法律法规内容范例6篇

法律法规内容

法律法规内容范文1

摘 要 本文通过对我国目前关于内容违法的民事行为的效力规定介绍,指出了其存在的诸多弊端。而大陆法系国家(或地区)在这方面亦有相关规定,笔者对此进行了介绍和评价。最后本文提出了对于我国内容违法的民事行为效力界定的改进建议。

关键词 内容违法 民事行为 效力 改进

法律行为(我国称之为民事行为)概念滥觞于德国,乃《德国民法典》总则概念之一,与意思自治密切相连,并且是民事法律关系变动的主要事实,被大陆法系国家学者广泛关注。然而,意思自治并非无所限制。在当下私人利益与社会利益冲突频现,法律对意思自治限制颇多。民事行为内容如果出现违法,其效力如何,这是个值得探讨的问题。

在探讨该问题前,必须先明确内容违法的民事行为中“内容”二字所谓何意。按照目前通说,民事行为内容即民事行为的标的。民事行为的生效要件之一即为“标的须合法[1]”。

一、我国法律关于内容违法的民事行为的效力规定及弊端

(一)我国法律关于内容违法的民事行为的效力规定

我国法律对于内容违法的民事行为的效力规定主要体现在20世纪80年代后颁行的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《民法通则》、《合同法》以及司法解释之中。以下具体阐述之。

1981年《经济合同法》第7条规定“违反法律和国家政策、计划的经济合同无效”。该法于1993年被修订,同条内容改为“违反法律和行政法规的经济合同无效”。

1985年《涉外经济合同法》第9条规定:违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的,经当事人协商同意予以取消或者改正后,不影响合同的效力。

1986年《民法通则》第58条第5项规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。

1999年《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。

另据1999年《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》第4条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。

综上观之,我国长久以来受计划经济、统制观念的影响,我国法律对于内容违法的民事行为基本持否定其效力的态度,甚至出现合同违反国家政策归于无效的情形。但法律也在对民事行为违反的法律范围逐渐附加限制,此可见于《合同法》及《合同法解释(一)》中的相关规定。

值得深思的是,从《涉外经济合同法》第9条之规定可以看出,对于违法的合同,当事人可以通过补救措施使合同免于无效。而当时《经济合同法》并没有该补救措施,《合同法》生效后亦未有相关规定。

(二)我国法律对于内容违法的民事行为的效力规定的弊端

对于民事行为违反法律即归无效的影响,可由合同领域一窥究竟。1999年《合同法》颁行之前,“违反法律”的界定不明晰,因而在实践中违法性的概念被赋予了无限的延伸性。因此,几乎所有的“红头文件”,都可以用来置合同于死地。这种状况势必造成交易中禁例如林,民事活动中处处陷阱,行政干预法力无边,当事人寸步难行的局面[2]。《合同法》对此问题予以了一定程度的回应,即将违法限制于“法律、行政法规的强制性规定”。

然而,即便是将民事行为的内容违法限定于因违反“法律、行政法规的强制性规定”而无效,仍显苛刻、笼统,其弊端如下:

1.违反经济效益要求。民事行为本以追求私法效果为目的,而在市场经济下,以经济利益为目标的民事行为屡见不鲜,如果对内容违法的民事行为一概界定为无效,则必将损害民事主体的利益,违反经济效益的要求,破坏经济的繁荣发展。

2.背离私法自治原则。当事人进行私法自治,是依法律行为来自我决定法律关系的内容。法律行为是私法自治的工具[3]。假如民事主体能够在一定限度内通过一定方式通过修正法律行为等予以补救,则法律承认其为有效有何不可?若强行宣布无效,显是对民事主体私法自治的干涉。

3.破坏民事主体间的公平和诚实信用。在民事活动中,民法要求民事主体秉持公平、诚实信用为民事行为。然而,实践中民事主体常为己身利益出尔反尔而要求内容违法的民事行为无效,这种现象屡见不鲜。假如对于内容违法的民事行为不加区分即定为无效,反而会滋长投机取巧者的侥幸心理,会危及诚实信用的褒扬。

二、大陆法系主要国家(地区)对内容违法的民事行为的效力界定及评价

法律行为概念并不存在于英美法系国家法律中,虽然英美法系国家亦有合同内容违法的规定,然而终与本文所探讨内容违法的民事行为的效力有别,因而,以下仅介绍大陆法系主要国家(或地区)对于该类行为的效力界定。

(一)大陆法系主要国家(地区)对内容违法的民事行为的效力界定

1.德国

德国一直坚持把法律行为违法的一般范畴,界定为违反法律禁止性规定。《德国民法典》第134条规定:“法律行为违反法律上的禁止者,无效;但法律另有规定者,不在此限。”德国对134条的解释,有两要点:(1)违反法律上的禁止性或强制性规定,才构成所谓违法。德国法排除了违法概念的笼统化,也排除了法官任意裁量的可能性。(2)并非一切违反法律禁止规定的皆为无效,法律有相反规定的不在其限。第134条但书规定,法律有相反规定的不在此限。学理认为,但书规定是要给予法官一项解释权,使法官有权阐明某一禁止性规定是否有一经违反即适用无效制裁的用意,如认为无此用意,可以排除违法性的规定。德国学理把禁止性规定分为取缔规定和效力规定两类。取缔规定,仅旨在制裁违反行为,并不否认违反行为仍可以在民法上发生预期的法律效果。行政法上的多数管理规定,应理解为取缔规定。效力规定,则以直接否认违反行为可在民法上发生预期法律效果为结果[4]。

2.日本

日本对待内容违法的民事行为的效力有一个从严格界定为无效到相对放宽的过程。《日本民法典》规定:“法律行为的当事人,表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思,则从其意思。” “以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”在《日本民法典》颁布之初,日本的判例的立场认为强行性规定全部体现着公共秩序和善良风俗,所以日本学者同时认为违反强制性规定的行为原则上无效。可是,后来在相当长的一段时期内的学说和判例都认为违反取缔性法规的行为虽然要受到行政制裁,但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且,判例至今仍然坚持这种立场[5]。

