法律法规作用范文1
关键词:宪法 强制性义 福利性义务 公民权利 国家权利
有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。www.133229.coM强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在宪政国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大宪章第12条，可谓税收法律主义奠定宪政基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优
位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。
总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。
2、控制国家权力应是主要作用
但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。
施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。
以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。
三、福利性义务的法律作用
1、控权功能相对弱化
与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”
笔者认为，福利性
义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。
法律法规作用范文2
论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看,宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中,纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用,但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能,其控权功能弱于强制性义务。
有学者认为:“似乎除了造成误解之外,宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要,而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上,强调法解释学的研究进路,力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务,有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务,是指在近代自由主义之消极国家观的理念下,公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代,这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言,强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然,从根本上说,公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己,但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上,义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看,强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成,而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务,是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下,公民对国家承担的一些新的义务。具体而言,福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前,没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比,福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出,因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且,受教育、劳动同时又是公民的权利,所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性,在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看,福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成,而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务,这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务,构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出,宪法规定公民义务,“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家,基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限,而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而,限制公民权利,并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现,宪法对于强制性义务的规定,大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计,当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务,其中带有“依法律”这一定语的有37部,占71%;有71部宪法规定了服兵役义务,其中带有“依法律”这一定语的有52部,占73%。于纳税义务而言,少数宪法还加有其他定语,例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以,从世界范围来看,宪法对强制性义务的规定,绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务,它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
法律法规作用范文3
摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看，宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。 关键词:宪法 强制性义 福利性义务 公民权利 国家权利 有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。 一、宪法中公民义务的两类典型 近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。 1、古典的强制性义务 所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。 2、现代的福利性义务 所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。 二、强制性义务的法律作用 1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用 宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在宪政国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。 纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部， 占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。 “依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大宪章第12条，可谓税收法律主义奠定宪政基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。 总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。 2、控制国家权力应是主要作用 但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。 施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得 为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权 ，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。 以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。 三、福利性义务的法律作用 1、控权功能相对弱化 与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2，6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。” 笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。 2，督促国家履行相应职责 福利性义务是非个人性的，其完成不可单凭个人，而是需要国家或者社会的协助。因而福利性义务的实际履行，需要国家履行给付义务—议会立法设定具体事项，政府拨款落实;或者说，只有当国家提供了必要的条件之后，才产生公民履行义务的问题。网正因如此，有的宪法在规定公民受教育义务的同时，还明确规定了国家的责任，如瑞士宪法(1874)第27条第1款规定了各州应负责完善初等教育的设备，公立学校不得收费;联邦对未尽上述义务的各州，执行必要的处分。同样，有的宪法在规定公民劳动义务的同时，也明确规定了国家的责任，如土耳其宪法(1982)第49条第2款规定，国家应采取必要的措施，促进就业，为预防失业创造适当的经济条件。只要国家希望福利性义务能够得以很好地实施，它就必须事先或者同时承担相应的责任，否则，福利性义务将难以执行。所以，即使不考虑福利性义务同时也是公民权利这一因素，它也具有督促国家履行相应职责的作用，这是由其不同于强制性义务之特性所决定的。
