房地产纠纷法律诉讼范文1
关键词：不动产登记；行政与民事交叉；程序选择
一、解构透析：影响房屋登记纠纷的各方因素考量
X市法院2010-2011年共受理一、二审房屋登记行政纠纷61件，其中一审39件，二审22件。通过对这些案件样本的分析，可发现房屋登记行政纠纷主要有以下特点：
（一）原告以自然人为主、权利来源复杂多样
原告包含了自然人、法人和其他组织等多种主体形式，但以自然人居多，占84%，这是实际产权比例在诉讼中的正常投射。原告委托律师作为诉讼人的比例为85%，可见原告对诉讼较为重视。从引讼的法律关系来看，原告主体包含了登记名义人、继承人、共有人、相邻权人、业主委员会（基于建筑物区分所有权）、商品房预售合同的业主、出让人、抵押人、其他异议人（基于侵权等事实行为）等多种类型，权利来源呈现多样、分散的特点。
（二）被告应诉积极性不高、普遍依赖律师
与原告不同，被告作为政府部门，在诉讼活动中具有更多的资源优势和便利条件。79%的案件中被告有委托律师参加诉讼，另外21%的案件未委托人主要是由于案件在受理后，原告随即因为主体资格、受案范围和庭外协调等原因撤诉，被告未及或无需委托人。此外，被告委托的律师通常较为固定，同一辖区内法院审理的房屋登记案件往往由同一名律师，甚至出现全市一审案件中，有19件均是同一名律师的情况。
（三）第三人数量众多、关系类型复杂
房屋登记纠纷涉及第三人的案件比例高达92%，共涉及第三人57人，案件数量与第三人人数比约为1：1.5。第三人包含了登记名义人、继承人或可期待的继承人、房屋买卖合同的出卖人、赠与人、抵押权人、基于事实行为的无处分权人等多种类型，其中登记名义人和继承人（包括可期待的继承人）占60%以上。第三人与原告之间的关系最为常见的是家庭关系和邻里关系，两者涉及的第三人人数占一审判决案件第三人人数的比例将近60%。
（四）登记行为类型和登记权利类型较为集中
登记行为类型以转移登记和初始登记为主，两者共占70%以上，反映以下两种情况较易产生纠纷：一是房屋权属发生移转时，如分家析产、遗产继承、买卖赠与等；二是利用农村宅基地建房时，存在土地权属不清、私自换地等情形。此外，涉及的登记行为还有初始登记、转移登记、变更登记、预售备案登记、撤销销登记、抵押权登记等多种类型。登记权利类型以所有权为主，约占80%，集体土地所有权和抵押权也有涉及。
（五）程序方面适用裁定结案比例高
适用判决和裁定方式结案的分别为21件和18件，裁定结案的比例高达46%。其中，裁定驳回和裁定准予原告撤诉两种情形共占一审受理总数的约41%，这些案件止于程序，未进入实体审判。判决结案的21件案件中，原告败诉和被告败诉分别为11件和10件，判决原告败诉主要以驳回诉讼请求为主，有9件；判决被告败诉的撤销和确认无效各5件。
（六）行政纠纷与民事争议交叉的情况突出
一审判决结案的39件房屋登记纠纷，依据引起争议的法律关系可以分为两类：一种是登记行为异议，其争议实质为行政法律关系，仅1件，约占5%；另一种是登记权属异议，其争议实质为民事法律关系，共20件，约占95%。
二、 追本溯源：困扰房屋登记纠纷的原因分析
从以上数据的分析可以看出，全市一审判决的房屋登记纠纷案件中，有95%是由围绕民事法律关系引起的权属异议而展开的，这些实体法上的异议经由房屋登记这一具体行政行为在程序上的连接转换，进入到行政诉讼程序，使行政纠纷与民事争议交织在一起。那么，通过对房屋登记行政纠纷的审理，能否达到当事人的诉讼预期，解决实际权属争议？随之而来的问题包括三个层面：一是房屋登记行为法律性质问题； 二是房屋登记纠纷审查标准问题；三是房屋登记纠纷程序选择问题。
三、筑渠引流：化解房屋登记纠纷的对策和建议
（一）完善立法――统一法律适用标准
目前审判实践中遇到的诸多争议和困惑很大程度上是由于法律规定的空缺和适用标准的混乱。为此，应及时出台房屋登记配套规定和有关司法解释，对物权法的相关规定进一步细化。进一步明确房屋登记行为的性质、房屋登记纠纷的审查标准、程序选择以及受案范围、原告主体资格等问题，为审判实践提供明确的法律依据。加快相关法律法规、司法解释的修订工作，统一裁判标准，避免因适用不同法律规定造成相互矛盾冲突。
（二）能动司法――着力纠纷实质化解
1、准确把握争议实质
众所周知，行政诉讼的基本功能在于通过诉讼程序解决行政争议。实践中，房屋登记纠纷的根源往往不在行政法律关系，行政争议也不构成解决此类争议的先决问题或附属问题。行政诉讼以及行政法对于调整纠纷涉及的法律关系是无能为力的，只因存在不同类别法律关系的交叉，造成了形式的可诉性。因此，法官应当充分认识行政诉讼的限度，准确把握争议实质，才能避免审判目标与结果的南辕北辙。
2、妥善处理程序选择
对于涉及房屋产权归属的纠纷，可告知当事人通过民事诉讼途径来确定产权归属，再由房屋登记机关根据法院民事判决直接进行变更登记，从源头上减少交叉案件产生。行政庭与民商庭应在裁判前进行充分沟通，避免作出相互矛盾的裁判结果。此外，应合理行使释明权，引导当事人在知悉诉权的基础上，选择最利于实现诉讼目的、能最大限度维护权益的诉讼方式寻求救济。
3、积极做好协调工作
根据前文的统计数据，超过半数的房屋登记纠纷发生在家庭成员或邻里之间，大多数房屋登记案件涉及原告与第三人之间的民事争议。这给法院在处理此类案件时进行协调提供了空间和余地。一些案件通过对原告和第人进行协调达成协议，能够更好地实现纠纷实质化解，提升诉讼效果。
（三）整合资源――借力非诉讼纠纷解决机制
1、充分发挥公证制度的作用
在我国法律体系中，公证处是专职从事司法审查和证明的法律专业机构。公证制度经过几十年的发展，已建立较为完善的准司法审查程序和责任风险承担体系。与不动产登记相比，公证制度在预防权属争议方面具有很多优势，可以充分发挥公证制度的作用。
2、充分发挥更正登记制度的作用
对于非权利事项错误，有三种方式启动更正登记程序：一是登记机构依职权进行，二是权利人有证据证明登记确有错误，向登记机构提出申请，三是提出申请后登记机构不予准许的，可向法院提起行政诉讼。对于权利事项错误，启动更正登记的方式有两种：一是请求登记名义人作出同意更正的意思表示，直接向登记机关申请办理，二是存在权属争议，登记名义人不愿作出更正同意的意思表示时，可先通过民事诉讼确认权属，再持法院的确权文书办理更正登记。
3、充分发挥行政复议制度的作用
从数据来看，近两年X市一审判决的21件房屋登记纠纷中，诉讼前经行政复议的只有1件，适用比例不足5%。行政复议机关可以发挥专业优势，同时符合中国“和为贵”的文化传统，因此，可充分发挥行政复议制度在化解行政争议方面具有诸多优势和便利条件，促进权属争议调解和解，实现“皆大欢喜”，及时纠纷登记错误，兼顾公正和效率，且有利于政府部门根据实践中存在的困难和问题制定政策方针，促进司法与行政的良性互动。
结语
本文通过对X市法院近两年案例样本的统计分析，试图还原房屋登记纠纷的争议实质，并为审判实践中遇到的难题提出了相应的对策建议。由于样本数量、时空、范围的局限性，本文所呈现的问题和解决思路并不完善。房屋登记制度是物权法与行政法交叉重叠的地带，房屋登记纠纷在审判实践中涉及的诸多问题，正是因为实体上公法与私法关系的交织所决定。要彻底解决这些问题，我们期待立法、司法、行政和其他相关组织的共同努力和紧密配合，为房屋登记纠纷提供更有效、更畅通的化解途径。
参考文献：
[1]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2003。
[2]王贵松斯.行政与民事争议交织的难题――焦作房产纠纷案的反思与展开[M].北京：法律出版社，2005。
房地产纠纷法律诉讼范文2
在大多数情况下，夫妻双方的利益是一致的，诉讼中以其中一方为当事人未尝不可。但是《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第56条规定“共同财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人”。并且《婚姻法》第十九条还规定了“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有”。即使对共同所有的财产，《婚姻法》第十七条规定“ 夫妻双方对其有平等的处理权”，所以夫妻双方有着独立的人格，对财产有平等的处理权。有时夫妻双方对财产的处分有着不同的主张，甚至还会成为相互对立的双方。例如有这样一起案件，张某夫妻正在生气，准备离婚。张的父亲害怕儿媳将来多分财产，就起诉儿子。诉称其子居住的房屋是其投资所建，要求其子归还该房屋。其子出于同样的心理，就同意了父亲的诉求。此案中其子代表不了夫妻双方的意见，因为他们在实际上是相互对立的双方。如不将张某的妻子列为当事人，她的合法权益就无法得到保障，同时也为法院的裁判留下隐患。无论房产证是以谁的名义办理的，它都是夫妻共同财产（夫妻另有约定的除外），一方无权擅自处分。所以在有些诉讼中，将夫妻双方同时列为当事人不仅有法律依据，而且是非常必要的。以往的有些习惯做法不能体现宪法和婚姻法等法律规定的男女平等的原则。
