国际商法论文范文1
而就国际商事合同的调整规则而言，目前国际上一个最为重要的法律文件就是1994年国际统一司法协会通过的《国际商事合同通则》（UNIDROITPrinciplesforInternationalCommercialContracts,1994.以下简称《守则》）[1]。该法律文件对国际商事合同的实践影响深远，在很大程度上起到了示范合同的作用，为各国商人所广泛采用以作为其合同条款的补充或解释依据。虽然《通则》基本上属于商人法（lexmerctoria）的范畴，而不是一个国际性公约，不具有强制性，完全由合同当事人自愿选择适用。但是，由于它尽可能的兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事合同中所广泛适用的惯例和规则，并在本质上充分灵活的考虑到由于国际技术和经济的发展所带来的不断变化的情势对国际商务实践所产生的影响，因而对于指导和规范国际商事合同具有相当大的影响力。因此，本文的论述将以《通则》的规定为主要依据，同时参考和我国《合同法》的相关规定。
所谓合意瑕疵（DefectiveMeetingoftheMinds），即指当事人的意思表示不真实，存在诸如重大误解、欺诈、胁迫、重大失衡等情形。依据《通则》的有关规定，针对合意瑕疵的救济措施主要有宣告合同无效和损害赔偿两种。鉴于篇幅所限本文拟仅对宣告合同无效加以阐述。
在此必须首先明确“宣告合同无效”（AvoidanceoftheContract）一词的确切涵义。《联合国国际货物销售合同公约（1980）》（UNConventiononInternationalSalesofGoods,1980）中也有“宣告合同无效”这一表述，但《公约》是将之作为一种合同履行中的违约救济方式，与《通则》中作为违约救济方式之一的“终止合同”（TerminationoftheContract）这一术语,以及我国《合同法》中的“解除合同”一词属于同一范畴。而《通则》则是将该表述作为针对合同成立过程中存在的合意瑕疵的救济方式之一，其行使需要当事人的主张，这与《合同法》中的“撤销合同”一词属同一范畴。另外，我国《合同法》中的“无效合同”一词则是指由于合同的内容或目的不合法或有违社会公益或国家利益而当然无效，无需当事人的主张，有关机关在处理此类合同时可以在其职权范围内依法直接“宣告”其为“无效合同”。而本文的“宣告合同无效”则是指当事人的一种救济权利，必须通过向法院或仲裁机关主张来行使。
依据《通则》的规定，当事人可以宣告合同无效的情形主要有如下几种：
第一，错误（Mistake）。一方当事人可因错误而宣告合同无效。所谓错误，依据《通则》第3.4条的规定，是指在合同订立时对已经存在的事实或法律所作的不正确的假设（erroneousassumption）。根据第3.4条的注释规定，错误可分为事实错误（mistakeoffact）和法律错误（mistakeoflaw）两种。但并非所有的错误都能导致宣告合同无效，依据《通则》第3.5条第（1）款的规定，只有此错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人（areasonableperson）处在与犯错误方的相同情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款（onmateriallydifferentterms）订立合同，或根本不会订立合同。
依据《通则》第3.4条、第3.5条（1）款的规定，当事人若想基于“错误”而宣告合同无效，必须满足如下要件。首先，时间要件，此错误必须是在合同订立时业已存在的。强调这一时间因素，是为了把对错误所适用的规则及其特殊救济方法与对不履行所适用的规则及其救济方法区别开来。其次，程度要件，只有在此错误达到如此重大（ofsuchimportance）时，才能宣告合同无效。至于何谓“如此重大”，则要依据在订立合同时处在与错误方的相同情况下的一个通情达理的人（areasonablepersoninthesamesituation）,在知道事实真相时所可能做出的行为来判断。如果该人因此将根本不会订立合同，或将按实质不同的条款订立合同，就可以认为此时的错误达到了据以宣告合同无效的程度。最后，对方要件，只有当另一方当事人（非错误方）满足如下四种条件之一时，错误方才能宣告合同无效：a、双方当事人犯了相同的错误；或b、该错误是由另一方当事人引起的，此错误可以是由另一方当事人明示或默示或通过行为所传达的意思表示所造成的；（需要注意的是，如果此错误是由该另一方当事人故意造成，则将适用下文有关欺诈的规定）或c、对于此错误的存在，另一方当事人已经知道或理应知道（所谓“理应知道”，是指处于与该当事人相同情况下的一个通情达理的人也能知道的情况），但却有悖于公平交易的合理商业标准（reasonablecommercialstandardsoffairdealing）,致使错误方一直处于错误状态中。由该规定可以看出，援引该规定的当事人除了必须证明另一方当事人知道或理应知道此错误外，还必须证明另一方当事人没有告知其所知的错误是违背了，也即错误方必须证明依据公平交易的合理商业标准另一方当事人就此错误负有告知的义务；或d、另一方当事人在错误方宣告合同无效时尚未依其对合同的信赖行事（actinrelianceofthecontract）。
对于基于错误而宣告合同无效，有两点需要特别注意。首先，需要与自始不能（initialimpossible）的情形区分开来。如果当事人在订立合同时对合同标的的状态不了解，而错误地相信实际上已经消灭的标的物仍然存在。则此时已经不属于错误的范畴，而应适用有关“自始不能”的规定。而依据《通则》第3.3条的规定，仅有合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身并不影响合同的效力。该规定将对合同效力的质疑转移到将来货物交付之时。在合同订立时即使与之相关的财产已经灭失，合同仍然有效，当事人不能依据“错误”宣告合同无效。合同订立时的自始履行不能与合同订立后发生的履行不能的效果一样，当事人的有关权利与责任将依据不履行的有关规定处理。其次，关于表述或传达中的错误的归属。依据《通则》第3.6条规定，在表述或传达一项声明种发生的错误，应视为做出声明一方的错误。据此，如果此错误满足了第3.5条（1）款的规定，则做出声明的一方可以主张合同无效。需要注意的是，此错误必须是发生在表述或传递过程中的。如果信息已经到达接受方，而接受方由于主客观原因而误解了其内容，则该错误不属本条规定的范畴。如果此时符合第3.5条（1）款的规定，则接受方而非声明方可以援引其规定宣告合同?扌А?BR>第二，欺诈（Fraud）。如果一方当事人基于对方当事人欺诈性的陈述而订立合同，则该方当事人可以宣告合同无效。所谓欺诈性的陈述（fraudulentrepresentation），依据《通则》第3.8条的规定，包括欺诈性的语言、做法，或另一方当事人对依据公平交易的合理商业标准本应予以披露的情况欺诈性地未予披露（fraudulentnon-disclosure）。无论是明示或默示的虚假陈述，还是对事实真相的不披露，与错误明显不同的是欺诈行为本身的性质和目的。欺诈行为是行为人意欲诱导对方犯错误，并因此从对方的错误中获益的行为。因而欺诈人具有主观恶意，其性质是相当严重的，所以欺诈行为本身足以构成受欺诈方宣告合同无效的条件，而无需如同错误那样还要附加其他条件。
第三，胁迫（Threat）。如果一方当事人是因为另一方当事人的不正当之胁迫，而订立合同，则他可以宣告合同无效。所谓不正当之胁迫（unjustifiedthreat），依据《通则》第3.9条的规定，是指考虑到各种情况，该胁迫如此急迫、严重（soimminentandserious）到足以使该方当事人没有合理选择（reasonablealternative）。尤其是当使一方当事人受到胁迫的行为或不行为（theactoromission）本身为非法，或者以其作为手段来获取合同的订立属非法时，均为不正当之胁迫。由以上规定可以看出，能导致宣告合同无效的胁迫必须是急迫而严重的，尤其是当该胁迫本身的性质或通过该胁迫所欲达到的目的为非法时。至于胁迫之急迫性和严重性的判断，可以是对人身或财产以及声誉或单纯的经济利益的影响，只要综合考虑各种情况后此种胁迫致使受胁迫人没有其他合理选择，即可被认为达到了足以宣告合同无效的标准。
