部分群众就以“三改一拆”妨害信教民众的宗教信仰自由为理由，反抗政府拆除违规建筑的行为。〔1 〕更有甚者，一些邪教组织打着宗教的旗号，基于他们所谓的“信仰”，肆意侵犯公民的合法权利。“全能神”邪教组织成员在山东招远制造的骇人听闻的杀人血案被抓捕后，记者问他们在实施犯罪时“你们心里不考虑法律吗，也不害怕法律吗”，犯罪嫌疑人的回答竟然是“不考虑”，也“不害怕，我们相信神”。就在审判他们的法庭上，被告人还拒绝认罪，认为他们杀的是恶魔，自己的行为属于正当防卫。〔2 〕因此，如何正确认识宗教规范与国家法律之间的关系，充分依法行使宗教信仰的权利和自由，是今天依法保障宗教信仰自由、规范宗教活动所不可回避的问题。
一、西方法律与宗教规范关系的历史考察
在当代中国，法律与宗教规范之间的关系之所以会成为一个“问题”，更多的是文化方面（包括法律文化与宗教文化）的因素所造成的。严格意义上说，当代中国的宗教可以分为两类：一类是外来的，包括基督教、天主教、伊斯兰教等；另一类是本土的，包括道教、佛教（佛教虽然也是外来的，但经过两千年的演化，已经完全本土化了）等。就宗教形态而言，本土的宗教与外来的宗教是有着很大差异的，它更倾向于帕森斯所提出的“弥散性宗教”（Diffused Religion），即教会缺乏组织度，而且有关的宗教信条与规约完全渗透入民众生活中，是与从饮食起居到生产贸易等种种活动相联系的宗教社会形态。〔3 〕这种宗教文化更多地是属于人生哲学意义上的，并且基本上已经世俗化。而外来的宗教情况相对就较为复杂，它们基本上有着一套比较完整的教义和严密的教规，它们在长期发展过程中，与国家法律二元并行、相互影响，并且在这种不断冲突的过程中相互协调与融合，形成了今天的宗教文化与法律文化。因此，要正确认识并处理好法律与宗教规范之间的关系，首先必须了解西方法律与宗教关系的发展历程。
法国学者杜尔干曾指出：“每当我们着手说明一件发生在一定时间的人类事物——不管它是一个宗教信仰、一项道德准则、一条法律原则、一种审美方法还是一套经济制度时，我们都应从追溯其最原始、最简单的形式开始，尽力阐明它在那个时代获得的特征，然后使大家看到它怎样发展并逐渐复杂化，又怎样变为被考察的状态的。” 〔4 〕从西方法律史的视角而言，法律与宗教有着密切的联系。伯尔曼在谈到这个问题时指出：“法律以其稳定性制约着未来；宗教则以其神圣观念向所有既存社会结构挑战。然而，它们同时又相互渗透。”“即便在那些严格区分法律与宗教的社会，它们也是相辅相成的——法律赋予宗教以其社会性，宗教则给予法律以其精神、方向和法律获得尊敬所需要的神圣性。” 〔5 〕
当然，西方社会法律与宗教关系的发展，也经历了一个比较复杂的进程。大体上可以划分为三个阶段：第一阶段，时间约为公元4世纪至公元11世纪。在这一阶段，其基本特点是：教权服从皇权，教皇更多强调的是“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，即教皇和国王互不干涉。第二阶段，以“教皇革命”为标志，时间从公元12世纪至公元16世纪。这一阶段的基本特点是皇权服从教权，依据是所谓“太阳和月亮”理论，教皇是太阳，国王是月亮。神圣罗马帝国皇帝本无权，他的权力同样是因教皇加冕而产生，因此必须无条件服从教皇。罗马教会也正是在这一阶段完成了教法体系的建设，确立教权统治的。第三阶段，时间大约是16世纪初至今。这一阶段的基本特点是：路德教会改革后，形成了新教国家与罗马教廷全面对立、对抗的局面。在此背景下，法国政治理论家让·布丹首先提出了国家主权理论。布丹认为，国家主权具有至高无上的特性，它高于其他政治权力，不受其他政治权力的约束。法律仅仅是主权者的命令，法律源于主权。国家主权在整个国家范围内都是不受限制的，它在本国范围内可以绝对支配一切。〔6 〕这一理论对近代欧洲民族国家体制的形成起到了重要的推动作用。而此后的欧洲“三十年战争”（1618年至1648年）则论证了确认“主权国家”的重要性。通过三十年战争达成的《威斯特伐利亚和约》，第一次以条约的形式肯定国家主义的国际体系，从法理上确认国家的主权特征，以法律的形式确认了国家在边界内拥有最高（绝对）权力，废除了教会对国家具有的高于主权的政治权威，否定了天主教超越国家主权的“世界主权”。由此，国家“主权”原则也成了国际法的基石。
从西方法律与宗教关系发展的进程，可以看出一个基本特点：那就是虽然宗教对法律的发展产生了直接的影响，甚至在一定程度上具有支配性的作用，但是随着民族国家的形成，法律的主导性日益增强，“宗教则逐渐失去其公共性格，丧失其政治性和法律性”，〔7 〕新型的由“世俗法”支配宗教活动、规范宗教行为的关系逐步形成了。
现代社会法律与宗教的关系是在长期历史发展进程中逐步形成的，其基本要义是法律保障宗教自由，宗教在法律规制的范围之外有着极大的自治权，但前提是不能违反国家法律的规定。正如伯尔曼所说：“作为一个宗教团体的教会本身，其内部要有一种新的法律来指导它与上帝的关系，以及基督徒相互间的关系；在世俗法方面，也要有新的态度和新的政策。单个的基督徒在其世俗活动中要服从世俗法，教会作为整体在它与‘世俗’的关系方面也要受世俗法的支配。” 〔8 〕
可以说，这一原则也基本上反映在现代国家的法律中。美国宪法和法律对宗教自由的保护是最具有典型意义的。美国宪法第一修正案就明确规定：“国会不得制定任何法律：涉及建立宗教或禁止宗教自由活动。”但宗教自由的内涵是什么？宗教活动是否可以超越法律的规定？对于这一点，似乎有不同的解释。其实，正如美国宪法学者肯特·格里纳沃尔特在《宗教与美国宪法：自由活动与公正》一书中所指出的，对宪法宗教活动自由条款含义最有价值且具有法律意义的指导资料，是那些在独立战争爆发后、权利法案通过前制定的州宪的内容。以1776年《马里兰权利宣言》的规定为例：
“因为每个人都有义务以其自认为最可接受的方式礼拜上帝；所有以基督教为信仰的人，都平等地享有保护其宗教自由的权利；因此无人可被任何法律，基于对其宗教观点或信仰的考虑，或因为其宗教实践，而在人身或财产上受到恶意干涉；除非，在宗教表象之下，任何人将破坏州的公共秩序、安宁或安全，或将侵犯合乎道德的法律，或是在自然、民事，或宗教权利上，伤害他人。” 〔9 〕
显然，美国宪法所保护的宗教自由有一个重要前提，那就是：不得因宗教行为违反法律、危害公共安全或是侵犯其他公民的合法权利；公民拥有宗教信仰的自由，而宗教行为却受到国家法律的约束，违反法律原则的宗教规范不被承认。在后来的司法实践中，这一原则得到进一步的确认。法律保障宗教自由，但宗教规范与宗教行为必须遵守国家法律，不得与国家法律相冲突，违反国家法律的宗教规范将不被认可。这些都是长期以来在实践中逐步形成的并上升为法律制度的理念，也是我们今天处理法律与宗教规范之间关系的基本准则。
二、法律与宗教规范的法理思考
保护公民的宗教信仰自由是现代国家宪法和法律的基本要求，但在现实中，对于宗教的法律规制，又是一个非常复杂的问题，关键还是在于如何正确认识并看待国家法律与宗教规范之间的关系。
宗教作为一种有组织的活动，必然有自身的行为规范来约束其教徒和信众的行为，但前提是这种规范不得与国家法律相冲突；同样，在此前提之下，国家法律对这种规范一般是不加干预的。但如何准确把握好两者之间的界限，实际上是非常困难的。因为教徒也好，信众也好，实际上具有双重身份：就其所信仰的宗教而言，他们是教徒或信众，按照宗教规范具有相应的权利和义务；就他们所在的国家而言，他们又是国家的公民，依照国家的宪法和法律享有权利，承担和履行义务。但如果两者的规范要求发生冲突怎么办？美国宪法学者肯特·格里纳沃尔特就提出了这样的问题。他说，立法机构或法院是否应当直接基于某人的宗教信念或根据其他标准——比如“良知”，它包含宗教信念但是并没有在它们自身与其他类似的非宗教信念间进行区分——创造豁免性例外。他还举例说，政府应当允许宗教和平主义者或是所有的和平主义者免于入伍，还是拒绝为任何和平主义者提供例外？假设一条普适规定要求所有的孩子都应当在学校待到十六岁，那么政府官员是否应当允许某宗教组织在此之前就将让他们的孩子辍学，从而为这些孩子的社会生活进行职业训练？一个州禁止食用佩奥特（peyote）（一种产于西南得克萨斯及墨西哥沙漠中的仙人掌，具有致幻作用），它是否应当允许某个教会的成员食用该仙人掌以作为他们礼拜活动的中心仪式？一项禁止在雇佣合同中进行性别歧视的法律是否应当对只允许男人担任神职人员的宗教组织听之任之？〔10 〕显然，要处理好两者的关系，还必须从法理上厘清宗教信仰自由的内涵。
宗教信仰自由就其内涵而言，包括两个方面：一是信仰自由，二是行为自由。就信仰自由而言，是指公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；在同一个宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；有过去信教现在不信教的自由，也有过去不信教而现在信教的自由。从本质上讲，宗教信仰自由是信仰者的一种精神上的自由，这种自由是没有界限的，因此国家公权力对这种纯粹属于内心的信仰是无需加以限制的。因为听命谁，服从谁作为一种思想活动，完全是个人精神生活层面的问题，法律不得干预个人内心上的自由，不得干涉个人的内心活动。同样，他人也不得干预别人的精神自由，强迫别人信教或者不信教。一旦发生这样的行为，法律就应当进行干预，其目的还是保障公民个人的精神自由。因此，就这个层面的宗教信仰自由而言，属于一种绝对的自由。
但我们知道，宗教作为一种信仰，并不仅仅停留于内心的信仰，通常还伴随着一定的活动，通过一定的外部行为，如具体的仪式和活动表现出来的；同时，信仰本身也伴随着各种戒律，因此形成了相应的宗教规范，并通过这些规范约束教徒和信众的行为。这些行为和规范的内容是比较复杂的，如果与他人的权利或者利益发生冲突或者是对社会构成具体危害，就成为国家权力限制的对象，有可能受到法律的规制。那么如何来界定其中的界限呢？肯特·格里纳沃尔特对此提出了“利益说”。他认为：“如果个人根据宗教权利要求免受政府规定的普遍要求的限制，那么就存在两个显然需要考虑的重要因素，即该宗教权利和与之对立的政府利益的说服力（无论该利益是属于政府自己还是政府试图保护的某个群体或个人的利益）。这时存在两种利益，第一种利益是该普适法律带来的利益，第二种利益是不为那些提出宗教权利的人提供豁免，从而不会与其他该法律限制的个人区别对待，前面提到的第二个因素中的政府利益并不只简单地是第一种利益，而是第二种利益。另一需要考虑的重要问题是这一有可能存在的豁免在执行中的可行性。” 〔11 〕也就是说，宗教行为和宗教规范应当服从于公共利益或社会公众利益，而这种利益冲突的界限应当是由法律来进行界定的。
对于这一点，即便是主张宗教与法律相互渗透、相互融合的伯尔曼也不得不承认这样一个事实，那就是“需要保全法律，使它免遭不相干的并且可能是有害的宗教上考虑的干预。毕竟，无论它可能还是别的什么，法律是一种制定、解释和适用规则的高度错综复杂的程序和技术体系。这种体系未必因专注于个人的道德问题而受惠（更不必说个人精神性问题了），却可能因此受到重大伤害。” 〔12 〕
从司法实践而言，这方面较为典型的，就是美国1879年的雷诺德（又译雷诺兹）诉美国案了。〔13 〕摩门教是美国犹他州的一个宗教团体，实行一夫多妻制，而那时联邦法律并无反对重婚或一夫多妻制的规定。到了1862年，《莫里尔反重婚法案》通过，规定在整个美国，一夫多妻制为非法。1874年，美国国会又通过《普兰法》强化了《莫里尔反重婚法案》的规定，但引起了摩门教的不满。1874年10月，雷诺德因涉嫌重婚罪被政府起诉。然而，第一次审判以政府失败告终。1875年10月，雷诺德再次被诉。美国犹他州盐湖城的摩门教徒雷诺德被地方法院判为重婚罪。雷诺德对此不服，他以宗教信仰自由受宪法第一条修正案的保护，并称此制度具有独特的社会功能，能建立和培养家庭与精神环境，与美国主流社会的注重家庭和道德观一致为理由，上诉至最高法院。摩门教徒们认为，根据美国宪法第一修正案规定，美国最高法院一定会推翻原先的有罪判决。然而此案的结局却出乎他们的意料，他们败诉了。最高法院的判词指出：“美国宪法保证公民的信仰自由，这和在法律上对公民的行为加以限制并不冲突。信仰是人的一种精神活动，是人的心灵、灵魂的生活状态，是人的本能。法律保护人在精神生活上的自由，不于涉人的内心活动。另一方面，作为现实生活中的人则没有权利用精神上的自由来代替行为上的自由，或打着精神上的自由的旗号在现实中不受约束肆意妄为。当信仰或者说宗教教义从单纯的教条变成具体的人的行为，在社会上实现的时候，它就必须承担起这种行为的法律后果，否则，任何人都可以在信仰或宗教的名义下作恶。如果有人相信，以人殉葬也是一种宗教仪式，难道也要真的允许他们这样做吗？将信仰的自由和行为的自由混淆起来的个人难免要触犯法律。在合众国绝对主权下的社会结构法不允许重婚。一个人可以以宗教信仰为由而反其道行之吗？允许这样做将使那一宗教信仰高于国家法律，从而等于允许每个人自成法律。政府在这种情况下只能徒有其名。”
雷诺德诉美国案明确了这样一个事实，那就是宗教自由并不是绝对的，宗教活动必须在宪法和法律的范围内进行，任何宗教、任何人都不得利用宗教信仰进行破坏国家法律秩序的活动。实际上是划清了法律与宗教规范之间的边界。
三、法律和宗教规范冲突与协调的中国实践
保护公民的宗教信仰自由，同样是我国宪法和法律的基本精神。宗教信仰自由是公民享有的确信某一超自然力量的存在并以一定方式对其表示崇拜的自由，是公民的一种精神自由。其基本含义包括三个方面：（1）内心信仰的自由，包括信仰或不信仰宗教的自由、选择或变更所信仰的宗教的自由等。内心的信仰纯粹属于内心的精神作用，是宗教信仰的起点与归宿。（2）宗教的行为自由，包括礼拜、祷告以及举行或参加宗教典礼、宗教仪式等形形色色宗教上的行为自由。此外，还包括宣教或布教的自由。（3）宗教的结社自由，即宣传特定宗教，以及以共同实行宗教行为为目的，来结合成团体的自由，包括设立宗教团体（如教会、教派）并举行团体活动、加入特定的宗教团体以及不加入特定的宗教团体等方面的自由。
从我国宪法和法律的相关规定可以看出，在法律和宗教规范关系问题上，相关界限是比较清晰的。但现实生活中，由于我国公民对宗教信仰的问题比较复杂，信众的文化素养参差不齐，加上在宗教信仰问题上人生哲学方面的、宗教信仰方面的、乃至迷信的问题掺杂在一起，从而使得不少人很难区分其中的界限。有的依据所谓的宗教规范作为不遵守法律、不履行法定义务的理由，有的甚至打着宗教的旗号对抗国家的法律，干扰和破坏正当的执法行为。因此，从法律上厘清相关关系，明确法律与宗教规范之间的界限，依法规范宗教活动，是保障公民宗教信仰自由的前提与关键。从当代中国的实践来看，对法律与宗教规范的关系主要有以下几方面的特点是值得注意的。