那么哪些案件应列夫妻双方为同一方当事人呢？根据有关法律规定和审判实践，笔者认为，凡涉及夫妻共同利益的，如土地使用权纠纷、房产纠纷、相邻关系纠纷、抚养、收养纠纷以及经济纠纷、赡养纠纷等案件，应列夫妻双方为共同当事人。
那么夫妻双方因上述纠纷需共同作为当事人时，应如何参加诉讼呢？
如夫妻双方作为共同原告时，人民法院应予受理，而不能以房产证、土地使用证上是谁的名字或欠款手续是向谁出具的为准。
当夫妻中的一方作为原告起诉时，人民法院应根据《最高法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十八条的规定追加夫妻中的另一方为原告。夫妻中非直接当事人一方起诉时应提交其与直接当事人系夫妻关系的证明，如甲乙夫妻的土地使用权被第三人丙所侵犯，虽然土地使用证上登记的是甲的名字，乙也可对丙提起诉讼，但应提交其与甲系夫妻关系的证明。又如甲欠乙款，乙碍于情面不想起诉，其妻便可持甲出具的欠条提起诉讼，但应证明此债权系其夫妻二人共有的。为便于查明案情，可将乙列为第三人。
如果应作为共同被告的夫妻，只有一方被他人起诉，人民法院应追加该夫妻中的另一方作为共同被告。如果原告不同意，而其不参加又影响实体审理的，法院可依职权追加其为第三人。有些案件不知应起诉对方夫妻中的一人还是二人的，可先以对方夫妻与案件有密切关系的一方为被告，在诉讼中如发现被告应为夫妻双方二人的，再按上述方法办理。
需要注意的是，夫妻以个体工商户名义因经营行为而引起的诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条的规定，应以该工商户营业执照上登记的业主为当事人。这里他们是以一个经营团体名义对外发生关系，而不是以夫妻名义。
房地产纠纷法律诉讼范文3
关键词：商品住房买卖合同；按揭贷款合同；银行；有独立请求权第三人；无独立请求权第三人
中图分类号：D915.2文献标识码： A文章编号： 02575833（2013）09008107
作者简介：唐烈英，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师（重庆401120）
以按揭贷款为付款方式购买商品住房的买受人，与出卖人签订的商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，会涉及贷款人银行的利益，银行是否有权参与诉讼？在何种情况下能够参与诉讼？参与诉讼，其地位如何确定？发放购房贷款的银行不是商品住房买卖合同当事人，银行在商品住房买卖合同纠纷中的诉讼地位，学界和司法部门有争议。2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同问题解释》）第25条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的
收稿日期：20120520
*商品房分为商品住房和商用商品房。本文仅对商品住房的买卖贷款按揭纠纷进行研究。文中作者撰写部分，使用“商品住房”；因不能修改最高人民法院的规定，在使用相关司法解释名称及引用其规定时，使用“商品房”一词。本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这一规定，确立了商品住房买卖合同纠纷中银行参加诉讼的三种处理方式：（1）银行对商品住房买卖合同纠纷没有提出诉讼请求的，不将银行列为诉讼主体，仅处理商品住房买卖合同纠纷；（2）商品住房买卖合同发生纠纷，银行就按揭贷款合同纠纷另行的，法院合并审理；（3）银行对商品住房买卖合同纠纷提出诉讼请求的，作为有独立请求权第三人，法院将担保贷款合同纠纷合并审理。细细体会这一规定，对商品住房买卖合同发生纠纷，银行可以或不，可以参加到商品住房买卖合同纠纷的诉讼中，也可以不参加而另行。银行的诉讼地位是以银行的态度来决定。这一规定切实体现了尊重当事人诉权的原则《民事诉讼法》第13条2款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”，对银行的诉讼地位作了初步规定，具有重要的意义。但是，从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）有关第三人的法律规定以及从相关理论看，第25条的规定有一定缺陷。
一、 商品住房买卖合同与按揭贷款合同具有连带关系
购买商品住房的人（以下简称买受人）需要以所购商品住房按揭贷款方式支付购房款的，除与开发商出卖人（以下简称出卖人）签订商品住房买卖书面合同外，买受人作为借款人，还需与贷款人银行（以下简称银行）签订书面贷款合同。银行发放购房贷款为买受人购房提供了帮助，也使出卖人能够尽快地实现其经营利润。但是，银行在没有任何担保的情况下将大量的贷款供给买受人，将面临贷款不能收回的巨大风险。为化解风险，银行并非对任何买受人都发放购房贷款，只有与银行签订有合作项目的开发商出售住房、买受人需要借款时，银行才会与买受人签订购房贷款合同。同时，银行要求买受人以其所购买的房屋作为还款的担保；买受人所购房屋为期房的，银行要求出卖人为买受人的贷款归还提供连带责任保证的担保。这种以所购住房为抵押、以出卖人承担连带责任保证（或者以回购住房保证贷款归还）而产生的买卖、贷款、担保三方关系的合同，司法解释称为“商品住房担保贷款合同”参见最高人民法院《商品房买卖合同问题解释》。，购房贷款实践中，多称为“按揭我国法律没有规定“按揭”担保方式。关于“按揭”的定义，参见唐烈英《商品住房买卖按揭贷款法律问题研究》，法律出版社2008年版，第68页。贷款合同”。
商品住房买卖合同的当事人是买受人和出卖人；商品住房买卖合同的买受人又是按揭贷款合同的借款人，按揭贷款合同会形成买受人与银行之间的借贷关系、物的担保关系；商品住房买卖合同出卖人为买受人归还贷款承担保证责任的，又是按揭贷款合同的担保人，与银行形成保证担保关系。
在商品住房买卖中，出卖人买受人的情况极为少见，其原因在于，出卖人拟定商品住房买卖合同格式条款时就已经相当地注意维护自身利益；在买受人与银行签订的按揭贷款合同生效后，银行就以买受人名义一次性将购房款划归出卖人；出卖人收取银行划拨买受人借款支付的购房余款后，其经营利润就已经收取，在商品住房买卖合同中约定的权利就已经全部享有，就很难出现买受人侵犯出卖人民事权利的情况；相反，在商品住房买卖合同订立后，出卖人履行合同义务时，在如下七种法定情况下，会侵害买受人的权利：（1）出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或者出卖给第三人，导致商品住房买卖合同目的无法实现，买受人无法取得该商品住房。（2）出卖人故意隐瞒没有取得商品住房预售许可证明的事实或者提供虚假商品住房预售许可证明；或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。（3）房屋主体结构质量不合格不能交付使用；或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。（4）房屋质量问题严重影响正常居住使用。（5）房屋面积误差比绝对值超出3%。（6）出卖人迟延交付房屋，经买受人催告后在3个月的合理期限内仍未履行。（7）依照规定办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，致使买受人无法办理房屋所有权登记参见《商品房买卖合同问题解释》第8、9、12、13、14、15、19条。。
买受人的权利受到侵害，引发商品住房买卖合同纠纷，买卖双方协商不能解决时，买受人会寻求公权救济而出卖人。买受人从大的方面讲，有请求退房和不请求退房两种情况。
