法律学范文1
法哲学是哲学的一个分支，而不是法学的子学科。但人们也不可将法哲学视为（一般）哲学的一个特殊种类。哲学一直并以所有形式，与人的此在，卡尔。雅斯贝尔斯称之为“包容”（注：雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第25版，1986年，第24页及以下。进一步的论述可见埃迪特。施泰因：《哲学导论》，1991年，导言（第21页及以下）。）的这一基本问题相连，质言之，这总是关涉哲学中的“究竟”问题。
法哲学与哲学的其它分支相区别，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲学的方式去反映、讨论法的原理和法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学，哲学两门学问，对于那个经常被提到的问题：是“纯哲学家”的法哲学和还是“纯法学家”的法哲学哪个更糟，应该说，二者都不怎么样。
法哲学并非法学，更非法律教义学。据康德，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，（注：康德：《纯粹理性批判》，B版，第35章。还可参见埃克。冯。萨维尼：《教义学的作用-科学的审视》，载U.诺伊曼等著：《法律教义学和科学理论》，1976年，第100页及以下。）教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下，在何种范围中，以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性拷问，（注：参见《联邦最高法院刑事判例》第24卷，第40页及以下：关于“法律秩序之维护”（刑法典第47条第1款、第56条第3款）-此判决虽具有十足的批判性，但完全是教义性的。）也总是在系统内部，并不触及现实的体制。在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它以不必要、“纯理论”、甚至非科学为名，拒绝法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式时，危险便显示出来。
当然，这也不意味着，哲学，法哲学能完全无条件地开展研究。人们自能明了那个被帕斯卡在《波尔。罗亚尔的逻辑学》（1662）一书中形容为无法获得的“完美无缺的方法”：不允许使用未被明确定义的概念，不允许提出其真实性未经证明的主张。在此，无须赘述，这两个要求无法实现，因为它们必定导致无穷复归。
但不同于教义学，哲学至少必须尝试对科学和体制的基本问题和基本前提，（象今人喜欢说的）进行深层次探讨。易言之，哲学必须采取超越体制的立场。（注：参见科英：《法哲学纲要》第5版，1993年，第3页：“在不摒弃法学在其领域内已获得知识情况下，法哲学也必须超越其界限，法哲学将由法文化现象提出的特殊问题，与哲学上的一般和基本问题结合起来。”）这种立场不是空洞无物的，正如新近的诠释学所指出的，“前判断”或“前理解”是理解意义的先决条件，其之于语言学尤为重要（法学亦属语言学，因为它在本质上与语言文本有关（注：尤见伽德默尔：《真理与方法》，第5版，1986年，第270页及以下，第330页及以下；埃塞尔：《法律发现中前理解与方法选择》，第2版，1972年，特别是第136页及以下。另参见阿图尔。考夫曼：《法律诠释学文集》，第2版，1993年，第51页，第74页及以下，第86页，第92页及以下。最新的叙述清楚的基础读物是J.施泰尔马赫：《法哲学的诠释学理解》，1991年。））。但哲学决不可停留在此种预设中，而是必须“通过进一步的意义之探究所产生的事物，去不断地修正预设”。（注：注5，伽德默尔：《真理与方法》，第271页。）在哲学中，同样，在法哲学中，不可能存在无疑的东西，它们自身的本质也概莫能外。原则上，哲学家不可毫无疑问地承认什么。在这点上，事实上可以说，哲学要比其它具体学科更“根本地”去研究问题，但不能由此推出哲学解决的问题比教义学的重要这种结论，例如，医学中癌症研究的重要性并不亚于法哲学中正当法的标准之探讨。哲学与教义学不是“多与少”、“重要与不重要”，而是不同种类的关系，因此，不能以一方取代另一方。
二 法哲学的对象
