法律原则范文1
【关键词】法律保留；基本权利；重要性理论
一、概念来源
法律保留原则的上位概念是依法行政原则，即在权力分立体制下，要求一切国家的行政作用均具备合法性。法律保留概念由奥托・迈耶所创，就行政与法律的关系，主要包括两个方面：1.法律优越原则；2.法律保留原则。法律优越原则，是消极意义的依法行政原则，是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施――法有规定不可违。
法律保留原则，是积极意义的依法行政原则，是指行政机关仅在法律授权的情况下才可以实施行为――法无授权即禁止。该原则要求更为严格，尤其在法律出现缺位时，优越原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。
二、法律保留的范围
法律优越原则适用于所有行政领域（行政机关不可违法），但是法律保留的范围却充满了分歧。
（一）侵害保留说
指仅在行政权侵害国民之权利或对国民课予义务负担等不利益的情形才需要有法律授权，其他行政作用在遵守“法律优越原则”的范围内，不需要法律授权。
这是因为法律保留原则是君主立宪时代的产物，立宪运动的目标就是防范人民权利不受君主（行政）权力所侵害，而对于处在萌芽阶段的“给付行政”没有兴趣。
（二）全部保留说
指涉及人民权利的事项一律受到法律保留约束，包括干预行政和给付行政。
支持“全部保留说”的理由主要有三：第一，民主原则，所有行政作用都应受到民主立法者意思的规范。第二，法治国原则，国家事务均应由议会通过法律进行调整。第三，国家拒绝给付所生的危害，并不亚于侵害行政。
“全部保留说”的缺点明显：第一，涉及公民基本权利的事项浩如烟海，立法没有必要也没有能力全部规范。第二，抹杀了行政机关的创造性和灵活性。
（三）重要事项说
重要性的标准，是某个规则对共同体和公民的意义、分量、基础性、深远性及其强度等。“重要性”是一个阶梯：完全重要的事务需要法律独占调整，重要性小一些的事务可以由法律规定的法令制定机关调整：一直到不重要的事务不属于法律保留的范围。
重要性理论则提供了新的视角――对公民权利义务的影响的“重要性”上区分出一个并行衔接的阶梯。但其局限性在于重要与否难于判断。
（四）机关功能说
指依照机关的组织、编制、功能和程序方式观察，由具备最优良条件的机关来作国家决定。
就立法与行政比较而言，立法程序明显较为正式、严谨、公开和拥有较高的民主正当性。因此，重要的、原则性事务适合立法者以法律规定之；至于专业技术性业务，则由行政系统的专家处理。
三、我国法律保留的有关规定和问题
（一）相关规定
1.宪法
法律保留原则集中表现在45个宪法条文中，有“…由法律规定”等几种基本形式。其内容涉及国家基本制度、国家机构组织和职权、某些公民基本权利和义务以及战争等重要问题的法律保留。
2.立法法
《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权：（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚：（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常瘴员会制定法律的其他事项。”以上十方面的事项是立法法在国家的整体框架内划分立法事项的结果，也可称之为法律的专属立法事项，其中包含了行政法领域的法律保留。
《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出规定，授权国务院可以根据实际需要其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”该条所规定的是立法机关对行政机关的立法事项授权，由此将法律保留事项区分为法律绝对保留和法律相对保留两种。
在我国凡行政主体对限制或剥夺公民重要权利的行政作用，都应有具体明确的法律依据。由此看来，我国采用的是重要保留说。
3.单行法律――以《行政处罚法》为例
《行政处罚法》第9至13条关于行政处罚设定权的配置，说明了我国对法律保留的确定标准：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚：规章只能设定警告和一定数量罚款。可见，对此我国的做法倾向重要性理论，对处罚的设定权作了阶梯式的分配。
（二）存在的问题
第一，没有将“对公民基本权利的限制和剥夺”明示规定为法律保留事项。我国宪法规定的公民基本权利中还有自由、通信自由、劳动权、受教育权等没有被《立法法》所涉及。
第二，法律保留规定的强度不够。《立法法》第9条规定，对非国有财产的征收属于法律的相对保留。而对政治权利限制甚至没有列入相对保留的事项。
法律原则范文2
关键词 法律原则 自由裁量 司法适用
作者简介：刘佳瑶，南京大学法学院。
一、泸州遗产案案情回顾
从“泸州遗赠案”的判决以来，人们对于这个案件有着很大的争议，同时也引起对对于法律原则适用的反思。首先我们对于案件进行一个回顾。
案件的内容可以概括如下：A在去世之前立了遗嘱，将其财产遗赠给和其同居并且曾在其生病时照顾的B，并且已经过公证。A去世后，B要求A的妻子Q交付遗赠财产，遭到Q的拒绝，为此起诉到法院。一审法院裁定：遗赠虽然是A本人的真实意思表示且形式而言是合法的，但A的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻双方关于夫妻应当互相忠诚、互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属于无效民事行为”。驳回了B的诉讼请求，B不服且提起上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓的“公序良俗”的原则，同时认定本案的遗赠行为无效，因此维持原判。
本案在初审和终审时，裁判都适用了民法中“公序良俗”的相关规定。即便是从“公序良俗”的角度认定遗赠无效，但是根据《继承法》的规定，H对于Z的遗赠是有效的遗赠，是符合相关法律规定的。这就带来一个问题，法律原则的作用到底是什么？法律原则和具体的法律规则之间的关系？在具体适用时是不是有先后顺序。
二、法律原则适用的限制
这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。法律原则是一种高度抽象的原则，不同于法律规则。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准……” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。
可以说，社会生活其实就是法律原则的适用中介。法官在适用法律原则的时候不能离开生活本身。如果法官在诉讼当中找不到法律原则所能够依赖的现实生活，那么，这位法官就无法引用法律原则作为判决的依据。正如著名法官卡多佐所言“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义最强可能性，同样，当需要填补法律空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”
具体而言有以下几点：
1.法律原则的适用不得直接适用。会有人有这样的疑问，如果不能直接适用，是不是就意味着，不能适用。这显然是两个概念。法律原则毕竟不同与法律规则，其本身的特点，就是笼统，不明确。因此在使用时自然和法律规则有所不同，应该有一个前提条件。那就是在，法律规则可以适用或者可以类推适用的时候，法律原则不得直接适。也就是所说的“禁止向一般条款逃逸”。根据德沃金所理解的法律概念，最先适用的自然是法律规则，然后在没有法律规则可以适用的情况下，才能适用法律原则。