第四，重大失衡（GrossDisparity）。如果在订立合同时，合同或其个别条款不合理地（unjustifiably）对另一方当事人过分有利，也即存在重大失衡的情形时，则处于不利的一方当事人可以宣告该合同或该个别条款无效。需要注意的是，本条所强调的是在合同订立时存在重大失衡。如果重大失衡在合同订立时并不存在而是合同订立后才出现的情况，则不属于本条的范畴。此种情况可以适用有关艰难情形的处理（《守则》第6.2条）的规定。而所谓重大失衡，依据《守则》第3.10条的规定，除其他因素外，尚需要考虑下列情况：a、该另一方当事人不公平的利用了对方当事人的依赖、经济困难或紧急需要（dependence,economicdistressorurgentneeds），或者不公平的利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧（improvidence,ignorance,inexperienceorlackofbargainingskill）的事实；以及b、合同的性质和目的。根据该条注释的规定，所谓“过分的利益”（excessiveadvantage），是指此种利益的获得不仅扰乱了履行与对应履行之间的平衡，而且破坏了正常人所具有的道德标准，因而此种利益的获得是不正当的。当然，有权宣告合同无效的一方当事人对于重大失衡的合同，也可以请求法庭（依据《通则》第1.10条规定，在《通则》的规定中，“法庭”一词包括仲裁庭）修改该合同或该条款，以使其符合公平交易的合理商业标准。《通则》有关重大失衡的规定与我国《合同法》中有关“显失公平”的规定相类似。依据《合同法》第54条的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销该合同。
最后，如果导致宣告合同无效的事由是因第三人的介入而形成，依据《通则》第3.11条规定，则应分别如下情形对待：首先，对于一方当事人的错误，如果该错误应归咎于（imputableto）第三人或者为该第三人知道或理应知道，则只有当该第三人的行为应由另一方当事人负责时，方可依据将该行为视为另一方当事人本身所做的行为或所知悉的情况时的相同条件，而宣告合同无效；其次，对于欺诈、胁迫或重大失衡，如果应归咎于第三人，则当该第三人的行为应由另一方当事人负责时，或者虽不由其负责但为该另一方当事人知道或理应知道时，或者在宣告合同无效时该另一方当事人尚未依照其对该合同的信赖而行事时，该合同可被宣告为无效。
从以上的论述中我们可以归纳出，宣告合同无效，作为针对“合意瑕疵”的一种最主要的救济方式，该项权利的正当行使应满足如下条件：首先，行使依据：必须存在诸如重大误解、欺诈、胁迫、重大失衡等事由。而且该类事由的存在还需要满足如下条件：a、另一方当事人对该事由的存在具有可归责性：该事由的存在是由其造成；或者其知道或理应知道该事由的存在，却未依公平交易的合理商业标准行事；或者当该事由的存在可归咎于第三人时，而该另一方当事人应对此第三人的行为负责或者知道或理应知道此第三人的行为。或者b、该另一方当事人虽然对此事由的存在不具有可归责性，但却尚未依照其对该合同的信赖行事。其次，行使方式：依据《通则》第3.14条的规定，有权行使宣告合同无效的一方当事人，应该通过向另一方当事人发出通知行使此项权利。而且，依据《通则》第1.9条的规定，只有当此项通知送达（依据《通则》第1.9条第3款规定，通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时，为“送达”被通知人）另一方当事人时，宣告合同无效的通知才生效。最后，行使期限：依据《通则》第3.15条的规定，宣告合同无效的通知应在合理的时间内作出。对于一般的宣告合同无效，应在权利人知道或不可能不知?烙泄厥率祷蛘咴谄淇勺杂尚惺拢ctingfreely）时（主要针对“胁迫”存在时的情形）起的合理时间内做出；对于因“重大失衡”而导致的宣告合同中的个别条款无效，则此合理时间的起算应自该条款被另一方当事人主张（asserted）时开始。
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【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大，在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势，这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍，最后得出对商标平行进口应允许并加以规制，而不是绝对禁止的结论。【论文关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法平行进口（Parallel Import）又称灰色市场（Grey Market）进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人，下同）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择商标权平行进口合法与否，在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”（或称“普遍性原则”）与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”，附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性，所以商标权利穷竭也应具有地域性，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事，挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异，保护的期限、范围、方式均有所不同，因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同，所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素，然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处，还是需要重新考虑它们的价值取向。一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外，一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii]，Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”，可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于：（1）两类知识产权的性质不一样，专利、版权是一种知识产品，它们的发明创作需要较高的成本，而传播的边际成本却通常是零，所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本，以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出，给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资；[iv]（2）与商标相比，各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地域性是必须的。至于商标，其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，促进消费者信息，所以就其无形而言明显属于知识产权，但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会（即AIPPI）将专利权归入“创作性成果权利”，商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收[vii]，商标权人的权利在于“行”与“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形，如果要规范之，至少需要一种特殊的法律，因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的，允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。