如上所述，法哲学与法律教义学的区别在于对象的不同。在科学理论中，实义客体是指科学所研究的具体对象之整体。相反，形式客体则指研究这个整体的特殊视角（因此，形式客体有时被称为“研究客体”）。对每一种科学来说，形式客体是其独特之处，而实义客体则为多种科学共有。譬如，“法”是全部法学学科共同的实义客体，民法，国家法，行政法，刑法是在各自的形式客体上相异的。最近还可以看到，实义客体一直在不停地分裂成许多形式客体（如犯罪学已成为与刑法学比肩并立的独立学科，其本身又分化成几个专业），这导致了科学进一步的专门化。此一难以遏制的进程，必然会产生将目光死盯在“专业”上之危险，结果是联系、整体和基础在视野中消失。愈是如此，愈将显出哲学的重要。
如其名所示，假如说单个科学的本质建诸于个别事物之上，从未以自身整体的存在为目的，那么，哲学的本质就是以形式客体的总体性为特征。众所周知，哲学从不关注个别，也不以个别的集合为对象，它要研究的是整体、联系和基础，哲学最困难的问题就在于此。
单个科学与一个特定的实义客体，即一个具体的存在相连，它从一个特定的视角，即从形式客体上去考察这个具体的存在。但在哲学上我们不再受实义和形式客体的双重约束。哲学真的有自己的“对象”吗？它完全没有一个什么特定的实义客体，它赖以存在的形式客体也是不特定的：“根本的在”。一方面缺乏特定的实义客体，另一方面形式客体具有普遍性，遂使得哲学的认识和方法充满了难题。即便哲学可以从可感知的个别事物出发（如某一特定的法律规范），但哲学原本的对象并非是此种或彼种个别事物，而是探求事物背后之理，达到“超验”之境界的方法（比如问，法律规范“究竟”是什么）。
由于哲学没有特定的实义客体，相反有一个具有普遍性的形式客体，因而哲学应有些思辨的成份。哲学家当认识整体，但人的理解总是只能从关注个别事物开始。我们从未直接把握过存在的整体或法的整体。因此，哲学绝不能直接和一般地把握其“对象”，相反，它必须从个别事物出发，这自然就要不断地展望和考虑全部哲学研究的目标：整体。用雅斯贝尔斯的话来说就是：“作为科学，哲学关注的是整体，但哲学的实现却发生在个别事物之中”。（注：雅斯贝尔斯：《哲学》，第3版，1956年，第1卷，第322页。）
正因为单个科学关注的是个别事物，原则上，一个此类学科的独立的研究者，能在其研究室或实验室里进行科学创造，但在哲学领域则不可能。惟有从诸多部分中，人们才能识得整体。因此，哲学的目的只能在许多哲学家的共同努力，即在“论辩”中实现。基于此，沟通，“意思传递共同体”，（注：参见注1，雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第21页及以下。又见阿图尔。考夫曼：《正义-被遗忘的通向和平之路》，1986年，尤其是第122页及以下。）在哲学中发挥着如此大的作用，以致哲学比其他单个科学更倚赖于交互作用、主体间性、一致和相互接近。（注：详见阿图尔。考夫曼：《转折中的法哲学》，第2版，1984年，第57页及以下。）如果正确地理解观点的多样性、学说的多元主义的话，对于哲学，它们决不是障碍或死胡同，恰恰相反，而是其充分发展的必要条件。
由此又引出（法）哲学相对主义问题。谁要是把不同的哲学观看作是个别的，似乎每一个别必须独自去获取整体，那他必定会得出极端的相对主义支配着哲学之结论。惟有从千百年来许多人的共同作用角度来理解哲学的人，惟有能从分歧中看到一致的人，方可挣脱相对主义。
三 法哲学中的正确问题
在（教义学的）单个科学中，问题的方向由其对象决定，因其只从个别事物入手，故问题的提出直接与个别事物相连。具体而言，给法律人提出何种问题，直接产生于各自的形式客体，例如，侵权行为导致损害赔偿，自然就出现德国民法典第823条及以下条文是否适用的问题。
但在哲学和法哲学中情况就完全不同。它们的对象是存在及法的整体。然而，一如前述，由于我们的思维不能立即和一般地获得这个整体，而必须从个别，从整体的某一部份开始，因此，从方法上看，哲学中问题的提出不取决于其对象。虽然我们能问：什么是整体的存在？什么是整体的法？但在方法上，除此问题本身外，我们在哲学和法哲学中毫无进展。我们必须从具象入手，提出诸如法的目的和目标，法律实证主义的意义，法与伦理的关系，法律规范的功能，法的历史性，实然和应然的“二元方法论”，“一般原则”与“规则”的关系等问题。只有由这许许多多的具象才能-当然是大体上-组合成整体。没有一种科学的哲学能放弃分析方法，无疑，它也须遵循综合方法。