法官在具体裁判案件的时候，由于现行法律的具体规定是比法律原则更具体明确，因此，为了得出一个可行的解决方案，法官必须避免运用抽象原理。尽量的使用规则，而避免比较偏向于价值观判断的规则。并且，适用规则并避免适用原则，也是对于法的安定和权威的保护、防止裁判者的恣意。
2.法律漏洞的判定。法律原则的适用，一方面是上文所说，将原则的作用限定在对于填补漏洞或者法律续造领域。那么这里就涉及一个问题，什么事“法律漏洞”，如何判定“法律漏洞”。所谓法律漏洞，“其实就是制定法或者法律规则体系并未给予待解决案件以确定的解决方案，因之引发的法律缺陷。” 根据规则与原则的区分，这就等于是说当规则应该有相关规定而未进行相应规定就是，原则能够得到充当裁判性依据的资格。
法律漏洞如果要下一个非常明确的定义，其实还是比较难的。毕竟法律漏洞还是一个相当复杂的存在。基本一个比较宽泛的说法是：原则是规则的例外。如果规则没有规定，那么法官将会按照原则进行裁判，这个判决仍然能够保持与规则保持一致。还有另外一种情形，同时存在规则和有正当性基础的原则，但是在某种情况下，规则限制了原则适用，那么此时，法官就有可能随意性的去推翻和挣脱规则的约束。最后，存在于规则以及原则外，还有与原则相矛盾的一类原则，当规则对原则的种种情形没有相应的规定。此时，就发生规则与原则的矛盾。
如果是第二种情形。所谓的疑难案件适用原则时，疑难案件的对立概念自然就是简单案件。德沃金认为的疑难案件就是没有明确规则用以解决的案件。如果按照这种定义，那么也就是说只有原则才能确定疑难案件的结果。要求裁判者只有在疑难案件的时候才能求助于法律。这样的规定的确是更有利于对于法律原则使用的限制。这样的限制是对于原则应用领域的限制，但是还是很难避免个案中对原则应用的约束问题。 三、法律原则适用的探索
上文中，笔者试阐述了几个法律适用的困境，法律原则是否属于法律规范，法律原则是否可诉，以及对于法律原则的分类。但是对于法官而言，在适用相关法律原则的时候，怎么样才能恰当的适用法律原则。
在上文的论述中，诚如德沃金文章中的观点，法律原则的适用是需要在法律规则之后的。只有在规则模棱两可，难以具体适用的时候才能够适用法律原则。比如说，在刑法上有“法无明文规定不为罪”的原则，它的意义也就在此，是为了划定刑法的界限和范围，体现了国家权力的节制与人们行为的安全，很显然，这个原则是没有具体的法律规则与之相配套的。
这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。毕竟，法律原则是高度抽象的，与法律规则不同。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准...” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。
法律原则范文3
一、政府责任原则
法律援助是政府的责任，这已经写入了我国的《法律援助条例》。根据这条原则，国家与公民之间存在着提供和享有法律援助的法律关系，国家负有为社会的贫弱群体提供法律援助的义务，社会的贫弱群体享有国家提供法律援助的权利。政府责任是法律援助制度的灵魂，这也是法律援助从传统的律师个人慈善社会道义行为发展到国家对公民权益维护的一项法律救济和保障措施的必然结果，政府责任是现代法律援助制度的基本标志。
政府要履行法律援助责任，就需要采取确定机构人员编制、经费保障、工作监管等具体措施来保证政府责任落实到位。一是加强法律援助机构建设。要将法律援助机构和人员列入政府人事编制，确保有专门的机构和人员为经济困难的公民提供法律援助服务。二是建立法律援助经费保障制度。法律援助经费来源主要是基于政府财政拨款，县级以上人民政府应将法律援助经费纳入公共财政支出科目，并且明确法律援助经费的投入办法和标准，保证法律援助经费专款专用。三是要加强对法律援助工作的监管。负责具体实施法律援助的机构和人员都应当尽职尽责，违反执业纪律和职业道德，损害受援人利益的行为都应依法受到追究。依据有权利必有救济原则，公民在申请法律援助被拒绝后，有权申请行政复议和行政诉讼，寻求法律救济。
二、职能部门管理原则
发挥法律援助制度的功能作用，保证法律援助工作的健康、协调发展，保证法律援助的服务质量，就应当遵守法律援助的职能部门管理原则。职能部门管理原则更能体现政府公共服务理念和提高政府工作效率。
遵守和履行法律援助职能部门管理原则。一是确立司法行政机关为统一管理法律援助事业的政府职能部门。各种社团组织、高等院校和志愿者的法律援助工作都要接受职能部门的管理。二是在管理上确立上级法律援助机构指导下级法律援助机构的工作机制，各法律援助机构具体负责本辖区内法律援助服务的实施。三是在受理法律援助申请时，应当由案件所在地法律援助机构统一审查，统一受理。法律援助机构在受理申请后，如超出本机构受理能力的，可以报请上一级法律援助机构协调处理，法律援助机构之间发生受理争议时，可由上一级法律援助机构决定具体受理单位。案件受理后决定提供法律援助时，统一由法律援助机构指派专人办理。四是各级法律援助机构除了负责本辖区法律援助日常工作外，还要对法律援助事项办理情况进行监督检查。特别是要针对办理法律援助案件的律师在整个案件办理过程中的服务质量实施统一监督检查。
三、灵活处置原则
我国由于幅员辽阔、人口众多，存在着区域经济和社会发展的差异性。为了保证不同地区、不同经济条件的困难群众获得政府的法律援助，在执行经济困难条件上，法律援助应实行灵活处置原则。只有这样才能保证不同地区、不同经济条件的困难公民获得同等的政府法律援助。
法律援助的具体工作实行灵活处置原则时，应当把握以下几点：
一是在制定法律援助对象的经济困难标准时，既可参照当地人民政府规定的最低生活保障标准执行，也可结合公民个人经济收入情况和家庭整体状况及案件情形，灵活掌握经济困难标准。如有些申请人虽然个人收入超过经济困难的标准，但其本人有慢性重大疾病，需经常性支出较大数额医疗费的情形；或者申请人对其负有赡养、扶养义务的其他家庭成员有重病、残疾、失业等情形；或者原来不符合经济困难标准,但因工伤或者人身损害等已支付巨额医疗费用而且可以预见将来仍要支付有关费用的情形；或者已丧失劳动能力的情形。对于以上因素在审查时应予以充分考虑,在扣除必要的社会支出费用后要确认其经济困难状况,从而保证经济困难的公民获得法律援助。
二是对于进城务工的农民工，应当按照《国务院关于解决农民工问题的若干意见》文件精神，在发生工伤赔偿案件、支付拖欠工资案件、以及交通事故等人身损害导致死亡或者重伤而追索医疗费的赔偿案件，在申请法律援助时，不再审查其经济困难条件，一律给予受理。
三是对于情况紧急，不及时处理可能加重伤害程度，引发和激化社会矛盾的情形；或者遇到即将超过仲裁时效、诉讼时效，不及时处理可能导致申请人败诉或者丧失维护自身合法权益机会的情形，法律援助机构可先予受理，允许申请人事后补充有关身份证明和经济困难等证明材料。
四、便民原则
法律原则范文4
关键词：法律语言；法律翻译；法律翻译特殊原则
文章编号：1008-4355（2011）02-0128-06
收稿日期：2011-03-03
作者简介：熊德米（1958-），男，重庆万州人，西南政法大学外国语学院副教授，硕士生导师，湖南师范大学外国语学院翻译学专业博士生；熊姝丹（1986-），女，重庆人，昆明理工大学法学院刑法学专业硕士生。
中图分类号：DF0-055
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.20
引言