二、个体利益与公众利益之间的抉择赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要 便宜40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人（包括商，下同）为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]从以上观点来看，由于反对者多从假设（即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样）的角度担心平行进口带来的负面影响，与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况，因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品，其商标一般来源于同一原始商标权人，商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等，而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销（resale），更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发，对于特殊利益给予特殊照顾，因此平行进口问题也是一样的，其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的，因而允许应是一般规定，至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况，完全可以通过其他法律规范，比如《反不正当竞争法》。暂时撇开这些观点，撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此，可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发现共同福利的取向更偏向于允许。三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条（又称为《正宗商品排外法》）。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署根据日本关税法的通告规定了平行进口问题。[xiv]商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论，而且目前平行进口争论多发生在发达国家，这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法，主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪40年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》；[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不 利于平行进口。然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流，对于这一问题不难作出取舍，即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。四、平行进口的法律规范在商标权的“权利穷竭”原则与“地域性”原则之间、个体利益与公众利益之间、贸易自由主义与非关税壁垒之间的权衡，使得从原则上说赞成平行进口成为本文的主要观点。然而，这并不意味着对于某些可能有损于商标权人、独家商（经销商）、消费者合法权益的平行进口的行为就听之任之。规制平行进口的法律问题应是个“系统工程”，现有相关法律间的相互配合可以克服由此带来的负面影响。（1）当平行进口商品较当地相同商标商品的质量、服务或担保要次，或与当地商品相比因后者已根据当地市场的环境、兴趣、偏好做了必要的改动而口味、成份等不同，这时平行进口商如果没有明确标识提醒时，消费者因对灰色市场一无所知，可能会因混淆而受损。市场混淆行为是一种古老的、传统的不正当竞争方式，从《巴黎公约》第十条之二到WIPO《反不正当竞争示范法》第二条，从大陆法系成文的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度，无不对这种行为予以制止。因此，通过反不正当竞争法律可以保护消费者免受混淆。进口商欲摆脱“混淆”的指控也很简单，只需在进口商品上醒目标明商品的来源、生产厂家及与当地商品存在的不同等。（2）平行进口商对进口地商标权人（包括独家经销商）的损害可能源自进口商“搭便车”行为及市场混淆行为对其“商标独立信誉”的伤害。具体地说，当地商标权人为开发、建立、维持该商标商品的当地市场而进行了大量的广告宣传，提供了优质的服务和担保，或者如前所述，当地商标权人可能对商品进行了更适合于本地的改变，进口可能因混淆伤害当地商标权人。对于以上两种性质上属于不正当竞争的行为，反不正当竞争法仍可管辖。比如我国台湾省公平交易委员会首先原则上认定平行进口与假冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标识其进口的商品以使消费者误认其商品来源，或者如果进口商从国外输入已由原厂商授权进口或授权制造商生产的商品，而因国内商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯《公平交易法》中“欺罔”和“显失公平”之规定[xviii]。（3）商标法上的“权利用尽”并不是绝对的，第一次销售的商标权人可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而损害其商标的商誉，此时其可援用商标法有关规定禁止这种行为。比如欧盟的《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条在第1款规定了商标权共同体内部实行权利用尽后在第2款即规定：“商标权人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，特别是商品状况在投放至市场后遭到改变或损害时，不适用第1款的规定。”1998年欧洲法院在Parfums案中确认如果再次销售商在再次销售时用商标对该商标的商品进行广告宣传，而这种广告宣传会严重损害该商标的声誉，那么商标权人可以控制这种广告宣传的方式。[xix]除了法律规定外，相关的当事人也可以通过合同方式，在许可协议中限制有关商品的出口地区，从而避免因发生平行进口而可能引起的不愉快的问题。这 种限制一般是不会被认为违反各国竞争法的。[xx] （作者单位：华东政法学院国际法系）联系地址：上海市 200042 华东政法学院98级国际经济法专业研究生 陈江联系电话：021－62071482联系传呼：191－3256618--------------------------------------------------------------------------------[i] 孙颖：“平行进口与知识产权保护之法律冲突及其调控”，载于《政法论坛》1999年第3期，第62页。[ii] 郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第85页。[iii] 孙颖：前注1引文，第64页。[iv] WIPO总干事鲍格胥：《专利法讲座汇编》，中国专利局教育处1980年编，第11页。[v] 伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学》，刘平、洪晓东、许明德等译，法律出版社1999年版，第141－142页。[vi] 郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第22页。[vii] 当然广告宣传费用是事后辅助性行为，专利、版权中也会发生，不应包括在商标创作成本中。至于利用他人广告宣传“搭便车”的行为，在随后的章节将会讨论到。