但什么决定着哲学中正确问题的提出呢？这难以回答，因为在哲学中不存在什么强制沿着某一特定方向去提问的力量。原则上，只要举措得当，人们就能从具象达到整体（但正如“诠释学循环”的部分—整体关系说所指明的：没有对整体的（前）理解，便不可能知晓部分是什么，但整体只有在对部分有了认识的基础上才显现出来）。在死刑、责任、德国民法典第242条规定的一般条款，抑或法人制度方面，都可生发出很好的法哲学问题。甚至象“右行！”这样的技术性规则，也完全可能作为回答诸如“根本性法律规范”的意义、本质和含意这些法哲学问题的出发点。
尽管一切哲学最终总是关注诸如存在的整体，事实的整体，法的整体这类自身的目标，但可能提出的哲学问题或难点，如前述，原则上是无数的。藉此，哲学再次区别于单个科学，后者的问题数量原则上是有限的。因而，只涉及特定研究对象的单个科学能一次实现其目标，而哲学由于其研究的是“事物的本质”，则无法做到这一点。
然而，一个特定时期的哲学从未看到整体，而总是关注整体的某一个别方面，这就意味着必然忽视其他方面。对新的哲学而言，由此便产生了将被忽视的其他方面纳入视野并把握它的使命。虽然新哲学的目标在终极上总是与前毫无二致，但由于历史性，也即历史情势中不断涌现出新的变化了的任务，（注：拉德布鲁赫曾说过：“每个时代必须重书法学”，此言尤适于法哲学（《法哲学》，第9版，1983年，第222页；《拉德布鲁赫全集》，第2卷，1993年）。参见注1，雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第109页：“把逝去的时代当作是我们的时代，就象要重塑古艺术品一样，几乎不可能。”）由此，哲学便成长起来。具体地看，为17和18世纪理性的和唯心的自然法学说所片面强调的法的理性和理念因素，不得不被历史法学派，最终被法律实证主义所抛弃，19世纪的法律实证主义因此肩负着一项历史使命：它必须重新思考法的实际存在，即法的实证性，但在经历了极端的法律实证主义在20世纪造成的可怕的法律滥用之后，我们的当务之急，是去努力发现限制立法和法之发现中恣意妄为的“不可把握性”，但不应在抽象的价值王国里，而须在法的现实中去寻找。（注：参见W.哈贝马斯：《刑事程序中的不可把握性》，载《法治国与人的尊严-W.迈霍菲尔纪念文集》，1988年，第183页及以下。）从上述示例中也可见，一个哲学家完全可能对自己时代的问题不闻不问。（注：详见注9，阿图尔。考夫曼：《转折中的法哲学》，尤其是第69页及以下，第110页及以下。）
应于明确上述所言是指，正确地提出哲学问题是一个极具影响和有着重大科学责任的难题，还应指明，一种特定的哲学只有从其问题的提出上才可能被理解。倘若人们不了解有关哲学家如何提出问题来探讨事物，未把握引发有关哲学家提出特定问题的历史情势，没有一种哲学思想是可以理解的。一切有关哲学学说的知识尚不是哲学，一如海德格尔所确言：“充其量只是哲学学。”（注：海德格尔：《形而上学导论》，1953年，第9页。）
四 科学主义、哲学主义的谬误与误待哲学
前已指出，“纯哲学家”的法哲学象“纯法学家”的法哲学一样糟糕。先说后者，纯法学倾向的法哲学家落入科学主义的误区，其谬误之处，一为高估（教义学的个别）科学，一为片面醉心于（法律）科学思维。此种法哲学家企图离开哲学，主要是脱离哲学知识去回答法哲学问题，特别是法的基本问题，持此态度的人越来越多。雅斯贝尔斯一针见血地指出：“几乎每个人都认为自己拥有对哲学问题的判断力。人们一方面承认在科学中学习、传授和方法是理解的条件，但另一方面却主张在讨论哲学问题时无需其他条件，只要能谈得拢即可”。（注：注1，雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第10页。）法学家正是如此，几乎每个人都认为自己有资格论说法哲学事务，纵使他从未严肃地探讨过哲学。这种法律科学主义，在被称为“法哲学的安乐死”（注：注10，拉德布鲁赫：《法哲学》，第114页。）的19至20世纪之交的所谓一般法律学说身上表现最甚，在那里，法律“专家”欲把持哲学事务，并想将法哲学解说成“法学家哲学”。一般法律学说这种法学近亲繁殖的结果，至多是一种粗俗哲学，它或许本能地碰对一回，但不知自己在干什么，一般而言，只是平庸的半瓶子醋。
相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心本身的法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。一旦人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言，他们有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察，但他们在这里所“回答”的问题与特定的历史情势毫不相干，因而它们在此时此刻（et nunc）完全不是问题，即不具发问的价值。