（一）有关宗教行为规范的宪法原则
目前我国对宗教行为规则的基本依据是宪法，而宪法对宗教信仰自由的规范主要体现在以下三个方面：
一是宪法序言部分最后一个自然段：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”以及宪法第5条：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是从原则上明确了宪法和法律规范的最高性，明确了包括宗教组织和教徒、信众在内的所有组织和个人的行为，都没有超越宪法和法律的特权，都不得违反宪法和法律的规定。这也就意味着宗教规范当然不得同国家法律相抵触。
二是宪法第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这其中也包括了所有人在行使宗教信仰自由和权利时候的边界，这里所说的国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的内涵是由法律法规界定的、并且受到国家法律法规保护的。这也就明确了宗教自由与法律规范的关系。
三是宪法第36条：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”这一规定主要保护了三个方面的含义。首先，公民的宗教信仰自由作为精神自由的一部分，属于绝对领域，不受任何人的干涉，禁止强制公民信仰宗教或不信仰宗教。其次，宗教信仰不可能仅仅停留于内心，通常还伴随着一定的活动，通过一定的外部行为表现出来。当这种行为与他人的权利或者利益发生冲突或者是对社会构成具体危害时，就成为国家权力限制的对象。也就是说，当宗教信仰外化成为一种宗教行为时，它就受到法律的限制。国家保护“正常的宗教活动”，而如果宗教活动破坏了社会秩序、损害其他公民的合法权利权利、损害了国家和社会的公共利益，那么就要受到相应的法律制裁。最后，宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。在我国，宗教信仰自由是我国公民依照宪法所享有的基本权利，所以任何宗教组织的活动，包括与国外、境外宗教组织之间的联系等，都要遵守中华人民共和国的宪法和法律，不能受到外国势力的支配，更不能依仗外国宗教势力和宗教规范对抗国家的法律，这也是国家法律主权在宗教问题上的具体体现。
（二）规范宗教活动的法律法规体系
我国目前有关宗教活动的法律规范包括了法律、行政法规和地方性法规和政府规章四个层级。法律层级的有《民法通则》、《刑法》、《民族区域自治条例》等，分别涉及了宗教行为民事、刑事以及自治机关宗教事务等领域的问题；行政法规层级的有《宗教事务条例》、《社会团体管理条例》和《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》等，分别是政府处理境内和境外宗教事务的基本规范；地方性法规层级的包括了一些民族自治地方颁布的涉及宗教事务的法规、条例和一些地方制定的条例，如上海市人大常委会1995年制定、2005年修正的《上海市宗教事务条例》等；政府规章层级的有国务院各部委以及省级地方政府的行政规章，如国家宗教事务局的《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定实施细则》等。这些法律规范对于依法保障公民的宗教信仰自由，依法规范各类宗教组织开展活动，依法协调相关的利益关系具有重要的指导和规范意义，也是协调和处理政府、宗教组织和公民之间相关关系的法律准则。
（三）宗教组织的活动规范及权利义务
在宗教活动场所内以及按宗教习惯在教徒自己家里进行的一切正常的宗教活动，如拜佛、诵经、烧香、礼拜、祈祷、讲经、讲道、弥撒、受洗、受戒、封斋、过宗教节日、终傅、追思等，都由宗教组织和宗教信徒自理，受法律保护，任何人不得加以干涉。我国《刑法》也设立了国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯罪，对国家公职人员在侵犯宗教信仰自由的情况下设定了刑事处罚措施。宗教组织及其职业人员自主管理宗教活动场所，在这些场所信教者具有相当大的自由，任何人都不应当到宗教场所进行无神论的宣传，或者在信教群众中发动有神还是无神的辩论。但是根据权利与义务的对等原则，任何宗教组织和教徒也不应当在宗教活动场所以外布道、传教，宣传有神论，或者散发宗教传单，和其他未经政府主管部门批准出版发行的宗教书刊。
此外，对于一些特殊情况，在不违反法律基本原则的情况下，可以进行变通处理。如一些地方的殡葬法规根据一些宗教的实际情况，规定宗教教职人员及部分信众死后可以不实行火葬，而是按照宗教习俗处置遗体；一些民族自治地方行使自治区对国家法律法规的变通实行权，颁布对某部法律的实施办法时，也会对少数民族的宗教习俗采取宽容对待。
当然，由于现实生活中的宗教问题是相当复杂的，相关的法律法规也有一个逐步完善的过程，但依法协调和处理宗教活动则是一个应当遵守的基本原则。在此前提之下，在处理法律与宗教规范之间关系时，应当把握以下两个基本原则：
一是在涉及一些带有法律原则的根本性的问题时，必须严格依照法律规定办事。例如，我国实行计划生育政策。如果某人以其所信仰的教派反对堕胎为由，而实施了违反计划生育法的行为，这种情况是应当按照教义教规来处理，还是应当根据国家的法律来处理呢？笔者认为，当然是应当依据国家的法律进行处理。因为基于宗教信仰而拒绝堕胎，承担的是宗教义务；但实行计划生育，是公民依照我国宪法及《人口与计划生育法》所必须履行的法律义务。当这两种义务产生冲突的时候，当然是法律义务优先于宗教义务。
法律与法规的关系范文2
【关键词】行政处分 民事法律行为 意思表示 规定功能的法概念
一、问题与进路
在大陆法系民法体系中，法律行为（ Rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ Rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。网站
深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现 “依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术性功能也会随之作出调整。
二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性
在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的 “樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische Methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度 “形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。
1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者F1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质。 16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提起诉讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17
然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家Jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（Geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者Werner Flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（Willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22
尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23
从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。
在美国分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。而liability就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或 “中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（Autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。
如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。
三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊
第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。
在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为 “规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为 Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37
由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(Regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。
我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。
四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势
如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（Administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。
首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为 “通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。
其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政” （Forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。
另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。
在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。
近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(Realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。
另外，为赋予行政处分概念“弹性”和“适应性”，将原来作为最终决定的行政处分予以“分节化”、“时间序列化”，灵活运用行政处分的附款成为新近的制度设置。例如，利用“部分决定”或“预备许可”制度，使一个完整的行政处分得以多阶段化，以应对事实变化的可能性以及行政规划、行政相对人生活安排的连续性要求。这种制度设计创设了具有变化潜能的行政处分的中间形态，从而提高了行政处分的“适应性”。而灵活运用行政处分的附款，允许行政机关事后修正、更新行政处分则使行政处分获得“弹性”。总之，晚近出现的各种行政处分新的制度设计，尤其是行政处分中间形态的精致化，一方面试图克服传统行政处分可能衍生的僵化问题，另一方面又可以保持行政处分所具有的促成法的安定性、类型化等重要功能。
法律与法规的关系范文3
1 档案法的法律部门归属
要搞清档案法的法律部门归属，有必要首先搞清楚以下几个基本概念。
1.1 法律部门。法律部门，又称为“部门法”，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。在现行法律规范中，由于调整的社会关系及其调整方法不同，可分为不同的法律部门，凡调整同一类社会关系的法律规范的总和，就构成一个独立的法律部门。[1]我国的法律体系大体上分为：宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门。也有人将其划分为：宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、自然资源法和环境法、军事法、科教文卫法十个法律部门。但不论怎样划分，行政法都是我国法律体系中不可或缺的重要法律部门。
1.2 行政法。“所谓‘行政法’，是指调整行政关系的，规范和控制行政权的法律规范系统。”[2]首先，行政法是调整行政关系的法。从形式上讲：“行政法是国家重要部门法之一，它是调整行政关系的法律规范的总称，或者说是调整国家行政机关在行使其职权过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。 ”[3]从内容上讲：“行政法是规定国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序的，用以调整各种国家行政机关之间，以及国家行政机关同其他国家机关之间、企业事业单位、社会团体和公民之间行政法律关系的各种法律规范的总和。”[4]我们可以理解为，行政法是调整行政主体在行使行政职权时与行政相对人之间发生的各种关系，接受行政法制监督过程中与行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。“所谓调整行政关系，从本质上说，就是规定行政关系各方当事人之间的权利义务关系。”