[viii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：《知识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1998年版，第180页；对于真品的宽容，商标法允许在一国内因产业差异而使用相同商标，也是一个有说服力的例子。[ix] 有关不同观点的总结参考了王传丽：“与贸易有关的知识产权问题——析商标权与灰色市场进口”， 《政法论丛》1995年第1期，第72页；欧万雄：“一个应当引起关注的话题”，《中华商标》1999年第2期，第9页；Frederick M.Abbott and D.W.Feer Verkade :“The Silhoutte of a Trojan Horse :Reflections on Advocate General Jacobs’Opinion in Silhoutte v. Hartlauer”,Journal Business Law ,1998 September Issue,page419。[x] Willy Alexander :Exhaustion of Trade Mark Rights in the European Economic Area，(1999) 24 E.L.Rev. Feb，page62；[xi] [美]埃德拉·博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第296页。[xii] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜、王利华、侯利宏译，中国社会科学出版社1997年版，第101页。[xiii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：前注8引书，第180页[xiv] 孙颖：前注1引文，第65页。[xv] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：前注12引书，第101页。[xvi] Case C-355/96 Silhouette V. Hartlauer。[xvii] 阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第282－290页。[xviii] 缪剑文等：“知识产权 与竞争法”，《法学》1999年第6期，第44页。[xix] Carl Steele:“‘Fortress Europe’for Trademark Owners”，from “Trademark World”，August 1998，page14-18。[xx] 郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社1989年，第109页。
国际商法论文范文3
摘 要：结合国际公约、外国立法例和我国的实践，分析我国新商标法第13条第1款关于未注册驰名商标的保护所适用的主体和客体的范围，认为这一规定将突破我国传统商标法的商标权取得原则和商标的地域性观念，对商标立法和司法保护影响深远。 论文关键词：国际法；新商标法；未注册驰名商标 我国新商标法第13条第1款明确规定了对未注册驰名商标的保护①，这一规定体现了商标国际保护体制的要求，符合国际上许多国家商标保护的潮流，反映了当今经济全球化和信息化现实；同时，这也将改变我国商标法制和商标立法的传统，丰富商标地域性的内涵，对商标立法和未注册商标的司法保护影响深远。但该款关于权利主体和商标的范围并不明确，本文将结合国际公约的规定、外国立法例和我国的实践进行分析。 一、对未注册驰名商标保护的国际法渊源和影响 未注册驰名商标是驰名商标的重要组成部分，其特别保护体现在1883年《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议之中，是商标国际保护制度的重要内容。 （一）巴黎公约对未注册驰名商标保护的规定。对未注册驰名商标的保护可以追溯到《巴黎公约》第6条之二关于驰名商标保护的规定中。该条规定：“（1）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”本条是由1925年海牙修订会议订入本公约的，1934年的伦敦修订会议和1958年的里斯本修订会议作了修改。②从本条规定中，我们可以得出以下两点。第一，享受本条利益的主体是可以享受本巴黎公约利益的人。首先，根据公约第2条关于“国民待遇”的规定，有权享受本公约利益的人是本联盟任何国家的国民。对此，该条规定：本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予各该国国民的各种利益：一切都不应损害本公约特别规定的权利。其次，根据公约第3条的规定，本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民同样的待遇，这也是所谓的“同国民待遇原则”。其三，作为公约受益人的国民既包括自然人也包括法人，与公约关于商标权主体的范围是一致的。第二，关于未注册驰名商标的范围。对驰名商标给予特别保护的前提之一是该被请求保护的商标在被请求保护国驰名。根据公约的规定，这种商标可以包括：一是已经在被请求保护国取得注册的驰名商标，二是未在被请求保护国注册但已实际使用中的驰名商标，即仅仅是使用中的未注册驰名商标，三是既未在该被请求保护国注册，亦未在被请求保护国使用，但是由于种种原因已在该国驰名的商标。对注册驰名商标加以特别保护应该是不言自明的，对第二种虽未注册但已驰名的商标，人们多持肯定态度③，对第三种商标是否可以被认定为驰名商标并享受特别保护则容易引起争论，因为这将涉及一国商标法所保护的商标的范围，以及关于商标取得的基本理论。根据巴黎公约1958年里斯本修订会议的情况，这个问题可由被请求保护国自由决定。会议上曾拒绝一项提案，依照该项提案，为了获得某一国家对某一驰名商标的保护，并不要求在该国使用该商标。据此，成员国并无义务保护在其领域内未曾使用的驰名商标，但它也可以予以保护。从里斯本会议的表决结果来看，大多数成员国采取了不予保护的立场。④可见，成员国有决定是否对未 在该国使用的所谓驰名商标提供保护的自由。认为成员国应当对可享受公约利益的人在内国已驰名的商标无条件地提供特别保护的理解是对公约规定的误解。 （二）TRIPS协议关于未注册驰名商标保护范围的规定。TRIPS协议继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定，代表了当今驰名商标国际保护的最高标准。协议关于未注册驰名商标范围的规定主要体现在第16条的第2款。该款规定：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。” 根据上述规定，协议成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动而致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，包括“不以该驰名商标必须在认定地域内使用、且在使用中已获得相当知名度为前提条件。最极端的情况是该商标在该地域内根本没有实际使用，只是通过大量的广告媒体宣传，达到相关公众的知晓程度，仍可以被认定为驰名商标。换句话说，对于驰名商标的认定基本条件，包括行业要求、地域要求，而没有使用要求。”⑤也就是说，可作为驰名商标保护的商标不需要以注册为前提，一个为可享受协议利益的人所拥有的商标只要在被请求保护国驰名，不管该商标是否在该国或是注册或使用或者两者都不是的情况下，都可以获得协议第16条关于驰名商标的特别保护。对此国外的学者认为，“对这一点应该结合巴黎公约1958年里斯本修订会议的结果来理解，换句话说，巴黎公约的成员国可以要求有关驰名商标必须是使用中的，TRIPS协议包括了一个更高的保护标准，尽管协议第16条第2款没有明确一件被请求保护的标记在何处宣传过，问题可能产生于在一个国家的附带宣传，人们可能会争论该款并不仅仅限于在某个特定国家内的宣传或促销，权利持有人更倾向于认为在享受本条的保护时并不需要使用甚至包括宣传。”⑥可见，协议明确并进一步扩大了应受特别保护的未注册驰名商标的范围。 （三）公约和协议关于未注册驰名商标范围的规定，对商标的国际和国内保护都将产生十分深远的影响。