法律法规作用范文4
自从行政诉讼法颁布实施以来，众多的效力等级各不相同的行政性的法律规范的地位、作用和效力问题长期困扰着行政审判法官们。行政性法律规范在行政诉讼中地位和作用的准确界定，不仅直接影响着行政诉讼中法律适用的正确性，而且关乎法制的统一，还涉及到司法与行政、司法与立法的关系问题。因此，在行政诉讼中如何审查、确认行政性法律规范的效力并予以正确适用，既是一个重大的理论问题，又是一个紧迫的现实问题。笔者认为，行政性的法律规范在行政诉讼中的地位和作用具有双重性，首先是法院司法审查的对象，其次才是审查行政行为是否合法的依据。
自从行政诉讼法颁布实施以来，众多的效力等级各不相同的行政性的法律规范的地位、作用和效力问题长期困扰着行政审判法官们。行政性法律规范在行政诉讼中地位和作用的准确界定，不仅直接影响着行政诉讼中法律适用的正确性，而且关乎法制的统一，还涉及到司法与行政、司法与立法的关系问题。因此，在行政诉讼中如何审查、确认行政性法律规范的效力并予以正确适用，既是一个重大的理论问题，又是一个紧迫的现实问题。笔者认为，行政性的法律规范在行政诉讼中的地位和作用具有双重性，首先是法院司法审查的对象，其次才是审查行政行为是否合法的依据。
一、法律规范选择适用分析
行政诉讼是司法制度的一种诉讼，因此，司法活动的一般原理和规则，同样适用于行政诉讼。
1、司法、司法权和法律适用
将国家权力分为立法、行政、司法三种并分别由三个机关行使，这是现代国家宪政体制的共性。WWw.133229.coM在我国，人民法院是国家的审判机关，行使着国家的司法权，承担着司法重任，“解决各种社会关系主体发生的法律争议，从而维护社会关系的合法状态，对法律的适用做出最终确立”。[1]司法是指国家机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。是国家为发生纠纷或对抗的当事人所提供的解决冲突的最佳方式，它消除了私力解决冲突可能付出的巨大代价和不公正，是国家以公力为后盾维护社会秩序的最后一道防线。审理和裁决各种诉讼案件是人民法院的主要功能和任务，也是行使司法权的形式。法律适用从本质上说是国家行使避开法权的方式，法律适用权是司法权的固有组成部分。
2、法律适用的基本要求及规则
法律适用的一般过程是确认事实，确定适用的法律规范、做出适用法律规范的决定。适用法律的决定只能是书面的而不能是口头的，必须有裁判文书，法律适用的基本要求是：准确、及时、合法。要做到准确适用法律，必须遵守法律适用的规则。
从我国宪法第五条和立法法第五章第七十八条至八十八条规定的法律规范的位阶制度和适用规则来看，大致是从新从高，特别规范优于一般规范。这一法律适用规则本身，就说明，法律的适用主体在处理具体案件时，就必须要对众多的相关法律规范的效力进行辨析、判断、说明（评判）。无此前提，法律适用规则将无所依托。
法律规范的效力是和法律适用的正确与否紧密关联的。不少学者在研究行政主体法律适用时，明确把“应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范”列入法律适用错误的一种表现形式[2]。最高人民法院行政审判庭蔡小雪同志，将行政主体适用法律、法规错误归纳为五种情况：（1）适用法律、法规性质错误；（2）适用法律、法规条文错误；（3）适用了没有效力的法律规范；（4）未适用应当适用的法条；（5）没有适用法条中必须适用的内容[3]。其对适用了没有效力的法律规范下的定义是“指被诉具体行政行为适用的实体法律、法规、规章及其他规范性文件（包括法条）尚未生效，或者已经失效，或者本身就不具有法律效力。法律规范的效力主要体现在其执行力上，没有法律效力的法律规范不具有法院执行的效力，法院有权拒绝适用。实践中，行政主体适用尚未生效的法律规范，而被法院认为适用法律错误，一般不会产生异议，而适用“已经生效”和“根本就无法律效力”的法律规范被法院认定为适用法律错误，就会产生较大的歧义。
随着《行政处罚法》、《立法法》的颁布实施，行政诉讼中对行政主体适用的法律规范的效力如何审查和判断，遇到的问题更加突出。犹如有学者在《行政处罚法》制定后所言：“当人民法院今后审理不服行政处罚案件时，其判案依据将会有新的变化，突出表现为：当行政法规、地方性法规设定了无权设定的处罚种类时，该类法规的有关条款，就不能作为判案依据了。这使得人民法院对行政法规和地方性法规能否作为判案依据也有了取舍权。”[4]这种分析是正确的，但是，理论上的认识并不深刻，认识也并不统一，实践上更混乱。笔者认为，在《立法法》实施之后，这种状况又发生了变化，即法院的这种取舍权又被收回。当然，行政诉讼中法官对众多的法律规范的辨析、评判（包括效力）的权利并不能被驳回。否则，就不存在法律适用，司法也就不成为司法。
3、行政诉讼法律适用的特点
行政诉讼法律适用的特点是相对于刑事和民事诉讼而言的。民事诉讼和刑事诉讼不存在对适用的法律本身的争议，对事实争议由人民法院适用法律做出裁判即可，一般是一次性适用法律。但行政审判不同，除一次性适用法律外，还有二次适用的问题。在诉讼程序方面全由法院一次性适用，但对作为行政行为合法性审查依据的法律规范来说，则是第二次适用[5]。第一适用和和第二次适用的区别在于：（1）主体不同：第一次是行政主体，第二次则是人民法院。（2）时间阶段不同：第一次是行政行为形成过程中，发生在行政争议形成之前；第二次则是在诉讼过程中，发生在行政争议形成之后。（3）性质不同：法院的第二次适用是对行政主体第一次适用法律规范正确与否的验证和审查，具有验证性和审查性。（4）适用的法律规范的“范围”从形式上来看不同；行政主体适用的法律规范，除法律、法规、规章之外，还有非行政法渊性质的规范性文件，而人民法院适用的法律规范只是法律、法规，规章规范只能参照适用，非法渊规范性文件在法院判案依据上没有法律地位。（5）行政主体法律规范适用的事实，与人民法院适用法律规范的事实不一样。人民法院基于的事实是行政行为本身全部过程的事实，范围要比行政机关适用法律规范所基于的事实宽广。