非哲学家误待哲学的一种常见的缺陷是，企图将任一哲学思想、学说、理论搬到自己的领域，即象使用处方一样“应用”哲学。由此在法哲学中出现许多著名流派：托马斯主义、康德主义、黑格尔主义、马克思主义以及所有其他类似学派。对此，首先应予反驳，哲学思想从未提供一个现成的专利配方式的答案，就象接受数学公式一样，人们能简单地适用之。相反，哲学“仅仅”研究立于特定时空之场的自认为是根本性的视角、观察方向。不幸的是，哲学必须听任人们指责它经常是未尽职责，但在事实上，这种未尽职责起因于不假思索、未经批判地接受哲学这一作法。只有通过积极的领会和“亲自”参与思考，人们才能拥有一种哲学学说。但这种占有与外部接受有着本质的差别：“惟有那种将获得的东西，通过自身的行为加以转化的摄取，才不是剽窃”。（注：注7，雅斯贝尔斯：《哲学》，第1卷，第285页。另，在第287页及以下，他论及并反对哲学中的传授方式。）
从上述还可得知，传授方式与哲学的本质相悖。此种传授方式还仍可能斩获颇多，但它迟早会蜕化为教条主义，教条主义再也没有能力展开事物的其他方面，只会导致“所传授的思想”的僵化、硬化和绝对化。所有的绝对化观点，所有能轻松运用的精致公式，如“命令就是命令”，“法律就是法律”，甚至“法就是正义”，这一切一切的核心都是不真实和呆滞的。只有那些开放的、未完结的、尚有疑问的东西才具活力。究其根本，埃迪特。施泰因所言极是：“人完全不可教授和学习哲学，只能探讨哲学”。（注：注1，埃迪特。施泰因：《哲学导论》，第21页。）
五 法哲学与法律理论
相对而言，揭示哲学和教义学的关系要容易一些。但如何区分法哲学与法律理论，尚无一个令人满意的答案。这由外在形式可以看出，刊载于《法哲学和社会哲学文汇》杂志中的论文，就主题看，也能在《法律理论》杂志上发表，反之亦然。
对在法哲学旁还存在着法律理论这一现象，只能作历史解释。虽然“法律理论”是一旧语，但被用来指称法学中的一个专门学科，不长于30年。当然，法律理论也不是一个全新的学科，因为十九至二十世纪初“一般法律学说”所说的，与今天的法律理论虽非完全是一回事，但极为相似。
此外，法哲学与法律理论的区别非常模糊。法哲学更关注内容，而法律理论对形式尤为看重，这种说法虽似有几分道理，然而，由于不存在无形式的内容，也没有无内容的形式，所以并未廓清二者的界限。法律理论和法哲学有共通之处，它不拘泥于现行的法（它原则上也是站在超越体制的立场上），而把目光投向“公正的法”，尽管经常是间接的。它也不象法社会学那样，致力于法律事实研究。
法律学范文2
现实主义法学的法律解释理论
在制定法的解释中，法官个性倾向的差异同样能导致不同的创造性解释。传统的司法理论对法官造法持批判和恐惧态度，把法官造法视为对立法权的侵蚀，以法律解释的名义发展和创造法律被视为法官的恣意行为。现实主义法学家们则指出了法官造法的不可避免性。立法者无法预料到所制定的法律将面临怎样的社会现实，加之语言表意的有限性和模糊性，法官必须根据自己的理解创造性地解释法律，才能更好地回应社会需求，满足社会发展的需要。在现实主义法学家看来，法官的个性因素以及相应的创造性理解不再是避之不及的洪水猛兽，而是司法过程不可缺少的重要因素。法律都是通过具体的人来作出解释的，其中不可避免地依赖于个人的理解和判断，需要发挥个人的能动作用。“今天，那些抱怨制定法解释中任何‘司法立法’现象的人，实际上是在抱怨法官人格的介入。然而，正如科伦尼克所揭示的一样，表演者个性展示的效果是不能加以排除的，同样，越来越多的法律思想家们已经解释了个性因素在法律解释中也是不可避免的。”［4］331我们所要做的并不是否定法官的个性因素，而是如何对其予以合理地规范。庞德也承认法官在法律解释中的创造性作用，只是不像现实主义法学家那样推崇备至。“事实上，任何制定法都是在向指定的实施机关授予立法权，（因为）‘司法权’作为一种宣布在某个案件中可适用的法律的权力，就是一种把普遍规则适用于具体案情的权力。这种被授予的权力，在司法机关行使的时候，通常被认为是对立法意图的解释或发现。”［4］33按照这一观点，只要实施法律，法律规则和具体的案件事实之间就不可避免地存在着鸿沟，而实施法律的机关得需通过对制定法的创造性解释弥补二者之间的差距，实施行为多少会带有能动的性质，相对于司法机关而言，司法立法也就成了一种必然。