商品住房买卖合同是债权关系，是出卖人和买受人之间建立的以交付商品住房和给付购房款为内容的法律关系，银行不是商品住房买卖合同的当事人。在出卖人擅自改变合同中约定的商品住房价款、结构、房层、质量等条件，出卖人迟延交付商品住房，出卖人没有按照合同约定及时通水、通电、通气等违反买卖合同约定买受人权利受到侵犯的情况下，如果买受人诉讼请求不是要退房，不是要求退还已经收取的购房款，只要求出卖人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，且买受人仍然在按期归还贷款、履行按揭贷款合同；同时，出卖人也有条件继续履行合同，则商品住房买卖合同仍然有效。双方的这类纠纷原则上与银行无关。司法实践中，法院受理后，银行没有也不参加诉讼的，法院只处理商品住房买卖合同纠纷，审判结果不涉及也不损害银行利益，也就不会通知银行参加诉讼，银行也没有必要加入到诉讼中。第25条关于银行“未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷”的规定合情合理。
但是，出现上述七种法定情况，侵害买受人的权利，买受人要求退房或者出卖人无法继续履行合同的，会导致商品住房买卖合同无效或者被撤销、解除。
商品住房买卖合同与按揭贷款合同，各自的主体、客体不同，合同当事人的权利义务不同，签订的时间、地点不同，等等。从形式上看、从债权独立理论来讲，商品住房买卖合同与按揭合同是两个各自独立或者相对独立的法律关系。但是，人们是需要住房才购房，是没有钱购房才贷款。商品住房买卖合同无效终止后，如果按揭贷款合同仍然有效，这就会意味着，买受人没有实现购房目的还要为一个丧失权利的商品住房继续按期支付贷款本息；但住房问题没有解决还需要钱另行购房。需要贷款才能购买住房的人，有财力履行一个无法购房的按揭贷款合同？会有人一处购房两处付款吗？还会履行无法购房的还款义务吗？如果不履行有效的按揭合同、支付按揭款，是不是应当承担违约责任？如果要承担违约责任，于情于法是否说得过去？是否显失公平？这些问题的答案显而易见。即或是买受人的过错导致商品住房买卖合同无效，认定按揭贷款合同仍然有效，也行不通。其理由也是一样的：要解决住房的钱有限，需要借款才能购房的人，难以承受一处购房两处付款。买受人签订按揭贷款合同的目的是为了购买商品住房，当购房合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人的购房贷款即失去意义，如果不允许解除合同，对买受人不利。实际生活中，无法购房时，买受人不仅必然会停止支付剩余的购房款，还会要求出卖人返还已经交付的首期购房款和已经交付的贷款本息。因此，从商品住房买卖、按揭贷款整体运作过程的实际情况看，按揭贷款合同并非能够完全游离于商品住房买卖合同这一基础性法律关系之外，商品住房买卖合同无效，必然引出按揭贷款合同是否仍然有效、是否继续履行、银行能否对按揭物行使优先受偿权等一系列问题。对此，《商品房买卖合同问题解释》第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”
由此可见，商品住房买卖合同与按揭贷款合同两者并非各自独立，而是具有连带关系；商品住房买卖合同无效，按揭贷款合同亦无效。
二、 商品住房买卖合同终止必然对银行产生的不利后果
按揭贷款合同因商品住房买卖合同无效、被撤销或者解除，银行不是商品住房买卖合同当事人，其利益是否会受到损害？
根据债的相对性理论，出卖人和买受人是商品住房买卖关系的当事人，购房借款是银行以买受人名义划拨给出卖人的，买卖合同终止，买卖当事人双方返还：房屋已经交付，买受人应当退还给出卖人，尚未交付的，出卖人不再履行交房义务；出卖人应当将所收的购房贷款本息以买受人的名义返还给银行，将所收的购房首付款返还给买受人。在商品住房买卖按揭贷款关系中，银行的利益体现在按揭贷款合同中。商品住房买卖合同无效，银行收回已经划拨给出卖人的购房款，但银行可否有权按照原约定期限要求借款买受人或出卖人偿付利息？比如，原定贷款期限为20年，划款后2年，商品住房买卖合同终止导致按揭贷款合同终止，出卖人将收取的购房款全部返还给贷款银行，但是，其贷款利息是支付2年？还是要另加18年的预期利息？
关于按揭贷款合同的变更，中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第27条规定：“借款合同需要变更的，必须经借贷双方协商同意，并依法签订变更协议。”各大商业银行对于借款合同的变更，都有类似的规定如《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第34条规定：“借款合同需要变更的，应当由借贷双方协商同意，并依法签订变更协议；有担保合同的，应事先征得担保人同意。协议未达成之前，原借款合同继续有效。”。
从这些规定可以看出，合同的变更，须经合同的双方同意。如果银行不同意变更，坚持要收取原约定期限的贷款利息，不修改原定的按揭贷款合同期限，按揭借款人和承担保证责任的出卖人就不能单方修改或变更按揭贷款合同。但是，按揭贷款合同因商品住房买卖合同终止而终止，原定的贷款期限发生变化，其利息、利率应当如何处理，《个人住房贷款管理办法》以及各商业银行的住房贷款管理办法都没有明文规定。
根据《商品房买卖合同问题解释》第25条规定，商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止的，“出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这里所说的“购房贷款的利息”仅指占用购房贷款期间的利息，不是指按揭贷款合同正常履行情况下银行可得到的全部贷款利息。这即是说，按揭贷款合同无效，银行没有任何过错，借款买受人也只返还银行贷款及其占用期间的利息。按揭贷款合同终止，如果银行有过错时，须承担责任，不能收取全部贷款本息，这对银行而言，不存在不公平；但银行没有过错，仅以合同无效，双方返还的方式处理银行贷款本息，对银行来说，似乎就不公平。然而，约定按揭贷款期限20年，在2年后因各种原因致按揭贷款合同无效，借款买受人除将全部贷款和2年利息归还银行外，由有过错的出卖人或买受人，承担另18年没有占用款项的利息，又是否公平？是否就不损害买受人或者承担连带责任的出卖人的利益？银行收回全部贷款和占用贷款期间的利息，又可再行发放，另收利息，又会有多大损失？
有人认为，公平正义是社会主义法治理念的重要内容和应当追求的价值目标；其中，在私人交易中起矫正作用也是公平正义之一种喻中：《实现公平正义的法律机制》，《法制文明》2012年第3期。。然而，必须承认，法治的公平正义，并非绝对。商品住房买卖合同无效、银行收取买房贷款约定利息对借款人不公平，但是，银行依按揭贷款合同约定放贷的可得利益损失由谁弥补？由借款人或出卖人弥补都于法无据。这就意味着，按揭贷款合同的解除会使银行发放贷款的预期可得利益受到损害。这实际上是让无过错的银行承担了按揭贷款合同无效的后果。
当商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，担保标的物的现实权属状态将会发生变化。这种基于判决发生的物权变动在性质上属于依公法发生的物权变动参见《物权法》第28条之规定。，与担保物权设定人以法律行为（如买卖）转让担保物所有权、担保物权的追及效力继续存在的情况不同，作为限制物权的担保物权的追及效力因公法发生的物权变动而丧失参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第311页。。银行行使住房抵押物权追及效力发生变化后，只能要求出卖人承担住房回购的连带责任保证。当出卖人经营管理不善、资不抵债时，银行就会由一个享有优先受偿权的担保物权人沦为普通的债权人，对担保物商品住房的优先受偿权随之丧失，其贷款利益的实现，就难以得到充分的保障传统民法理论认为，物权具有优先于债权受偿的性质，债权则具有平等受偿的性质，简称物权优先性和债权平等性。对物权优先于债权受偿性质，《物权法》第170条明确加以规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。在商品住房买卖合同无效、银行在行使住房抵押物权追及效力丧失、要求开发商承担连带责任保证时，其贷款债权优先受偿权就丧失了。贷款债权优先受偿权丧失，意味着银行没有权利全额优先受偿。。
《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据这一规定，当商品住房按揭贷款合同被解除后，应当赋予当事人恢复原状和赔偿损失的请求权参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第313页。。为此，有律师认为， 银行有权就担保贷款合同单独提讼李正国、钟瑾：《按揭购房纠纷，银行的权利如何保障？》，《中国律师》2004年第10期。。这是法律已经明确规定的权利，但是，因商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止，使银行发放贷款的预期可得利益受到损害，以及银行享有优先受偿权丧失受到的损害，如何请求恢复原状？向谁请求赔偿损失？请求赔偿损失有何法律依据？