其次，行政法是控制和规范行政权的法。“其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。”通俗地讲，就重在管政府的行政管理部门，而不是管老百姓。行政法一般应由规范行政主体和行政权设定的行政组织法，规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法，规范行政权监督的行政监督法和实施行政救济的行政救济法三大部分组成。通过控制行政权的权源，规范行政权行使方式，制约行政权滥用三种途径对行政权进行控制、制约和规范。
最后，行政法是调整行政法律关系的法律规范的总称，是指“行政法是由不同法源中的行政法律规范构成一个法律规范系统的法”。或者说，行政法是有关调整行政法律关系一类法律规范的集合，而非一部法律。行政法可分为一般行政法和特别行政法两类。《档案法》作为一部规范我国档案事业、档案工作及档案保管利用活动的专门法律，应当归属于行政法中的特别行政法范畴。
1.3 行政法律关系。行政法律关系，“是指受行政法律规范调控的因行政活动(权利活动和非权利活动)而形成或产生(引发)的各种权利义务关系”。或者说，由于“行政法调整的对象是行政关系，行政关系被行政法调整时即为行政法律关系”。行政法律关系由行政法律关系的主体、客体、内容等要素构成。
行政法律关系主体：是指参加行政法律关系中，权利、义务的承担人。由行政主体和行政相对人构成。行政主体是“能以自己的名义对外行使行政职权，以实现行政任务，并能独立承担因此而产生的法律责任的组织”。行政相对人，是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，“即行政主体行为影响其权益的个人、组织”。[9]行政相对人可以是我国公民、法人和其他组织，也可以是在我国境内的外国组织、外国人及无国籍人。
行政法律关系客体：是指行政法律关系主体的权利、义务所指向的对象，包括物、行为和精神财富(智力成果)。
行政法律关系内容：是指行政法律关系主体间的权利(职权)和义务(职责)。
2 行政法视角下的《档案法》
《档案法》作为一部规范我国档案事业、档案工作及档案保管利用活动的特别行政法，自然具有行政法的共性要素，即调整行政关系，控制和规范行政权，行政权受不同法源中的行政法律规范所控制、制约和规范。
2.1 《档案法》应是调整档案行政关系的法。行政法的内容是由行政法的调整对象决定的。《档案法》调整的对象是档案行政关系，包括：档案行政管理关系、档案行政法制监督关系、档案行政救济关系和内部行政关系。
2.1.1 档案行政管理关系。即档案行政机关、法律法规授权的组织等档案行政主体在行使档案行政职权的过程中，与公民法人和其他组织等档案行政相对人之间发生的各种关系。档案行政主体是指：各级档案行政管理机关(档案局)和法律法规授权的组织(各级各类档案馆及行政管理部门的内设档案管理机构)。档案行政相对人是指：受档案法律法规约束的其他机关、组织和公民个人。
档案行政主体与档案行政相对人之间形成的档案行政管理关系，是档案行政关系中最主要的部分。档案行政主体实施的档案行政行为，如行政指导、行政许可、行政检查、行政裁决、行政处罚、行政奖励等，大部分都是以档案行政相对人为对象实施的，从而与档案行政相对人之间产生档案行政关系。现有《档案法》的主要条款多是为调整与规范档案行政管理关系而设定。
2.1.2 档案行政法制监督关系。即档案行政法制监督主体在对档案行政主体及其工作人员进行监督时发生的各种关系。现有《档案法》中对此没有设定相应的条款。
2.1.3 档案行政救济关系。即档案行政相对人认为其合法权益受到档案行政主体做出的档案行政行为的侵犯，向档案行政救济主体申请救济，档案行政救济主体对其申请予以审查，作出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。现有《档案法》中对此也没有设定相应的条款。
2.1.4 内部档案行政关系。即档案行政主体内部发生的各种关系，包括上下级档案行政机关之间的关系，平行档案行政机关之间的关系，档案行政机关与其内设机构之间的关系，档案行政机关与其工作人员之间的关系，档案行政机关与法律、法规授权组织之间的关系，档案行政机关与其委托行使某种档案行政职权的组织的关系，等等。现有《档案法》中对此设定了某些相应条款。
在上述四种档案行政关系中，档案行政管理关系是最基本的档案行政关系，档案行政法制监督关系和档案行政救济关系是由档案行政管理关系派生的关系，而内部档案行政关系则是从属于档案行政管理关系的一种关系，是档案行政管理关系中的一方当事人——档案行政主体单方面内部的关系。
需要强调的有三点：一是档案行政法律关系不同于档案行政关系。档案行政关系是档案行政法调整的对象，而档案行政法律关系是档案行政法调整的结果。档案行政法并不对所有档案行政关系作出规定或调整，只调整其主要部分。因此，档案行政法律关系范围比档案行政关系小，但内容层次较高。
二是档案行政法律关系的主体不同于档案行政关系的主体。档案行政法律关系的主体包括档案行政主体与档案行政相对人;而档案行政主体则是各级档案行政管理机关(档案局)和法律法规授权的组织(各级各类档案馆及行政管理部门的内设档案管理机构)。
三是档案行政法律关系的客体不同于档案行政关系中的行政相对人。档案行政法律关系的客体是指与档案相关的物、行为和精神财富(智力成果)，而档案行政关系中的行政相对人是受档案法律法规约束的其他机关、组织和公民个人。
2.2 《档案法》应是控制和规范档案行政权的法。“行政法是调整行政关系的法，这是就行政法的内容而言。行政法就实质而言，则可以界定为控制和规范行政行为的法。”[10]从这个意义上讲，作为行政法下位法的《档案法》同样应当是控制和规范档案行政行为的法，即控制和规范档案行政权的法。
档案行政权涉及的面非常之宽，包括制定档案行政法规、规章的行政立法权与(制发)制度、标准及规范性文件的权力;命令、制订计划、规划的档案行政命令权;进行行政许可、行政征收的档案行政处理权;进行行政检查、调查、审查、统计的档案监督权;进行罚款、没收的档案行政处罚权;提出建议、劝告、警示、信息的档案行政指导权，进行表彰、奖励的档案行政奖励权，等等。
如此多的档案行政权力，如果不加以控制与规范就有可能造成滥用，从而对档案行政相对人的权益造成损害。就档案行政权而言，由于档案行政相对人更多的是法人而非公民个人，似乎对公民个人的权益影响不大。但如果仔细分析，我们会发现，公民个人在与各个行政权力单位的各种联系中产生的记录，大都会以这些行政权力单位档案的形式保留下来，进而进入档案行政关系的视野。这种间接性成为档案行政权对公民个人权益影响的一大特点。所以，要对档案行政权进行控制与规范，除了档案行政权力可能被滥用，档案行政权力直接或间接涉及几乎所有法人与公民个人之外，还有一个非常重要的原因，是档案行政机关自己制定规范，自己执行这些规范，自己裁决因为执行这些规范而发生的与行政相对人的争议、纠纷。这种既当运动员又当裁判员的情况，如果不加控制与约束，必然会导致档案行政权的滥用。
行政法对行政权的控制与约束主要“通过行政组织法，控制行政权的权源。通过行政程序法规范行政权行使的方式。通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用”。《档案法》作为一部规范我国档案事业、档案工作及档案保管利用活动的特别行政法，同样，应当具备上述行政法控制与约束行政权的功能。但从上文对档案行政关系的分析中我们看到，现行《档案法》在上述三个方面并不完善，特别是对档案行政权行使的方式与档案行政权滥用的限制方面缺少必要的规定。也正是因为这种情况，使得许多同志，特别是基层档案行政管理机关的同志，误以为《档案法》是一部规范档案行政行为的法，甚至认为《档案法》只是一部为管理档案行政相对人而制定的法。不知道《档案法》还是一部限制档案行政权的法。
尽管《档案法》中缺少对档案行政权行使的方式和档案行政权滥用限制方面的条款，但是，《档案法》还是对档案行政权进行了一些限制。如，限制档案行政管理的范围、行政强制权等。
应当承认，从行政法的视角看，《档案法》并不是一部十分完备的行政法律。但这并不意味着《档案法》必须是一部十分完备的行政法律，更不表示因《档案法》中缺少对档案行政权行使的方式和档案行政权滥用限制方面的条款，档案行政主体就可以忽视和放弃对档案行政权的控制与规范。因为档案行政权除受《档案法》的控制与规范外，更多地受不同法源中的行政法律规范的控制、制约和规范。
2.3 档案行政权受不同法源中的行政法律规范的控制、制约和规范。行政法不同于刑法、民法，由于其调整的行政关系广泛复杂、多种多样，不稳定、易变动;难以形成一部统一的法典，而且，今后，也难于制定一部集所有行政法律规范于一体的统一法典，“其法律规范通常散见于各种不同种类、不同位阶的法律规范文件之中”。 [12]《档案法》作为一部规范我国档案事业、档案工作及档案保管利用活动的特别行政法，面对同样广泛复杂、多种多样，不稳定、易变动的档案行政关系，不可能也没有必要成为一部囊括所有档案行政法律规范的档案法典。
首先，宪法原则及行政法原则是行使行政权时必须遵循的准则，同样是档案行政权行使时必须遵循的。这些原则不论在《档案法》中是否有表述，档案行政主体在行使档案行政权时都必须十分清楚，并使其得到落实。其次，已有的一般性行政法律法规对行政主体的控制与规范适用于档案行政主体。一般性行政法律规范中对行政行为与行政权的控制与规范同样适用于档案行政行为与档案行政权。例如，通过《行政许可法》对档案行政许可权进行控制，通过《政府采购法》对档案行政采购行为进行约束;通过《行政监察法》、《信访条例》对档案行政权进行监督。再次，除《档案法》之外的特别行政法律法规对行政主体的控制与规范，涉及档案行政主体的适用于档案行政主体，同样，对档案行政行为与档案行政权实施控制与规范。此外，还见于国家档案行政管理主管部门(国家档案局)、国务院各部委、地方各级人民政府制定与颁布的行政法律规章及规范性文件中。
3 结语
法律与法规的关系范文4
关键词：《档案法》；行政法；档案行政法律关系；档案行政主体；档案行政权
《档案法》颁布实施以来，我国的档案法律法规体系建设得到了长足的发展，但在依法行政、依法治档及档案工作法制化建设实践中，还存在着一些思想认识方面的误区与偏差。本文从行政法的视角，对《档案法》的地位与作用进行阐述，希望以此抛砖引玉，使相关的探讨深入进行下去。
1 档案法的法律部门归属
要搞清档案法的法律部门归属，有必要首先搞清楚以下几个基本概念。
1.1 法律部门。法律部门，又称为“部门法”，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。在现行法律规范中，由于调整的社会关系及其调整方法不同，可分为不同的法律部门，凡调整同一类社会关系的法律规范的总和，就构成一个独立的法律部门。[1]我国的法律体系大体上分为：宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门。也有人将其划分为：宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、自然资源法和环境法、军事法、科教文卫法十个法律部门。但不论怎样划分，行政法都是我国法律体系中不可或缺的重要法律部门。
1.2 行政法。“所谓‘行政法’，是指调整行政关系的，规范和控制行政权的法律规范系统。”[2]首先，行政法是调整行政关系的法。从形式上讲：“行政法是国家重要部门法之一，它是调整行政关系的法律规范的总称，或者说是调整国家行政机关在行使其职权过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。”[3]从内容上讲：“行政法是规定国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序的，用以调整各种国家行政机关之间，以及国家行政机关同其他国家机关之间、企业事业单位、社会团体和公民之间行政法律关系的各种法律规范的总和。”[4]我们可以理解为，行政法是调整行政主体在行使行政职权时与行政相对人之间发生的各种关系，接受行政法制监督过程中与行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。“所谓调整行政关系，从本质上说，就是规定行政关系各方当事人之间的权利义务关系。”[4]
其次，行政法是控制和规范行政权的法。“其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。”[5]通俗地讲，就重在管政府的行政管理部门，而不是管老百姓。行政法一般应由规范行政主体和行政权设定的行政组织法，规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法，规范行政权监督的行政监督法和实施行政救济的行政救济法三大部分组成。通过控制行政权的权源，规范行政权行使方式，制约行政权滥用三种途径对行政权进行控制、制约和规范。
最后，行政法是调整行政法律关系的法律规范的总称，是指“行政法是由不同法源中的行政法律规范构成一个法律规范系统的法”。[2]或者说，行政法是有关调整行政法律关系一类法律规范的集合，而非一部法律。行政法可分为一般行政法和特别行政法两类。《档案法》作为一部规范我国档案事业、档案工作及档案保管利用活动的专门法律，应当归属于行政法中的特别行政法范畴。
1.3 行政法律关系。行政法律关系，“是指受行政法律规范调控的因行政活动（权利活动和非权利活动）而形成或产生（引发）的各种权利义务关系”。[6]或者说，由于“行政法调整的对象是行政关系，行政关系被行政法调整时即为行政法律关系”。[7]行政法律关系由行政法律关系的主体、客体、内容等要素构成。