从行政诉讼法律适用的表现形式来看，其适用的法律规范内容广泛，表现形式多样，数量庞广，层级分明，效力等级各不相同。
对行政诉讼法律适用特点分析的意义，就在于对行政行为合法性的判断上。刑事诉讼适的法律规范应由法律确定，民事诉讼适用的法律规汇聚绝大部分亦由法律确定，由行政法规确定的较少，而由地方性法规及规章和非法渊规范性文件确定的更少。行政诉讼则不然，由于法院行政诉讼是审查行政行为是否合法，而行政行为所依据的法律规范，不仅有法律、法规、规章乃至非法渊的规范性文件[6]，实际生活中，行政法规以下的法律规范文件确立的法律规范，被行政主体广为适用；又由于行政诉讼中法院法律适用有二次性即验证性和审查性适用的特点，使得行政诉讼必然要对行政主体适用的法律规范的效力进行辨析、判断。从逻辑上讲，很难想象，一个依据与高位法律规范冲突不一致乃至抵触的低位法律规范做出的行政行为是合法的。
4、法律适用的逻辑规则和判案的说理要求
法官作为法律的专门家，其主要职责就是准确认定事实，正确适用法律。要做到正确适用法律，就必须十分强调判决书的说理。判决书中的说理是连接事实与法律规范之间的纽带，是法律适用的灵魂。尽管“出于成文法的制度背景，由于法官不能创造有约束力的先例，因而其判决通常局限于对可适用法律条款的分析，而不必像英、美国家的法官一样注重推理，但是，成文法的演绎推论的方法，决定了法官的判决及当事人的请求无法通过法律规范而只能借由判决书中的理由来阐述。加之成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这就更需要借助法官的判决，尤其是判决书中的理由，来达到活的、变动不定的社会生活与死的、呆板固定的法条之间的沟通。”[7]它对于保证司法公正、使当事人服判息诉、提高法官素质、便于社会监督等方面都发挥着十分重要的作用。只有讲理透彻的判决，才能经得起社会各界的评判。讲理透彻，对案件所涉及法律规范的效力的辨析、评断必不可少。
社会现实和个案沟通的纽带又是个案审判规范，“审判规范是指以法官为核心的职业群体依据成文法的规定，针对具体案件而生成的规范。这种规范是一种解释性规范，它的生成并参照与法官等法律职业群体间的信息交流有关，是一种由法官等主体根据法律事实、依据多元的法律渊源整合而生成的规范，这种规范是法官裁判案件的直接依据，是判决书中说明理由部分最有价值的内容。”[8]由于个案审判规范是法官依据多元的法律渊源整合而生成，那么对多元法律渊源（这里也可用法律规范代替）整合，必然要对众多的法律规范的效力进行辨析、判断，且应当自然延伸至对法律规范的取舍。对取舍理由的说明就少不了对法律规范效力的评判。辨析、判断、评判共同构成了法律适用取舍的基础。可以说，不赋予法官的法律规范的选择适用权，法官将不存在审判权。行政诉讼与刑事、民事诉讼相比，个案审判规范的生成更加复杂，审查案件所涉及的法律规范的必要性更加突出和更加明显。
法官裁判案件都必须说明理由，无论在英美法系还中在大陆法系，都是如此。各国诉讼法也都予以明文规定，我国亦是如此。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。而民事诉讼法第一百三十八条规定，判决书应当写明：（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据。对行政主体适用的法律规范的正确与否必须有明确的态度是行政诉讼判决的理由的重要内容之一，要认定行政主体法律适用正确与否，就必须对其适用的法律规范的效力进行审查，否则，“合法性审查”就不能实现。我们也很难想象一个适用了“没有生效”或者已经失效、或者是根本就不发生法律效力的法律规范的行政行为，经行政诉讼之后，被法院判决确认“合法”。法官如若不说明理由而下判，特别是对那些只有法律争议的案件，不仅与自己的职责和义务不相符，而且会造成司法专横，同时也是对当事人诉讼权利的剥夺，践踏了诉讼民主和法治，破坏了正义。正如有人所言：“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或不能正确解释规则。”这正是法治与恣意的人治之间的基本区别。[9]
二、合法性审查原则分析
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查。确立了合法性审查原则在行政诉讼中的地位。
1、行政行为与行政诉讼
合法性审查原则要求法官对具体行为是否合法做出判断。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。而每一个具体行政行为都有事实结论，对法律适用的解释，以及适用的结果。由此可见，在当事人与行政机关就行政行为的争议问题上有事实争议和适用法律争议两种。
行政争议经利害关系人的起诉和人民法院的受理，就成为行政诉讼案件。行政争议构成了行政诉讼案件争讼的具体内容。行政诉讼就是法院对行政争议的审理和裁判而予以解决的活动。就行政争议本身来说，现实生活中单就事实进行争议的为数不多，大部分是既有事实争议，又有法律适用争议。在法院受理的行政案件中，对事实无争议仅就法律适用发生争议的不在少数。
2、“合法性”审查与“依法性”审查