战后稍晚一些时期,以川井健和矶村保为代表的履行阶段论形成:认为违反法令契约的履行前后的当事人所处的状况有很大不同。在履行之前,由于否定法律行为的效力不会带来恢复原状的问题,所以对交易安全的破坏程度较低,当事人之间的信义、公平这一点上也不易产生不当的后果;而履行后,交易安全、当事人之间的信义和公平的分量加重了,与履行之前相比,更注重保护法律行为的稳定性。到了90年代,一方面福利国家思潮的影响存在,另一方面自由主义、复权也日趋明显。在这一背景下,大村理论将取缔法规区分为警察法令和经济法令。违反警察法令的行为原则上有效,而经济法令又进一步被区分为“交易保护法令”和“经济秩序维持法令”,违反前者的行为无效,对于违反后者的行为在一定程度上也不得不牺牲当事人的利益。山本理论则认为公法和私法都是国家为保护或支援个人基本权而制定的措施和装置,既然国家制定了取缔法规,法院就必须为实现该取缔法规的目的积极适用公序良俗条款,朝着否定违反行为效力的方向分析,但为了保护私益,必须按照由均衡性原则、适合性原则、必要性原则组成的比例原则来判断[6]。

3.台湾地区

台湾“民法”第71条规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”第71条规定的规范功能在于经由与强制或禁止规范的结合,而使法律行为行为无效。然而,台湾地区的判例和学说并不对法律行为违反强制或禁止规定轻易作出无效之判定。台湾“最高法院”1979年台上字第879号判例提出了一项关于违反第71条禁止规定效力的判断基准,即将禁止规定区分为取缔规定及效力规定:违反前者,法律行为仍为有效;违反后者,法律行为无效。王泽鉴认为,应综合法规的意旨,权衡相冲突的利益加以认定[7]。

其他大陆法系国家亦有相类似的规定,如《意大利民法典》第1418条规定:“与强制性规范相抵触的契约无效,法律另有规定的除外。”《俄罗斯联邦民法典》第168条规定:“不符合法律要求的法律行为自始无效,如果法律没有规定,这样的法律行为具有争议。”

(二)对上述国家或地区规定的评价

综上,我们可以得出以下结论:

1.大多数国家或地区对于内容违法的民事行为的效力界定考虑了诸多因素的影响,即将社会利益、国家意志、法律尊严与市民社会意思自治、公平效率、私人利益等加以综合权衡,规定内容违反法律强行性规定的民事行为无效,但却都有例外情形。

2.大多数国家或地区不仅规定了内容违法的民事行为无效的例外情形,并且在实践中越来越严格限制将内容违法的民事行为宣布为无效的情形,除非能通过法律或立法意图找寻到明确的依据。我们甚至可以发现,纵使某内容违法的民事行为遭受其他法律上的制裁,其却亦能发生民法上的预期法律效果。无论学说和判例,对禁止性规定的解释更加宽泛。

3.为了限制内容违法的民事行为的无效情形,学者和法官提出了诸多理论。不过其中大多是对强行性规定的划分以指导对这类规定的理解,且并没有形成一个统一清晰令人信服的划分标准。而法官的自由裁量往往是具体案件具体分析。我们要注意另外一种理论,即不是从强行性规定的内容划分上去考虑,而是从民事行为履行与否上考虑,即以履行时间作为判断内容违法的民事行为有效与否的重要标准。

4.大多数国家或地区对内容违法的民事行为的效力界定其实是不甚明确的,只不过有一个大概趋向于尽量认可民事行为效力的态度。在实践中,由于立法的模糊,学说理论的不统一,在不同的时期,各国或地区的司法实践在认定该类行为效力的标准上,也要考虑社会、经济和政治因素。

三、我国对于内容违法的民事行为的效力界定的改进

诚如上文所述,我国对于内容违法的民事行为的效力界定存在诸多弊端,而其他大陆法系国家的相关规定虽不完美,但仍有助于克服上述弊端。由于界定该类行为的效力本身带有模糊性,因此笔者基于公平效率、诚实信用、意思自治等民法原则,对我国关于内容违法民事行为的效力界定提出改善建议:

1.秉持公私利益均衡,规定内容违法的民事行为无效的例外情形

诚然,公共利益的维护关涉社会发展、经济繁荣、政治稳定,强行性规定是法律基于公共利益、善良风俗等的考虑而设,对于内容违反强行性规定的民事行为理应界定其为无效。比如杀人、买卖人口的约定等。但是,民事行为的内容违法情形颇多,比如,有时法律对其并不是完全禁止而只是限制,有时是违背行政法等其他法律的某种限制,若通过其他途径对行为内容予以修正,或者以承受其他法律之不利后果而发生民法上的效果,应予以认可。因而,必须根据具体情形综合考量,不能一概认定内容违法的民事行为无效。这就要求在立法中明确内容违法的民事行为存在例外情形。

2.保障交易稳定,限制内容违法民事行为的具体违法范畴

我国《合同法》已将违法的具体范畴限定于“违反法律、行政法规的强制性规定”,首先强制性规定种类繁多,如果民事行为内容违反强制性规定即归于无效太过宽泛。可参考其他国家(或地区)的作法,将强行性规定作出更进一步的划分,以此细化违法范畴。另外必须提及的是,我国行政法规数量庞大繁杂,且经常限制上位法律,因此,对于内容违反行政法规的民事行为,实践中应更加谨慎处理。

3.尊重民事主体地位,给予其对内容违法的民事行为采取补救措施

意思自治是民事主体地位的集中体现,假如民事主体本属善良,并没有注意到其行为内容违法,事后要求予以修正或取消违法内容,则对该类民事行为应认定为有效。这样才更能保障民事主体的利益,才能维护交易效率。关于这一点,已被废除的《涉外经济合同法》第9条第2款的规定可作参考。