行政法律关系主体：是指参加行政法律关系中，权利、义务的承担人。由行政主体和行政相对人构成。行政主体是“能以自己的名义对外行使行政职权，以实现行政任务，并能独立承担因此而产生的法律责任的组织”。[8]行政相对人，是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，“即行政主体行为影响其权益的个人、组织”。[9]行政相对人可以是我国公民、法人和其他组织，也可以是在我国境内的外国组织、外国人及无国籍人。
行政法律关系客体：是指行政法律关系主体的权利、义务所指向的对象，包括物、行为和精神财富（智力成果）。
行政法律关系内容：是指行政法律关系主体间的权利（职权）和义务（职责）。
2 行政法视角下的《档案法》
《档案法》作为一部规范我国档案事业、档案工作及档案保管利用活动的特别行政法，自然具有行政法的共性要素，即调整行政关系，控制和规范行政权，行政权受不同法源中的行政法律规范所控制、制约和规范。
2.1 《档案法》应是调整档案行政关系的法。行政法的内容是由行政法的调整对象决定的。《档案法》调整的对象是档案行政关系，包括：档案行政管理关系、档案行政法制监督关系、档案行政救济关系和内部行政关系。
法律与法规的关系范文5
关键词：火灾调查；行政法律关系；刑事法律关系；民事法律关系
火灾调查法律关系作为法律领域的基本概念，既是我们理解火灾调查中各种法律关系的重要视窗，也是我们分析其中各种法律问题的重要工具。随着经济的不断发展，火灾原因越发复杂。这使得火灾调查法律关系不再是单一的行政法律关系，根据火灾的性质，往往还会涉及刑事与民事法律关系的问题。同时，现有火灾调查中的法律关系分析方法比较单一，导致调查主体在不同性质的案件中对自身角色转化把握不明确，进而影响所适用的法律，给火灾调查工作带来了一系列的问题。因此，为了保障当事人合法权益，急需理清火灾调查法律关系，为火灾调查工作提供便利的条件。
一 火灾调查法律关系的概念
要探讨火灾调查法律关系，首先要明确火灾调查的定义。火灾调查，是指公安机关消防机构的调查人员依照《消防法》、《火灾事故调查规定》等法律法规的规定，通过调查询问、现场勘验、技术鉴定等工作，分析认定火灾原因和火灾责任，对火灾事故进行依法处理的过程。在《火灾事故调查规定》第5条第1款中规定了火灾调查的管辖范围：火灾事故调查由县级以上人民政府公安机关主管，并由本级公安机关消防机构实施；尚未设立公安机关消防机构的，由县级人民政府公安机关实施。由此可知，火灾调查的法律性质是专属于公安机关消防机构的一种行政专属管辖权，其中所涉及的法律关系为行政主体与行政相对人之间的行政法律关系。火灾调查法律关系的形成，与其他法律关系一样，都是法规制和调整社会生活的结果。但相对于其他法律关系而言，火灾调查法律关系更为复杂，其中不仅有行政执法活动，还可能会涉及刑事司法活动，需要进行民事赔偿和民事纠纷的，又会产生民事法律关系的内容。
因此，笔者认为，火灾调查法律关系是公安机关消防机构依法对火灾进行调查时所形成和衍生的各种法律关系的集合，并不是单一存在的。它既具有一般法律关系的特征，同时又有其自身的特点，下面笔者将对火灾调查法律关系的特征进行阐述。
二 火灾调查法律关系的特征
从逻辑上讲，任何一种法律关系都包括法律关系的主体，客体和内容三个构成要素。火灾调查法律关系也同样如此，其主体是参与火灾调查工作的调查机关，火灾事故当事人等与火灾有直接利害关系的人；火灾调查法律关系的内容根据其法律依据不同分为行政权利义务关系和刑事权利义务关系；客体是主体的权利义务指向的对象，即火灾原因以及与火灾有关的事项。火灾调查法律关系与其他法律关系一样，都是法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。他们的共同特征主要体现在三个方面，下面笔者将详细进行阐述。
（一）两者都是一种意志关系，属上层建筑范畴。
火灾调查法律关系与其他法律关系一样，都是一种特殊的社会关系，它反应了统治阶级的意志。而在我国，统治阶级为广大人民群众，因而，二者都是在广大人民群众领导下的意志关系。这里所讲的意志是指国家的意志和行为人的意志，即法律关系是反映统治者意志和行为人意志而形成的关系，不属经济基础范畴。在我国，统治者是人民，因而，火灾调查法律关系同其他法律关系一样都是反映人民群众的意志。
（二）两者都是由法律调整和规范的社会关系。
所有法律关系的产生、变更和消灭，均是以得到法律认可为前提的，因而法律规范是法律关系存在的前提条件，如果没有相应的规范，自然就不会产生相应的法律关系。在火灾调查法律关系中同样是由一法律所规范和调整的，它产生于《消防法》。火灾调查法律关系的主体依据消防法处理火灾事故，同时，火灾肇事人及火灾嫌疑人等主体也依据《消防法》等一系列消防法律规范参与到法律关系系中。因而，它同其他法律关系一样，是由法律调整和规范的社会关系。
（三）两者都是以权利义务为内容的社会关系。
法律规定和调整人们的行为是通过界定行为人的权利义务得以实现的，因而，没有权利义务的法律关系是不存在的。在火灾调查法律关系中，同样是以权利义务为内容。其权利主要指火灾调查人员在处理案件的过程中不受其他因素干扰的权利，火灾嫌疑人、肇事人的知情权以及人身权不受侵害等。同时，火灾调查人员及火灾嫌疑人、肇事人同样要履行相对应的义务，如调查人员如实办案的义务、火灾肇事人如实告知案情的义务等。因而，火灾调查法律关系同其他法律关系一样，都是以权利义务为内容的社会关系。
由此可知，火灾调查法律关系同其他法律关系一样，均具有法律关系的一般特征。它产生及受调整于《消防法》等一系列法律法规，以权利义务关系为内容，反映了统治阶级的意志。但是，火灾调查工作作为一项专业性、技术性较强的工作，与其他法律关系相比，又有其自身的特点，主要体现在其指向性强、存在多样性以及调查主体的中立性三个方面。下面笔者将重点进行讨论。
（一）火灾调查法律关系具有很强的指向性。
火灾调查法律关系是依据《消防法》、《火灾事故调查规定》等一系列消防法律法规建立的一种社会关系。因而，消防法律法规是火灾调查法律关系产生的前提，调查人员依据消防法律规范的具体要求行使权利、履行义务，并在此过程中与被调查对象产生特定法律上的联系。在此意义上来说，火灾调查法律关系是一种调查人员与被调查对象之间的合法关系，只针对于火灾类案件，具有较强的指向性。
（二）火灾调查法律关系具有多样性。
一方面，火灾调查法律关系的调整范围更广，既可能涉及公法法律关系也可能会涉及私法法律关系的问题。火灾调查法律关系包含行政法律关系的内容，其归属主体是人民，行使主体是公安机关消防机构。因而，火灾调查权本身是一种公权力，是调查机关基于特定法律规范产生的，由调查机关代表国家拥有和行使的特定权力。同时，火灾调查法律关系在特定案件中可能会包含刑事法律关系的内容，在《火灾事故调查规定》第41条第1款中规定：公安机关消防机构在火灾事故调查过程中对涉嫌失火罪、消防责任事故罪的，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》立案侦查，涉嫌其他犯罪的，及时移送有关主管部门办理。此外，对涉嫌放火罪的，火灾调查人员有协助侦破案件的义务，同样要涉及刑事法律关系。因此，对于刑事类火灾事故，火灾调查工作将变为一种刑事行为，调查人员的身份也因此转变，从司法行为的角度，火灾调查法律关系也是一种公法法律关系。而由于火灾案件的特殊性，火灾调查法律关系往往还会涉及私法领域的范畴。在调查过程中，当涉及到被害人与侵权人的赔偿问题时，调查机关作为侵权证据的唯一掌握者，就不可避免的参与到民事的私法法律关系中，充当证人的角色。所以，相对于其他单一法律关系而言，火灾调查法律关系既涉及公法法律关系也涉及私法法律关系。
另一方面，由于火灾调查法律关系的调整范围既涉及公法法律关系也涉及私法法律关系，就使得其强制程度随案件性质的变化而变化。不论是行政、刑事还是民事法律关系，都是由法律调整或创设的，均需要国家强制力保证实施。具体到火灾调查法律关系中，刑事方面的内容强制程度最高，其目的是惩治和打击犯罪，行政方面的内容次之，目的是为了打击违法行为，民事方面内容的强制程度最低。这也使得在火灾调查法律关系中，会出现同一种法律关系有不同强制程度的差别。
（三）火灾调查法律关系具有中立性。
由于火灾调查权专属于公安机关消防机构，调查结果的准确与否将直接影响人民群众的切身利益以及执法机关在群众心中的形象。这就要求调查人员在调查过程中，要持中立的态度，要做到不偏不倚、秉公处理。在行政与刑事方面，调查人员以办案人员的身份参与到火灾事故中，代表国家行使权力；在民事方面，调查人员以证据持有者的身份参与到火灾民事侵权纠纷中。因此，火灾调查法律关系具有中立性的特点。
三 火灾调查法律关系的分类
由于火灾案件的多样性，火灾调查法律关系的分类有很多种，相对于其他法律关系而言，其分类依据和方法也有所不同，笔者认为可以从其调整的权利义务不同、主体身份地位不同以及在不同案件中的作用不同三个方面进行分类。下面笔者将详细进行探讨。
（一）依据调整的权利义务不同，分为行政、刑事、民事法律关系三种。
火灾调查中的行政法律关系方面的内容是由行政法律规范调整的，适用于一般的调查行为；刑事法律关系方面的内容由刑事法律规范调整，适用于特殊的火灾案件，具体到火灾调查工作中，主要指失火案和消防责任事故案，有时也适用于某些放火类刑事案件；民事法律关系方面的内容由民事法律规范所调整，适用于涉及民事赔偿纠纷的火灾案件。这样分类的意义在于，能够使调查人员更好的理清在火灾调查过程中应当适用的法律，从而更加高效的办理火灾案件。
（二）依据主体的身份、地位不同，分为平等主体间法律关系与不平等主体间法律关系。
不平等主体间法律关系是指在不平等法律主体之间所建立的权力服从关系，平等主体间法律关系是指平等主体之间的权利义务关系。在一般法律关系中，主体地位较为单一，如在行政法律关系与刑事法律关系中，只调整不平等主体之间的权利义务关系，在民事法律关系中，只调整平等主体之间的权利义务关系。而在火灾调查法律关系中，主体之间的地位会随着案件性质发生变化。调查主体在一般火灾案件中代表国家行使行政调查权，在涉嫌失火罪与消防责任事故罪的火灾案件中行使司法侦查权，使得法律主体处于不平等的地位，具有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督等诸方面的差别。而火灾往往会涉及赔偿纠纷，此时调查人员的身份就由国家权力的承担者变为侵权证据的持有者，法律主体的地位随之变为平等主体。因而，火灾调查法律关系可分为平等主体间的法律关系与不平等主体间的法律关系。这样分类的意义在于，能够使调查人员在办理火灾案件的过程中，找准自己身份定位，把握由身份转变所产生的权利义务关系的转变。
（三）依据火灾调查法律关系在不同案件中的作用不同，分为第一性法律关系与第二性法律关系。
第一性法律关系是指法律规范发挥其指引作用的过程中，在火灾调查主体的合法行为基础上，依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的法律关系。例如在火灾调查过程中，调查人员依据法律的规定调查火灾事故而与当事人之间形成的法律关系。第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系，如调查过程中所产生的侵权赔偿法律关系等。这样分类的意义在于说明法律，即火灾调查过程中权利义务实现的不同机制和过程。
由此可见，火灾调查法律关系中的概念、特征以及分类相互联系。它不是单一存在的，而是一个涉及多种法律关系领域的集合体。这也使得火灾调查法律关系产生了指向性、多样性以及中立性的特点，并由此产生了不同方式的分类。火灾调查法律关系的概念是基础，特征和分类是补充。同时，特征和分类又相互依存。根据火灾事故的性质，调查人员应当熟练掌握其中涉及的不同法律关系，理清由案件性质不同所产生的法律依据、执法理念、价值追求的变化。只有这样才能够应对复杂的现代火灾，最大限度的保障当事人的合法权益，使火灾调查工作迈上新台阶。
参考文献
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法律与法规的关系范文6
说明：资料整理于2021年6月27日。
2021年1月试题及答案
11.法的价值具有以下特性(ABCD)。A.客观性B.主体性C.变异性D.多维性
12.正式解释按照解释主体执行的职能的不同，又可分为(ABC)。A.立法解释B.司法解释C.行政解释
13.全国人大常委会2001年曾做出专门解释：《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。有关该法律解释的下列选项，正确的是(ABD)。A.该解释属于立法解释B.该解释的效力与刑法条文的效力相同D.该解释的效力具有普遍性
14.以下关于法律类推的说法正确的有(ABCD)。A.法律类推是形式推理在法律适用中运用的另一种形式B.法律类推具有弥补法律漏洞的作用C.法律类推不完全符合形式逻辑，其正当性在于正义和政策方面的虑
D.在民事案件中，法律类推难免存在并且具有很大意义
15.法律关系主体具有以下能力(ABC)。A.权利能力B.行为能力C.责任能力
16.法律关系主体的种类主要有(ABCD)。A.个人B.团体C.组织D.国家
17.全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序包括(ABCD)。A.法律案的提出B.法律案的审议C.法律案的通过D.法律的公布
18.毛泽东思想对我国社会主义法学产生的指导意义在于(ABCD)。A.革命”两步走”理论决定了创建社会主义法的步骤B.民主建国理论是创建社会主义法的基本理论指南C.“两类矛盾”理论指明了中国社会主义法律调整的重心D.毛泽东思想活的灵魂为创建和发展社会主义法提供了方法论指引
19.中国特色社会主义法律体系在宏观层次上划分三大部门群，分别是(ABD)。A.公法B.私法D.社会法
20.科学立法原则的要求有(ABC)。A.立法必须从我国国情出发B.立法工作必须从现代化建设和改革开放的实际需要出发C.立法工作必须主观符合客观，加强调查研究
2020年7月试题及答案
11.以下关于法制的说法正确的是(ABCD)。A.法制具有稳定性B.法制度具有继承性C.法制具有可移植性D.法制具有变革性