由此可见，在商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，按揭贷款合同随之终止，会对银行会产生极为不利的影响。
三、 银行在诉讼中的地位应当是无独立请求权的第三人
当商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，银行如何维护自己的利益？是否可以参与诉讼？能否提出自己的诉讼请求？
按照《商品房买卖合同问题解释》第25条的规定，银行有三种选择。当银行不参加诉讼、未提出诉讼请求时，不存在诉讼地位的问题；当银行就商品住房买卖合同相关的按揭贷款合同另行，其诉讼地位是原告，没有可置疑或争议之处。然而，商品住房买卖双方纠纷涉及到退房还款，银行与商品住房买卖合同的当事人存在实体权利义务关系，解除商品住房买卖合同必然涉及银行的利益，案件的处理结果与银行有直接利害关系，当银行作为担保权人参与商品住房买卖合同诉讼时，按照第25条的规定，法院“应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理”。将两个合同纠纷合并审理，有利于案件事实的调查、减少诉累、提高诉讼效率和解决纠纷，以及避免作出相互矛盾的判决。
当法院合并审理时，银行的诉讼地位如何定位？能不能以银行将款项划给出卖人、出卖人违约又损害了买受人的利益为由，将银行与开发商列为共同被告？这显然不行，这会背离银行不是商品住房买卖合同当事人的法律前提。按照第25条规定，银行的诉讼地位是“有独立请求权的第三人”。
何谓“有独立请求权的第三人”？《民事诉讼法》第56条1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。”这即是说，有独立请求权的第三人是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。第三人请求权具有的“独立”性是指第三人的请求权独立于原、被告在诉讼中主张的权利，第三人既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，而是以他们双方为被告单独提起一个诉。在涉及有独立请求权第三人的民事诉讼中，原、被告之间存在一个争议民事法律关系，有独立请求权第三人同原、被告之间则存在另外一个争议民事法律关系。在后一民事法律关系中，有独立请求权第三人以独立权利主体资格对原、被告主张请求权；该请求权既针对原告，也指向被告；第三人的请求得到确认，原告和被告的主张就会全部或部分地被否定唐力：《论民事诉讼中的第三人》，《西南政法大学学报》2000年第2期。。
商品住房买卖合同纠纷，因银行与买受人订立有贷款担保合同，合同的有效无效与银行发放的住房贷款存在利害关系，银行为了维护自身利益，有权参加到这一诉讼中。但是，银行参加诉讼并不意味着银行就是商品住房买卖合同的当事人，就有权利提出商品住房买卖合同是有效还是无效。在商品住房买卖合同纠纷中，买卖合同有效，不会影响贷款合同效力，银行因合同有效能够收取贷款利息，为维护自身利益，银行提出的主张应当是商品住房买卖合同有效，这与被告出卖人的主张一致，而非同时既针对原告又针对被告，这就与有独立请求权第三人中“独立”的含义不符。在有独立请求权第三人参加的诉讼中，原、被告诉讼地位的丧失，将导致有独立请求权第三人诉讼地位的转换。在本诉中的原告撤回，第三人认为其有必要继续诉讼以保护自己的权利，那么其诉讼地位就会由有独立请求权的第三人转变为典型的原告。然而，当商品住房买卖合同纠纷的原告撤诉，银行本来就与被告出卖人的主张一致，不可能又转变为原告而与出卖人对立；原告撤诉，银行与商品住房买卖合同当事人之间不存在其他的纠纷，更不可能转变为典型的原告。这也与有独立请求权第三人的特征不符。如果商品住房买卖合同最终被确认无效或者被撤销、解除，商品住房的所有权将因公法发生转移，此时银行对设定担保物权的住房没有追及效力，其贷款的收回存在一定的风险，银行有权请求解除商品房担保贷款合同。但是，这是在本诉结束后的另一个新诉，不属于有独立请求权第三人诉讼请求的范畴。可见，将银行的诉讼地位规定为有独立请求权的第三人是不恰当的。
除有独立请求权的第三人外，“为了解决相互勾连的当事人之间的权利保障和义务分担的问题，避免相互关联的案件做出悬殊的裁决，同时节约诉讼成本，提高效率和减少诉累”于立刚、李司杰：《我国无独立请求权第三人制度的缺陷与完善》，《理论观察》2012年第5期。，民事诉讼法还设立有无独立请求权的第三人。
无独立请求权的第三人，是指对原告、被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版（第二版），第111页。。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是“案件的处理结果与其有法律上的利害关系”。
“法律上的利害关系”主要表现在两个方面：
首先，表现为本诉中原、被告双方争议的法律关系和原告或被告与无独立请求权第三人参加的另一法律关系存在牵连性关系。牵连性主要体现在：（1）主体的牵连：法律关系发生争议的原、被告的一方当事人与无独立请求权第三人之间存在一个民事实体关系；（2）内容、客体的牵连：两个法律关系中的权利、义务存在内在联系；在有特定标的物的情况下，还存在标的物的同一性。
其次，表现为无独立请求权第三人的依附性。依附性体现为：（1）本诉争议法律关系的处理结果将对无独立请求权第三人与当事人一方的法律关系产生预决效力。这种预决效力决定了无独立请求权第三人依附于该方当事人。该方当事人在理论上被称为主当事人。参加诉讼后的无独立请求权第三人，在主当事人同对方当事人之间的诉讼争议中，往往充当“辅助人”，通过陈述意见，提供证据和参加法庭辩论等诉讼活动，支持主当事人的诉讼主张。如果主当事人败诉，就会导致无独立请求权第三人承担一定的责任或丧失约定的权利。因此，无独立请求权第三人和主当事人在诉讼中往往需要结成“同盟”，为达到主当事人胜诉的目的而共同努力。（2）在诉讼过程中，如果原告撤诉，无独立请求权第三人也随之丧失其诉讼地位，因为其与案件处理结果之间的“利害关系”随案件终结而消灭。
房地产纠纷法律诉讼范文4
近几年来，随着我国产业结构的调整，城市化的发展和盈利的冲动，我国房地产业迅速升温，涉及房屋拆迁安置、商品房买卖、集资房和房改房的交易、物业管理等纠纷案件越来越多地到法院。由于现有涉及房地产法律法规不健全、不配套、不完整，一些行政法规和司法解释又囿于效力位价的限制，而各相关部门的房地产规章明显地方化、行政化割据现象较为严重，使得法院在审理房地产案件时不好把握。为此，本文拟就人民法院在审理房地产案件中的几个法律问题略抒管见。
一、关于房屋拆迁安置合同的法律问题
《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：
（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。
（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。
二、关于商品房买卖合同的法律问题
2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释
》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。
（一）关于双方当事人举证责任承担。
由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。
（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。
1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。
2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。
（三）关于欺诈行为的认定和处理。
1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。
2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《
解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。
三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题