公约关于对使用中未注册驰名商标提供特别保护的规定，对普通法系国家影响不大，因为它们在商标权的取得方式上奉行的是使用取得原则，对实行注册取得原则的我国的影响则比较大，这将使我国在涉外商标保护中接受商标权的使用取得原则。在市场全球化的情况下，这种制度在客观上赋予上述外国驰名商标以国际效力，某种程度上打破了商标只具有地域性的传统观念，使驰名商标的国际保护成了国内驰名商标保护的一种延伸，有利于国际著名商标的保护。这也是近年来驰名商标的国际保护在整个商标的国际保护制度中始终非常突出的原因。 协议关于将对驰名商标的特殊保护，扩大适用于在内国既未注册亦未使用的未注册商标的规定，将对商标的地域性带来很大冲击，突破传统商标法认为商标具有“国别地域性”限制，从而在自然权利的意义上，⑦真正接受商标的“国际地域性”观念，即不以国界为标志而是以商标影响的范围来确定有关商标的“地域性”⑧。传统观念认为，商标具有严格的地域性，即根据一国法律产生的商标只在该国内有效，离开了该特定的地域性范围，该商标将不再受到保护。如今，这种未注册驰名商标的国际地域性是以商标的声誉影响来确定的，包括超国界的地域性，即可以是无国界的地域性，由商标影响力所及的范围来确定。总之 ，商标的地域性与一国的国界不再是等同的。以商标影响力所及的范围来确定商标的效力的方式，与普通法关于未注册、但使用中的商标的效力以该商标的声誉所及来确定的情况有点相似。但所不同 的是普通法的效力仅仅局限于一国之内即国内地域性，而后者则是可以超出国界的地域性。在这种情况下，驰名商标的效力范围尽管和该商标的影响力一致，但并不是当然确定的。由于这种范围远没有以注册推定的方式那么明确，因此，把有关标记作为特定商标而主张权利的人应证明该标记已经被他作为商标使用和其影响力所及的范围，并最终由被请求国的主管机关来确定。另外，未注册驰名商标的国际地域性，并不是指该商标原属国的商标法具有域外效力，被请求保护国是依据内国法对有关商标实施保护的，并没有适用外国法的义务。对国内法而言，对未在其境内使用的驰名商标提供特别的保护，事实上扩大了受该国商标法保护的商标的范围，也改变了在该国注册或者使用的商标才是国内商标的概念，使得部分既未在一国注册又未在该国使用的，但却驰名的商标对该国来讲也具有商标的意义并予以保护。 协议关于未注册驰名商标国际保护的规定符合当今商品经济的全球化和信息时代的潮流。在把国民待遇制度作为商标国际保护体制核心的情况下，各国在商标保护方面普遍奉行严格的地域性，不承认外国商标（在外国注册或者使用的商标）在内国的效力并给予适当保护，影响了企业以同一商标开展跨国经营的成果。巴黎公约第6条之五“按照原样”规则虽解决了同一商标的国际注册问题，但这种逐一注册的方式不但要受到多种限制而且非常不经济。相比之下，协议确立的不用注册即可获得保护的方式则具有明显的优点，能在一定程度上弥补目前商标国际注册马德里体制的不足，如商标权人不必履行在被请求保护国使用商标的义务，也不必象注册商标权人那样缴纳商标注册费和续展费。实际上，随着市场经济的全球化和信息化的发展，一件标记很可能在有关国家拟作为商标使用或注册之前已经在该有关国家被视为是商标并且已经驰名了，应该说，该标记在该国内已经被作为商标接受了，应该为这些标记提供商标保护，否则，放任对这些标记的混淆不但危害内国消费者，而且将影响正常的国际贸易。 二、各国商标法对未注册商标保护的规定 在上述国际保护体制的影响下，许多国家的商标法都包含了对未注册驰名商标的保护。（一）1992年《法国知识产权法典》第711-4条把公约范围内的驰名商标视为在先权的一种。该条规定：“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1、在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之二所称的驰名商标……”（二）1994年10月31日《英国商标法》第56条专门规定了对巴黎公约第6条之二所涉及的关于驰名商标的特别保护，并构成1994年新的英国商标法的重要内容之一。该条规定：“（1）本法中，依据巴黎公约有权享有作为驰名商标的商标是指在英国驰名的、以下人员拥有的商标：（a）成员国的国民；或（b）在成员国有住所，或在成员国设有真实有效的工商业营业所的，而不论该人在英国是否经营商业或是有声誉。这样的商标所有人的概念也应相应地解释。在相同或类似商品或服务上，一商标与驰名商标或其主体相同或近似的，如果该商标的使用可能造成混淆的，那么，依据巴黎公约享有驰名商标保护的商标所有人有权依禁令限制该商标在英国的使用。这种权利必须符合第48条（关于默许的效力）的规定。（3）第款中的任何内容不得影响在本条实施之前就已开始使用的某一商标的善意的连续使用。”⑨本条规定甚至背离英国法传统上关于仿冒之诉的理论。按照该理论，仿冒之诉成立的前提之一是被仿冒商标必须在英国全境或者当地享有足够的声誉或商誉⑩。本条对驰名商标的保护的确并不要求它的所有人是否在英国经营商业或者是否有声誉为前提。（三）1992年12月31日生效的《意大利商标法》第17条规定：依据《巴黎公约》第6条之二属于驰名商标的标识，应被视为已为人所知，该标识即不再具有新颖性，不可注册为商标。（四）日本现行商标法对著名商标认定的地域标准有所改变，规定在日本或其他国家驰名的商标均可认定为驰名商标。11可见，对未注册驰名商标提供广泛的保护已经成了国际性潮流。 三、我国法律及实践中确定的未注册驰名商标的范围 80年代初期，在我国参加巴黎公约之前，商标局就已在商标注册审查中注意到对外国驰名商标的保护。例如，1984年6月，商标局在接受美国杜邦公司的“FREON（氟利昂）”商标注册申请时，尽管氟利昂当时在中国已成为“冷却剂”商品的通用名称，但考虑到该商标确属国际驰名商标，因而接受了杜邦公司的注册申请，确立了对未在我国使用的驰名商标保护的先例。1985年3月，我国加入巴黎公约之后，就承担了公约规定的义务，对成员国的驰名商标提供有效的保护。这种保护主要体现在对驰名商标所有人，不论其商标是否已在我国注册，均可阻止他人就相同的标记在我国获得注册和使用。 我国《商标法》修改以前没有关于驰名商标保护的明确规定。12我国商标局1996年9月、1998年修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》第2条规定：驰名商标必须是注册商标。实际上，规定确定的认定体制是以服务我国的名牌战略为重要目的，至目前为止，商标局根据该体制认定的驰名商标全是中国商标，而不包括外国人在中国注册、使用和有影响的商标。 在上述规定之外，作为1995年3月11日中美知识产权换文附件的《有效保护及实施知识产权的行动计划》就商标管理规定：“（1）国家工商行政管理局商标局在确认某商标为驰名商标时，应个案审查。驰名商标是指为相关领域中的公众所熟知的商标，包括考虑基于该商标的国际声誉而在中国产生的知晓程度。……（4）58经商标局确定的驰名商标，但未在中国注册的商标，应保护其不受侵犯。（5）经商标局确定的驰名商标，商标局将不予国际承认的所有人以外的任何人注册。”应该说，只要符合驰名商标的实质要件就可以认定为驰名商标，赋予享有国际声誉的商标的所有人在我国具有商标权利。 综上所述，我国新商标法第13条第1款关于未注册驰名商标保护的规定中，保护的客体即未注册商标的范围包括：（1）在我国使用中的未注册商标；虽然尚未在我国使用，但是客观上在我国却已驰名的商标。可以享受权利的人至少包括：（1）我国的自然人、法人和其他组织；可以享受巴黎公约利益的人；（3）其他可以享受TRIPS协议利益的人。这一规定将对我国的商标法产生深远影响：一是明确了对未注册驰名商标的保护，赋予了部分未注册商标在商标法中的地位，实现了我国商标法与国际公约的接轨；二是打破了传统理论关于商标具有严格的国别地域性的观念，接受了驰名商标的国际性观念；三是突破了以往商标法关于商标权注册取得的原则；四是有利于形成良好的市场竞争秩序，保护消费者的合法权益，促进国际贸易的发展；五是有助于理解《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律问题的解释》第4条第四项关于对驰名商标保护的规定。 注 释： ①该条第一款规定 ：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。” ②④（荷兰）博登浩森。保护工业产权巴黎公约解说[M].北京：专利文献出版社，1984，80.82。 ③蔡立刚。“入世”与我国驰名商标立法的完善[J].北京：中国知识产权报，2000.2。 ⑤李顺德。名牌的法律保护。郑成思[C].北京：知识产权研究157。 ⑥TheTRIPSAgreeme nt：DraftingHistoryandAnalysis，byDanielGervais，London：Sweet＆Maxwell1998。 ⑦商标权使用取得的国家认为，商标是基于使用自然取得的，“没有商业就没有商标”是商标法的理念。 ⑧目前，商标的国别地域性有两种情况：一是以每个国家为范围的地域性，二是区域范围的地域性注册比荷卢商标的效力及于比利时、荷兰和卢森堡三国，注册欧共体商标的效力及于共同体所有成员国，但这种超国界的地域性还是由于注册所确定的，与国别注册商标的地域性并没有差别。 ⑨国家工商行政管理局。中华人民共和国商标法律法规最新汇编[J].北京：工商出版社，1999，939。 ⑩史际春。香港知识产权法[M].郑州：河南人民出版社，1997.222。 11杨和义。欧美日商标制度的新变化与我国企业的因应之道[J].北京：国际贸易问题，199943。 12但是，有人认为《商标法实施细则》第25条、第48条提到的“已为公众熟知的商标”、“公众熟知的服务商标”，意即指驰名商标。见蒋志培：《驰名商标的网上保护及法律应对》，载于《人民司法》2000年第1期，第25页。另见《商标法教程》，法律出版社1997年第三版，第156页。 邓永杰
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论文摘要：信息技术的发展引发了商业方法软件的法律保护问题，而知识产权保护的地域性使得该问题的有效解决不仅需要各国知识产权法的协调，而且需要国际知识产权法的全面拓展。古祖雪《国际知识产权法》一书为这一问题的有效解决提供了新的理论论证。 论文关键词：商业方法软件；国际知识产权法；古祖雪；《国际知识产权法》 在“工业经济”时代的传统民法体系中，物权法与合同法（其中主要是货物买卖合同）是立法重点。而在今天以及今后相当长的知识经济时代中，这个重点自然而然地转到了知识产权法上面.随着信息时代的到来，互联网的全球性和知识产权保护的地域性之间的矛盾便突显出来，从而产生了一系列新兴法律问题。例如商业方法软件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保护问题最具有典型意义。因此，深刻理解和运用对各国知识产权制度进行协调的国际知识产权法律制度，将逐渐成为立法的重点。但是国际、国内对此的研究还非常有限，甚至对国际知识产权法还没有统一的定义。古祖雪教授《国际知识产权法》的出版刚好满足了这一需求。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，对知识产权制度国际协调的法律和实践进行了比较深入和系统的剖析和透视，提出了中国实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。这些都可以切实有效地用来指导我国解决包括商业方法软件的法律保护在内的一系列新兴问题。 一、商业方法软件的浮现呼唤国际知识产权法的全方位发展 商业方法软件的法律保护是随着电子商务的发展而产生的国际性问题。在电子商务中，不管是通过B2B模式还是B2C模式，消费者/购买方在网上确定购买产品的种类、数量、质量，输入帐号以偿付价款等等行为的时候，都是通过商业方法软件完成的。而在这一过程当中，除了销售公司的品牌、诚信效应以外，影响购买方做出购买行为的主要是这种商业方法软件的简便易用性和安全性问题。如果商业方法软件使用起来很麻烦，以至于需要阅读大量的帮助文件才能完成交易行为的话，那么购买方就会不愿意甚至无法使用这种商业方法软件进行交易，从而和其它厂家交易；安全性问题涉及到购买方在什么时间进行了什么样的交易、偿付价款时输入的银行帐号和密码等信息从网上泄露出去被第三方获得，从而使个人消费者隐私、购买企业的商业信息以及银行存款面临风险。然而，更重要的是，这种商业方法软件是否体现了商业上的内容，如是否有利于节省公司营运成本，缩短生产和经营周期，是否反映市场需求进而指导企业的生产和经营以及营销策略等，都需要经过大量市场研究和周密的策划以及一段期限的运作试验。这其中必然包含有大量的市场风险。因此，为了在电子商务的竞争中取胜，销售方必须投入极大的人力、物力、财力，以研究开发出极其简便易用的，具有一定安全程度，同时又具有极好的商业运作效率的商业方法软件。但是，由于软件复制极其简易，可能会被其竞争对手轻易地加以复制并用来销售其产品。因此，对商业方法软件的法律保护的重要性就可想而知了。 商业方法软件是商业方法以软件的形式存在的，按照各国法律都可以版权模式进行保护；其符合条件的商业方法的内容、特点按照各国法律都可以商业秘密模式进行保护。在20世纪80年代前，计算机程序和商业方法都被认为属于智力活动的规则和方法范畴，从而在国际上被普遍排除在专利法保护范围之外.然而，因为前两种保护模式的种种缺陷，随着1998年 美国联邦巡回上诉法院在StateStreet一案的判定中确认了有关商业方法软件的专利保护，美国、欧盟、日本这几个专利大国转向于对商业方法软件采取专利保护.另外，澳大利亚、加拿大等国家也在考虑做出这种变化。 由于商业方法软件特定的使用空间，其专利保护将面对许多困难。首先，专利权保护的地域性和知识产权全球流动性之间的矛盾显得更加突出。比如，美国弗吉尼亚东区法院判决中国的cnnews.com域名构成对美国的CNN商标的侵害，其中一个理由就是中国公司在网站cnnews.com上以中文文字提供新闻服务构成了在美国的商业使用，因为在美国有许多熟知中文的人可以通过互联网享受到这样的服务，所以构成了美国法律上的商业损害.照此推理，A国授权的商业方法软件专利被他人通过B国的服务器未经许可在互联网上使用可否被认为在授权国受到了专利侵害？如果是，就等于承认了A国的专利法可适用于整个网络空间，根据国家主权平等原则，其它国家都可以使用自己的法律对整个网络空间进行管辖，由此带来的混乱和冲突是大家不愿见到的；如果不是，该商业方法软件专利权就无法得到有效保护；其次，商业方法软件“在先技术”问题的解决非常困难。在先技术的检索一般有以下三种：本国公开的专利文献、外国公开的专利文献、非专利文献。长期以来，商业方法软件在我国和其它许多国家被认为不能授予专利，所以，许多公司对其商业方法软件没有申请专利保护，而是采取商业秘密的保护模式或者公开使用而没有采取任何保密措施，这就使得专利文献很少，而非专利技术文献的检索对于审查机构来讲又过于困难，很容易使原本不具有专利性的权利要求被纳入了专利保护范围。这在客观上降低了专利的审查标准，将造成了专利的泛滥，对真正的发明人也是不公正的。而且，各国授予的商业方法软件专利可能会由于在先技术检索的差别而有很大不同的结果。 这些问题的解决需要各个国家知识产权制度的协调。美日欧三方专利局已认识到“在先技术”问题的重要性，三方专利局于2000年10月30日至11月3日在日本东京举行了第18次三方会议，把合作框架中的有关商业方法领域中“在先技术”文献检索方面的合作作为重点.但是，这还远远不够。由于互联网这种高速信息工具的出现，使得“这种传播的国境无限性与国内保护制度的国境有限性”之间的矛盾扩展到前所未有的高度。对这些问题的解决，迫切需要签订协调各国知识产权制度的国际条约以及建立有关国际组织，在客观上呼唤着国际知识产权法的浮出和进一步的发展。因此，目前加强对国际知识产权法的研究具有时代的紧迫感，在这种国际背景下，古祖雪教授《国际产权法》一书的出版，体现了“与时俱进”的精神，代表了国际知识产权法学发展的新阶段。 二、《国际知识产权法》为商业方法软件的保护提供了新的理论支撑 古祖雪教授经过5年的潜心研究，其《国际知识产权法》终于在2002年10月由法律出版社出版了。在第1章，作者明确提出国际知识产权法是一个新的国际法特殊部门，从而把它独立出来加以研究。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，从国际法的角度，采用理论分析与综合比较相结合的方法，对知识产权制度 国际协调的法律和实践进行了比较深入而系统的剖析与透视。