现实主义法学家不仅看到法律通过解释才能运用，而且强调法律在不断解释中得以发展，法律解释是法律发展的重要途径，这种观点与德国法律方法领域的“出释入造”理论具有相通之处。现实主义法学认为传统的法律解释理论把法律的限制作用与法官的自由解释对立起来，将法官的创造性理解看做在疑难案件中发现法律的不得已之途径。弗兰克等人正视法官的个性因素，将其作为司法过程中无法消除的必然性因素，把法官的能动作用作为司法造法回应社会需求的依赖途径。同时，现实主义法学家也强调自由解释必须在遵循制定法含义的基础上进行，法律文本的意义必须得到尊重。“立法机关有权决定法律政策应当是什么，而且，如果立法机关表达了自己的意志，不管多么隐晦，立法机关的意志都应当得到认可和服从。”［4］330套用弗兰克的说法，演奏者虽然对作曲家的乐曲有自己的创造性理解，但这种演奏从本质上说并非即兴演奏，乐曲本身决定了演奏的主旋律。同理，尽管不同法官对同一法律规定各有自己的理解，但必须尊重立法意图，在此基础上再以创造性解释解决一般性法律与具体案件的对接问题。法律能否在个案中得以适用取决于法官态度，特别是其对法律的解释。“在现实主义法律理论中，判决的最终性是其主张行动中的法律概念及否定法律规则存在的基本理由。这种最终性意味着无论法律适用者的判决是否正确，其都将在现实社会中发挥实际的效力，即使它和人们认为的法律规则含义不相一致也是如此。”［5］不管当事人对法律有着怎样的理解，起到决定性作用的仍然是法官的解释。法官的解释决定了针对当前个案的规则，进而确定了当事人的权利与义务。现实主义法学家强调判决最终性的合理推论之一就是法官在法律解释中的独断性作用。结合前面的司法渊源理论，不难发现，现实主义法学家主张法官在法律解释中的独断性并非指法官对法律的恣意解释，而是指法官的解释与适用行为赋予相应的规则以真正的法律地位，这与哈特的承认规则理论具有内在的相通性。
现实主义法学与法律论证
“我们可以看到在判决过程中依次展开的步骤：①理解案件事实；②在理解案件事实的基础上作出判决；③寻求支持判决的法律理由；④撰写包含判决理由和权利构建的判决书。”［2］1011在个案中，法官自己对事实的理解预先形成判决结论，什么样的法律能得到适用取决于法官所感知的事实意义及背后的社会需求。这样，法官所理解的案件事实导向了相应的法律选择。“这里再次显示在个案中法官对新案件事实的洞察及其意义的理解，是其‘公正感’的重要来源。”［2］1011卢埃林称之为事实导向的判决，法官所理解的案件事实决定了法律的选择以及相应的判决结果。传统法学理论认为法律规定是大前提，当前案件事实是小前提，法律推理就是将大前提演绎以适用于小前提的过程。卢埃林认为法律是为解决案件服务的。换言之，法律都是针对个案而言的，法官预先形成大致的结论，然后寻求支持这一结论的先例或制定法，并不存在事先绝对有效的法律。卢埃林无意否定法律在司法过程中的作用，他只是认为法律并不会主动地适用于个案。对司法过程而言，重要的并不是确定了适合当前案件的法律后通过三段论推理得出判决结果，而是为当前案件寻找合适的法律，并证成法律之于当前案件的妥当性。就像用数学方法解决现实生活中的问题，其核心在于构建对应的合理模型而非确定模型后的计算。按照弗兰克的观点，法官是预先形成结论，再寻求法律资料来证成自己的结论的，这是一种结论先行的思维过程。“正如心理学家告诉我们的那样，判断过程很少是从前提出发推导出随后的结论的。判断通常是以另一种方式开始的，先形成或多或少有些模糊的结论，人们从这样的结论出发，试图寻找能够支持这一结论的所有前提。”［6］108如果他无法寻求到令他满意的前提来支持结论，他就会抛弃这一结论去寻求另一个，除非他过于武断或者是个傻子。那么，法官是怎样形成预先结论的？“法官的判决是由直觉决定的，其直觉又建立在对证据的理解和反应的基础上，而这样的证据是容易出错的。”［6］125不同的证人对同一事实会有不同的理解、记忆和表达，所呈现的证言自然就有差异。在弗兰克看来，最为重要的是法官所理解的案件事实是什么，这一理解决定他将预先形成怎样的大致结论，进而决定选择怎样的法律来证成其结论。归根到底，法官对事实的理解是由其个性特征决定的，不同性格、持有不同道德观念和政治立场的法官对同一案件事实难免有不同理解，赋予不同的法律意义，进而作出不同判决。在弗兰克看来，司法判决的结论来自于直觉，最终取决于法官的个性。长期以来，人们都认为这种观点过于强调法官的主观因素，容易导致恣意裁判，甚至有不少人认为弗兰克的司法理论是对法治的一种消解。不难看出，弗兰克对法官个性等主观因素的强调有点极端。