4.鼓励诚实守信,区分内容违法的民事行为中民事主体的主观心理

民法注重保护善意人的权利,对于恶意方的请求多持排斥态度。对于内容违法的民事行为,有时常有一方因情况变化,为己身利益考虑,借口民事行为内容违法而请求法院认定其为无效,此时其请求如若得到满足,则另一善意方的利益势必受到损害。对于这种情形,法院不能支持前者的请求。

5.赋予法官在裁断该类民事行为效力时的自由裁量权

虽然说对于民事行为内容违法无效的例外情形可以在立法中予以规定,然而,这不能适应实际情况的变化和需要。法官在处理该类民事行为的效力时,要有一定的自由裁量权。因为具体的案件不同,也不可能有统一的适用标准。上述的改进建议中,无疑已经有法官自由裁量时所应考虑之原则。此外,日本理论界的“履行阶段论”亦可作为我司法中之参考。

参考文献:

[1]梁慧星.民法总论(第二版).北京:法律出版社.2001:166.

[2]王卫国.论合同无效制度.法学研究,1995(3):16.

[3]龙卫球.民法总论(第二版).北京:中国法制出版社.2002:428.

[4]龙卫球.民法总论(第二版).北京:中国法制出版社.2002:467-468.

[5]解亘.论违反强制性规定契约之效力――来自日本法的启示.中外法学.2003(1):35.