行政主体执法依据的广泛性同样要求对其进行辨析和评判，行政执法机关执法的依据有法律、行政法规、地方性法规（包括自治条例、单行条例）、行政规章（中央部委规章和地方规章）、行政规范性文件[10]。这些都是行政主体在其活动中进行自我衡量的尺度。但是，并不是行政主体的行政行为有依据，就等于其合法。其原因就在于行政主体依据的规范性文件本身未必合法。实际生活中，一些下位行政法律规范与上位法律规范相“抵触”、“不一致”、“无法律依据”的情况不在少数。行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查（判断尺度是“法”，最根本的是宪法），而不是对行政行为是否有依据进行审查。因而要求对具体行政行为是否合法做出正确判断就必须对行政主体执法依据（规范）的含义、效力进行辨析与评判。法院用高位阶法律去判断低位阶法律的有效性，是判断具体行政行为合法法性的必经程序，否则即变成“依法性”审查而非“合法性”审查。
3、判断合法性的“依据内容”和“依据体系”
目前，对行政审判依据来讲，都是从内容的角度来看的，而没有从结构的角度来分析。结构是指要素及要素之间的有机联系，共同作为行政诉讼中判断行政行为合法与否的依据的法律、行政法规、地方性法规并不是等同的，而是在其内在结构的，即单向的一致性关系，直接表现为共同作为依据的法律、行政法规、地方性法规排列顺序的不可变更性。其意义就是共同作为行政诉讼中法官判断行政行为是否合法依据的法律、行政法规、地方性法规，在对同一事项有不同规定时，各自对法官判断行政行为合法与否的制约力是不同的，这同样要求法官对他们进行辨析、评判、取舍。
参 与 文 献
1、马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社，1995年版，第343—346页。
2、参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第357页；姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社，1995年版，第351—352页；杨解君：《行政违法形态论》，载《南京大学法学评论》，1999年卷，第143—154页。
3、蔡小雪著：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社，1999年版，第91-99页。
4、丁丽红、黎苹：《试析行政处罚法所带来的行政诉论变化》，载《法商研究》，1996年第4期。
5、方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年版，第427页。作者认为行政诉讼中的法律适用是对行政机关在行政程序中做出具体行政行为时的法律适用的再适用。
6、参见顾卫平、王建平、崔凯：《行政诉讼法、行政复议条例之间的冲突与协调》一文，载《行政法学研究》，1996年第4期。
7、[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第230页。
8、陈金钊，《法律解释的定义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》，1995年第2期。
法律法规作用范文5
【关键词】兴趣教学法 价值规律的作用 教学设计
“亲其师、信其道”。兴趣教学法是指以师生情感为纽带，以兴趣为动力的课堂教学改革模式，旨在优化课堂教学，调动学生学习积极性、主动性，努力创造和谐、民主、活跃的课堂气氛，力求使思想政治课教学达到生动、互动、主动、共识、共享、共进的教学效果。
学习活动是兴趣和认知的统一。“没有人的情感，就从来没有，也不可能有人对真理的追求”。布鲁纳说过：“兴趣是最好的老师”。乐学才能善求。有了兴趣，才能激发强烈的求知欲，才会锲而不舍，孜孜以求。
几年来，我在思想政治课教学中注重研究和实施兴趣教学法，围绕教学目标，在引发学生兴趣上下工夫，努力创设一种使学生的认知与兴趣互相促进、和谐发展的学习环境。下面《价值规律的作用》为例结合兴趣教学法进行探讨：
一、备课 —— 重视设“趣”
创新课堂教学模式，实施兴趣教学法，备课是前提。高中思想政治教材（共五册）内容涵盖经济常识、哲学常识、政治常识，是一门思想性强、实用性强的社会科学。它与现实社会的政治、经济、伦理、道德，与学生的思想实际紧密联系，内容丰实、覆盖面广。教者认真钻研大纲，吃透教材，引趣的材料随处可见。譬如：①有的放矢地利用教材提供的有趣资料。新编思想政治教材体系严密，图文并茂，每课编有名人语录、小资料、漫画、“想一想”“议一议”“说一说”、统计表等小栏目，具有很强的可读性和趣味性。②善于捕捉与授课知识点相关的时事政治、社会现象、学生思想实际的趣闻轶事。③充分运用现代教学手段，巧设音乐、画面、图表、名言、故事、游戏等，让学生爱听、爱看，耐人寻味，寓教于趣。
我在备课中注重把住“整体思考——材料准备——课堂设计”三个环节。现以经济常识（上）教案：《价值规律的作用》为例：
（一）整体思考
价值规律是商品经济的客观规律，同样是社会主义市场经济运行的核心。企业的兴衰是价值规律起作用的结果。让学生掌握价值规律的作用的原理，必须联系国家宏观经济和微观经济的发展状况。要使学生产生学习兴趣，一是最好联系当前我国经济实际，因为在现代信息沟通快捷的今天，多数学生十分关注经济的变动。二是对原理部分的讲解要深入浅出。
（二） 材料准备
课前我们各组都分别针对手机行业、电视行业、房地产业、保险行业进行了调查，课堂由各组代表汇报本组的调查结果，每组限时2分钟（通过各组代表的汇报不仅使学生对社会热点有所了解，提高学生学习的兴趣，同时为后面学习价值规律的作用准备充分的材料，作为贯穿这节课的主线，把学生认为枯燥理论性强的知识与生活实际相结合，便于学生理解与应用）。