从理论上揭示了国际知识产权法的特征、体系、效益和社会基础，又从历史中再现了国际知识产权法的形成与发展过程；从条约法角度分析了国际知识产权条约的体系结构、法律特 征、方法技术，又从国际组织法方面研究了国际知识产权组织的系统构成、宗旨职责、成员资格、组织结构和决策制度；论述了知识产权制度国际协调的基本原则，又分析了知识产权保护的国际标准；剖析了知识产权获得与分类的国际合作体制，又阐述了国际知识产权争端解决的原则、程序和方法；通过回顾知识产权制度国际协调的进程，揭示出知识产权保护的国际标准不断提高，知识产权制度的协调范围逐步扩大，知识产权制度的协调力度愈益加强，知识产权制度的统一步伐有所加快（323～325）。 在此基础上，该书认为，在众多的知识产权条约中，WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）是迄今为止保护标准最高的国际知识产权条约。和巴黎公约、伯尔尼公约等传统知识产权条约相比，它不仅规定了知识产权保护的最低标准，而且对知识产权的执法、获得与维持进行了规定，对成员规定了义务；更重要的是，它把贸易争端解决制度引入知识产权保护领域，使得知识产权争端的解决具有程序化、多边性和强制性等特点。因此，从巴黎公约到TRIPS，是一个由比较“软”的法向比较“硬”的法的发展过程。这是该书的一个重要结论。从这里可以看出，要对知识产权在国际上进行切实有效的保护，TRIPS协议是知识产权国际保护以后的发展方向。各种知识产权保护的协调问题都会逐步拿到TRIPS协议中来加以解决。因此，以上所说商业方法软件的法律保护问题要在国际上得到有效解决，在发达国家的推动下，迟早会明确纳入到TRIPS协议的专利范围中来，而发展中国家肯定会对此尽力反对。但是从双方交锋的历史来看，这种反对成功的可能性似乎不大，就看在谈判时各方所做出妥协的程度了。既然我们无法阻挡商业方法软件被纳入TRIPS协议中，那就应该认真考虑在实施TRIPS协议的过程中最大限度维护自己利益。《国际知识产权法》的一个重要性结论就是针对此问题。古祖雪教授在该书的最后，从国际法与国内法互动的观点出发，总结和分析了中国参与知识产权制度国际协调的法律与实践，提出了实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。作者认为“以主动实施为主，以被动实施为辅”原则是中国的明智选择。主动实施TRIPS协议，可以解决中国知识产权法律制度的“超国民待遇”问题，有利于合理调整国内各种利益主体的关系，充分调动他们的积极性和创造性；在此基础上，辅之以被动实施的方式，可以减轻TRIPS协议对我国知识产权保护造成的冲击，并且可以争取制度创新时间（323～325）。“何况即使是法制最健全的欧美等国，也经常要根据WTO争端解决机构的有关裁定来修改国内立法或者措施”.古祖雪教授还认为，在实施TRIPS协议的时候，必须根据中国的国情和利益，对其中的法律规范进行分类选择，比如首先区分义务性规范与权利性规范，对于具有宣示性地权利性规范，可以根据对中国的利弊分析来决定是否与之“接轨”；义务性规范又可以分为原则性的义务规范和强制性的义务规范，对于前者，可根据我国情况“讨价还价”，尽可能拖延实施，对于后者，如果考虑到利益关系的调整还暂时不具备成熟的条件（包括利益主体的承受能力），也可以争取一些时间暂缓实施，在用尽争端解决机制并败诉后再考虑其在国内实施（323～325）。根据这个办法，我们可以先原则性实施较抽象的规定，比如先在我国有关法律中明确可以对商业方法软件采取专利保护，同时对我国企业大力宣传和培训，在我国企业提出较多的商业方法软件专利申请时，可根据所提出申请的创新性、实用性以及技术性程度等具体情况来具体确定我国商业方法软件的“三性”问题。 古祖雪教授论著《国际知识产权法》的出版，适逢其时地满足了我们在加入WTO后进一步加强对国际知识产权制度的理论研究和实际运用的需要。商业方法软件的法律保护问题，可以在国际知识产权法的框架中找到解决的方案———即在TRIPS协议当中解决。从《国际知识产权法》这本书中，我们可以看到包括商业方法软件的法律保 护在内的知识产权新命题的解决方向，并对我国目前可以采取的对策提出了切实可行的建议，以最大限度地促进我国知识产权的独立创新。正如梁西先生在该书的序中所作的评论：“不乏独到见解，富有新意，是一本理论与实践价值俱高的好书。” 郑成思。知识产权论[M].北京：法律出版社，2001.2。 蒋志培。网络与电子商务法[M].北京：法律出版社，2001.98。 张平。论商业方法软件的可专利性。网络法律评论[M].北京：法律出版社，2002.147。 古祖雪。国际知识产权法[M].北京：法律出版社，2002。 陈卫东。从国际法角度谈WTO协定的实施。法学评论[J].2001，：160。 蒋新苗 王海浪
国际商法论文范文5
[论文关键词]高等职业教育 国际商法
自改革开放到加入WTO，中国已完全融入经济全球化的大潮之中，我们与世界的交往进一步加深，经济全球化的参与度进一步加强，尤其是在国际商事领域与各国往来更加紧密，这就需要中国的对外贸易从业者遵守各种国际贸易法规和贸易惯例、熟知国际竞争的各种游戏规则。因此，不少院校的相关专业均开设有国际商法这一课程，以期使学生充分了解国际商事活动的各种制度，并充分运用各种有利的条件，争取自身合理利益的实现。本文是笔者结合自己的教学活动，针对在高职院校进行国际商法教学所遇到的问题进行思考，而得出的教学体会与感悟。
一、关于课程定位
国际商法作为高等院校的一门课程，已被列入包括市场营销、电子商务、国际贸易、商务英语、涉外法律等经贸类、工商管理类、法律类诸多专业的核心课程。由于不同的专业特点有很大区别，对教学也有不同要求，所以本文仅讨论国际贸易专业中国际商法教学的相关问题。
1.专业定位分析。根据教育部高职高专教育相关文件，高等职业教育应以培养基层和生产第一线技术应用型人才为办学宗旨，建立以基本素质和技术应用能力培养为主线的教学体系。相应的，高职院校国际贸易专业的培养目标定位是：了解国际经济、国际贸易的基本理论以及当代国际经济贸易的发展现状，掌握国际贸易的基本知识与基本技能，熟悉通行的国际贸易规则和惯例以及中国对外贸易的政策法规，了解主要国家与地区的社会经济情况，能在涉外经济贸易部门、外资企业及政府机构从事实际业务、管理工作的专门人才。
因此，在我国对外贸易飞速发展的今天，为了适应形势的需要，高职院校国际贸易专业应培养出既熟悉国际贸易流程又熟悉国际贸易规则的高技能应用型人才。国际商法课程在国际贸易专业人才培养目标中的定位就是使学生熟悉通行的国际贸易规则和惯例以及中国对外贸易的政策法规，能够处理常见的国际贸易纠纷。所以该课程在国际贸易专业人才培养方案中占有举足轻重的地位，很多院校均将其设置为专业必修课，其教学质量与效果直接关乎未来从业人员的质量。
2.职业岗位分析。“高职院校培养的学生主要是企业基层从事技术应用、生产组织、工艺实施、各类管理及具有较高技能的操作人员，用人单位提供的也大多为‘高级蓝领’或‘蓝领’岗位。”①所以国际贸易专业为社会培养灵活、创新的能从事外贸管理或在外贸一线进行工作的高素质应用型国际贸易业务人才。
结合专业的特点，我们认为高职院校国际贸易专业学生的主要职业目标定位是：涉外经济贸易部门、外贸企业、外资企业中的外贸业务员、外贸单证员、外贸跟单员以及相关日常行政管理人员。（1）职业能力要求。根据岗位目标定位，笔者认为高职院校国际贸易专业的学生应具备的职业能力是：第一，能办理进口与出口的基本业务；第二，能草拟、签订、履行进出口合同及处理常见的国际进出口商事纠纷；第三，能缮制国际贸易单证及其他相关涉外文书；第四，能承担国际贸易的基本管理工作。（2）理论知识与职业技能要求。根据岗位能力，要求学生应具备的基础理论知识包括：掌握进口贸易的基本流程与操作，掌握出口贸易的基本流程与操作，掌握国际贸易合同的基本法律制度，掌握进出口贸易单证的制作，掌握国际贸易术语及信用证的国际惯例，熟悉进出口国家法律、法规及相关标准和政府政策导向，熟悉涉外企业的日常管理工作，熟悉国际政治关系，了解各国经济概况。要求学生应具备的职业技能包括：进出口业务流程操作能力、缮制审查外贸单证的能力，以及分析处理问题能力，逻辑思维能力，口头表达能力（中文表达、英文表达），文字处理与使用网络和办公软件能力，谈判与沟通能力。
总之通过这样的定位，目标是培养出擅外贸、知法律、会外语、懂管理的高素质应用型实用型人才。
二、关于学生特点
课堂教育工作的对象是学生，不顾学生情况只是一味地研究课程建设，就缺少了针对性，教学效果会大打折扣。对于国际商法教学而言，高职院校国际贸易专业的学生有以下一些特点：