然而，法官个性和价值观念等主观因素对判决的影响是不可避免的，直面这些因素，自然就得承认法官之间以及法官与公众之间的观点差异，通过法律论证予以说服，达成共识也就成了一种必然要求。一旦揭穿了法律规定直接决定判决结果的华丽外衣，我们就不得不考虑影响司法判决的各种因素，特别是基于个案的利益权衡和价值判断。而既然涉及到判断，为了避免恣意裁判，法官就必须通过论证展现判决的正当理由，而这正是催生法律论证的重要原因。弗兰克主张的结论先行，再对结论予以正当性证成（justification）的观点，第一次对司法判决作了发现和论证的二分。法官根据直觉等因素预先形成判决结论并不等于司法裁判不需要法律，他们形成结论之后，还必须根据法律来证立判决，这就是法律论证的过程，制定法和先例也就在这个过程中起到制约作用。法官预先形成的结论只有在现行的法律框架内行得通，经过说理能获得同行与社会公正的认可，才能真正上升为对外公布的司法判决。“可以说，弗兰克的理论不但形象地重现了司法判决的过程，它还自觉地区分了结论形成和判决论证的阶段，并开启了司法论证理论的先声。”［7］弗兰克的观点一直颇受争议，很大程度在于人们只着眼于其判决发现理论，没有看到他一直强调发现之后还必须有正当性证成，无“理由”即无判决，极大忽视了其思想对法律论证理论的重大意义。
法律学范文3
摘要：法律哲学 法律理念 司法方法
法律哲学与司法方法密切相关。当代的司法实践是融合法律职业者的良心、经验、技巧与智慧的一项专业性活动。它要求司法工作者在具体的审判活动中，运用法律哲学和先进的法律技术、科学的司法方法与高超的司法智慧，达到定纷止争的效果。法律哲学为司法实践提供科学的司法方法；而科学的司法方法则进一步丰富法律哲学的内涵，先进科学的司法方法对我们当代的法治建设有着深刻的启示意义。
一、法律哲学概述
哲学是关于世界观的学说，是理论化、系统化的世界观。法律哲学是哲学的分支，法律哲学与其他哲学分支的区分并不在于它是特殊的，而是在于它是关于法律的根本问题和根本难题的学科。法律哲学的任务是探讨正义，实现正当法。
法律哲学的发展经历了古典法律哲学、中世纪法律哲学和近现代法律哲学三个阶段。在古希腊的早期阶段，法律和宗教在很大程度上是合一的。法律被认为是由神颁布的，而人则是通过神意的启示才能得知法律。宗教仪式渗透在立法和司法的形式之中，祭司在司法中也起着至为重要的作用。国王作为最高法官，其职责和权力也被认为是由宙斯亲自赐予的。在古希腊后期，哲学开始与宗教相分离，人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西，为权益和便利而制定，并且可以根据人的意志而更改。这一时期以柏拉图、亚里士多德为代表的法学家开始探讨正义与法律之间的关系，提倡自然法思想。
中世纪的法律哲学以圣·托马斯·阿奎那为代表，教会与国家，王权与神权二元统治，将以三分法之上帝法、自然法与人为法替代自然法与实证法之二分法。
永恒法乃是“上帝的统治计划”，它是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧。所有隶属于神辖范围的天地万物，都受永恒法的支配和调整，只有上帝才知道作为整体的永恒法。圣·托马斯认为自然法依靠某些一般性规则指引人的活动，这些一般性规则中最基本的规则就是行善避恶。自然法是由人之物理的和心理的特性组成的。自然法中还包括一些指引人趋向于善的理性命令。人法是一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人制定的和颁布的。为了使政府的命令具有法律性质，这种命令就必须服从理性的某种要求。一种不正义的、非理性的而且与自然法相矛盾的法律，根本就不是法律，而是对法律的歪曲。
近现代的法律哲学更加注重先验的法律理论、分析实证主义和法律社会学等多个角度的研究。先验唯心主义是一种哲学态度，认为由人之心智形成的观念和概念具有自主存在的性质，并且否认这些观念和概念只是人们对不断变化的经验世界的反映。这种哲学进路的特点是赋予人的智力以巨大的强力和力量，并且认为经验实在在很大程度上是由人的思想所构设或产生的观念形成的。奥古斯特·孔德是现代实证主义的哲学奠基人。分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本的观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。法律社会学认为法律本质上是对国家权力的行使。法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的一种社会生活的形式，法律的目的就是通过运用国家权力来确立和维护强者对弱者的统治。