法律法规内容范文2

内容提要:与债权法中的契约自由原则相对,物权法实行物权法定,此为大陆法系国家物权法基本原则之一。我国《物权法》第5条亦规定了该项原则。盖凡法律之原则,皆具高度抽象性及概括性,故为适用则有必要对其具体事项加以细化。本文对物权法定原则作了较全面地阐释,并对物权法定原则的缓和提出了自己的看法。 论文关键词:物权法定 缓和 习惯法 司法解释 《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”该条即是关于物权法定原则的规定。 一、物权法定原则的根据 众所周知,私法自治乃近代民法三大原则(私法自治、所有权绝对、自己责任)之一。个人得依其意思决定形成私法上的权利和义务。这一原则体现在债权法(合同法)中,即为契约自由,当事人得在不违背强行性法律规定、公序良俗的范围内,完全依其意思自由创设权利义务。除法定的契约类型外,当事人得创设无名契约。与此相反的是,物权法却实行法定主义,物权的创设排斥当事人的意思自治,“物权除本法或其他法律有规定外,不得创设。”(台湾民法典757条)。为何物权法施行这一独特原则呢?其主要原因大致有以下几点: 1、基于历史原因的考量,即整理旧物权,防止封建物权之复活。封建时代物权制度与身份制度相结合。不仅在同一土地上,因为各自身份特权的不同需求,成立重叠所有权。而且因身份特权,使物权变成对人的支配,此为近代人权思想所不容,因此旧物权制度自须整理,使物权脱离身份支配,成为纯然之财产权,即所谓自由之所有权。旧物权整理完毕,即以法律固定,并禁止任意创设,以防止封建时代之物权制度死灰复燃。 2、基于物权的绝对性。债权为请求权,具有相对性。合同仅在双方之间发生效力,而原则上既不能为第三人设定权利,也不能为之设定义务。因债权内容与效力同第三人无关,故其任由双方约定,不会损害第三人利益,不必以法律对其种类和内容予以强行限制。物权作为一种绝对权,就有直接支配性,并且可以对抗一般人。如果允许当事人以习惯或契约创设,则有损公益。如果给予一般性的权利以物权法上的保护,对他人利益的损害是远甚于债权的。因此必须对物权的种类和内容加以限制。 3、基于公示的需要。物权法定和物权公示关系密切,物权法定的一个很重要的功能就是便于公示。抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他绝对性,就必须有可被识别的外观形式,动产和占有和不动产登记就承担了这样的使命。不过受制于他们的物理特性和构造机制,占有和登记没有能力表现形态多样的物权。占有尽管在法律中是所有动产物权的外观形式,但如果没有当事人设定质权或存在留置权的旁证,它只能表现为动产所有权。登记能承载更多也更复杂的信息,但只要登记审查和登记记载完全依靠人工操作,即使不考虑其他成本,单就为了减少登记机关的工作成本和交易者的信息收集成本,登记对象也只能是简约明了的物权,而不能任由当事人约定的权利。正是因为公示的形式和效能非常有限,物权就难以向债权那样自由,其类型和内容的法定也就成了不二法门。 4、基于交易安全及便捷的需要。物权有对世效力,其得失变更应力求透明。只有将物权的种类和内容法定化,一般人才能对财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义将物权类型化法定化,财产秩序才能透明,交易才能安全和透明。 二、物权法定原则的内容 关于物权法定原则的内容,根据《物权法》第5条规定,其仅指种类和内容法定。即物权法定有两项内容:一,不得创设法律所不承认的物权。例如在他人动产上设定用益物权,学说上称为“类型强制”;二,不得创设与物权法定内容相异的物权,例如设定不移转占有的动产质权,学说上称为“类型固定”。亦有学者主张物权的效力、公示方法也应包括于内。笔者赞同尹田先生的观点,即认为对物权法定原则的解释,除了应当注意其得以出现的历史背景及价值取向外,还应当将之置于与债权相对应的角度进行。1、任何权利的效力均来源于法律的规定,物权效力如此,债权的效力亦如此。当事人无法通过约定改变债权的效力:不得通过约定改变债权效力的相对性,使之对第三人具有约束力。由此可见,物权效力的法定性质与物权法定原则无关。2、物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方式予以公示,公示方法不得由当事人约定。但债权因其相对性不必公示,自然也不存在其公示方法是否的由当事人约定的问题。由此观之,使物权公示方法的法定性作为物权法定原则的内容便缺乏意义。 综上所述,物权法定原则应当仅指法律对物权创设之当事人意志自由的剥夺,物权的种类及内容必须由法律统一规定。 三、物权法定原则之“法”的界定 “物权的种类和内容,由法律规定。”此处“法律”一词该如何界定?法律有狭义和广义之分。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律,包括物权法和其他可能规定物权的法律,如土地法、矿产资源法、森林法、水利法、渔业法等。广义的法律还将行政法规、地方性法规和规章、司法解释包括于内。 物权法定原则之“法”原则上应仅指狭义上的法律(至于能否将司法解释纳入其中,将于后文探讨)。 1、根据《立法法》关于规范性法律文件用语的用法,这里所谓的“法律”应仅指全国人大及其常委会制定的法律。2、我国《立法法》第7条规定,“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”关于物权种类和内容的法律规范属于民事基本法律组成部分,国务院及其各部委、地方立法机关均无权作出规定。3、从法律效力的位阶关系看,上位法优于下位法,下位法规定同上位法规定相抵触者无效。上位法有明确规定的,下位法在内容和形式上都不能超越其规定。国务院制定的行政法规、行政规章等若规定物权种类和内容,就超出了其权限范围,与全国人大及其常委会制定的法律抵触,应无效。4、从价值判断上看,物权对一般第三人的利益影响极大,法律在设置物权的种类和内容时,必须缜密考虑,衡平各方主体的利益。受立法者视野范围、利益牵制、业务水平等因素影响,相对而言,全国人大及其常委会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益,周到保护善意第三人的合法权益,而位阶较低的法律规范较易有疏漏。 四、违反物权法定原则的法律后果 我国物权法只规定了“物权的种类和内容,由法律规定”,当事人不能创设法律未有规定的物权。但并未具体规定违反这一原则的法律后果。笔者以为这是立法者的一大疏漏。我国民众物权法意识极差,未经法律训练的很少有人知悉这一原则。尽管大陆法系其他国家鲜为违反物权法定法律后果的具体规定,但在我国却很有必要。 如果法律规定违反物权法律原则的具体后果时,应依据法律该规定处理。例如,《担保法解释》87条规定“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还与出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。 如果法律没有特别规定的,如果当事人的约定违反了法律的禁止性规定时,应当认为无效,不发生预期的物权设定效果。例如,当事人虽名义上使用“抵押权”“质权”等术语,但其内容却违背了法律的规定。抵押人对抵押物、质押物并无权利,或者将法律规定不许可的物设置抵押质押。这些设定的物权,根本不能发生物权法上的效果,即不生物权之效力。 如果设定物权的内容中,仅违反禁止性规定的部分无效,且该部分无效不影响其他部分的效力,则去除该部分后,其余部分仍然有效。如《担保法》66条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”如果当事人间有流质契约的约定,则仅此项约定无效,而非所涉及的质押行为整体无效。 如果当事人创设物权的法律行为虽然不能发生创设物权的法律后果,但是该创设行为如果符合其他法律行为的要件,则当事人之间仍然产生该法律行为的法律效果。如,当事人约定:房屋出租人侵害了承租人的优先购买权时,承租人可以主张出租人与第三人的买卖无效。法律并未赋予承租人的优先购买权以物权效力,因此出租人便不能主张买卖无效,但其可基于违约损害赔偿寻求债权上的救济。 五、关于物权法定原则的缓和 “物权的种类和内容,由法律规定。”若以该条文作反对解释,则必然得出凡全国人大及其常委会制定的法律中未规定为物权的皆不发生物权效力的结论。那么能否在一切条件下都作如此绝对的反对解释呢? 若严格适用概念法学,当然如此。即立法者于立法时应考虑到一切可能的情形,进行这样的立法,应当对法律规定的适用对象全部列举,由于这样的列举限定,则凡未被列举的对 象均属于适用除外。从这样的形式论出发,则应以反对解释为原则。 但实际上并非如此简单。立法者并非万能,同常人一样,其仅具有有限理性。立法者必然在法律上留下缺漏,使法律不能涵盖社会关系的一切方面。即使社会静止不动,法律也很难将现有的物权种类及其内容全部包含与内,更何况社会是变动不居的。当社会的发展使物权法定制度不能完全适应社会需要时,物权法定的效用更主要的体现在它的负面作用上,其所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍,其对交易稳定与安全的保障转化为刻板苛刻的教条而压抑了社会的活力。由此可见,物权法定主义绝非完美,民法与其他法律所提供的物权种类与内容并不能永久适合社会需要。若僵化信守必然不能适应不断发展的社会的需要。 今后在物权法生效后,如何缓和物权法定主义的僵化性,是我国学者不得不面对的一大难题。这一困境,日本学者提出两种学说来缓和物权法定主义的弊端。1、物权法定无视说。由我妻荣所倡,即根本无视物权法定主义的规定,而承认习惯中发生的物权的效力,尽管其在法律中并无规定。2、习惯缓和说。即习惯法应属物权法定所言之“法”的范畴,若依社会习惯所发生的物权并不妨害物权体系的建立,并不妨害公示时,可突破物权法定主义的约束,承认该习惯上的物权。笔者以为上述两种学说缺陷众多,难以为我国的物权法实践所采用。 (一)对物权法定无视说的否定 法律规范以适用为目的,一旦进入实证法,它就必须在构成要件充分的情况下得到适用,从而得出某种法律效果。否则法律规范便形同虚设。假使法律规范得不到使用,或者根本不具有可适用性,哪怕它被制定法重复千次,该法律规范也毫无意义,并且是对立法资源的极大浪费。物权法定无视说采无视法律明文规定的态度,不仅有损法之威严,有损民众法感情,甚至将会危及整个私法秩序,导致交易的混乱。 (二)对习惯缓和说的质疑 笔者以为,《物权法》第五条所言之“法律”并未将习惯法涵盖与内。在我国,一般意义上的习惯经国家认可后即可成为民法的渊源,这在理论上是通说,但在现行法中并无佐证。司法实践中,法院实际奉行的是民法渊源的一元化,即只承认制定法作为民法的渊源和裁判的依据。在民法通则和其他单行法中,我们并不能找到习惯作为民法渊源的直接规定。因此,从立法者和司法者的角度讲,均不能将习惯法解释与内。 学理上,习惯欲成为具有法律效力的民事习惯法,应具备严格的要件。现就其中个别要件加以分析:(1)须有习惯之存在。何谓习惯?一般而言,习惯是经过一定的时间与一定的环境中形成的,其具有地域性特征和时间性要求。一个习惯的形成须多长时间?3年?5年?难加确定。习惯在多大范围内有效?我国地域广阔,民族众多,各地各族皆有不同的习惯,其在全国范围内是否有效?不无疑问。(2)习惯能取得相当于法律的效力,须以制定法未有规定为前提。从这个条件出发,制定法与习惯法的适用顺序即制定法有优先于习惯法的效力。制定法中未有此类习惯物权的规定,既可能是因为立法者不予承认其物权效力, 亦可能是因为立法者的疏漏或法律本身的滞后性。如何区分这两种情形,恐怕很难。 习惯的适用边界是否当然及于物权法?不无疑问。习惯当然可以适用于合同法领域,这是由合同自由原则所决定。当事人的约定具有相当于法律的效力。法律无规定的情形下,当事人不能达成补充协议的,可以用已在人们中形成的为大多数人所接受的习惯加以调整。但物权法虽属私法,但具有大量的强行性规范,有很强的强制性特征。故虽然不能说习惯于此全无适用,但至少应不同于合同法中的适用。 六、如何缓和《物权法》第5条物权法定原则的僵硬性 如何缓和物权法定原则僵硬性,笔者以为在中国的具体语境下可以将其交由司法解释加以解决。应当有条件的允许司法解释具有创设新型物权的效力。 1、司法解释能创设物权,这在我国是既成事实,毋庸置疑。(1)对物权种类的创设。关于典权,虽现行法律并无规定,但最高院司法解释却承认其为物权,并对典权作了若干规定。 (2)对物权内容的创设。如,《担保法》并未有抵押权追及效力的规定,但《担保法解释》第67条规定,“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。”这实际上确认了抵押权的追及效力。 2、最高法 院法官素质较高,其中不乏权威学者,且基于司法中立性,其解释不会像行政法规、规章那样涉及部门利益及地方利益,能够合理平衡各方当事人的利益。社会惯性上新产生的物权,倘若其余物权的绝对支配性和保护的绝对性既不相悖,同时也有适当的公示方法,以及社会上确有其存在的必要与需要时,即应肯定它与物权法定主义的旨趣无违,进而先由司法解释明确其物权效力,待时机成熟之时,再上升为法律。这样既坚持了物权法定,又适应了社会的需要。 尽管有学者指出司法解释只能在法律文义范围内进行,决不能超出条文可能的文义范围,规定法律未有之事,其创设物权将有损法的威严并有司法立法之嫌。但笔者以为,司法解释的存在根据不仅仅是由于法律在文义上的模糊性,更在于法律一经出台便必然要滞后于社会发展的需要。立法程序相当繁琐,这是便要求最高院在一定程度上对法律作出突破性解释,从而缓和法律滞后性所引起的不便。最高院的突破性解释的确在立法权限上令人质疑,但我国尚处于社会转型期,社会关系不甚稳定,法制尚不健全。这种情况下,司法解释在完善法律、统一法制等方面就发挥着不可替代的作用。因此有学者主张司法解释与法律有同等效力。 应当明确,司法解释创设物权,实属权宜之计、无奈之举。至于如何从根本上解决物权法定的僵硬性这一问题,远非笔者力所能及之事。