12.规范性调整的优点体现在(AB)。A.它为某一类社会关系提供了行为模式B.它摆脱了偶然性和任意性，有利于形成稳定的社会秩序
13.法的工具性价值除了确认性价值外，还包括(ABCD)。A.分配性价值B.衡量性价值C.保护性价值D.认识性价值
14.作为国家意志、国家命令的法，必须执行两种职能，分别是(AB)。A.社会公共职能B.阶级统治职能
15.当代资本主义法律制度的特点有(ABC)。A.加强国家对社会生活的干预B.当代资本主义国家对穷人在住房、医药卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取了一系列福利措施C.打破自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限
16.“一国两制”的主要制度性内涵是：(ABCD)。A.一个国家即一个前提B.在中国主权范围内实行社会主义和资本主义两种制度并存C.两制并不是并列的，国家的主体部分实行社会主义制度，香港、澳门、台湾实行资本主义D.两种制度不搞相互敌对，而是要在一国的前提下长期并存，互惠互利，实现共同的繁荣发展
17.社会主义法与执政党政策的区别有(ABCD)。A.法与执政党政策的意志属性不同B.法与执政党政策的表现形式不同C.法与政策的实旌方式和保障方式不同D.法与政策的稳定性、程序化程度不同
18.法律体系与立法体系的区别是(ABCD)。A.二者的基本构成元素不同B.对主、客观因素的强调程度不同C.法律体系比立法体系更稳定D.二者的基本机构不同
19.行政执法的特点有(ABCD)。A.行政执法活动具有广泛性B.行政执法活动具有单方意志性C.行政执法活动具有主动性D.行政执法活动具有灵活、高效、快速的特点
20.我国目前立法监督的方式除了批准、备案外，还有(ABC)。A.审查B.裁决C.清理
2020年1月试题及答案
11.有关法的历史发展的如下说法，正确的是(ABD)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.法律发展进程大致可以看作是从契约到身份的运动D.法律的发展具有历史继承性
12.在我国，“上位法优于下位法”原则体现为(ABC)。A.“法律”的效力高于行政法规、地方性法规、规章等B.行政法规的效力高于地方性法规、规章C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章
13.社会法是新兴的法律部门群。下列诸项中，属于社会法特点的是(ABC)。A.对社会弱者倾斜保护B.社会权的兴起C.综合运用自治性调整和强制性调整方法
14.法律规范的特点有(ABCD)。A.应然性(规定性)B.一般性(普遍性)C.逻辑完整性D.效力等级性
15.一个国家的法制包括以下3个方面(ABC)。A.法一所有现行有效的法律规范B.法律实践C.指导法和法律实践的法律意识、法律文化
16.以下关于“一国两制”的说法正确的是(ACD)。A.必须要坚持一个前提，即一个中国C.在中国主权范围内社会主义和资本主义两种制度并存D.国家的主体部分实行社会主义制度
17.法律调整的要素包括(ABCD)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用
18.违法行为的构成要件有(ABCD)。A.主体B.客体C.客观方面D.主观方面
19.法律意识包括人们关于法和法律现象的(ABCD)。A.思想B.观点C.知识D.心理
20.根据法律监督阶段的不同，可分为(ABC)。A.事前监督B.日常监督C.事后监督
2019年7月试题及答案
11.大陆法系和英美法系国家的法制有着多方面的差别。关于两者差别的下列选项中，正确的是(ABCD)。A.法典化程度不同B.法的渊源不同C.法律结构不同D.诉讼程序不同
12.关于司法过程中运用法律原则的下列说法，错误的是(ABD)。A.法律原则一般应优先于规则而被适用B.法律原则在每个案件中都应与规则同时适用D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式
13.关于新中国法制创建的如下陈述，正确的是(BC)。B.新中国法制在废除国民党伤法统的基础上而产生C.民主革命根据地法制是新中国法制的雏形
14.最高人民法院2012年1月30日通过《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》。该规定是(CD)。C.司法解释D.有权解释
15.我国某省人大常委会制定了《食品卫生安全管理条例》。关于该法规的下列说法，正确的是(BD)。B.该法规属于我国法的正式渊源，司法审判中可直接适用D.该法规虽仅在该省范围内适用，但从效力上看具有普遍性
16.张某与李某签订了一份合同，独家销售李某公司的一项专利产品。这一行为所产生的法律关系可以称为(ABD)。A.相对权法律关系B.具体法律关系D.平权型法律关系
17.关于当代中国法制基本特点的如下陈述，正确的是(ACD)。A.法的阶级性与人民性是统一的C.法制发展呈现渐进性D.法制发展呈现不平衡性
18.关于法与经济基础的关系，如下说法正确的是(BC)。B.法对经济基础具有能动的反作用C.法可以巩固社会的经济基础
19.关于法与道德之间相同点的下列选项，正确的是(ACD)。A.二者都属于社会规范，都具有规范性C.二者的变化都受到历史文化传统的影响D.二者都建立在一定物质生产方式之上
20.关于我国民商法律部门的如下说法，正确的是(ABD)。A.商法适用民法的基本原则B.民商法中的某些规范属于行政法规范D.民商法部门中存在大量的单行法
2019年1月试题及答案
11.有关法的历史发展的如下说法，正确的是(ABD)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.法律发展进程大致可以看作是从契约到身份的运动D.法律的发展具有历史继承性
12.在我国，“上位法优于下位法”原则体现为(ABC)。A.“法律”的效力高于行政法规、地方性法规、规章等B.行政法规的效力高于地方性法规、规章C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章
13.社会法是新兴的法律部门群。下列诸项中，属于社会法特点的是(ABC)。A.对社会弱者倾斜保护B.社会权的兴起C.综合运用自治性调整和强制性调整方法
14.法律规范的特点有(ABCD)。A.应然性(规定性)
B.一般性(普遍性)
C.逻辑完整性D.效力等级性
15.一个国家的法制包括以下3个方面(ABC)。A.法一所有现行有效的法律规范B.法律实践C.指导法和法律实践的法律意识、法律文化
16.《宪法》规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”中的“法律”应扩大解释包括(ABCD)。A.全国人民代表大会制定的宪法和法律B.其他国家机关依据宪法、法律制定和的行政法规、地方性法规C.其他国家机关依据宪法、法律制定和的自治条例、单行条例D.被国家认可的习惯
17.以下关于类推的说法正确的是(ABCD)。A.1997年制定的《刑法》取消了类推B.一般说，在刑事案件中不宜使用类推C.在民事案件中，类推难免存在并且具有很大意义D.在解决民事纠纷中，司法作为社会中最权威的纠纷处理渠道，法院不能以“法律没有规定”为借口将纠纷推向社会，此时运用类推，更好发挥司法功能
18.以下关于违法行为的观点正确是(ABCD)。A.任何违法行为都有其实施的主体B.任何违法行为都有其侵犯的客体C.违法行为在客观方面的要件包括行为、危害结果、因果关系等D.人的行为是受其思想支配的，违法行为也受违法者的思想所驱使
19.有关自由的下列陈述，正确的是(ABC)。A.自由具有主观性和客观性B.自由总是和责任连在一起的C.自由可以被划分为消极自由和积极自由
20.法律调整不同于其他社会调整的特点在于(ABCD)。A.法律调整反映国家的意志B.法律调整是运用专门法律手段进行的调整活动C.法律调整活动是有目的、有结果、有保证的活动D.法律调整是有国家强制力为保障的
2018年7月试题及答案
11.法国学者达维德把世界各国的法律制度划分为(ABCD)。A.大陆法系(罗马日耳曼法系)B.英美法系(普通法系)C.社会主义法系D.其他法律制度(包括伊斯兰法、印度法、远东各国法、马达加斯加与非洲各国法)
12.我国《侵权责任法》规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”关于该条文的下列说法，错误的是(BCD)。B.该规定宽泛，难以起到法的指引和预测作用C.该规定中的“等”字说明民事权益并不局限于所列举的诸项权利D.对“生命权”、“隐私权”等概念的解释应首先采用文法解释
13.全国人大常委会2001年曾做出专门解释：《刑法》第四百一十条规定的：“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。有关该法律解释的下列选项，正确的是(ABD)。A.该解释属于立法解释B.该解释的效力与刑法条文的效力相同D.该解释的效力具有普遍性
14.法律规范的特点有(ABCD)。A.应然性(规定性)B.一般性(普遍性)C.逻辑完整性D.效力等级性
15.赵某有祖传的字画一幅，委托李某卖出。樊某以200万元的价格买到此画。有关此交易的下列表述中，正确的是(ABD)。A.樊某的购买行为是一项法律事实B.赵某与李某的委托关系属于平权型法律关系D.该交易中所涉及的法律属于民商法部门
16.按照行为所实现的法律规范的性质不同，合法行为可分为(ABCD)。A.禁令的遵守B.积极义务的履行C.合法权利的享用D.法的适用
17.全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序包括(ABCD)。A.法律案的提出B.法律案的审议C.法律案的通过D.法律的公布
18.以下属于中国法的基本渊源的是(ABCD)。A.宪法B.地方性法规C.自治条例和单行条例D.地方政府规章
19.中国特色社会主义法律体系在宏观层次上划分三大部门群，分别是(ABD)。A.公法B.私法D.社会法
20.以下有关法的实施的说法正确的是(ABCD)。A.法的实施的直接目的是法的实现B.法的实施是把法律调整的可能性变为现实性的过程C.法的实施是与立法相对应的两个不同过程D.通过法的实施，从而形成法律秩序
2018年1月试题及答案
11.下列有关法的历史发展的说法，正确的是(ABC)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.古代社会的法是“等级法”、“身份法”C.资本主义时代的“法学世界观”具有历史进步性
12.在对法律规则的分类中，调整性规范可以划分为(ABD)。A.授权性规范B.义务性规范D.权义复合性规范
13.《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”从这两个条文，可以看出(AC)。A.道德对于法律判断有一定影响C.法官在裁判案件时也要尊重社会公德
14.以下有关自由的说法正确的是有(全选)。A.自由直接与人的意志有关B.自由的尽头是责任与纪律C.自由不是“随心所欲”，要受到很多限制D.自由和责任在社会意识中的反映就是权利、义务
15.下列有关新中国法制创建的陈述中，正确的是(BC)。B.新中国法制是在废除国民党伪法统的基础上产生的C.民主革命根据地法制是新中国法制的雏形
16.关于现代法律与社会组织规范之间关系，下列说法中正确的是(AC)。A.法律与社会组织规范具有一定的互补性C.当法律与社会组织规范发生冲突时，法律应处于优先地位
17.社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，这是因为(全选)。A.社会主义民主是社会主义法制产生的前提条件B.社会主义民主决定社会主义法制的根本性质和内容C.发扬民主有利于提高社会主义法制的正当性基础D.发扬民主能够使国家权力受到更有力的约束和监督
18.在我国，有权向全国人民代表大会提出宪法修正案的机关和人员包括(AD)。A.全国人民代表大会常务委员会D.五分之一以上的全国人民代表大会代表
19.下列有关法的适用的说法，不正确的是(全选)。A.法的适用是创造性的个别性调整活动B.只有国家机关才可从事法的适用活动C.在出现违法时，才有法的适用活动D.法的适用只包括行政适用和司法适用
20.下列有关法治的陈述中，正确的是(ABC)。A.法治是一种优于人治的治国方略B.现代法治通常与民主相联系C.法治与法制概念在内涵和价值指向上不同
2017年6月试题及答案
11.关于法与国家的关系，下列表述正确的是(全选)。A.二者都是社会的上层建筑部分B.二者都是社会分裂为阶级的产物C.二者都根源于相同的社会的物质生活条件D.二者都是维护统治秩序和实现社会利益的工具
12.下列关于大陆法系的说法中正确的是(ABC)。A.《法国民法典》和《德国民法典》是大陆法系的代表性法典B.在大陆法系国家，制定法占有重要地位C.大陆法系偏重于纠问式的诉讼制度
13.司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某问题上有不同规定时，法官可以依据的原则是(AC)。A.特别法优于一般法C.新法优于旧法
14.下列关于司法过程中运用法律原则的看法中，错误的是(ABD)。A.司法审判中，法律原则都必须无条件地适用B.司法审判中，优先适用法律原则，后适用法律规则D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式
15.下列有关法律关系的陈述，正确的是(ABD)。A.法律关系是一种法律上的权利义务关系B.法律关系是一种思想社会关系D.法律关系可以划分为绝对权法律关系和相对权法律关系
16.20世纪以来，西方资本主义法制所发生的明显变化包括(ABC)。A.出现了“私法公法化”和“公法私法化”以及融合公私法的“混合法”B.“财产权神圣不可侵犯”、“契约自由”等原则被修改C.单行法、特别法的数量大量增加
17.下列有关法律推理的说法，正确的是(AB)。A.法律推理是法律适用的基本技术B.法律推理划分为形式推理和实质推理