国外法律翻译原则肇始于19世纪末20世纪初的法庭口译，1970年代各国相继制定了法庭翻译规范，如阿根廷（1973）、奥地利（1975）、丹麦（1976）、美国（1978）以及联邦德国、希腊等。美国《联邦刑事诉讼程序法规》（Federal Rules of Criminal Procedure）第28（b）条、《联邦证据法规》（Federal Rules of Evidence）第604条、《刑事审判法》（Criminal Justice Act）以及《联邦民事诉讼程序法规》（Federal Rules of Civil Procedure）第43（f）条、《联邦证据法规》第604条等，规定法庭口译人员提供口译服务时必须以专家证人的身份出庭，接受有关专家证人的制约，发誓保证法律翻译的忠实性，确保当事各方的合法权利。1978年的美国《庭审口译员法案》（Court Interpreters Act ）规定， “法律翻译人员必须完整准确、一字不差地翻译源语信息，完整保留源语信息和话语语体。”［1］
与上述西方国家同步的，是一些国际组织对法律翻译立法的重视，如联合国教科文组织（UNESCO）、国际标准化组织（ISO）、国际翻译工作者联合会（FIT）、国际笔译工作者协会（AITC）、国际口译工作者协会（AIIC）、泛美开发银行（Inter-American Development Bank）等，都有专门立法对法律翻译人员提出了特殊要求。
我国现行法律文件涉及法律语言和法律翻译的共有18部，其中有9部法律具体涉及专门的法律翻译，如《中华人民共和国宪法》第 134 条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第 3 条、《中华人民共和国行政诉讼法》第8条、《中华人民共和国民事诉讼法》第11条、第68条、第240条、第264条、《中华人民共和国民族区域自治法》第47 条、《企业名称登记管理规定》第8条、《中华人民共和国人民法院组织法》第1条等，都有关于法律翻译的规定。例如，《中华人民共和国刑事诉讼法》第9条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”不过，这里的“翻译”显然指的是外译汉、汉译外、汉语与少数民族语言、手语等多重语言的互译行为，不涉及法律翻译人员的权利义务关系、翻译原则、译品质量检验标准等重要问题。
调查发现，目前国内还未见任何部门或学术研究机构专门针对法律翻译制定专门法律、法规或规范，更遑论特殊的法律翻译原则。这种状况应当引起官方或学界的关注。有鉴于此，我们根据法律翻译的实践经验和理论思考，提出法律语言的以下翻译原则。
一、专业性
任何法律的专业翻译“其实都体现在实际性、有效性的语言结构上”［2］。法律语言翻译的专业性是彰显法律职业特征的重要手段之一。以跨法律语言转换实现法律意义和法律观念移植的法律专业语言翻译，更需要一套刚性的专业翻译原则，规范法律翻译行为，规定法律翻译者的权利和义务。从这个意义上讲，法律翻译的专业性原则主要体现在对翻译者、翻译过程和翻译产品的规定三个方面。法律翻译者而言，刚性原则既要求译者忠实于自己的职业，享受应有的权利，又要承担因翻译失误带来的法律责任；在翻译过程中，译者有义务查阅和掌握所译材料的相关法律知识，一丝不苟地传达原文的一切法律信息，做到不“旁参己见”；法律翻译产品应当接收专业检验，包括法律信息传达的准确性和法律专业语言形式的法律性。显然，法律专业翻译涉及所译法律文本中的词句和法律篇章等，只是法律专业问题的一个方面，更为重要的是还要接受来自公权机关以及其他社会成员的专业性检验。文学翻译、科技翻译和其他文献的翻译也会有专业性要求，但都没有法律翻译的专业性要求严格、复杂。
目前国内的法律专业翻译现状和客观事实是：除国家对外翻译机构所设置的法律专业翻译部门有少量的专职人员以外，真正全职从事法律翻译的专业人员并不多见，即使像北京、上海、广州、深圳等涉外经济相对发达地区的“一线城市”也是如此，各级法院的涉外法庭、涉外仲裁机构以及海事行政部门遇到外事翻译，也没有专门的法律翻译人员［3］。笔者供职的省级西部重镇，虽然拥有专业外语学院，其法律专业翻译人员仍是屈指可数。就笔者所见，该地每次担任重要法律专业翻译事务的并非外语院校的外语专业翻译人员，而是法学院校外语较好的法律专业人士。出现这种令“外语人”深感隐痛和尴尬的现象，其主要原因是，尽管法律专业语言在大多数情况下都由日常语言构成，但作为社会生活中的“精英语言”（elite language）［4］，其职业性词汇和语法特征属于一种特殊的社会群体［5］。
法律专业词语是法律专业性文本构建的基本要素，包括一般法律词语和法律专业术语。一般法律词语指法律文本的本族语读者基本能结合法律语境从字面上解读并能按照词语所表达的意思行事的语言单位。这类词语在任何法律语言中都占主要成分，体现了法律作为“天下之程式的”宗旨。但正是这类词语会给跨语言的读者和翻译者造成不少障碍,如“shall”、“without prejudice to”、“pursuant to”以及“code”、“right”、“case”、“report”等一般法律词语,即使在法律语境中的含义也是多面向的。从专业的角度看，法律汉语分别应为“应当”、“得”、“在不影响……的原则下”、“依照”、“法典”、“权利”、“案件”、“法律汇编”。法律汉语中的法律专业词语相对更加模糊，如“过错”、“杀人”、“告诉”、“故意”、“法”、“人”、“行为”，专业英语应为“negligence”、“murder”、“accuse”、“intent”、“law”、“person”、“conduct”。需要说明的是，上述每一个英汉词语都不止一个对应的专业翻译，每一个词语在不同的法律语境中还有若干个表达式。即使同一个词在同一个法律语境中，不同译者也会有不同的理解和表达。下面分别节选英汉两个法条例句，及其对应的两种译文，比较英汉法律原文例句及其译本对同一个词语的不同翻译。
法律英语：For this purpose, technical regulations shall not be more trade-restrictive than necessary to fulfill a legitimate objective, taking account of the risks non-fulfillment would create. Such legitimate objectives are, inter alia: national security requirements; the prevention of deceptive practices; protection of human health or safety, animal or plant life or health, or the environment. In assessing such risks, relevant elements of consideration are, inter alia: available scientific and technical information, related processing technology or intended end-uses of products.（2.2 of AGREEMENT ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE）
译文1：为此目的，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。此类合法目标特别包括：国家安全要求；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境。在评估此类风险时，应考虑的相关因素特别包括：可获得的科学和技术信息、有关的加工技术或产品的预期最终用途。（法律出版社译本，2004年）