法律法规内容范文3

(一)出于减少海难与海洋污染事故的需要

海洋的水文气候复杂多变,这使得航海业成为一个高风险行业。尤其是自进入21世纪以来,伴随着船舶大型化、自动化和高速化的发展,海难与海洋污染事故频发不断。为此,我国与国际社会相继制定了一系列规范船舶驾驶的法律法规与国际公约,即使这样仍难以有效防范海难与污染事故的发生。究其事故原因,有近80%的事故源自船员的违规操作。这使得国际社会逐步认识到:船员作为船舶的直接操作与管理者以及航海安全公约的实际执行者,他们才是保障航海运输安全的决定因素,因而提高船员依法操控船舶的法律意识是有效避免或减少海难与污染事故的关键。有鉴于此,加强对高校航海专业学生的航海法律教育,使这些未来船舶的驾驶者与管理者能熟知航海安全法律与公约并牢固树立起依法驾船的法律意识,对于他们今后正确履行航海职责以避免或减少海难及海洋污染事故,将具有十分重要的意义。

(二)出于规范船员并保障其合法权益的需要

船员职业较为特殊,他们常年生活和工作在远离陆地管辖的海上,因而我国的国内法以及国际公约都对这一特殊职业群体给予了格外关注。一方面,各种立法对船员的工作程序、操作方法与职责等法律义务作出了详尽规定。另一方面,各种立法也对船员的法律权利及其保障作出了明确性规定。高校航海专业的学生只有熟知这些法律知识才能能明确自己的航海职责,杜绝以航海之便实施走私、贩毒等犯罪活动,同时学会正确使用法律武器捍卫自己的合法权益,避免采用非法的维权方式破坏正常的航运秩序。

二、我国高等院校航海法律教育必备的教学内容

(一)有关航海业务方面的法律教学内容

高校航海专业的学生将是未来船舶的操作者、管理者与航海事业的主力军,因此他们首先应熟悉和掌握有关航海业务方面的主要法律规定,从而为其今后合法履行航海职责打下良好的基础。为此,我们可以从有关这方面的国内法与国际公约中选取下述重点内容作为基本的教学内容:其一,由于提单是海上货物运输中最为重要的单证凭据,因此在有关海上货物运输的国际公约中,我们可选取《海牙规则》、《海牙———维斯比规则》、《汉堡规则》中的提单规则作为基本的教学内容;其二,在海上旅客运输的国际公约中,我们可选择具有代表性的《2002年雅典公约》中有关承运人的责任与免责、赔偿责任限制等与船舶承运方直接相关的法律规定作为基本的教学内容;其三,在国内法方面,我们可选取《海商法》中有关海上货物运输合同、海上旅客运输合同、海上保险合同等与航海业务直接相关的法律内容作为基本的教学内容。