18.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关知识，下列正确的表述是(BC)。B.该规定是一种授权性规则C.该规定说明，法律规则内容受社会经济状况的明显影响
19.下列有关法治与法制关系的理解中，正确的是(AD)。A.法制与法治所关注的重心不同D.法治与法制的价值指向不同
20.中国古代儒家在国家治理方面所认同的主张是(ABC)。A.“惟仁者宜在高位”B.“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”C.“民为贵，社稷次之，君为轻”
2017年1月试题及答案
1.大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，在形式和内容方面都有很多差别。关于两者差别，下列选项表述正确的是(全选)。A.法典化程度不同B.法的渊源不同C.法律结构不同D.诉讼程序不同
12.一般而言，法的渊源的种类主要包括(ABC)。A.制定法B.判例法C.习惯法
13.有法律约束力的法律解释包括(BCD)。B.立法解释C.司法解释D.行政解释
14.我国某省人大常委会制定了《食品卫生条例》。关于该法规，下列选项中正确的是(ABD)。A.该法规的内容主要属于行政法部门B.该法规属于我国法的正式渊源，法院审判中可直接适用D.该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性
15.在我国，国家监督的基本形式，包括(ABC)。A.权力机关的监督B.行政机关的监督C.司法机关的监督
16.张三为买李某一栋房屋，与其签订了一份买卖合同，并实现了交易。这一行为所产生的法律关系可以称为(BCD)。B.具体法律关系C.调整性法律关系D.平权型法律关系
17.关于当代中国法的本质和特点的如下陈述中，正确的是(AD)。A.法的阶级性与人民性是统一的D.法充分考虑社会主义初级阶段的国情
18.关于法与道德的共同点，下列选项中正确的是(ACD)。A.二者都是社会规范，都具有规范性C.二者都是历史的产物，都是不断变化的D.二者都是建立在一定物质生产方式之上的
19.关于我国民商法律部门的如下说法中，正确的是(ABD)。A.商法也适用民法的基本原则B.民商法中的某些规范属于行政法规范D.民商法部门中存在大量的单行法
20.制约法律完善实施和发挥作用的社会因素，主要包括(全选)。A.实施法律的人员的素质B.人们的法律意识和观念C.社会的道德水准D.实施法律的物质条件
2016年7月试题及答案
11.有关法的历史发展的如下说法，正确的是(ABD)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.法律发展进程大致可以看作是从契约到身份的运动D.法律的发展具有历史继承性
12.在我国”上位法优于下位法”原则体现为(ABC)。A.“法律”的效力高于行政法规、地方性法规、规章等B.行政法规的效力高于地方性法规、规章C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章
13.有关新中国法制创建的如下陈述，错误的是(BD)。B.新中国法制从一开始便是社会主义性质的D.新中国法制从创建之初便奉行民主和法治原则
14.张法官审理一起农村土地纠纷案件，保护了村民老李的土地承包权。张法官的依法办案行为(ACD)。A.从社会调整的角度看，是正式的社会调整C.从法律实施的角度看，是对法的解释和适用D.从法律关系的角度看，产生了新法律关系
15.关于现代法律与社会习惯之间关系的下列说法，正确的是(ACD)。A.法律与社会习惯具有一定的互补性C.当法律与社会习惯发生冲突时，法律应处于优先地位D.法律是现代社会最重要的社会调整方式，但习惯依然重要
16.民主立法是我国的一项重要立法原则。该原则要求(AB)。A.立法应当发扬社会主义民主
B.立法应当保障多种途径的立法参与
17.在我国，只能由全国人大及其常委会制定为法律的事项包括(全选)。A.民族区域制度
B.基层群众自治制度C.对非国有财产的征收
D.民事基本制度
18.在我国，可以制定地方性法规的国家机关包括(ABD)。A.省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会B.省、自治区人民政府所在地市的人民代表大会及其常务委员会D.经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会
19.有关自由的下列陈述，正确的是(ABC)。A.自由具有主观性和客观性B.自由总是和责任连在一起的C.自由可以被划分为消极自由和积极自由
20.关于中国古代法家法治观的如下表述，正确的是(AB)。A.法家主张以法为本，垂法而治B.法家主张以刑去刑，严刑峻法
2016年1月试题及答案
11.关于法的溯及力的如下表述，正确的是(ACD)。A.法不溯及既往原则是现代法治的基本要求C.民法中允许法的“有利追溯”原则D.“有利追溯”原则是法不溯及既往原则的补充
12.我国《侵权责任法》第二条中规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”关于该条文的下列说法，错误的是(BCD)。B.该规定宽泛，难以起到法的指引和预测作用C.该规定中的“等”字说明民事权益并不局限于所列举的诸项权利D.对“生命权”、“隐私权”等概念的解释应首先采用文法解释
13.全国人大常委会2001年曾做出专门解释：《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。有关该法律解释的下列选项，正确的是(ABD)。A.该解释属于立法解释B.该解释的效力与刑法条文的效力相同D.该解释的效力具有普遍性
14.下列行为中，属于法律行为的是(BCD)。B.法官审理相邻权纠纷C.伪造工商营业执照D.拒交交通违章罚款
15.王某有祖传的国画一幅，委托某画廊予以卖出。李某以140万元的价格买到此画。有关此交易的下列表述中，正确的是(ABD)。A.李某的购买行为是一项法律事实B.王某与画廊的委托关系属于平权型法律关系D.该交易中所涉及的法律属于民商法部门
16.有关社会主义法的如下陈述中，正确的是(ACD)。A.社会主义法的产生有其必然性C.革命是创建社会主义法的重要方式D.社会主义法对资本主义法具有历史继承性
17.关于法律与人权之间关系的下列说法，正确的是(ABD)。A.保障人权是现代法治的核心内容之一B.保障人权是社会主义法的重要使命之一D.法律可以保障人权，也可能阻碍人权事业
18.在我国，各级民族自治地方都可以制定的规范性法律文件包括(AB)。A.自治条例B.单行条例
19.在我国，有权向全国人大常委会提出法律案的机关包括(全选)。A.国务院B.中央军事委员会C.全国人大委员长会议D.全国人大各专门委员会
20.我国法律适用的基本要求包括(AB)。A.正确及时B.合法合理
2015年7月试题及答案
11.关于法与国家之间关系的下列表述，正确的是(ABD)。A.法律需要借助国家强制，法律也限制国家权力B.二者都是社会分裂为阶级以及相应阶级冲突的产物D.二者都具有阶级统治职能和社会公共职能
12.关于大陆法系的如下说法，正确的是(ABC)。A.在大陆法系国家，制定法占有重要地位B.大陆法系国家偏重纠问式诉讼制度C.《法国民法典》和《德国民法典》是大陆法系的代表性法典
13.由于立法的内在协调性不够，同一位阶的不同民商事法律规定可能对某一问题上有不同的规定。从司法角度来处理该问题，法官通常依据的判断原则是(ACD)。A.特别法优于一般法C.新法优于旧法D.在一定情形下法可以溯及既往
14.我国《劳动合同法》第六十三条中规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”有关该法条的如下陈述，正确的是(BC)。B.该法条包含了强行性规范，也包含授权性规范C.该规定体现了劳动者受法律平等对待的法律平等原则
15.关于法与道德的共同点的下列选项，正确的是(ACD)。A.二者都属于社会规范，都具有规范性C.二者都是历史的产物，并受文化传统的影响D.二者都受制约于一定的社会生产方式
16.20世纪以来，西方资本主义法制所发生的明显变化包括(ABC)。A.单行法、特别法的数量大量增加B.“财产权神圣不可侵犯”、“契约自由”等原则被修改C.出现了“私法公法化”、“公法私法化”以及融合公私法的“混合法”
17.制约法律得以完善实施和发挥作用的社会因素，主要包括(全选)。A.实施法律人员的素质B.人的法律意识和观念C.社会的普遍道德水准D.实施法律的物质条件
18.我国某省人大常委会制定了《社会治安综合治理条例》。关于该法规，下列选项中正确的是(ABC)。A.该法规属于我国法的正式渊源B.该法规所规定的内容主要属于行政法部门C.该省人大常委会有权解释该条例，此解释为立法解释
19.在我国立法体制下，各民族自治区人大及其常委会可以制定(ABC)。A.自治条例B.单行条例C.地方性法规
20.中国古代儒家在国家治理方面所认同的主张是(ABC)。A.“惟仁者宜在高位”B.“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”C.“民为贵，社稷次之，君为轻”
2015年1月试题及答案
11.与大陆法系相比较，有关英美法系的如下说法，正确的是(AB)。A.特别注重司法程序和法官的作用B.法官在审判中的自由裁量权更大一些
12.我国《消费者权益保护法》第二十九条中规定：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。”关于这一规定的下列说法，正确的是(ABD)。A.该规定属于义务性规范，也是强行性规范B.设定经营者的义务，也是保护消费者权益的一种方式D.理解“消费者”和“个人信息”等概念应首先采用文义解释
13.
2011年，全国人大常委会曾对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条做出解释。有关该解释的下列选项，正确的是(ABC)。A.该法律解释属于立法解释
B.该法律解释的效力与该基本法相同C.就该法作出法律解释符合“一国两制”的方针
14.下列行为中，属于法律行为的是(全选)。A.遗弃未成年子女B.法官审判案件C.办理工商执照D.交通违章罚款
15.王某有祖传的国画一幅，委托某画廊予以卖出。李某以10万元的价格买到此画。对此，下列表述中正确的是(AB)。A.王某与画廊的委托关系是私法性质的关系B.画廊与李某的交易属于平权型法律关系
16.关于社会主义法的产生问题的如下陈述，正确的是(ACD)。A.社会主义法的产生有其必然性C.暴力革命是一种超越法制的人民权利D.社会主义法对资本主义法具有历史继承性
17.关于法律与人权关系的下列说法，正确的是(ABD)。A.保障人权是现代法治的核心内容之一B.保障人权是体现人民当家作主的宪法要求D.法律可以保障人权，也可能阻碍人权事业
18.关于我国立法的下列选项，正确的是(AC)。A.我国的基本法律渊源是以宪法为核心的制定法
C.行政法规以国务院公报上刊登的文本为标准文本
19.关于法治与法制关系的如下理解，正确的是(AD)。A.法制与法治所关注的重心不同D.法治与法制的价值指向不同
20.我国法律适用的基本要求包括(AB)。A.正确及时B.合法合理
2014年7月试题及答案
11.关于法与国家之间关系的如下表述，正确的是(BD)。B.二者都是社会分裂为阶级的产物D.二者都具有阶级统治职能和社会公共职能
12.关于大陆法系的如下表述，正确的是(ABC)。A.《法国民法典》和《德国民法典》是大陆法系的代表性法典B.在大陆法系国家，制定法占有重要地位C.大陆法系国家偏重纠问式诉讼制度
13.司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某问题上有不同规定时，法官可以依据的一般原则是(AC)。A.特别法优于一般法C.新法优于旧法
14.我国《劳动合同法》第六十三条中规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”关于该法条的如下陈述，正确的是(BCD)。B.该规定包含了强行性规范C.该规定体现了同工同酬的法律平等原则D.劳动合同法主要属于社会法部门
15.有关法律关系的如下陈述，正确的是(ABD)。A.法律关系是一种法律上的权利义务关系B.法律关系是一种思想社会关系D.法律关系基于法律事实而产生、变更或消灭
16.二十世纪以来，西方资本主义法制所发生的明显变化包括(ABC)。A.出现了“私法公法化”和“公法私法化”以及融合公私法的“混合法”B.“财产权神圣”、“契约自由”等原则受到更多限制C.单行法、特别法的数量大量增加
17.有关法律推理的如下表述，正确的是(AB)。A.法律推理是法律适用的基本技术B.法律推理可以划分为形式推理和实质推理
18.我国某省人大常委会制定了《社会治安综合治理条例》。关于该法规的下列陈述，正确的是(ABC)。A.该条例属于我国法的正式渊源B.该条例主要属于行政法部门C.该条例的效力高于地方政府规章
19.关于法治与法制关系的如下理解，正确的是(AD)。A.法制与法治所关注的重心不同D.法治与法制在价值指向上有所不同
20.中国古代儒家在国家治理方面所认同的主张是(ABC)。A.“惟仁者宜在高位”B.“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”C.“民为贵，社稷次之，君为轻”
2014年1月试题及答案
11.有关法的历史发展的如下说法，正确的是(ACD)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”C.资本主义时代的“法学世界观”具有历史进步性D.法律的发展具有历史继承性
12.在我国，“上位法优于下位法”原则体现为(ABC)。A.“法律”的效力高于行政法规、地方性法规、规章等B.行政法规的效力高于地方性法规、规章C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章