译文2：为此目的，技术法规除为实现正当目标所必须的条款外，不得有额外限制贸易的条款。考虑到正当目标未能实现可能导致的后果，技术法规应包括为实现正当目标所必须的条款。这里所说的正当目标是指国家安全要求；防止欺诈行为；保护人身健康或安全；保护动物、植物的生命或健康；保护环境。在评估未能实现上述正当目标所导致的风险时，尤其需要考虑到的因素有：现有的科学和技术信息，有关的加工技术或产品的预期最终用途。（四川经贸委译本，2004年）
法律汉语：
县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作，建立健全食品安全全程监督管理的工作机制；统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作；完善、落实食品安全监督管理责任制，对食品安全监督管理部门进行评议、考核。（《食品安全法》第5条）
译文1：A local people’s government at or above the county level shall undertake the overall responsibility for the food safety supervision and administration within its own administrative region, uniformly lead, organize and coordinate the work of food safety supervision and administration within its own administrative region, establish a sound whole-process food safety supervision and administration mechanism, uniformly lead and exercise command in responses to food safety emergencies, improve and execute the food safety supervision and administration accountability system, and appraise, discuss and evaluate the performances of the food safety supervision and administration departments.（中国译本）
译文2：Local people's governments at and above the county level shall take integrated responsibility, leadership, organization, and coordination roles in regulating food safety within their jurisdiction and shall establish and hone a mechanism on the regulation of food safety during the whole food chain; take the integrated leadership and guidance role in dealing with food safety emergencies; develop and enforce a food safety accountability system that evaluates and examines the regulatory agencies related to food safety. （美国译本）
二、严谨性
严谨的翻译作风是法律翻译者奉为圭臬的一项行为准则。译者在法律翻译过程中，首要任务是抓住原文的法律精神实质，准确理解原文所表达的内容及其目的；其次是译者对自己严格约束，以求实谨慎的态度和忠实求信的翻译方法，将原文的法律精神传达给译文读者，即在翻译过程中尽可能做到“辞义之间无所欺倒附益”［6］。法律文件的翻译，最主要的要求应当是“严谨”［7］，也是“以翻译的得与困难来论翻译”的杠杆［8］。作为严肃作品的法律文件翻译，要求译者从翻译作风、翻译方法以及翻译行为上都有严谨的态度。对于跨法律体系和不同法律语言之间的翻译，译者严谨工作态度的具体表现就是尽可能地做好以下几个方面的工作：
第一，严格区分法律语境中普通词语的法律含义。面对一个出现在日常生活中司空见惯的词语，任何一个负责任的法律翻译人员首先要考虑的问题，就是严格区分法律语境和一般语境，避免翻译中的“假朋友”（false friends）现象。例如，“consummate/consummation”在一般语境中的意思是“perfect,complete/completion”，通常翻译成“完成”、“结束”、“完结”、“圆方”等。但在法律语境尤其是刑法中，其基本含义为“达到犯罪目的，完成犯罪行为”，如“consummated crime or offender”、“consumation of fornication”，严谨的法律翻译应为“既遂罪/既遂犯”和“奸淫既遂”，如果翻译成“完成犯罪/犯罪结束”或“完毕”,与严谨的法律翻译大异其趣。在法律汉语英译中，虽然法律汉语本身有很强的张力，语义灵活多变，但在法律语言的表达上必须措辞严谨，才能有效传达法律意义。但我们的法律翻译通常按照字面意思进行，造成英语本族语读者理解困难。例如，我国通常将“醉驾”翻译成“drunk driving”,含义模糊甚至存在严重歧义。其实我们可在英语里找到完全相同法律规定的英文表达：美国“Penal Code”中的“醉驾”是“drive in intoxication”，加拿大“Penal Code”的用语是“drive in an alcoholic state”。我们的翻译完全可以借鉴英语国家的相同表达。在下面的例句里，美国译本不用“shall”比中国译本滥用“shall”更严谨，因为谁也没有权利去“命令”国家“shall”（应当）做什么！
国家鼓励社会团体、基层群众性自治组织开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的普及工作，倡导健康的饮食方式，增强消费者食品安全意识和自我保护能力。 （《食品安全法》第8条）
译文1： The State encourages social and community groups to conduct educational activities regarding food safety laws and regulations, food safety standards and knowledge, to advocate healthy diets, and to raise consumers’ food safety awareness and self-protection ability.
译文2： The state shall encourage social groups and autonomous grassroots mass organizations to carry out the work in respect of the popularization of food safety laws, regulations, standards and knowledge, advocate healthy eating styles, and enhance consumers’ food safety awareness and self-protection capability.