(二)有关航海安全方面的法律教学内容

高校航海专业的学生熟知航海安全方面的法律将有助于他们在未来的航海工作中有效防范海难与海洋污染事故的发生。为此,我们可以从相关的国内法与国际公约中选取下述重点内容作为基本的教学内容:其一,在国际公约方面,我们可选取《1972年国际海上避碰规则公约》、《1973年国际防止船舶造成污染公约》、《1992年国际油污损害责任民事公约》中有关避碰与防污规则、事故责任划分及其赔偿等重要问题作为基本的教学内容;其二,在国内法方面,我们可选取《海商法》、《海上交通安全法》中有关船舶碰撞、海难救助、共同海损、船舶污染损害赔偿及其责任限制等重要问题作为基本的教学内容。

(三)有关船员权益与职责方面的法律教学内容

高校航海专业的学生只有熟知船员权益与职责方面的法律,才能在今后的航海工作中明确和恪守自己的工作职责并依法维护自身的合法权益。为此,我们可以从相关的国内法与国际公约中选取下述重点内容作为基本的教学内容:其一,在国际公约方面,我们可选取《STCW78/2010公约》、《综合海事劳动公约》中有关海员工作职责、基本权益及其保护的相关规定作为基本的教学内容;其二,在国内法方面,我们可选取《海商法》、《劳动法》、《船员条例》中有关船员与船长的任职要求、工作职责、船员劳动合同、劳动者基本权益及其保护等重要规定作为基本的教学内容。

三、我国高等院校航海法律教育应采用的教学方法

(一)采用启发式的教学方法以培养学生的法律研究与自学能力

联合国教科文组织曾经指出,“未来社会的文盲不再是不识字的人,而是没有学会怎样学习的人”。因此,培养学生的自学能力至关重要,它不仅是学生获取知识的需要,也是他们步入社会后不断寻求发展完善的需要。航海法律教育也是如此。为此,教师应当注重在课堂上采取“启发式”的教学方法来引导学生自学,通过围绕教学中的重点与难点内容提出问题来激发学生的法律求知欲望,其后通过指导学生自我思考来调动其法律求知思维,随后通过组织学生讨论与发言来充分调动起学生的法律求知状态,最后通过有计划地指导学生课后查阅相关法律资料、关注司法时事来引导学生的法律自学活动。这样可以充分锻炼学生的法律研究能力,培养他们法律自学能力,帮助和引导他们顺利完成课后的自学。

(二)采用案例教学的方法以培养学生的法律思维与应用能力

由此,需要教师根据教学内容精心选取典型案例来将抽象的法律理念与规则转化为具体生动的实务经验,从而为学生们提供直观的认识,增强其对法律认知的现实感与深刻性,帮助他们理解和掌握从案例中抽象出来的法律原理与规则,并借此锻炼其灵活运用法律知识以解决实际问题的能力。为此,教师在案例教学过程中应当注意选取贴近船员工作与生活的典型案例,并鼓励和引导学生积极讨论、踊跃发言,从而在氛围良好的师生互动中培养学生的法律思维与应用能力。

(三)采用现代化的教学手段以增进学生对法律的理解与学习兴趣

以计算机多媒体为代表的现代化教学手段将文字、图像、声音、动画等有机结合在了一起,通过直观生动的教学展示将抽象的教学内容形象化、具体化,由此充分调动起学生的联想思维,使其易于理解教学内容,同时激发其浓厚的学习兴趣。因此,笔者建议在航海法律教学过程中应充分利用这种现代化的教学手段,如在讲解航运业务法律时通过FLASH动画来展示海上货物运输及其单证的流转程序,以此增进学生对相关航海法律知识的理解与学习兴趣。

四、结语

法律法规内容范文4

一、指导思想

以邓小平理论和“三个代表”重要思想以及依法治国、建设社会主义法制国家的基本方略为指导,全面贯彻落实科学发展观,围绕县政府加快推进依法行政的部署,加强市容执法的法律法规知识学习,进一步增强执法人员的综合素质,进一步提升市容执法形象,努力建设一支公正、廉洁、高效、文明的市容执法队伍。

二、工作目标

(一)城市管理法制教育深入开展,实现普法教育的规范化、制度化,行政执法人员的法律意识和法律素质显著提高,形成尊重法律、遵守法律、维护法律权威的良好氛围。

(二)行政执法人员全年法律法规学习培训不少于15天(包括日常工作中的自学、讲座、案件研讨和集中培训时间),全体执法人员受训覆盖面达100%。

(三)各级领导干部法律素质、业务能力、执法效能进一步提高,法治理念、服务意识、履责能力进一步增强,使城市管理、行政执法做到公正、规范、文明。

三、工作任务

(一)认真抓好普法依法治理教育。以《全面推进依法行政实施纲要》和“五五”普法读本、新颁布的法律、法规为主要内容,安排好学习和辅导。

(二)举办法律文书制作讲座。举办由局属各单位、机关各科室、乡镇业务骨干参加的规范执法文书制作讲座。

(三)举办执法队员集中培训班。根据工作需要并结合新的形势要求,全年组织举办针对性的集中法律法规培训班2次,并组织相关知识考试。

(四)抓好在职自学。规定执法人员、法制工作人员的自学时间和内容,定期检查学习笔记;积极鼓励行政执法人员积极参加法律专业学历教育,不断提高自身的法律素养。

(五)积极组织参加有关培训班。根据工作需要和上级有关要求,积极组织参加组织选调及本系统举办的相关培训班、进修班。

四、组织实施

(一)普法依法治理教育

1、时间:自2012年2月至2012年12月每月至少1次

2、内容:《“五五”普法读本》和城市管理执法方面的法律、法规、政策等

3、参加人员:市容局行政执法人员(包括机关工作人员)