13.有关新中国法制创建的如下陈述，错误的是(BD)。B.新中国法制从一开始便是社会主义性质的D.新中国法制从创建之初便奉行民主和法治原则
14.张法官审理一起农村土地纠纷案件，保护了村民老李的土地承包权。张法官的依法办案行为(ACD)。A.从社会调整的角度看，是正式的社会调整C.从法律实施的角度看，是对法的解释和适用D.从法律关系的角度看，产生了新法律关系
15.关于现代法律与社会习惯之间关系的下列说法，正确的是(ACD)。A.法律与社会习惯具有一定的互补性C.当法律与社会习惯发生冲突时，法律应处于优先地位D.法律是现代社会最重要的社会调整方式，但习惯依然重要
16.民主立法是我国的一项重要立法原则。该原则要求(AB)。A.立法应当发扬社会主义民主B.立法应当保障多种途径的立法参与
17.在我国，只能由全国人大及其常委会制定为法律的事项包括(全选)。A.民族区域制度B.基层群众自治制度C.对非国有财产的征收D.民事基本制度
18.在我国，可以制定地方性法规的国家机关包括(ABD)。A.省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会B.省、自治区人民政府所在地市的人民代表大会及其常务委员会D.经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会
19.有关自由的下列陈述，正确的是(ABC)。A.自由具有主观性和客观性B.自由总是和责任连在一起的C.自由可以被划分为消极自由和积极自由
20.关于中国古代法家法治观的如下表述，正确的是(AB)。A.法家主张以法为本，垂法而治B.法家主张以刑去刑，严刑峻法
2013年7月试题及答案
11.下列有关英美法系的说法，正确的是(BD)。B.英美法系以判例法为主要法律渊源D.英美法在司法适用中主要运用归纳推理
12.《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”关于这一规定，下列说法中错误的是(ABD)。A.该规定属于构成性法律规则B.该规定含糊，起不到法的指引作用和预测作用D.对“天然孳息”和“法定孳息”等概念的解释应该首先采用论理解释
13.全国人大常委会2001年曾作出解释：《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。有关该法律解释的下列选项中，正确的是(ABD)。A.该解释属于立法解释B.该解释的效力与刑法条文的效力相同D.该解释的效力具有普遍性
14.下列行为中，属于法律行为的是(全选)。A.抚养子女B.司法审判C.滥用权利D.交通违章
15.张某有祖传的玉雕一尊，委托某拍卖公司予以拍卖。一家文化公司以140万元的价格买到此玉尊。对此，下列表述中正确的是(BCD)。B.在拍卖过程中，拍卖公司和竞拍者的关系属于平权型法律关系C.在该案件涉及的法律关系中，法律关系的主体既有自然人也有法人D.在本案中，导致拍卖成交的客观情况是法律行为
16.下列有关社会主义法的陈述中，正确的是(AB)。A.社会主义法的产生有其必然性B.暴力革命是一种超越法制的人民权利
17.关于法律与人权关系的下列说法中，正确的是(ABD)。A.保障人权是法治的核心内容之一B.人权可以作为判断法律善恶的标准D.法律可以保障人权的实现，也可以阻碍人权事业
18.在我国，各级民族自治地方都可以制定的规范性法律文件包括(CD)。C.自治条例D.单行条例
19.在我国，有权向全国人大常委会提出法律案的机关和人员包括(ABC)。A.全国人大各专门委员会B.国务院C.中央军事委员会
20.我国法律适用的基本要求包括(AB)。A.正确及时B.合法合理
2013年1月试题及答案
11.下列有关法的历史发展的说法，正确的是(ABC)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.古代社会的法是“等级法”、“身份法”C.资本主义时代的“法学世界观”具有历史进步性
12.在对法律规则的分类中，调整性规范可以划分为(ABD)。A.授权性规范B.义务性规范D.权义复合性规范
13.《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公，“《合同法》第七条规定：“当事人订立履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，”从这两个条文，可以看出(ABC)。A.道德对于法律判断有一定影响B.法律、行政法规和社会公德都是法律渊源C.法官在裁判案件时也要尊重社会公德
14.下列关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的表述，能够成立的是(ABD)。A.从法律分类的角度而言，该法应当属于公法B.从效力范围的角度而言，该法在全国范围内生效D.从法律渊源的角度而言，该法属于我国的“基本法律”
15.下列有关新中国法制创建的陈述中，正确的是(BC)。B.新中国法制是在废除国国党伪法统的基础上产生的C.民主革命根据地法制是新中国法制的雏形
16.关于现代法律与社会组织规范之间关系，下列说法中正确的是(AC)。A.法律与社会组织规范具有一定的互补性C.当法律与社会组织规范发生冲突时，法律应处于优先地位
17.社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，这是因为(全选)。A.社会主义民主是社会主义法制产生的前提条件B.社会主义民主决定社会主义法制的根本性质和内容C.发扬民主有利于提高社会主义法制的正当性基础D.发扬民主能够使国家权力受到更有力的约束和监督
18.在我国，有权向全国人民代表大会提出宪法修正案的机关和人员包括(AD)。A.全国人民代表大会常务委员会D.五分之一以上的全国人民代表大会代表
19.下列有关法的适用的说法，不正确的是(全选)。A.法的适用是创造性的个别性调整活动B.只有国家机关才可从事法的适用活动C.在出现违法时，才有法的适用活动D.法的适用只包括行政适用和司法适用
20.下列有关法治的陈述中，正确的是(ABC)。A.法治是一种优于人治的治国方略B.现代法治通常与民主相联系C.法治与法制概念在内涵和价值指向上不同
2012年7月试题及答案
11.关于法与国家的关系，下列表述正确的是(全选)。A.二者都是社会的上层建筑部分B.二者都是社会分裂为阶级的产物C.二者都根源于相同的社会的物质生活条件D.二者都是维护统治秩序和实现社会利益的工具
12.下列关于大陆法系的说法中正确的是(ABC)。A.《法国民法典》和《德国民法典》是大陆法系的代表性法典B.在大陆法系国家，制定法占有重要地位C.大陆法系偏重于纠问式的诉讼制度
13.司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某问题上有不同规定时，法官可以依据的原则是(AC)。A.特别法优于一般法C.新法优于旧法
14.下列关于司法过程中运用法律原则的看法中，错误的是(ABD)。A.司法审判中，法律原则都必须无条件地适用B.司法审判中，优先适用法律原则，后适用法律规则D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式
15.下列有关法律关系的陈述，正确的是(ABD)。A.法律关系是一种法律上的权利义务关系B.法律关系是一种思想社会关系D.法律关系可以划分为绝对权法律关系和相对权法律关系
16.
20世纪以来，西方资本主义法制所发生的明显变化包括(ABC)。A.出现了“私法公法化”和“公法私法化”以及融合公私法的“混合法”B.“财产权神圣不可侵犯”、“契约自由”等原则被修改C.单行法、特别法的数量大量增加
17.下列有关法律推理的说法，正确的是(AB)。A.法律推理是法律适用的基本技术B.法律推理划分为形式推理和实质推理
18.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关知识，下列正确的表述是(BC)。B.该规定是一种授权性规则C.该规定说明，法律规则内容受社会经济状况的明显影响
19.下列有关法治与法制关系的理解中，正确的是(AD)。A.法制与法治所关注的重心不同D.法治与法制的价值指向不同
20.中国古代儒家在国家治理方面所认同的主张是(ABC)。A.“惟仁者宜在高位”B.“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”C.“民为贵，社稷次之，君为轻”
2012年1月试题及答案
11.法学的意识形态职能具体表现在(全选)。A.影响人们的思想、价值观B.增强法治观念C.提高人们的法律意识D.指导人们认识社会现象
12.社会调整的一般规律性有(ABC)。A.每一个社会都存在一定的社会调整，否则会给社会带来不良后果B.社会调整的发展过程，一般是由自发到自觉，有个别到一般，由浑一到分化C.社会调整发展过程中，社会性的比重呈增长趋势
13.关于法制和法治，以下说法正确的是(AD)。A.有国家就有法制D.有法制不一定有法治
14.奴隶制法律制度的特征有(ABC)。A.严格保护奴隶主的所有制B.公开确认自由民内部的不平等C.保留原始公社的残余
15.法律调整的三个必经阶段是(ABC)。A.法律、法规生效阶段B.产生法律关系阶段C法律上的权利和义务获得实现的阶段
16.社会主义法治的基本要求是(全选)。A.有法可依B.有法必依C.执法必严D.违法必究
17.我国审判机关适用法的基本要求包括(全选)。A.正确B.合法C及时D.合理、公正
18.在我国，正式的法律解释包括(ABC)。A.立法解释B.司法解释(包括审判解释和检察解释)C.行政解释
19.根据违法所违反的法律的性质，法律责任分为(全选)。A.刑事责任B.民事责任C.行政责任D.违宪责任
20.我国法律规定，公民的行为能力分为(ABD)。A.完全行为能力B.限制行为能力D.无行为能力
2011年7月试题及答案
11.法的形成经历了这样的过程(ABC)。A.从个别调整发展为规范调整B.从自发调整发展为自觉调整C.从一般规范性调整发展到法调整
12.社会调整的一般规律性有(ABC)。A.每一个社会都存在一定的社会调整，否则会给社会带来不良后果B.社会调整的发展过程，一般是由自发到自觉，有个别到一般，由浑一到分化C.社会调整发展过程中，社会性的比重呈增长趋势
13.法律制度有无价值、价值大小，取决于(全选)。A.法律制度的性能B.一定主体对法律制度的需要C.法律制度能否满足主体的需要D.法律制度对主体的满足程度
14.根据法律意识的主体不同，可以把法律意识划分为(ABC)。A.个人法律意识B.群体法律意识C.社会法律意识
15.一国两制的本质在于(ABC)。A.实现祖国统一，要以一个国家、一个中国为前提B.在中国主权范围内实行社会主义和资本主义两种制度并存的局面C.社会主义制度和资本主义制度不是并列的，主体部分实行社会主义
16.按照法律关系主体具体化程序的不同，法律关系可以分为(AB)。A.一般法律关系B.具体法律关系
17.调整性法律规范包括(ABC)。A.义务性法律规范B.禁止性法律规范C.授权性法律规范
18.规范性法律文件系统化的方法有(BCD)。B.法规清理C.法规汇编D.法典编纂
19.违法的特点有(BC)。B.具有社会危害性C.具有违法性
20.现阶段产生违法的原因主要有(全选)。A.旧社会残余的影响B.生产力水平还不高C.各项制度尚不完善D.思想文化素质低
2011年1月试题及答案
11.个别性调整不能形成普遍、稳定的秩序，带有一定的(BC)。B.偶然性C.任意性
12.原始习惯与法的区别表现在(全选)。A.它们所反映的社会关系不同B.它们所反映的意志不同C.它们所形成的方式不同D.它们所保证实施的力量不同
13.法的工具性价值除了确认性价值外，还包括(全选)。A.分配性价值B.衡量性价值C.保护性价值D.认识性价值
14.当代资本主义法律制度较自由资本主义法律制度的发展变化包括(全选)。A.加强国家对社会生活的干预B.对穷人在住房、医药卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取了一系列福利措施，出现了社会立法的新领域C.打破自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限D.加强法官的自由裁量权
15.法律调整包括三个基本要素和一个机动性要素，三个基本要素是(ABC)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用
16.社会主义法的创制的基本原则包括(全选)。A.实事求是，从实际出发B.原则性与灵活性相结合C.稳定性、连续性与适时废、立、改相结合D.科学的创见性
17.以下关于法律规范的说法正确的是(全选)。A.法律规范是一种特殊的社会规范B.法律规范是法的基本构成因素C.法律规范是一般的行为规范D.法律规范是抽象的行为规范
18.我国社会主义法的渊源包括(全选)。A.法律B.行政法规C.地方性法规D.民族自治地方的自治条例和单行条例
19.在局部区域生效的法律是(CD)。C.民族自治条例D.地方国家机关制定的规范性法律文件
20.法律关系的客体包括(全选)。A.国家、社会和个人的基本经济、政治和精神文化财富B.物质财富C.智力成果D.人身利益和行为结果
2010年7月试题及答案
1.法与政治的区别主要表现在(全选)。A.反映的内容不同B.在上层建筑中的地位不同C.形式不同D.调控的功能不同
2.法律调整的基本要素是(全选)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用
3.以下说法正确的是(AD)。A.有国家就有法制D.有法制不一定有法治
4.根据法律意识的主体不同，可以把法律意识划分为(ABC)。A.个人法律意识B.群体法律意识C.社会法律意识
5.法律规范的效力包括(BCD)。B.时间效力C.空间效力D.对人效力
6.按照法律关系主体具体化程序的不同，法律关系可以分为(AB)。A.一般法律关系B.具体法律关系
7.法律关系的主体能力分为(ABC)。A.权利能力B.行为能力C.责任能力
8.违法的特点有(BC)。B.具有社会危害性C.具有违法性
9.根据法律责任承担的内容不同，法律责任可以分为(CD)。C.财产责任D.非财产责任(人身责任)