二、法律哲学对司法方法的启示
（一）法律理念的正义价值
古罗马法学家乌尔比安认为，正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。西塞罗也曾认为正义是使每个人获得其应得的东西的人类精神取向。而亚里士多德认为正义乃是一种关注人与人之间关系的社会美德，并把正义分为分配正义与矫正正义。分配正义所关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义便开始发挥作用，要求对过失做出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利。概括而言，正义的核心是平等。我国《宪法》第三十三条第二款规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。我国《刑法》第四条规定对任何人，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。这为司法机关在审理案件时提供了法律依据。司法平等原则是我国司法的基本原则之一，要求司法工作者在履行审判职责时，要运用法律哲学和法学方法论的思维，发挥主观能动性，灵活地用正义、平等、公开、公正的司法方法来审理各种民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。这也是当代法官所应追求的一种境界，一种目标。
（二）正义与自由
整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。约翰·洛克宣称，法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。杰雯逊确信，自由乃是人生来就享有的和不可剥夺的一项权利。卢梭认为，人人生而自由，但却无往而不在枷锁之中。康德宣称，自由乃是每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。1一个正义的法律制度法律应该保障人权，保障公民自由。司法机关代表国家和人民行使司法权，要严格按照法律规定审理案件，把正义与自由的法律理念贯穿到整个审判过程中，既要保障受害人的自由，也要保障犯罪人的自由，实现法律的价值功能。
（三）正义与安全
在巩固国家、群体和个人通过政治斗争的手段而获得的自由和平等方面的进展的过程中，法律也践履着一种重要的安全功能。法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。从法律上对自由和平等进行规定的目的，就在于使今天所赋予的权利不会在明天被剥夺掉。法律的安全目的是保护重大的需要和利益，而不是关注如何发展有序的法律技术，也旨在减少任意变化的频繁度。法律如果朝令夕改必定会超出国民的预测可能性，从而侵害国民的各种权利与自由。但法律也不是一成不变的，要顺应时代的潮流而不断发展。每当社会出现新的热点案件时，往往会引起舆论界与司法界的强烈争议，因为法律一经制定便落后于社会生活，存在着漏洞与不足，需要进行合理的解释，维护法律的安全，才能有效地解决争议，化解矛盾。
（四）正当司法程序
程序公正是过程的公正，司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事和刑事案件；诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与，程序得到遵守，程序违法得到救济。程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定与程序保障。程序公正不仅要求严格执行程序法，而且还要在执法过程中体现司法的人性化，要尊重人，关心人，充分保障当事人的各项诉讼权利。受大陆法系司法系统的影响，我国司法实践中长期存在“重实体、轻程序”，我们要在追求实体正义的过程中将程序正义放在优先地位。没有程序公正就没有司法公正，司法工作者要最大限度地保障在司法活动中实现实体公正，减少冤假错案。程序公正是看得见的公正，是可操作的公正，是社会公正，是一国是否为法治国家的检验标准。同时，程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争，保障司法活动中的当事人或参与者的正当权利得到平等地保护。