（1）学生文化知识基础相对薄弱，没有好的学习习惯与学习方法。高职院校的学生与本科院校的学生相比，文化基础较差，学习的探索性和主动性不够，学习不具有计划性，学习困难相对较大。这就要求在课程设置中要结合学生的特点，以“实用、够用”为原则。在教学中要因人而异、因材施教。（2）学生没有法律基础。国际贸易专业的学生在学习国际商法之前，没有系统学习过法学概论和民法等课程，而这方面的知识对理解国际商法的某些基本概念又是不可缺少的，所以学生学习国际商法所面临的最大难题就是众多晦涩难懂的法律专业术语和法律条文。这就要求教师在教学中力求讲解通俗易懂、深入浅出，即以浅显通俗的语言来解释法律专业术语，深入浅出地介绍相关专业知识，并配以典型案例进行分析，以便于学生更好地掌握和理解。（3）学生的社会适应性比较强，职业心理预期与定位较合理。高职院校的学生能做到不盲目地攀高和好高骛远，对自己的职业设计比较务实和理性，能做出正确的自我评价和就业定位。能树立到生产第一线、基层建功立业的观念，具有敢于创业、不怕失败的精神。学生的就业、创业技能与实践能力较强。
三、关于教学内容
对于国际商法教学内容的选取，应以高职高专人才培养目标为指导，以应用型、技能型、复合型的中高级人才为根本任务，按照教育部提出的“专业课应加强针对性和实用性，实践教学要以培养学生专业应用能力为主”的要求，本着基础适度够用、加强实践环节、突出技能培养的原则，特别是以高职教育对职业与岗位的需求为依据，并与相关职业资格认定需求相结合，精选教学内容。在教学内容的选取上应注意以下几点：
1.突出实用性。迄今为止，国际商法还没有公认的统一体系，各种版本教材的侧重点也有所不同。再加上近年来国际贸易的内涵不断延伸，其范围不断扩大，使得该课程的内容急剧扩大并复杂化，所以教学活动面临的首要问题便是教学内容的选择。在这个问题上教师应把握“必需、够用、实用”为度，以突出应用技能培养为原则，以提高学生整体素质为基础，以能力为本位，兼顾知识教育、技能教育和能力教育。一般情况下国际商法的教学内容包括导论、国际商事组织法、合同法、国际货物买卖法、法、票据法、国际产品责任法、知识产权法、国际贸易管制法、国际商事争议的解决等几大模块，内容涵盖国际商事交易过程的各主要环节。由于课时所限以及学生功底较薄弱，在授课时不必面面俱到，可结合课时以及学生的特点，适当选择教学重点，做到“知识全面、重点突出”，如国际商事组织法、合同法、国际货物买卖法、国际商事争议的解决应该作为教学的重点。
2.强调国际性。国际商法的教学目标是使国际贸易专业的学生熟悉通行的国际公约和惯例、中国及伙伴国的法律法规。所以中国法、英美法、大陆法、国际法是国际商法中最核心的内容。其中中国对外贸易的政策法规固然重要，但还应重视他国法与国际法的教学。因为国际商事法律关系具有涉外因素。这个特点，要求学生在观察处理事务时，视野不能局限于国内情境，应站在国际性的角度，要了解别国乃至国际的基本情况。所以通过国际商法的教学活动要培养学生的全球化视野与思维方式。
四、关于教学方法
为了提高教学效果，教师可以综合采用多种教学方法与手段，激发学生学习的积极性，突出技能培养，以技能训练为载体，将学生引入技能训练中，使其成为教学活动的积极参与者，提高学习效率，强化学习效果。
1.比较教学。比较法是国际商法教学中非常重要而实用的方法，几乎可以贯穿课程始终。可以比较的对象包括但不限于：大陆法系与英美法系的比较、同一法系下不同国家法律制度的比较、国际公约和国际惯例间的比较、中国法与外国法的比较等等。通过比较研究，深入理解国际商法的理论和实务，体会不同国家对待相同法律问题的不同处理态度及因此而产生的不同法律效果。在比较教学中，可以由学生（个人或分组）在课余时间收集相关资料和信息，进行整理并制成课件，在上课时由学生进行介绍和比较。在这个过程中，学生的信息检索能力、表达能力、写作能力、电脑操作能力都能获得提高。
2.案例教学。国际商法是一门实践性很强的课程。在教学中笔者深刻地体会到联系实际业务、培养学生动手能力的重要性。为达到“应用为主、理论为辅”的高职高专教育目的，应尤其重视案例教学法，避免枯燥无味的法律课堂教学模式。在教学中要做到理论与实践相结合，规则与案例相结合，尽可能以简单明了的案例分析说明问题，做到以案授课、以案说法、以案检测。特别是可以利用校企合作的平台，将学生在有合作关系的外贸企业实训、实习中遇到的案件以及外贸企业的实际业务资料拿到课堂上来，帮助学生建立起国际经贸行为的感性认识，力求使在校学生能有更多的机会贴近社会，培养综合分析问题的能力，锤炼分清主次和识别真伪的能力以及理论联系实际的能力。
国际商法论文范文6
国内学界对民间规则的关注，以关注中国现今法治追求中国家法与民间法的互动关系为核心，对于国际法律领域中之“民间规则”所涉不甚，这可能与人们对于国际社会是否亦存有“国家法”与“民间法”之分抱有疑问。在我看来，如果直观地看，国际社会当然不可能存在国内法意义上的“国家法”与“民间法”。国际社会没有如国内社会那样的中央立法机关，也没有集中的强制的法律执行机制，有的只是国家间合意的“法”，如果我们把有的学者归纳的，把政治国家与市民社会、国家法与民间法之间二元对立作为民间法研究范式的基本理论预设的话，将这种范式移植到国际社会能否成立？对于这一问题，《理论》实际上给我们提供了部分答案。
首先，《理论》基于全球公民社会与作为国际法主体的国家和/或国际组织之间形成的国际社会的二元对立的原理，将国际社会与国内社会进行了类比。在提出国际商法应当成为一个独立的法律部门的论述中，对于学科划分的标准，提出了国内法与国际法学科对应的主张， 就此而论，作者已经将国内社会与国际社会、国内法与国际法对应起来。当然，将国际社会与国际社会、国际法与国内法进行类比时，不能忽视二者的重大区别，如主体构成、法律渊源、法律效力等方面，但如果从比较法的功能比较方法来看，它们之间的可比性又并非不可逾越的。因为，将由国家为主体所构成的国家社会与国内法的政治国家类比（官方社会），将由非政府组织、商人社会所组成的社会称为全球市民社会，于是，国内法意义上的政治国家与市民社会便有了直接的对应关系，它们在各自社会中所发挥的功能并没有实质差异，因此，以民间法范式思考国际社会的问题应当是可行的。在《理论》的第三章，作者就商人社会作为全球市民社会的重要组成部分，参与全球治理和法律全球化进程的重要作用展开了认证，这使我们看到了在国际和国内政治学界强调的“善治”的通用，全球治理中的商人力量,以及作为国际社会之“民间法”的国际商法对全球治理的意义。作者从探讨国内市民社会的形成和发展西方法治的社会基础，层层推进到对全球市民社会对全球治理的意义，可谓顺理成章、浑然天成。那么，国际商法为什么又可以实现对全球商人社会的统治呢?这又不能不从国际商法的发展历程说起，这就是作者《理论》“第二章，国际商法的历史”的用意所在。
其次，《理论》对国际商法的发展史以商人习惯法作为民间规则在国家及国际社会中的命运为主题加以审视，揭示了国际商法的历史就是一部由民间规则自治，到国家法介入并“强制没收”，后又不得不“松绑”，直至当今国际社会的经济全球化所导致的再度国际化的历史。突出强调了商人习惯法在其发展过程中由最初的国际化、民间化与欧洲封建国家之间的紧张，在二度国际化后与国家社会之间存在的张力，使我们不能不承认民间规则在国家和全球社会治理中存在的意义、所发挥的积极作用，国家对其存在的宽容及至支持的必要。这一结论的得出在第八章“国际商事仲裁：一个民间法与国家法和谐互动的典型样本”的论述中更以个案阐述得到了印证。
值得关注的是，作者在书中关注国家对民间法所秉承的态度落脚于社会治理而不是国家统治和管理的理念，国家也只有保持这样一种态度，才可能更有利于民间规则生存空间的拓展。因为，作为国际商法这一法律部门，它还不同于其他法律部门，其规则来源的本性就是民间的，很难想象商人之间的商事规则可以由国家来加以建构。有人可能会说，诸如国际反倾销、反补贴的规则，乃至所有的WTO规则，不都是由国家建构的吗？实质上，大概这也正是《理论》一书的作者为什么将国际商法仅仅界定为私人之间的规则，而不似多数学者那样，主张国际商法也包括由国家和国际组织所建构的纵向调控国际经济活动的规则的缘由吧。因为，如果认为国际商法包括了这些国家间调控国际经济活动的规则，民间法范式的应用便存在问题了。当然，我们看到，这并非作者勉为其难的“拉郎配”处理，在《理论》的第一章论证国际商法的独立性中，就已经以学科划分的理论雄辩地向我们昭示了这种界定的科学性之所在。