4、组织形式:局属各单位、机关各科室,根据实际情况有针对性地组织实施,认真做好学习笔记

(二)举办法律文书制作讲座

1、时间:3月份

2、内容:规范法律文书制作

3、参加人员:局属各单位、机关各科室,乡镇、开发区业务骨干

4、组织形式:由法制办牵头,局机关组织实施

(三)举办执法队员集中培训班

1、时间:4月份、8月份各1次

2、内容:城市管理执法方面的法律、法规、规定、政策等

3、参加人员:局属各单位、机关各科室,乡镇、开发区行政执法人员

4、组织形式:由法制办牵头,局机关组织实施

(四)在职自学

1、时间要求:执法队员及机关工作人员每月自学法律法规知识时间不少于6学时;

2、学习内容:以与本职岗位相关的法律法规、业务知识及其他新知识为主;

3、学习形式:参加法律学历学位教育自考,研读法学理论教材,阅悉法律法规条文,撰写论文、调研报告、学习心得等。

(五)组织参加有关培训班

根据有关城市管理执法方面的培训信息,组织选派执法人员、法制工作人员参加有关培训班。同时适时组织执法人员、法制工作人员赴外地考察学习,进一步提升行政执法能力和水平。

法律法规内容范文5

【关键词】robots协议;爬虫协议;搜索引擎;法律性质;行业惯例

一、案例简况

2012年8月16日,360搜索上线并成为360网址导航的默认搜索,360搜索将百度多项业务纳入搜索范围供用户选择,如百度知道,百度音乐,百度地图等纳入自己的综合搜索。这一行为遭到百度的强烈抵制,随后百度通过技术手段,令这些搜索请求无法通过360直达结果页面,而是跳转至百度首页,让用户重新搜索。双方的争议随后进入司法程序,2012年10月16日,百度将奇虎360 诉诸北京市第一中级人民法院。

百度不允许360搜索直接访问百度的内容,其依据的是国外成型已久的所谓搜索行业规范――robots协议。百度认为,百度知道、百科、贴吧等内容是百度所有的内网内容,百度有权决定其内容是否要被360综合搜索抓取与展示,而360综合搜索无视百度在robots协议中未对其进行授权的事实,对百度知道、百度百科等内容进行强行抓取,违背行业规范,涉嫌侵犯著作权、不正当竞争。奇虎360则认为,“robots.txt仅仅是指导和提示搜索引擎蜘蛛程序,善意的提示性TXT文件,既不是法规或标准,也不是合约,因而不存在违反与不违反的问题”。百度既是搜索引擎,也是内容网站,百度百科和百度知道等内容的robots协议仅针对360综合搜索,其他引擎如谷歌搜索则可以顺利抓取,这是一种歧视性的行为,是假robots协议之名阻止360进入搜索市场,是不正当竞争。并且,百度百科和百度知道等都是公开的信息,是网民一点一滴贡献出来的,允许其它搜索引擎抓取就正说明不涉及隐私的内容,不符合robots协议的适用范围。

本文无意探讨上述双方谁是谁非,只是借助这个案例,告诉大家什么是robots协议,通过对robots协议的法律性质作出认定,从行业惯例的角度去分析robots协议的司法约束力。

二、robots协议的法律性质

robots协议也称爬虫协议、爬虫规则等,就搜索引擎抓取网站内容的范围作了约定,当一个网站不希望其全部或部分内容被搜索引擎收录时,可以通过建立一个robots.txt文件来告诉搜索引擎哪些页面可以抓取,哪些页面不能抓取,搜索引擎则通过一种爬虫蜘蛛程序去自动依据这个文件来决定抓取或不抓取该网页内容。robots.txt类似于游览景区的指示牌,为搜索引擎蜘蛛程序爬行于本网站的路径进行提示,同时标明了哪些是开放景区(允许抓取),哪些游客止步景区(不允许抓取)。通常鉴于网络安全与隐私的考虑,每个网站都会设置自己的robots协议,来明示搜索引擎,哪些内容是愿意和允许被搜索引擎收录的,哪些则不允许。例如高校bbs类网站,如有不希望被搜索引擎收录的相关内容,最好设置robots.txt以指示搜索引擎的访问路径,从而限制其蜘蛛程序的访问权限,这就解释了为什么一些bbs的网站内容能被搜索引擎检索到,而另一些则不能。

Robots协议并非强制性法规,而是搜索引擎诞生后,互联网业界经过长期博弈,最终在搜索引擎与商业站点、公众知情权和用户隐私权之间达成的一种妥协。是为了互联网的和谐发展而制定的一种行业规范,是行业内一个约定俗成的协议,其根本性的权力来源是团体成员的理性契约与集体认同。正如Robots协议创始人Martijn Koster所言,该协议并不是有权机关制定的,不具有强制执行力,任何人都没有义务一定要去遵守这个协议。

事实上,robots协议在20世纪93、94年出现后,几乎被所有的搜索引擎采用,包括最早的altavista、infoseek,后来的google、bing,以及中国的百度、搜狗、搜搜等公司也相继采用这一规则并严格遵循。Robots协议限制搜索引擎的抓取内容,保护网站数据和敏感信息、确保用户个人信息和隐私不被泄露,对“人肉搜索”这类侵犯用户隐私的行为树立了一道屏障,为互联网的和谐发展起着重要的作用,如果某一搜索引擎被禁止访问某一网站全部或者部分内容,该搜索引擎蜘蛛程序就要绕开robots.txt而随意抓取该网站的内容,无视robots.txt的存在,这必然会导致信息提供者保护私有财产的权利无法得到保护和用户的隐私无法得到保障。