我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。
1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。
2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。
3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。
四、关于物业管理的法律问题
（一）物业管理立法的法律问题。
当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：
一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。
二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非
平等主体的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。
三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。
（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题
物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。
1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行政主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行政主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。
房地产纠纷法律诉讼范文5
关键词：业主委员会 诉讼主体资格
近年来，随着我国房地产行业的迅猛发展，城镇住宅商品化越来越多，居住形态也随之改变，物业产权主体开始多元化，广大业主的维权意识不断提高，业主委员会作为业主们的社团组织也便应运而生。业主委员会作为诉讼主体参加到个案诉讼中的案件屡见不鲜，但是业主委员会在诉讼中因主体不适格而被驳回的案件亦层见叠出。
一、业主委员会作为诉讼主体在司法实践中的现状
2003年11月12日，南京市鼓楼区人民法院对星汉城市花园业主委员会要求开发商将地下车库移交给业主委员会管理，并由全体业主享有该地下停车库权益一案作出一审判决，认为业主委员会具备诉讼主体资格，并支持其诉讼请求。
2003年8月20日，最高人民法院给安徽省高级人民法院《关于金湖新村业主委员会是否具有民事诉讼主体资格请示一案的复函》中答复：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第40条的规定，金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提讼。
被众多媒体称为“全国商品房销售索赔第一案”、“豪华官司”的温州市新城银都花园业主委员会诉温州建设房地产开发公司的商品房销售合同纠纷一案中，浙江省高院则认为业主委员会无权取代业主提起商品房销售合同纠纷诉讼，在该案中业主委员会的主体不适格，一审裁定驳回业主委员会的。2005年4月7日，最高人民法院对浙江省温州银都花园业主委员会开发商做出了维持原判驳回上诉的裁定，认为“业主委员会主要职责是针对物业管理、服务等事项进行监督，业主委员会不能代表业主提讼”。
二、业主委员会的性质
在我国颁布的法律法规中，无论是《物业管理条例》、《物权法》，亦或是《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，都没有对业主委员会的诉讼主体资格作出详细明确的说明。国家对业主委员会的诉讼主体资格的回避态度如出一辙，令人费解。
我国的诉讼主体包括三类：自然人、法人和其他组织。2007年新的《物业管理条例》第16条规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。由此可见，业主委员会不是自然人，也不是法人。笔者认为，业主委员会也不属于其他组织。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条规定：民事诉讼法第49条规定的其他组织，是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的组织。
第一，合法成立。业主委员会是向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。这符合合法成立的要件。
第二，有一定的组织机构。《物业管理条例》第10条规定：同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。由此可知，业主委员会是有组织机构的。
第三，不具有法人资格。业主委员会是向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。其不具有法人资格。
第四，有一定的财产。业主委员会没有财产，物业管理费一般都是由业主个人到物业管理公司缴费的。由此可见，业主委员不符合“其他组织”的构成要件，严格来说它不属于“其他组织”的范畴。
第五，业主委员会不能独立对外承担责任。我国法律法规规定，责任由业主各自承担。
依据我国目前的法律法规，业主委员会具有以下特点：1、业主委员会应由业主大会选举产生，是业主管理团体的必设的常设机关和执行机构。2、业主委员会是执行机关，其活动范围应是进行物业的业主自治管理。3、业主委员会是由全体委员组成的执行机关。4、业主委员会是非营利性机构。[1]
业主委员会既然不是法人，也不是其他组织，不具有诉讼主体资格，但在现有的法律法规中，有的条款却隐含着其可参加诉讼的规定：
《物权法》第78条规定：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。这一条款隐含着业主委员会可以作为被告参加到诉讼案件当中。
2009年《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定： 符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。
《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。
《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。
以上条款中我们可以隐约看到业主委员会作为诉讼主体资格的影子。但是法律法规中又没有明确地说明。如前所述，在具体案件中，最高人民法院对于业主委员会的主体资格的认定也作出了截然不同的两种答复。这使得业主委员会的性质确定一直处于尴尬的境地，完善业主委员会诉讼主体资格显得尤为重要。
三、业主委员会具有诉讼主体资格的意义
业主委员会诉讼主体资格的确立有助于进一步维护业主的权益，促进业主自治，进一步推进民主、有序、和谐、友爱、互助的现代社区的构建进程。[3]当前，商品房开发市场的蓬勃发展，业主已成为不容忽视的庞大的群体。在一个小区中，业主成千甚至上万，赋予业主委员会诉讼主体资格有利于更好的保障业主的合法权益，有利于减少讼累，更加效率、便捷，节约诉讼成本和司法资源，促进社会主义法制化进程的发展。
四、完善业主委员会诉讼主体资格的建议
第一，适用诉讼代表人制度。在全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》一书中写道： “立法部门经调查研究认为，业主大会是业主的自治组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务都要落在业主身上，目前许多小区没有成立业主大会或者业主委员会，对业主大会或者业主委员会提讼、申请仲裁的权利以暂不作规定为妥；对侵害业主共同权益的纠纷，可以通过民事诉讼法规定，推选代表人进行诉讼。”[2]业主们可以推选业主委员会的成员为诉讼代表人，代表全体业主参与到案件的诉讼当中。
第二，使业主委员会拥有其财产。其资金来源可以通过业主交纳的维修基金以及共有物使用过程中产生的收益， 如房顶移动通讯天线设置产生的收益、房顶或外墙广告物设置产生的收益、停车场、会所使用收益等。还可以通过业主按每月或者每年的缴纳标准，将物业管理费用交由业主委员会，再由业主委员会统一将管理费用交给物业管理公司。