第二，句法上的严谨性。法律翻译的另一个重要方面是法律语句的严谨性，即严格遵循目标法律语句的构造规律。英语是线性语法结构的语言，主谓宾泾渭分明,时体、数格、性别、语态等语法形式相互衔接，“综合”构成西方语言重“形合”的有型网络。汉语则是一种非线性语法结构的语言，主谓关系淡漠，重文章整体意义的理解，轻时体、数格、语态等形态网络的相互关联，对文本的理解，主要依靠文本构造者和接受者之间长期形成的阅读和理解“悟性”。英汉法律句法和语篇关系的形成，同样必须遵守各自的语言结构规律。对于英汉法律语句的转换，译者的主要任务是超越两种语言的控制性模式，还原本族语的“地道”表达方式。例如：If, under the customs of any trade, the weight of any goods in bulk inserted in a contract of carriage is a weight ascertained or accepted by a third party other than a shipper or a carrier and the fact that the weight is so ascertained or accepted is stated in the contract of carriage, then――
（1）the contract of carriage is not prima facie evidence against a carrier of the receipt of goods of that weight; and
（2）the accuracy of that weight at the time of shipment shall not be deemed to have been guaranteed by a shipper.（Sec.8 of Carriage of Goods by Sea Act of 1999）
译文1：如果根据贸易惯例,运输合同中记载的散装货物的重量是托运人或承运人以外的第三人所确认或接受的重量,并且经此确认或接受的重量已记载于运输合同上,那么―
（1） 该运输合同不是承运人按此重量接收货物的初步证据;且
（2）装船时货物重量的准确性不应视为已得到托运人的保证。 （法律出版社译本，2004年）
译文2：若依据贸易惯例，运送契约记载散装货物之重量系托运人或运送人以外之第三人所确认或接收之重量，且经此确认或接受之重量已记载运送契约上者，则：
（1）该运输契约非运送人依该重量收受货物之表面证据；且
（2）装船时货物重量之正确性不应该视为业已获得托运人之保证。（台湾译本）
这是《美国1999年海上货物运输法》第8条的两种译文。原文是一个常见而典型的“预设―处理”型法律英语长句，环环相扣，前后关联，逻辑严密。类似的长句在法律英语中较为常见，是翻译中最为困难的问题之一，也是考验翻译者能否排除困难，能否以严谨的态度翻译出合格译品的重要方面。客观地讲，上述两个译本都付出了艰苦努力，
其共同特点是，都将原文句法照搬到汉语里，如“如果……，那么……”、“若依……，则……”、“且……”、“之……”等。但也正是这种亦步亦趋地将原文句法“克隆”到法律汉语里的翻译方法，使译文佶屈聱牙，有失法律语句翻译的严谨性。因此，按照现代法律语言的句法特点，去掉上述译文中的“如果”、“若依”、“那么”之类的形态化词语，用干练精当的法律汉语句法，既可以传达原文的意义，又符合汉语读者的句法审美习惯。
法律汉语英译：
债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。（《民法通则》第108条）
译文1：Debts shall be cleared. If a debtor is unable to repay his debt immediately, he may repay by instalments with the consent of the creditor or a ruling by a people's court. If a debtor is capable of repaying his debt but refuses to do so, repayment shall be compelled by the decision of a people's court. （中国译本）
译文2：Debts shall be fully discharged.If a debtor temporarily unable to repay a debt he may,with the consent of the creditor or as a result of a ruling by the People’s Court,repay the debts in installments.If he is capable of repaying the debt but refuses to do so,the People’s Court shall issue a verdict to enforce the repayment.（澳大利亚译本）
译文3：Debts must be repaid.When ［the debtor］is temprorarily unable to repay,he may repay by installments,with the creditor’s consent or a ruling of a people’s court.［A debtor］who is able to repay but obstinately refuses to do so may be compelled to repay by a ruling of a people’s court.（美国译本）［9］
这里我们有意识地摘选了三种不同的法律英语译本，对比分析三家译者对原文不同理解和句法上不同安排所体现的句法翻译的严谨性。按照汉语教科书对汉语句子的界定，本法条的法律汉语原文一共三句。对第一句而言，译文1和译文2使用“shall”比译文3使用“must”更具权威性，译文3的“must”换成“shall”更加体现了“应当”在法律语句中的祈使命令作用［10］。原文第二句的“可以”表明法律规定上的“或然性”，三种译文都能够在句法上体现出来。另外，“人民法院”是中国特有的表达形式，为专有名词，应该大写。第二、三句的汉语句法一样，都是“预设―处理”句，译文1和译文2能够还原为原文句法，但译文3用“when”引导的句子和陈述句分别翻译原文的两个“预设句”。“when”可以表示预设，但语气太弱，用陈述句代替，不仅有失严谨,原文的意义也有所流失，不如直接用法律英语中常用的“if” 或“where”。
三、准确性
准确性是千百年来翻译界孜孜以求的共同目标,其中当然也包括法律语言翻译。法学界强调“法律语言在本质上要比普通语言更加精确”［11］，“法律翻译的问题是准确性问题” ［12］。翻译界谈论的“信”、“对等”、“归化”、“异化”等，其实质就是追求准确传达原文所意欲表达的意义。法律翻译追求的准确性也就是将原文法律语言准确传达给译文读者，实现原文立法语言和司法语言使用过程中所追求的目标。从立法者的角度看，他必须通过准确使用每一个词语，并使每一个表达的概念准确无误地传达给法律文本的对象。因此，准确地使用语言是法律文本最重要、最根本的要求，反映了法律语言的生命与灵魂所在。以目标语为传输工具的法律翻译者，除语言学意义上的符号传译之外，更为重要的是法律精神和法律效力的传递，这是任何负责的法律译者都想做到并为之踌躇的事。我们这里主要关注英汉法律语言词语翻译的准确性问题。