此外,中国互联网协会于2012年11月1日在北京举行《互联网搜索引擎服务自律公约》(以下简称“公约”)签约仪式,百度、360等12家搜索引擎服务企业现场签署了该公约。该公约第7条规定,搜索引擎企业要“遵循国际通行的行业惯例与商业规则,遵守机器人协议(robots协议)”,对于违反公约内容的,相关网站应及时删除、断开连接。从上诉公约内容来看,可以看出网络搜索行业自身已认可robots协议具有国际通行的行业惯例与商业规则的地位。

那么,行业惯例在像我国这样的成文法国家是否可被用来作为司法裁判的依据?惯例成为具有法律拘束力的习惯法应该具备些什么条件?robots协议又是否符合惯例构成要件,得到更强有力的法律保障?以下将逐一分析。

法律法规内容范文6

关键词:外国法查明;缺陷;完善

中图分类号:DF981

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2009)09-0243-01

外国法的查明,是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何证明外国法关于这一特定问题的规定。

外国法查明的一般方法有:(1)当事人举证;(2)审案法官依法查明;(3)法官依职权查明,当事人有义务协助。

1 我国的法律规定

对于外国法内容的查明方法,我国立法没有明确规定。但在一下的法律文献当中,有对其的一些规范。

对于这个问题,我国的立法,最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》和最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》的规定,对于应当适用的外国法律可通过下列途径查明由当事人提供由中国驻该国使领馆提供由与中国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供由该国驻中国领事馆提供由中外法律专家提供司法协助协定。《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》的规定“有关缔约一方的法律、法规、习惯性和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给另一方法院。”这一协定表明了在涉外民事诉讼中,当事人对外国法查明的举证责任。国际司法示范法草案。《中华人民共和国国际私法示范法》的规定,中华人民共和国行政机关处理国际民商事项时,在法律规定应适用外国法律时,可以责成当事人提供或证明,也可以依职权查明。不能查明或经查明不存在有该法律规定时。适用与该外国法律类似的法律或中华人民共和国法律。

我国《民法通则意见》193条的规定:对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明;(1)由当事人提供。(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。(3)有我国驻该国使馆提供。(4)有该国驻我国使馆提供由中外法律提供。

2 存在的缺陷及反思

通过分析以上的规定,笔者认为我国现行的立法尚有改进空间。

(1)新中国成立以后,由于政治条件和经济条件,关于国际司法的国内立法完全是一片空白,笔者认为,无法查明时“适用与外国法律类似的中华人民共和国法律”这一规定不慎妥当。如果该外国法无法查明,当然就是不知道该外国法的内容,那么如何再适用不知道内容的外国法律类似的法律呢?可见与此类似的法律只能是镜中花,水中月,一纸空谈。综上,这一规定不仅在逻辑上出现了悖论,而且根本不具备可操作性。尽管这项规定存在些许纰漏。但是对于外国法无法查明时,笔者认为适用本国法比较合适。理由如下:

首先对于案件而言,案件之所以由中国法院取得管辖权。案件一定与我国有密切的联系。同时我国国民和国家财产的利益也一定同案件密切相关。另外,根据我国法律的规定,例如对于侵权的案件,属于侵权行为发生地获结果地,对于不动产,是由不动产所在地。由此基于案件本身,在外国法不能查明时,适用内国法较为合适。

其次,从法官的角度分析。法官往往在案件的审理中起到至关重要的作用。

所谓“徒法不足以自行”法官的在案件审理中的作用不可忽略。法官对内国法比较熟悉,适用内国法不仅有利于节约司法资源,更为重要的是有利于案件的公正审判。如若外国法不能查明后,能够利用内国法解决,能够使得案件得到迅速有效解决。恰如“迟到的正义是非正义”快捷有效解决案件对于当事人也显得弥足重要。

(2)除此以外,笔者认为,我国的这些法律规定当中没有明确解决外国法的查明过程中的责任归属问题。比如根据上述规定:当事人是在法院的责成下才去查明某外国法,否则,没有义务去查明;那么从另外一个角度也说明法院可以依职权去查明的规定,这些规定显然都是最大限度的赋予法院的自由裁量权,并没有将其确定为法院的法定义务。那么这条规定当中,法院拥有如此巨大的自由裁量权。这样势必会导致在现实中,往往是法院审理涉外案件时,并不依职权去查明,而是直接要求当事人提供,当事人不能提供时,法官也很少利用其他途径去查明外国法律。即便,法庭依职权主动查明外国法时,很多情况下都是敷衍了事,在没有对法院的强制约束之下,最终都导致适用我国的法律并不利于当事人权益的保护。

(3)另外。我国的法律规定当中并没有说明对外国法的查明是法律问题还是事实的定性问题。有学者认为在我国民事诉讼采取的是“以事实为依据,以法律为准绳”因此无论是查明事实还是法律都没有意义。但是,由于对于查明对象的定性,决定了法官对于外国法的规定和内容的控制程度。采取“事实说”的英美法系,用确定实施的程序查明其内容,采取“法律说”的国家因此用国内法的程序来去确定其内容。即便是采取“折中说”的国家也认为外国法是一种特殊的事实,并通过程序确定其内容。这样才有利于对于法律查明的保证。

此外,任何一个国家的法律实践,不管有无规定“以事实为依据,以法律为准绳”所有的法律实践都是建立在事实的基础之上。任何一个案件的审判都是在理清事实的基础之上,通过法律的适用实现公平和正义。因此,笔者认为不管是事实还是法律都要查清,不能因为我果“以事实为依据,以法律为准绳”的规定排斥对外国法的究竟是法律还是事实的认定。但是对于外国法的查明不能等同于对国内案件的查证,因为如果没有明确规定,导致查明方法的多元化,且责任不明。

最后,根据我国《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》当中的规定,当人民法院不能查明时,当事人可以举证。可是在这一条法律当中却没有明确指出,那么,如果当事人主动提供外国法内容,法院究竟应否予以考虑。这样在程序上无疑产生漏洞,明显不利于案件的审判。