10.社会监督的形式主要有(全选)。A.中国共产党和各民主党派的监督B.人民政协的监督C.新闻舆论的监督D.社会团体和人民群众的监督
2010年1月试题及答案
1.邓小平民主、法制思想的核心是(BCD)。B.党的领导C.人民民主D.依法治国
2.规范性调整的优点体现在(ABC)。A.它为某一类社会关系提供了行为模式B.它摆脱了偶然性和任意性C.它有利于形成稳定的社会秩序
3.法具有(全选)。A.规范性B.阶级意志性C.国家强制性D.物质制约性
4.以下关于法的阶级统治职能和社会公共职能的说法错误的是(全选)。A.社会主义法的一部分法律执行社会公共职能，而不执行阶级统治职能，如食品卫生法规B.社会主义法中执行阶级统治职能的那部分法律，如刑法，不执行社会公共职能C.社会主义法中的一部分法律具有阶级性，执行阶级统治职能；一部分法律具有社会性，执行社会公共职能D.社会主义法是由执行社会公共职能的法律和执行阶级统治职能的法律构成的一个整体
5.党的政策与国家的法律的区别主要是(全选)。A.从制定看，党即便是执政党的政策要取得国家意志的属性，也需要通过法定程序被国家机关制定或认可为法律、法规B.从实施看，党的政策只有转化为法律、法规，才能获得国家强制力的保证C.从内容看，党的政策没有法律规范那样明确、具体、肯定D.从相对稳定性看，法律比党的政策具有更高的稳定性
6.法律调整的要素包括(全选)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用
7.我国的立法程序，通常包括(全选)。A.法律案的提出B.法律案的审议C.法律案的通过D.法律的公布
8.我国社会主义法的创制的基本原则有(全选)。A.实事求是，从实际出发B.原则性与灵活性相结合C.稳定性、连续性与适时废、改、立相结合D.科学的创见性
9.仲裁的特点有(全选)。A.仲裁机构一般是民间组织B.仲裁是当事人选择处理争议的方式C.仲裁庭审理案件不公开进行D.仲裁实行一裁终局制度
10.我国法律关系主体包括(全选)。A.公民，包括外国人和无国籍人B.国家机关，包括权力机关、行政机关、审判机关和检察机关等C.企业事业单位、社会团体和其他社会组织D.国家
2009年7月试题及答案
1.邓小平民主、法制思想的核心是(BCD)。B.党的领导C.人民民主D.依法治国
2.规范性调整的优点体现在(ABC)。A.它为某一类社会关系提供了行为模式B.它摆脱了偶然性和任意性C.它有利于形成稳定的社会秩序
3.法具有(全选)。A.规范性B.阶级意志性C国家强制性D.物质制约性
4.以下关于法的阶级统治职能和社会公共职能的说法错误是(全选)。A.社会主义法的一部分法律执行社会公共职能，而不执行阶级统治职能，如食品卫生法规B.社会主义法中执行阶级统治职能的那部分法律，如刑法，不执行社会公共职能C.社会主义法中的一部分法律具有阶级性，执行阶级统治职能；一部分法律具有社会型，执行社会公共职能D.社会主义法是由执行社会公共职能的法律和执行阶级统治职能的法律构成的一个整体
5.当代中国社会主义法的专门法律原则包括(AC)。A.法治原则C.法律面前人人平等原则
6.法律调整的要素包括(全选)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用
7.我国的立法程序，通常包括(全选)。A.法律案的提出、B.法律案的审议
C法律案的通过
D.法律的公布
8.法律规范的逻辑结构包括(ABC)。A.假定B.处理C.制裁
9.法的体系与立法体系是两个有联系又有区别的概念，以下说法正确的有(ABC)。A.法的体系是内容，立法体系是法的体系的载体和外在表现形式B.立法体系一般须以法的体系为基础，并反映法的体系C.法的体系的组成因素是法律部门和法律规范，而立法体系的组成因素是法律文件和法律条文
10.《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦察案件范围的规定》属于(BD)。B.司法解释D.检察解释
2009年1月试题及答案
1.个别性调整带有一定的(BC)，不毹形成普遍、稳定的秩序。B.偶然性C.任意性
2.法的阶级统治职能和社会公共职能的关系是(AD)。A.二者是内在统一的D.部分法律规范主要执行社会公共职能
3.中国社会主义法是(AC)的继续和发展。A.革命根据地的法C.解放初期新民主主义法
4.法与政治的区别表现在(全选)。A.反映的内容不同B.在上层建筑中的地位不同C.形式不同D.调控的功能不同
5.法律调整的基本要素是(全选)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用
6.法律意识是一种特殊的社会意识，因为(ABC)。A.它是社会经济基础的直接反映B.它的对象是法律现象C.它具有较强的强制性
7.法律规范的逻辑结构包括(ABC)。A.假定B.处理C.制裁
8.我国社会主义法的渊源包括(全选)。A.法律B.行政法规C.地方性法规D.民族自治地方的自治条例和单行条例
9.在局部区域生效的法律是(CD)。C.民族自治条例D.地方国家机关制定的规范性法律文件
10.违法的种类有(全选)。A.犯罪B.民事违法C.行政违法D.违宪
2008年7月试题及答案
1.基本的法律调整方式有(BCD)。B.积极义务的调整方式C.允许的调整方式D.禁止的调整方式
2.当代资本主义法律制度出现了与自由资本主义法律制度截然不同的倾向，这些不同表现在(全选)。A.加强国家对社会生活的干预B.当代资本主义国家对穷人在住房、医药卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取了一系列福利措施，出现了社会立法的新领域，并与福利国家的政策紧密相联C.打破了自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限D.加强法官的自由裁量权
3.法律责任可以进行不同的分类，但总体上包括(全选)。A.行政责任B.刑事责任C.民事责任D.违宪责任
4.我国法律监督的重点是(AB)。A.国家机关创制法的活动B.国家机关适用法的活动
5.法律规范的特征有(全选)。A.国家意志性B.规范性C.同一性D.逻辑性
2008年1月试题及答案
1.法与利益的关系正确的是(全选)。A.利益是法的创制的初始点B.利益是法的实现的动力和归宿C.法确认、协调、实现利益D.法的实现就是法所保护的利益的实现
2.当代中国社会主义法的专门法律原则包括(AC)。A.法治原则C.法律面前人人平等原则
3.法律文化是(全选)等活动的经验的积累。A.法的制定B.法的实施C.法律教育D.法学研究
4.以下属于我国社会主义法的渊源的是(全选)。A.法律B.行政法规C.地方性法规D.民族自治地方的自治条例和单行条例
5.《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦察案件范围的规定》属于(BD)。B.司法解释D.检察解释
2007年7月试题及答案
1.国家创制法律的基本形式是(BD)。B.制定D.认可
2.法律制度有无价值、价值大小，取决于(全选)。A.法律制度的性能B.一定主体对法律制度的需要C.法律制度能否满足主体的需要D.法律制度对主体的满足程度
3.
法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们对法和法律现象总的认识，而这些认识形成了人们的(全选)。
A.思想B.观点C.知识D.心理
4.法的工具性价值除了确认性价值外，还包括(全选)。A.分配性价值B.衡量性价值C.保护价值D.认识性价值
5.以下关于中国社会主义法产生的说法正确的有(ABD)。A.民主革命时期革命根据地的法是中国社会主义法的雏形B.中国社会主义法是在彻底废除旧法的基础上产生的D.中国社会主义法是革命根据地的和解放战争初期新民主主义法的继续和发展
2007年1月试题及答案
1.以下属于理论法学的学科有(全选)。A.法理学B.法哲学C.法社会学D.比较法总论
2.在以下哪种情况下法发挥了法的保护性职能(ABC)。A.赔偿损失B.罚款C.追缴税款
3.法的价值具有两方面的特性，分别是(AB)。A.客观性B.主体性
4.以下关于法与利益的说法正确的有(全选)。A.社会利益的分化导致法的产生B.统治阶级的共同利益决定着法的存在和本质C.法既可以促进也可以阻碍一定利益的形成和发展D.法可以协调和实现利益
5.社会主义法直接调整和保护生产力的发展，主要体现在以下几个方面(ABC)。A.社会主义法对劳动者加以保护B.社会主义法对生产力资料加以保护C.社会主义法对科学技术加以保护
补充资料：
1.法与原始社会规范具有以下共同点_____。A.都是调整人们生活关系的社会规范B.都是上层建设的组成部分D.都具有强制性
2.法产生的根本原因是_____。A.阶级和阶级斗争的产生C.私有制的产生D.生产力的发展
3.法的非本质属性有_____。A.国家强制性B.规范性D.预测性
4.法的特征主要表现在_____。A.法具有国家意志的属性B.法具有国家强制性C.法规定人们的权利和义务D.法是明确的普遍的规范
5、法的主要作用体现在确认和调整_____。A.统治阶级内部关系C.统治阶级与同盟者的关系D.统治阶级与被统治阶级的关系
6.社会主义法的功能主要表现在(
)。A.指引功能B.评价功能
C.教育、预测功能D.强制功能
7.根据法学基础理论，法律的规范作用是指_____。C.指引作用D.评价作用
8.资本主义国家两大法系的差别有_____。A.历史渊源不同C.诉讼制度不同D.判例的地位和作用不同
9.下列属于大陆法系的国家有_____。C.意大利D.日本
10.法律文化是_____等活动的经验的积累。A.法的制定B.法的实施C.法律教育D.法学研究
11.法与政治的区别主要表现在_____。A.反映的内容不同B.在上层建筑中的地位不同C.形式不同D.调控的功能不同
12.我国社会主义法产生的前提和必要条件是_____。A.必须具有自己的经济基础B.必须具有社会主义法律意识C.必须建立起无产阶级的政权D.必须摧毁反动的旧法体系
13.为了避免和解决改革和个别法律的矛盾，可能采用的法律手段有_____。A.修改或废除已不适应的规定，制定新的规定C.加强法律的类推使用D.加强法律的解释工作
14.社会主义法的制定和实施可能_____。A.适应经济规律、对经济发展起促进作用C.不适应经济规律，对经济发展起阻碍作用
15.技术规范在法律上被确认后，就成为_____。A.社会规范C.技术法律规范D.法律规范
16.技术法规是一种_____。A.社会规范B.法规规范D.法律技术规范
17.维护习惯有效的重要力量是_____。A.传统B.集体感C.恐惧感
18.法律调整的基本要素是_____。A.法律规范B.法律关系C.实现权力义务的行为D.法的适用
19.按照运用什么手段进行调整，可以把社会规范分为_____。B.法律规范C.道德规范D.团体规范
20.下列关系法的阶级统治职能和社会公共职能的关系表述正确的是_____。A.内在的同一C.一部分法律规范主要执行社会公共职能D.二者实际上是法的阶级性和社会性关系的反映
21.社会主义法律面前人人平等同社会主义法律的阶级性_____。B.是相辅相成的C.是一致的D.平等性是阶级性的体现和要求
22.社会主义法的稳定性和连续性原则包括有_____。A.适应形势的需要建立及时立、改、废法律B.法律不能随便中止生效C.前后制定法律要有承续关系
23.在法学中所称的法律渊源，通常是指_____。B.根据法律效力来源不同而形成不同类别C.法律规范的外部表现形式
24.我国社会主义法的主要渊源是_____。A.宪法D.法律
25.规范性法律文件系统化的方法，主要有_____。A.法规汇编C.法规清理D.法典编纂
26.社会主义民主政治的基本特征包括_____。A.坚持人民民主专政的国家制度B.坚持民主集中制，在民主基础上的集中和集中指导下的民主C.民主与法制不可分，民主与法制必须结合
27.以下说法正确的是_____。A.有国家就有法制D.有法制不一定有法治
28.我国社会主义法律适用的特征是_____。C.它是在说服教育基础上，以国家强制力保证法律实现的活动D.它是特定国家机关，依法定程序审理案件，作出适用法律文件的活动
29.社会主义法律实施的基本形式是_____。A.法律适用D.法律遵守
30.在我国，司法机关的监督，包括_____。A.审判机关的监督C.检察机关的监督
31.根据法律意识的主体不同，可以把法律意识划分为_____。A.个人法律意识B.群体法律意识C.社会法律意识
32.最高人民法院在审理具体案件时，由审判员对有关法律规定适用于具体案件所作的说明_____。B.属于案例解释，只对该具体案件有效D.不属于审判解释，只对具体案件有效
33.社会主义的权利与义务是_____。A.相辅相成的C.相互依存的
34.法律的正式解释包括_____。B.行政解释C.司法解释D.立法解释
36.所有权关系属于_____。A.绝对法律关系C.平权法律关系
37.社会主义法律关系主体的特点是_____。A.法律地位是平等的B.享有广泛的权利C.主体之间的权利、义务是一致的
38.全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》属于_____。A.法律B.行政法
39.《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》中关于“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法可以制定选举细则”的规定属于_____。C.任意性规范D.授权性规范
40.“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据。”该条文规定属于_____。B.确定性规范
D.强制性规范
41.法律规范的特征有_____。A.国家意志性B.规范性C.同一性D.逻辑性
42.法律规范的效力包括_____。A.对事效力B.时间效力C.空间效力D.对人效力
43.新颁布实施的法规对于过去发生的事项和行为是否适用的问题属于_____。C.有无追溯力的问题D.时间效力问题