词语包括英语和汉语在法律专业语言中所使用的专业词和非专业词，前者指法律文本中用以表达具有特定法律含义的词语，可以是名词、动词、形容词、副词、代词等实词，后者是冠词（英语）、连词、介词、叹词等虚词。无论是实词还是虚词，一旦被法律人使用到特定的法律语境中，就有可能被赋予了不同于普通语境中的含义，体现了“言说者的社会地位和被相信的程度”［13］。这是英汉两种语言的共同特征。准确翻译这类词语，在许多情况下，不能依靠词（字）典，有时需要查阅相关工具书，结合语境和相关知识。我们仅举英语“law”一词的翻译为例。在其他语境中，“law”意指“定律”、“规律”、“守则”、“原则”、“规则”等，但在法律语境中却是“法”、“法律”、“法规”、“法学”、“监狱”、“法庭”、“律师”、“司法人员”、“警察”等［14］。“law”的复数和前面加不定冠词或定冠词时，其意义也不相同，如“ laws”表示较为具体 、特指的含义，有时也表示一个或数个特定的、具体的法律命令。“a law”则表示更一般的和抽象的含义。因此，每一件具体的法律都可以称之为“a law”，如“The Sale and Goods Law”（商品销售法），“Law of Flag”（国旗法）。“the law”则用于较一般的场合，有时用来表达已确定了的部门法律，如“the law of torts”（侵权法），“the law of war”（战争法）；有时也表示法律制度，如“laws of the USA”（美国法律制度）；还可以表示法律诉讼程序、普通法、法律职业、司法界、律师界等，如“law court of appeals”（上诉法院），“law court”（普通法法院），“law report”（法院判例），“law firm/society”（律师事务所），“law students”（学法律的学生），“law school”（法学院）等。
英语中有许多副词、代词如“hereto”、“thereto”、“hereinafter”、“therein”、“thereafter”、“otherwise”等，在法律语境中有明显区别于其他语境中的翻译。比较以下两个汉语译文对副词“otherwise”和代词“them”的翻译：Members shall ensure that all technical regulations which have been adopted are published promptly or otherwise made available in such a manner as to enable interested parties in other Members to become acquainted with them. （2.11 of AGREEMENT ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE）
译文1：各成员应保证迅速公布已采用的所有技术法规，或以可使其他成员中的利害关系方知晓的其他方式提供。
译文2：各成员须确保迅速出版己批准的所有技术法规或以某种方式，使其他成员中有利害关系的各方了解其内容。
四、等效性
翻译的“等效性”或“对等性”自1950年代由雅各布森提出之后，早已成为译论界共同研究的话题，其在西方译论界的价值不亚于“信、达、雅”在中国的影响。尽管人们对“对等性”翻译提出了不少质疑，也有人提出相应的“对应性”（correspondence），但“对等”和“信、达、雅”翻译概念，犹如民法上的“帝王条款”（king clause）一样,长期被视为当代翻译理论研究的“经验性理论标准”（empirical and theoretical concept），倍受众多译者尊崇［15］。译界论及翻译原则或标准，西方的“等效性”以及东方的“信、达、雅”几乎都被奉为翻译行为中共同遵守的金科玉律。问题是，法律文献的翻译是否能够将等效原则作为衡量、检验译文质量的手段之一？答案是肯定的，但是有区别。
法律翻译和文学翻译所强调的“等效性”原则的重要区别在于：第一，后者关注译文读者的美学感受，前者关注的却是法律语言的具体影响力，即译文法律语言应具有与原文法律语言相同的“语力”（language power）。第二，法律翻译涉及不同法律文化渊源、法律文化差异，“人们很难找到完全等同的词语”［15］79。因此，法律翻译寻求的不是词语的完全对应，而是在法律文化体系的框架内寻找近似词语，并得到译文法律语言的认同，才能达到与原文相同的法律效果，在意识形态上取得等效性。例如，现行中国法律体系中的“城管”、“劳动教养”、“人民陪审”、“地票交易”等法律语言的翻译，能否让完全不同法系的西方读者感受到“法律翻译所传达的原始文本的法律含义”［16］。第三，法律词义范围的等效性。法律语言只是表达法律的工具，在不同语言之间的信息转换过程中，常常会有一些词“无法从字典中找到确切的译文”［13］336，遑论法律信息的等效传译了。第四，由于法制发展历史不同和法律政治体制的差异，许多法律词语的含义在异域法律文化中没有相应的表达符号。如英美法里的“equity charter”（物许状）、“jury”（陪审团）、“lay judge”（非职业法官）等，都是英美法系所独有的称谓，法律汉语中根本没有类似的表达，其相应的汉语译文能否在汉语的读者（甚至是专业读者）中引起相同的法律效果，是难以想象的。同样，在中华法系的当代法律语言中，也有许多西方法律文化所没有的表达方法，难以在英文里找到相应的表达，如“联产承包责任制”、“协警”、“保安”。这些中国特色的法律语言被翻译成英文之后，很难在英美人之中产生同中国人等值的法律效果。第五，法律翻译中的“假朋友”（false friends），即照字面意义翻译的东西，实际含义却并非如此。显然，这些望文生义的翻译不仅不能达到等效的法律意义，有时还会造成极大的失误。如英文的“enterprise crime”通常被误译成“企业犯罪”，该词相当于“organized crime”，准确翻译应为“有组织的犯罪”；“injunction”不是词典上所讲的“禁令”、“命令”，而是英美法院系统所签发的“强制令”或“法院强制令”。法律汉语中的许多词语或术语，经常有英译的“假朋友”现象。除英语没有完全对应的词语之外，译者的疏忽或认知失当也是主要原因之一。例如，《刑法》中规定的“累犯”，共有两层含义：一指犯罪行为，二指犯罪分子。我国现行英文本将其译成“recidivist”，《法律词典》却将其译为“repeat crime”。按Black Law Dictionary的解释，“recidivist”指“one who has been convicted of a crime more than once（repeat offender）”，接近我国《刑法》规定的构成要件；如果指犯罪行为，则应翻译为“cumulative offense（
Offense committed by repeating the same act at different times）”。
达到法律语言等效翻译的最佳办法，是译者必须熟悉法律专业语言，翻译前“阅读”有关参考书籍、法律词典、法典、法学论文、法文献等，直到“对原文有透彻地理解，然后才能作出最佳的等效法律翻译（best legal equivalent in legal translation）”［17］。可以想见，法律翻译人员如果对法律专业知识知之甚少，或者不完全了解法律专业语言的各种表达方式，其译文就难以合格等效地传达法律意义。从这个意义上讲，法学界提出由法学专业人士从事法律专业语言翻译，这种观点在某种程度上符合法律翻译的客观事实。
结束语
英汉法律语言翻译与普通语言翻译的共同特点是两种翻译都涉及异域语言之间从意义到形式的相互转换，其基础是“使用不同语言的人们彼此之间的可理解性，即人类思维的共性”［18］。普遍翻译原则与法律翻译原则的根本区别在于，前者是民间学术达人的个人行为，没有政府机构参与制定,不具有广泛约束力和权威性，翻译失误充其量只会受到来自学界的批评，不会承担法律责任；后者应该由政府机构制定并通过强制力保证其有效实施，是全社会法律翻译人员必须共同遵守的翻译行为准则，违者必须依法承担相应的法律责任。西方许多国家和一些国际组织早已有特别立法，专门规定法律翻译者的行为规范；国内的某些部门法虽有零星条款提及法律翻译，但针对法律翻译的专门法律文件至今付之阙如。
中国是举世公认的法律翻译和法律译品消费大国，随着改革开放的进一步深入，无论是法律翻译还是法律译品的需求量，都会有更大的增长。笔者调查发现，目前中国的法律翻译基本处于“无政府状态”，译品质量参差不齐，各种法律翻译标准、原则“你方唱罢我登场”，对法律翻译实践难以起到真正的指导和约束作用，亟待公权机关予以足够的关注。为此，我们认为，中国应该有一套适合中国法律翻译特点的法律口译和法律文献笔译的专门立法，以规范法律翻译行为。