根据学生的汇报进行提问：（1）保险行业的发展前景为什么很乐观？
（2）现在北京的房价高的根本原因是什么？
（3）诺基亚手机以及长虹彩电是怎样在竞争中取胜的？
（4）为什么很多彩电企业转产？
这些问题提出目的是引起学生探究的兴趣，不必要求学生现在回答，但是教师指出这些问题都是价值规律作用的结果，我们现在就来了解价值规律都有哪些作用。
（三）进行课堂设计、授课——善于激“趣”
实施兴趣教学法，激趣是关键。回顾实践，我总结出授课“三激”法：幽默的语言、诙谐的表情、适当的手势为“一激”；教法的不断变化和创新，让学生保持新鲜感为“二激”；主动驾驭课堂进程，有“笑”有“闹”，有分有合，动静结合，适时掀起高潮为“三激”。
在经济常识（上）教案：《价值规律的作用》的课堂教学中，教者先放五分钟录相导入新课。录相内容是《焦点访谈》的片断：关于近期房价变动情况。看完录相，学生兴趣来了。教者简要介绍了我国房价上涨的现象。提问：回忆价值规律的表现形式是什么？商品的价格围绕价值上下波动。（学生回答）
1. 价格的波动主要受什么的影响？供求关系。（出示课件）
引用马克思的话“资本是不断从一个生产部门向另一个生产部门流出或流入的。价格高就引起资本的过分激烈的流入，价格低就引起资本的过分激烈的流出。”
第一、 价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部门的分配。无形的指挥棒（板书）
理解：怎样理解市场经营中的这句话“人无我有，人有我好，人好我转”？（根据价值规律，价格波动，争取领先于市场。）
应用 材料分析：（学生讨论后回答） 1. 保险行业的发展前景为什么很乐观？
2. 现在北京的房价高的根本原因是什么？
3. 为什么很多彩电企业转产？
（教师归纳）保险行业正是由于人们生活水平的提高，对保险的需求增加，因此发展前景乐观，使一些资金和劳动力不断流入保险业；而北京房价高的最根本原因也是外来人口多，因奥运工程拆迁的人多，再加上国家贷款买房政策的实施，使买房的人不断增加，对商品房的需求增加，导致房价过高，从而使房地产开发商大量投入人力物力，资金和劳动力流入房地产业；人们对普通彩电的需求已饱和，使得许多彩电企业开发新的产品或转产，资金和劳动力由彩电行业流出；这也是价值规律这一调节作用的体现。通过这些热门话题的讨论，学生兴趣高涨，学起来却贴近了生活，又在老师的引导下，了解生活，学生对这一知识点也非常了解了，真正乐于学。
在讲第二个作用时
第二、 价值规律刺激商品生产者改进技术，改善经营管理，提高劳动生产率。（无情的鞭子）（板书）
法律法规作用范文6
[关键词]合法性审查具体行政行为法律适用
一、行政诉讼法律适用的概述
（一）行政诉讼法律适用的概念
行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。
（二）行政诉讼法律适用的特征
行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：
1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。
2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。
3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。
4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。
5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。
二、行政诉讼法律适用的原则
由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：
（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。
（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。
（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。
（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。
（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。
三、行政审判的依据
（一）法律、行政法规和地方性法规为依据
法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。
（二）对规章参照的适用
《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。
四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则
（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。
（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。
（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。
【参考文献】
1、应松年《中国行政诉讼法教程》当代世界出版社2000年5月第1版