第三，规定业主委员会适用诉讼主体资格的范围和条件。《物权法》第83条规定：业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提讼。《物业管理条例》第2条符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。《物业管理条例》第9条规定：物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照本解释第六条规定处理。由上可见，业主委员会适用诉讼主体资格的范围和条件主要是与物业管理过程中有关的纠纷，例如物业费用、侵占通道、任意排污等。而不适用于与商品房买卖等合同纠纷之中，因为合同双方的当事人是特定的，是各个业主和房地产开发商之间的纠纷，业主委员会不是合同的当事人，不能代表业主进行诉讼。
业主委员会是否具有诉讼主体资格一直在法学界争论多年，但立法和司法解释至今还是回避这个令审判实践进退两难的问题。综上所述，业主委员会可以具有独立的诉讼主体资格，但其适用应该局限在一定的范围和条件内，不能滥用权利。承认业主委员会的诉讼主体资格是社会生活的必然要求，有利于社会主义法律体制的构建和完善。
注释：
[1]柳醒.试论我国业主委员会的诉讼主体资格[J].法制与社会，2009,4：276
房地产纠纷法律诉讼范文6
关键词：房屋拆迁 纠纷解决机制 行政法治
一、房屋拆迁纠纷的特点
房屋拆迁是指取得房屋拆迁许可证的拆迁人，拆除土地上的房屋及其附属物，并对被拆迁房屋的所有人进行补偿或安置的行为，在我国主要是指城市房屋拆迁。房屋拆迁纠纷是指在拆迁过程中形成的纠纷，既有拆迁人与被拆迁人的纠纷、拆迁人与政府之间的纠纷，也有被拆迁人与政府之间的纠纷；既有民事纠纷，也有行政纠纷，在出现暴力事件等情况下还演化为刑事案件。
我国城市拆迁在建国后就已开始，上世纪70年代末，城市住宅紧张情况突出，迅速改善居住条件，成为民众迫切要求。由于拆迁是以旧城改造为主，被拆迁人的生活水平得到提高，拆迁成为多数危旧房居民盼望的事情，因此受到欢迎。上世纪末到本世纪初，城市化进程急速推进，土地作为稀缺资源的价值凸现出来，无论是旧城改造还是新建商品楼等，都不得不依赖拆迁已有房屋，由拆迁引发的纠纷更是不断，成为我国城市化进程最突出的矛盾之一。随着政府与开发商联合进行危房改造，拆迁向商业拆迁发展，外部矛盾凸显，拆迁纠纷从内部家庭矛盾演变为拆迁户和开发商、拆迁户和地方政府的矛盾。经过连续几年整治，拆迁纠纷局势总体上似乎有所好转，但是制度深层次矛盾并没有解决。
房屋拆迁纠纷呈现出以下特点：第一，拆迁涉及地区广泛，拆迁纠纷数目庞大。城市化热潮席卷全国，从沿海地区到中西部省份，大大小小城市都在忙于城市建设，而土地资源的增值也刺激了地产开发，拆迁涉及地区非常广泛，全国各地拆迁纠纷数目也是非常可观的。第二，拆迁涉及人数众多，集团诉讼和群体上访多，钉子户现象不断。第三，拆迁纠纷复杂程度高，房屋不仅是老百姓赖以生活的物质空间，而且往往是最重要的财产。拆迁往往牵涉到被拆迁人的居住、就学、工作、就医、休闲等多方面生活条件，部分低收人和老弱病群体更可能由于房屋拆迁陷入赤贫状态，生活无着落，解决难度也很大。第四，违法拆迁、野蛮拆迁造成纠纷积怨大、易激化。为拆迁抢工期，拆迁人不仅没有就证据保全办理公证，而且采用停水断电、停止供热供气、恐吓、暴力殴打、限制被拆迁人人身自由、突袭拆迁等等恶劣方式逼迫当事人拆迁，违法拆迁、野蛮拆迁的事件不断出现，各地拆迁引起的极端事件仍然不绝于耳，株连拆迁、钉子户以及自焚事件将拆迁制度推到风口浪尖，拆迁制度遭人诟病。
二、房屋拆迁纠纷产生的原因
当前现实条件下，之所以产生数量惊人、极端化的拆迁纠纷，同全国的城市化大背景密不可分，城市房屋拆迁纠纷的根源是城市建设规模的急剧扩张与城市经济发展水平不相适应之间的矛盾。在拆迁这样涉及综合利益分配和格局调整的重大问题上，制度的科学、完备和法治是这一问题的核心，而拆迁制度本身存在诸多问题，引发了拆迁纠纷的升级和恶化。
第一，拆迁立法不完备
2008年之前，拆迁的主要法律依据只有2001年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称为《拆迁条例》），作为国务院的行政法规，并无权对公民私人房屋的征收进行规定，明显违反了《宪法》、《立法法》和《物权法》等的规定。因此，2008年修改的《城市房地产管理法》在总则中增加了一条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”目前，《拆迁条例》正在修改中，[1]拆迁尚缺乏完备的操作依据。
第二，拆迁性质错位
“城市房屋拆迁制度是‘中国特有’的一项制度”。[2]我国土地为公有制，城市土地为国有，城市郊区和农村土地属于集体所有，农村土地转变为国有是土地征收，城市房屋拆迁是对私人房屋的征收。但拆迁不只是要征收被拆迁人的房屋及其他地上附属物，真正目的是为了取得所需用地的土地使用权，并在此基础上进行新的开发建设。1998年修订《土地管理法》规定，为公共利益需要使用土地，以及为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地权的，可以收回国有土地使用权但应当对土地使用权人给予适当补偿。《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也作出了类似的规定。国家基于对国有土地的所有权，可以视需要收回国有土地使用权。实践中，要使开发建设的项目得以实施，必须先完成对原使用土地的回收工作，而原使用土地之上一般都已建有房屋及其他附属物。进行旧城改造和房地产开发建设，首要工作是拆除所需用地上的房屋及其他地上附属物，配合土地使用权的回收。因此，拆迁的真正目的，不是要取得被拆迁人的房屋及其他地上附属物，而是为了取得所需用地的土地使用权，并在此基础上进行新的开发建设；其核心是政府对城乡土地和空间资源进行的再次分配和利用，对房屋进行拆迁的表象掩盖了土地所有者收回土地使用权进行重新分配的法律实质，拆迁制度的设计偏离了正确的方向。
第三，公益拆迁和非公益拆迁混为一谈
目前我国土地供应统一由政府运作，城市土地供应的主要方式是政府委托有关单位进行拆迁、土地平整等前期开发工作后再以招标、拍卖方式出让。政府拍卖的是净地，即便在非公益拆迁中，虽然土地使用权是开发商以竞拍方式取得，房屋拆迁补偿资金也是开发商支付，但是开发商反而不能成为拆迁人，政府不可避免地充当了实质上的拆迁人，公益拆迁和非公益拆迁混为一谈。
理论上讲，拆迁的性质应当取决于被拆迁房屋所占土地的开发性质。土地开发可以分为三类，即公益型土地开发、商业型土地开发和混合型土地开发。公益型土地开发，是指为了满足公共利益的需要而进行的土地开发，主要包括为各类城市基础设施和市政建设，如建设城市道路、桥梁、国防和军事、公用事业、城市绿化、环境保护设施等。商业型土地开发，即非公益性质的开发，是指出于营利目的而进行的土地开发，主要包括建设住宅商品房、写字楼、商场、娱乐场所等。混合型土地开发，是指既能满足公共利益的需要，又能获得商业利润的土地开发，主要包括旧城改造以及建造学校、医院等公共设施。[3]但是，实践中城市房屋拆迁并没有按照土地开发的性质进行区分，而是全部由政府进行拆迁。一旦发生矛盾，被拆迁人往往迁怒于政府，如果拆迁规模很大，还会产生局部地区社会不稳定。
第四，补偿不公正
目前关于补偿的原则，众说纷纭，有适当补偿说、公正补偿、相应补偿、合理补偿、完全补偿、按市场价格补偿等。[4]现有拆迁补偿只规定货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定，完全回避相应土地使用权价值这一问题，而单纯房屋的补偿无论如何也无法给被拆迁人以公正补偿，从而使得拆迁纠纷不可避免。虽然《拆迁条例》规定了市场评估价格机制，还规定实行房屋产权调换的，拆迁人
与被拆迁人应当依照本条例规定的评估程序确定价格，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价，但实践中执行的情况并不容乐观，拆迁评估价格过低，被拆迁人无法购置合适新住处，而即便是调换，地点多为城市边缘、交通不便利、不方便就学、就医等，对被拆迁人生活影响巨大。拆迁补偿不公正成为拆迁纠纷中最多的问题。
第五，拆迁程序不完备，被拆迁人参与不够