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On the Special Principles of Legal Translation
XIONG De-mi XIONG Shu-dan
（1. College of Foreign Languages, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China;
2. College of Law, Kunming University of Science and Technology, Kunming 400500, China）
法律原则范文5
在一定意义上讲,市场经济是法制经济。法律经济原则从经济学成本投入与资源分配等角度出发,对法律与制度的安排作经济的分析,以期使这种安排达到最佳效益。婚前体检是降低新生儿出生缺陷率的第一道防线,是我国控制人口数量、提高人口素质,从源头上预防各类遗传性、传染性疾病的重要举措。笔者认为,修订后的5婚姻登记条例6变强制婚检为自愿婚检,带来了一些负面效应。目前取消强制婚检问题已经引起了国家有关部门的重视,黑龙江省率先恢复实施强制婚检值得赞许。笔者认为,就我国目前的国情而言,依据法律经济原则尽快完善我国的婚前体检法律制度非常必要。
1关于实行自愿婚检还是强制婚检的问题
我国是世界上第一人口大国,其中农村人口占大多数,24年我国的人口总量已经超过13亿,在巨大的人口增长惯性作用下,中国的育龄妇女数量庞大,在未来的几年中仍然继续增长,将形成第四次人口出生高潮,与此同时,我国不少地区仍有大量的传染性、遗传性疾病流行,一些新的传染病如艾滋病等也存在蔓延趋势,基层卫生保健工作仍不到位,公民对婚前保健和孕产期保健的重要性认识不够,传宗接代思想严重,根据取消强制婚检几年来的实践,婚姻当事人自愿婚检意识极差,自愿婚检者寥寥无几,有些地方甚至出现了零婚检现象。有统计显示,23年5婚姻登记条例6出台之前,我国的婚前体检率基本达到8%,然而,取消强制婚检后,全国各地普遍反映婚前体检率呈下降趋势,相对应的是新生儿出生缺陷发生率上升。据新华网报道,24年,北京市婚检率仅为5%,出生缺陷发生率由之前的1j上下上升到24年的14j,这一现象在全国范围普遍存在[2]。由此,不难看出,目前在我国实行自愿婚检条件尚不成熟,为了确保优生优育,在今后相当长的时间内,继续保留强制婚检仍有必要。
2尽快明确医学上认为不应当结婚的疾病
既然目前在我国实行自愿婚检的条件还不成熟,那么就应当尽快明确医学上认为不应当结婚的疾病类型,以便于婚姻登记机关操作。5中华人民共和国母婴保健法实施办法6规定:婚前医学检查应当查明是否发现下列疾病:¹在传染期内的指定传染病;º在发病期内的有关精神病;»不宜生育的严重遗传性疾病;¼医学上认为不宜结婚的其他疾病[3]。5中华人民共和国母婴保健法6第1条规定经婚前医学检查,对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见;经男女双方同意,采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的,可以结婚。但5中华人民共和国婚姻法6规定禁止结婚的除外[4]。对有生理缺陷者在婚前体检时也应检查,保障当事人的知情权,至于是否要结婚,由当事人知情后自主决定。为此,应该站在促进中华民族健康繁衍的高度,依据法律经济的原则,尽快明确医学上认为不应当结婚的疾病的标准[5]。由国务院民政部门和卫生行政部门联合组织有关专家进行论证,明确医学上认为不应当结婚的疾病、暂缓结婚疾病、可以结婚但不宜生育的疾病、限制生育的疾病等的种类,要求婚检医院出具婚前医学检查证明,明确提出建议不宜结婚、不宜生育、暂缓结婚、采取医学措施等结论,供婚姻登记机关在是否给予登记时参考。
3关于婚检医院及婚检费用承担问题
由于我国目前仍处在社会主义初级阶段,特别是贫困落后地区的公民收入欠低,一部分人生活仍然十分困难,让他们承担婚检费用很困难。我国新修订后的宪法明文规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度[6],因此,应尽快完善我国的婚前体检社会保障制度。建议将婚前体检固定在县级以上妇幼保健医院,设立专门科室,统一检查,完善、规范婚前体检制度,明确责任与义务,建立责任追究制度;培训专门体检人员、提高体检人员队伍素质;逐步完善婚前体检社会保障制度,划拨专项经费,具体由中央和地方财政共同承担婚前体检费用;保留完整档案,对患病结婚者进行追踪指导,为优生优育指导提供参考。要降低新生儿出生缺陷率,单靠婚前体检远远不够,孕产期的保健与婚前体检相比更为重要,因此,要处理好婚前检查和产前检查的关系,各级妇幼保健医院同时承担着优生优育的职责,由妇幼保健医院统一检查的另一个优点就是有利于保持婚育工作的连续性。
法律原则范文6
【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制
法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。
一、诚实信用原则司法适用的具体情形
本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：
（一）宣示性适用
“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪影公司诉上海雪影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降低了诚实信用原则的地位。其实法官只需援引具体的法律规则进行裁判即可，而再援引诚实信用原则纯属画蛇添足。但遗憾的是，这种对诚实信用原则适用的不当方式还为数不少。
（二）解释性适用
“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中，二审法院认为：“汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校，不得侵犯原作品的著作权。胥智芬未经钱钟书的许可对《围城》进行汇校，侵犯了钱钟书对作品的使用权和获得报酬权。……该行为已经违背了诚实信用原则，扰乱了正常出版秩序，构成对人民文学出版社专有出版权的侵害。”5本案中，因为《著作权法》无法涵盖所有的侵犯著作权的行为形态，故法院依据诚实信用原则对演绎作品侵权进行了解释，有效地维护了当事人的正当利益。“重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案”6中，法院依据诚实信用原则对《商标法》第52条的“人”一词作了扩大解释。在此类案例中，法官引用诚实信用原则，对模糊的法律或合同用语进行了解释，使之具体化，满足了裁判的需要，维护了法律的安定性和妥当性。
（三）补漏式适用
“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案7”中，法院认为：“文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。”此案中，被告仿照印制原告的瓶贴装潢生产自己的白酒，从中获利，依《商标法》规定，被告仿照瓶贴装潢的行为，不能认定为侵害商标专用权。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义，弥补了法律漏洞。“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案8”中，对于承运人发售的客票应如何记载，《合同法》的“运输合同”一章中并未作出规定，法院依据诚实信用原则对这一漏洞作了补充。在此类案件中，法院以诚实信用原则弥补了法律的漏洞，维护了当事人的正当利益，发挥了诚实信用原则建立新规则的功能，延续了法典的生命。
二、诚实信用原则司法适用的缺陷
学术界对诚实信用原则司法适用的研究不足，没有为诚实信用原则的司法适用提供足够的理论支持，此即“学说对实务之准备工作的功能”9非常缺乏，导致目前诚实信用原则适用的不知所措。问题更是层出不穷：
（一）裁判缺乏论证说理