房屋拆迁实际上是包括土地、房屋等不动产所有权人或者使用权人在行使各自物权时发生的现象，由于涉及不同主体，因此需要行政机关加以协调。“但是，管理作为一种政府为民众服务的手段，不是也不应当是立法的目的，尤其不应当是立法的首要目的”。[5]现有房屋拆迁制度设计却更多是从行政管理出发的，拆迁程序缺失，对被拆迁人的知情权和参与权没有给予充分地关注和保护。根据《拆迁条例》第7条和第8条的规定，听证仅在补偿协议有纠纷时才进行，从拆迁许可证颁发到拆迁实施都没有被拆迁人表达意见的机会，被拆迁人不能申辩和质疑。而且，被拆迁人是在拆迁人已取得房屋拆迁许可证之后才被公告自己的房屋要被拆了，房屋拆迁管理部门和拆迁人要做的也仅仅是宣传和解释工作，而不是与被拆迁人协商。
第六，强制拆迁设计不合理
目前强制拆迁不区分公益拆迁和非公益拆迁，也没有赋予被拆迁人不同意拆迁的权利。如果达成补偿协议，诉讼期间，拆迁人申请法院先予执行；如果没有达成补偿协议，诉讼期间不停止拆迁的执行。结果，无论对拆迁补偿协议是否有异议，房屋都会被拆迁。从理论上讲，能够先予执行或者不停止执行的必须是不会造成无可挽回或者难以弥补的损失，而房屋拆迁明显是一种无可挽回的损失，房屋已经不存在，救济的充分性无从谈起。《拆迁条例》第17条规定由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。问题是，我国的行政强制执行格局是以申请人民法院执行为原则，行政机关执行为例外，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门拆迁，实际上赋予了政府强制执行权，国务院的行政法规有为自己赋权的嫌疑。行政机关公告，限期拆除，直至强制拆除，暴露出很多问题。而且，何谓“有关部门”却没有明确规定。政府为了达到快速有效拆迁的目的，调动公安、城管、城建、国土、规划、房管等部门，甚至法院和检察院都参加具体拆迁，造成恶劣影响。
第七，拆迁救济渠道失灵
1．行政裁决作为诉前救济没有发挥应有作用
《拆迁条例》规定了城市房屋拆迁补偿、安置纠纷的解决途径，即申请裁决和提起行政诉讼，但是未达成安置补偿协议的，当事人必须先申请行政裁决，然后才能进人行政诉讼。这样，行政裁决成为诉讼的前置程序，徒增被拆迁人负担，也为同是拆迁可能出现不同种诉讼出现不同判决埋下祸根。2004年3月，建设部颁布《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》对行政裁决的程序作了明确规范，对行政裁决的申请、受理、裁决和强制拆迁都作了规定。但是，行政裁决机构的独立、中立等根本性问题没有解决，政府就是拆迁人，同时又是拆迁裁决机关，政府既是运动员，又是裁判员，无法有效为被拆迁人提供权利保护。
2．法院诉讼不能提供有效救济
1993年最高人民法院在给江苏省高院（1993）法民字第9号《关于适用<城市房屋拆迁管理条例＞第十四条有关问题的复函》中明确将房屋拆迁补偿安置纠纷的性质界定为民事案件，各地法院参照此复函精神审理了大量的拆迁纠纷案件。但是，1996年最高人民法院法复（1996)12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》废止了上述第9号复函，拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理；而公民、法人或其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。据此，各地法院对房屋拆迁纠纷的审理，大多采取下述两分法，第一，拆迁人与被拆迁人达成拆迁补偿安置协议之后，被拆迁人或房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁或反悔的，拆迁人因此起诉的，作为民事案件审理；第二，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人及房屋承租人不能达成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门或人民政府裁决，当事人不服裁决向法院起诉的，作为行政案件处理。因此出现虽然同是拆迁案件，但由于是否达成拆迁补偿安置协议，以及是否经过行政裁决的不同，可能作为不同种诉讼来对待的现象。民事诉讼和行政诉讼的审理方式、判决种类不同，所得到的判决也可能是完全不同的，实践中也出现同类案件在不同法院的受理及审理情况不同。[6]特别是对行政裁决提起的行政诉讼，由于我国行政附带民事诉讼制度的不完善，法院仅能对行政行为进行合法性审查，对民事纠纷不能作出判决，行政诉讼即便撤销或者确认行政裁决违法，拆迁补偿安置纠纷并没有得到完全解决，后患无穷。
3．其他救济途径也未能解决问题
目前行政复议制度作为内部监督和救济程序，对拆迁纠纷所能发挥的作用有限。而国家赔偿制度由于国家赔偿范围、赔偿标准等立法缺陷也将众多拆迁纠纷挡在门外。信访和申诉的制度化明显不够，面对如此复杂的拆迁纠纷也更加显得力不从心，即使在2005年《信访条例》颁布实施后，基本上也是无计可施。
三、房屋拆迁纠纷解决机制的改革和完善
房屋拆迁制度的复杂性决定了解决拆迁纠纷不能单纯依靠完善事后监督救济制度，而必须在制度源头加强对公民财产权的保护，严格依据宪法建立公平公正的征收制度，同时对具体程序、补偿和救济等进行改革和完善，才能真正将房屋拆迁制度化、法治化，有效化解房屋拆迁纠纷。
第一，明确区分公益拆迁和非公益拆迁
从各国财产征收的情况来看，征收私人财产，只能是出于公共利益的需要。我国宪法、物权法和城市房地产管理法也都有明确规定。[7]由于公共利益为不确定法律概念，实践中出现了大量问题。如何界定公共利益，还需进一步讨论和研究。这里我们需要指出的是，城市土地为国有，任何人进行土地建设都必须从国家取得土地使用权，如果在国有土地上建设私有房屋，即为了非公益建设需要使用土地，房屋拆迁道路又在何处？仅仅围绕界定公共利益展开讨论，其实回避了因非公益目的使用国有土地而需要拆迁私有房屋的现实。完整的房屋拆迁制度应该将两种不同性质问题纳人到考虑范围中来，在立法、程序、补偿、强制拆迁和政府角色等问题上予以区别。1，在立法上，要分别立法，将两类拆迁分别对待，政府在公益拆迁中是拆迁人，在非公益拆迁中，开发商是拆迁人。2．在程序上，公益拆迁在颁发拆迁许可证之前，要举行听证会论证公益目的和补偿方案，并经地方人民代表大会或者其他第三方主体对公益目的进行确认。非公益拆迁应当首先由开发商与房屋所有权人协商达成补偿协议，再申请土地使用权。3．在补偿上，公益拆迁补偿标准由政府根据完善的法律规定确定基本计算方法，非公益拆迁在根据法律规定的最低补偿标准之上由开发商与房屋所有权人协商确定。4．在强制拆迁的设置上，公益拆迁
中政府不得自己执行，只能申请人民法院强制执行，政府更不可以参与非公益拆迁的强制拆迁，开发商应当通过诉讼申请法院执行判决。5．政府角色方面，在公益拆迁中，政府应当依法行政，切实代表公共利益，可以在房屋管理部门中设立专门的机构从事公益拆迁的立项、制定方案、落实补偿安置等工作。非公益拆迁中，政府应有所不为，有所为。有所不为，是指政府应当退出拆迁第一线，不再参与补偿价格制定、拆迁谈判等具体事务，让市场发挥作用；有所为，是指政府定位为监督者、管理者和裁决者，加强对拆迁工作的监督、调控和保障，重点解决好困难群众安置问题。
第二，还原城市房屋拆迁的本质，完善拆迁补偿制度
公益拆迁和非公益拆迁补偿的机理有所不同。公益拆迁是为了公共利益征收私人房屋，因此是为了成全特定多数人的利益而牺牲少数人利益，对被拆迁人损失的利益需要给与填平，即特别牺牲。对被拆迁人予以补偿是征收制度的应有之意，补偿条款被认为是征收条款的唇齿条款，无补偿即无征收。非公益拆迁，拆迁人为获取被拆迁人房屋占用之土地，除了向国家交纳土地出让金获取土地使用权外，也应向被拆迁人房屋支付相应对价，即与被拆迁人达成交易的价格，不仅是被拆迁人可能的损失，而且是被拆迁人愿意出让房屋所有权给出的价格。拆迁人与被拆迁人为平等之民事主体，双方协商确定，从民法角度讲也可以说是一种补偿，双方签订的也是补偿协议。
无论是公益拆迁，还是非公益拆迁，拆迁补偿应当是公正补偿，而且是按照公平市场价格计算。2004年《城市房屋拆迁估价指导意见》规定房屋拆迁评估价格为被拆迁房屋的房地产市场价格，从而确立了以市场价格（市场比较法）为主导的评估标准。去年4月北京市西长安街沿线拆迁首次采用市场价格评估进行补偿,6月北京出台新规定，拆迁实行货币补偿的，补偿价格由房地产价格评估机构根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，参照近期类似房地产的市场交易价格评估确定。[8]市场评估方式应该越来越多地依法得到使用。
拆迁补偿不应回避国有土地使用权收回问题。土地使用权具有财产属性，土地在使用中，由于资源稀缺和基础设施的逐步完善，土地处于一种动态的增值过程中，增值后的土地无论是无偿收回还是按原价格收回，都是有失公平的。因此，在制定新的拆迁补偿标准时，应当将土地使用权的价格计算在内。具体地讲，补偿范围应包括：被拆除的房屋、房屋的附属物、期限内的临时建筑物，土地使用权；被拆迁人其他的利益损失和费用（包括搬迁补助费、临时安置补助费、部分预期利益的损失、房屋的装修费用；因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿等等）。
补偿安置款发放也是很重要的一个环节，拆迁人应当建立拆迁专用账户，由银行实行监管，拆迁人按照拆迁补偿协议的补偿数额将补偿款存人账户后，银行确认被拆迁人完全搬迁之后，直接将款项转入被拆迁人账户。
第三，重新设计拆迁程序
1．公益拆迁程序
我国房屋拆迁程序，从规划、拆迁许可证、确定补偿标准等环节都没有被拆迁人的参与，只有到最后拆迁时才有一纸公告，对被拆迁人的知情权和参与权保护不力。房屋拆迁程序设置程序的关键是给当事人及利害关系人提供信息交换、意见交流、平等协商、民主参与的机会。听证作为落实当事人知情权和参与权的重要制度，是防止和减少矛盾和纠纷产生的防线，应该提前到立项和规划的同时，将公告征询被拆迁人意见、举行听证、确定评估机构和完成价格评估、草签补偿协议、建立拆迁安置补偿费用专项资金等作为设定拆迁许可证的前置条件。“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍”。[9]因此，必须对公益拆迁的程序重新设计，具体包括：城市拆迁规划和拆迁立项（公告征询意见、听证）—确定评估机构和完成价格评估—草签补偿协议—建立拆迁补偿安置专项资金—颁发拆迁许可证—拆迁。
2．非公益拆迁程序
由于非公益拆迁需要开发商与被拆迁人就补偿问题进行协商，如果协商不成，就有可能无法进行开发项目，因此需要改革目前先颁发国有土地使用权证书，后颁发拆迁许可证的做法。可以先由开发商征询土地管理部门的意见，确认开发项目符合土地规划和使用权出让，再与被拆迁人沟通协商签订补偿协议，其后才可申请颁发国有土地使用权证书。可以考虑按照下列步骤设计非公益拆迁程序：确认开发项目符合规划要求—协商沟通—确定评估机构和完成房屋价格评估—签订房屋拆迁补偿协议—缴纳土地出让金、领取国有土地使用权证—领取拆迁许可证—拆迁。
第四，改革强制拆迁
需要明确的是，在公益拆迁中才可以强制拆迁，而且要改变目前关于诉讼不停止拆迁执行的规定，强制拆迁权不得由政府行使。只有在诉讼时效期满，被拆迁人既不履行拆迁协议又不起诉的，拆迁人方可申请人民法院执行。法院执行时，要对拆迁决定进行审查，明显违法的，包括明显缺乏事实依据的、明显缺乏法律依据的、严重违反法定程序的、超过申请期限的、拆迁人没有对被拆迁人实施货币补偿、补偿货币提存或者未提供拆迁安置用房以及其他明显违法并损害被拆迁人合法权益的情形，不予执行。由于强制拆迁仅能适用于公益拆迁，对于商业拆迁，拆迁人只能通过诉讼的形式，由人民法院来作出判决，然后再通过判决执行来完成拆迁；诉讼中，拆迁人可以申请先予执行，但需要提前向法院交付足额的拆迁补偿金作为担保。
第五，完善被拆迁人权利救济制度
1．发挥行政裁决的作用
行政裁决在解决数量众多的拆迁补偿安置纠纷方面，还是能够发挥重要作用的，对节省老百姓诉讼成本、及时得到合适的安置补偿还是有利的，必须要从制度上根本解决裁决制度的中立和公正，应当建立专门的、独立的行政裁决机构对此类纠纷进行审理和裁决，同时完备相关的裁决程序等法律规定。
2．按照拆迁纠纷的不同属性，分别在行政诉讼和民事诉讼中解决
房屋拆迁纠纷在不同阶段体现为不同性质的纠纷，包括拆迁许可纠纷、拆迁补偿纠纷、拆迁裁决纠纷、强制拆迁纠纷、拆迁处罚纠纷和拆迁不作为纠纷等等。借鉴德国和法国解决财产征收制度和诉讼制度，可以考虑分别从行政诉讼和民事诉讼去解决我国拆迁纠纷。除了非公益拆迁中的拆迁补偿纠纷属于民事诉讼外，其他都应属于行政诉讼，被拆迁人对于与拆迁有关的行政行为，包括计划发展部门的项目审批、规划部门的规划许可证、政府部门的土地使用权文件、拆迁管理部门的拆迁许可证、行政裁决部门的行政裁决决定、行政机关的强制拆迁行为、拆迁管理部门的处罚和不作为，都可以提起行政诉讼。特别需要说明的是，在行政裁决的情况下，针对补偿纠纷的行政裁决提起的诉讼，是行政诉讼，但是要附带民事诉讼，将补偿纠纷也一并解决。诉讼制度应当成为拆迁纠纷有效的解决途径，需要通过保障司法独立和司法权威，落实法院对所有拆迁纠纷的最终裁判权。
3．促进其他方式解决拆迁纠纷
除了加强诉讼制度解决拆迁纠纷外，信访、申诉、行政复议也应当在房屋拆迁纠纷解决中发挥作用。
而且，应积极鼓励拆迁人（包括政府作为拆迁人）同被拆迁人就补偿数额和安置方法进行和解和调解，倡导通过沟通、协商等方式积极稳妥地解决出现的分歧、矛盾和不同意见。
注释：
>[1]《北大五学者上书全国人大，建议修改拆迁条例》，人民网2009年12月10日，http://npc. people. com. cn/gb/14840/10553850.html。《国务院法制办：城市房屋拆迁管理条例有效》，人民网2009年12月12日，http://politics. people. com. cn/gb/1026/10557879. html.（最后访问时间：2010年1月10日）。five scholars of peking university advised to amend the regulation on the dismantlement of urban houses. http://npc. people. com. cn/gb/14840/10553850. html. (last visited jan. 10,2010).
[2]王克稳："论房屋拆迁行政争议的司法审查"，载《中国法学》2004年第4期，第74页。wang kewen. on judicial review of administrative dispute relating to house demolition and relocation[j]. 4 china legalscience,74 (2004).
[3]洪莉萍、黄道雄："土地开发与居民动拆迁利益调整的法律机制研究"，载《政治与法律》2004年第4期，第88－89页。hong liping, huang daoxiong. on the legal system of adjusting interests in the house demolition and relocation [ j ]．4political science and law.88-89(2004).
[4]参见沈开举：《行政补偿法研究》，法律出版社2004年版，第163-172页。see shen kaiju. on the administrative compensation law[m]．beijing: law press,163-172 (2004).
[5]费安玲："私权理念与城市私房拆迁的立法"，载《政法论坛》2004年第5期，第46页。fei anling. concept of private right and legislation of urban private house demolition and relocation, 5 trirune ofpolitical science and law ,46 (2004) .
[6]山东省济宁市中级人民法院："关于城市房屋拆迁法律适用问题的调查报告"，载《山东审判》2005年第1期，第56页。jining intermediate people' s court. investigation report on the problems of legal application related to urban housedemolition and relocation [ j ] . 1 shangdong jutice, 56 (2005) .
[7]我国《宪法》修正案第13条第3款已经明确规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的财产实行征收或者征用并给予补偿"。《物权法》第42条也规定："为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产"。"征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。"