这是目前适用诚实信用原则存在的最大的问题。如“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”10中，法院在阐明案件事实后，直接引用诚实信用原则进行裁判，未做出任何论证说理。再如“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中的一审法院同样直接引用诚实信用原则，泛泛说理没有使当事人信服，以至于当事人上诉至二审法院。司法实践中，法官在个案进行处理时，没有清楚地认识到诚实信用原则本身的特性，导致其应该适用诚实信用原则时没有适用，不该适用时却适用了；应该对诚实信用原则和案件事实之间的关系进行论证时没有加以论证，不该论证时却论证了。这种情况下，造成许多判决书中的裁判理由生搬硬造，缺乏说理性或者仅仅把诚实信用原则当成一句万能的口号随意加以适用。这种状况的出现不但没有加强裁判理由的严密性，反倒容易引起当事人的争辩和误解。充分的论证说理是原则适用的基本要求，论证过程可以对外彰显法官适用诚实信用原则的思维方式，限制其恣意理解诚实信用原则，防止法官以自己的主观判断代替司法推理。
（二）裁判结果极不确定
“利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案”11中，一审法院适用诚实信用原则认定金兰湾公司并不构成侵权，而二审法院撤销了一审判决，认定金兰湾公司侵权，但没有引用诚实信用原则，但作为二审法院的江苏省高级人民法院却在再审时又撤销了自己作出的二审判决，在确认一审和二审认定的事实属实的情况下，判决维持一审判决。这足以反映诚实信用原则裁判司法效果令人堪忧。据统计，适用诚实信用原则的案件的上诉再审率远高于同期普通民事经济案件的上诉再审率。当事人上诉的重要理由就是法院不恰当地适用了诚实信用原则作为判决依据，上诉人对此表示不服。这里的原因既有包括法院错误地适用了诚实信用原则，也包括法院适用诚实信用原则时没有做出必要的论证说理而引起当事人对判决书的误读。法律的可预期性是法治的基本要求，缺乏可预期性的法律将摧毁整个法治大厦。而法官在适用诚实信用原则缺乏论证说理将直接导致法律的可期性的欠缺。
三、诚实信用原则司法适用的限制
（一）穷尽法律规则方可适用
当出现没有法律规则可以加以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补法律规则漏洞的手段发生作用。那么，究竟何为“穷尽法律规则”呢？笔者认为，其包括以下三种情况：
1.法律规则本身模糊不清时
一般而言，法律解释是法律实施和适用的前提。裁判者在适用某一具体法律规则之前，必须要通过选择历史解释、体系解释、文义解释等一种或多种法律解释的方法进行解释，确定其含义方可加以适用。由于法律原则体现了整个法律体系精神所在。对于规则而言，其存在的前提是符合法律原则的规定，所以法律原则的含义是理解法律规则的重要参考依据。
2.法律规则内容存在漏洞时
理论界和实务对于将诚实信用原则作为填补法律漏洞的重要方法之一已经取得了广泛共识。一般来说，当出现法律漏洞时，应该由立法机关修改法律加以弥补，但法律本质之一在于其稳定性，不能朝令夕改，况且修法需要经历长期调研，广泛征求意见的复杂过程，还要经过特定的法律程序，非一日之功。所以在司法实践中，需要法官创造性运用法律思维来弥补法律漏洞。诚实信用原则赋予了裁判者以自由裁量的权力，使得法官在一定程度上具有了在立法者留下空白的地方对法律进行解释和续造的权力。相比立法机关通过修法来弥补法律漏洞，更加灵活、有针对性。
3.法律规则显失公平时
诚实信用原则的功能之一是有利于实现实质正义。实质正义实现的重要前提就是要在个案中使得争讼双方的利益得到平衡。如果裁判者在裁判一个案件时所选用的某一个法律规则导致裁判结果的显失公平，将不会取得民众的认同，导致人们对该司法判决公正性的怀疑，甚至将对动摇法律的权威性，使得民众对整个法治秩序信仰的丧失。此时，裁判者该如何取舍？公报案例中此类案件极少出现表明了最高人民法院对适用诚实信用原则来否认法律规则所持谨慎的态度。由此可见，倘若出现适用诚实信用原则的裁判结果与直接适用法律规则不一致，法官也不能轻率的超越法律规则而直接适用诚实信用原则。“法律规则是法律推理的基本前提，只有在规则的适用必然明显的导致严重违反法治的后果时，才能够考虑使用法律原则进行推理。”12
（二）禁止向“一般条款逃逸”
法解释学上所谓的“向一般条款的逃避”，是指“对于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。”13。换言之，在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。
法官在适用诚实信用原则裁决案件时，必须在判决书中对诚实信用原则本身以及诚实信用原则与案件事实之间的关系进行充分的论证说明。但在裁判简单的民商事案件时，只要简单的三段论式推理或价值判断，适用相关的法律规则就可以解决。而适用诚实信用原则却还要求法官有详尽的论证说理过程，列举出充分的事实和理由，并且运大量的证据来证成判决理由。况且诚实信用原则作为一个概括性的法律概念是需要法官运用价值判断的方法才能够发挥其作用的，而法官内心的价值判断我们却无法利用一般的原理来进行监督制约。由此可见，在大多数的情况下，诚实信用原则并没有发挥作用的余地，适用法律规则会更加方便、快捷，使得判决结果更加公平、合理，也更能使当事人服判息诉。诚实信用原则的滥用不仅会导致司法资源的浪费，还会使得裁判过程更加复杂曲折。所以即使适用具体法律规则和适用诚实信用原则得出的判决结果是一样的，也应坚决摒弃原则的适用而选择规则。
（三）不得导致“法律的软化”
在民事案件的裁判中，类推适用是填补法律漏洞常用的方法之一。在具体的个案中，如果没有具体的法律规则可以适用，首先想到的应该是类推等法律漏洞的填补方法。类推的优先适用是保证司法裁判统一性和公平性的重要准则。比起直接适用诚实信用原则，类推的逻辑推理过程更加清晰更容易让当事人接受。类推的目的就是使同样的情况得到同样的处理，实现“正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”14。如王泽鉴先生所言：“概括条款亦可能带来三个遁入而造成危机：①立法的遁入②司法的遁入③法律思维的遁入――这三种概括条款的遁入，应该予以必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”15如果适用了诚实信用原则，就容易导致法律的软化，危害法律的权威。
结 语
综上所述，诚实信用作为民法的“帝王条款”，其司法适用在解释法律规则、确定当事人之间的权利义务、评价当事人行为以填补法律漏洞、适应社会发展变化中发挥着十分重要的作用。但同时也应看到，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，不能将其视为“万能条款”。其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，非常有必要对诚实信用原则的适用加以严格限制，且在个案中适用诚实信用原则作为判决依据时，应当慎之又慎。
注释：
1.张文显主编：《法理学》（第四版），高等教育出版社2011年版，第74页。
2.北大法意――精品案例库（其中标五颗星的最高法院公报案例）
3.《最高人民法院公报》2004年第5期。
4.《最高人民法院公报》2006年第5期。
5.《最高人民法院公报》1997年第1期。
6.《最高人民法院公报》2007年第11期。
7.《最高人民法院公报》1990年第3期。
8.《最高人民法院公报》2003年第2期。
9.黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。
10.《最高人民法院公报》1998年第1期。
11.《最高人民法院公报》2005年第10期。
12.葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用―一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期。
13.梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第311页。