三、法律哲学在司法方法中的应用
法律哲学是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，包含自身的逻辑：分析推理、辩证推理、和价值判断。
（一）分析推理
分析推理指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。最简单的法律推论形式就是用简单的三段论方法进行推理。如：所有的人都会死，苏格拉底是人，所以苏格拉底是会死的。在这一段中，第一段代表大前提，第二段代表小前提，第三段则代表结论。三段论推理是法官在解决法律问题时常常使用的一种方法，而且法官还可以运用自己的司法智慧，把复杂问题简单化，快速审理案件。
法律学范文4
纵观整个司法实践过程，法律文书的识别和制作具有重要地位。从公安机关、人民检察院再到人民法院、仲裁机关、公证机关，包括律师事务所在内，在进行司法实践的过程中，必然会制作相应的法律文书。所谓法律文书，是指在司法程序中，司法公证、仲裁机关处理各类普通诉讼案件和特殊诉讼案件时使用或制作的，以及案件当事人、律师自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书总称。法律文书课程是法学本科教育在高年级开设的一门必修课程。当学生系统地学习法理学、宪法学和各个部门法学后，开设法律文书写作课程尤为重要。法律文书作为司法实践的载体，其制作质量的好坏，直接反映一个法律工作者综合素质的高低。因此，以培养高素质高质量法学人才为目标，高校应重视法律文书课程的教学与改革，促使学生真正掌握文书写作技巧，适应未来的法律工作。另外，法律文书写作也是国家司法考试大纲要求的考试内容之一。因此，我们应该认识到这门课程的必要性，并在教学中予以高度重视。
二、法律文书教学的现实困境
从目前法律文书课程的教学来看，教学理念落后，教材范文滞后，课程安排不合理等问题导致文书写作教学与司法实践脱节，教学目的难以实现。
（一）教学模式落后、实用性差当前，几乎所有高校法学专业法律文书课程的教学模式都以理论灌输为主导，辅以课堂练习，形式封闭落后。课堂上，教师依照教材内容提供简单的案情材料，让学生听、记、写、改，完成教学。考试通常采用开卷形式，学生只管照搬模板誊抄。此教学模式导致的问题不容小觑。一方面，导致学生对模板依赖性极强，文书写作上存在逻辑性差、语言表达不佳的问题；另一方面，理论灌输加模板写作的教学模式实用性不强。司法实践中不同案件在逻辑说理上会有截然不同的表现。以民事状为例，离婚纠纷的诉讼重点跟借贷纠纷、合同纠纷、侵权纠纷的诉讼重点存在很大差异。只考虑模板、格式和相关法律条文的教学模式实用性差，不便于结合实际案例，无法满足司法诉讼的基本要求。
（二）教材范文具有滞后性目前，市面上几乎每一种法律文书教材都存在案例陈旧、范文滞后等问题。以我校采用的2013年7月版的《法律文书写作》教材为例，教材中选用的范文过于陈旧和滞后。比如，采用1979年的‘8.24’枪支被盗案的立案报告；采用1999年的不决定书；采用2001年的马向东案刑事裁定书。客观地说，十多年前的案子虽然具有代表性，但从司法进程而言，不管从法条上的调整、法律观念上的进步还是语言文字的运用来说，这些范文都过于滞后，根本不能代表现有法律文书的水平。学生习惯于模仿范文语言，造成他们制作的文书并不能与现有的司法实践活动相适应。另外，除案例范文滞后外，教材内容也存在实用性差问题。以状为例，通用教材一般关于状只涉及概念、内容、格式和范文，对写作思路和逻辑说理过程并无提及。可见，空讲理论的教材无法从根本上调动学生积极性，学生法律思维方式的训练更无从谈起。
（三）课程安排不合理、教学内容过多现有的法律文书课程普遍存在课时安排过少、学习内容过多的问题。以本校为例，本课程一般教学时间为17周，每周2个课时，共34个课时。我校采用的教材分为9章，按法律文书制作主体划分，系统介绍公安机关、人民检察院、人民法院、公证机关法律文书和律师实务文书，涵盖司法实践中的主要法律文书类型，大致有60多种。粗略计算，为完成既定的教学内容，意味着每节课至少要讲2种以上文书。因此，要学生熟练掌握写作技巧，显然不可能。事实上，教师往往只能挑选重要的几个或几章内容进行讲解。这样一来，学生训练的机会少，掌握的内容也少，付诸实践时必然有所欠缺。
三、法律文书教学改革的几点建议
（一）更新教学理念传统的法律文书教学理念以教师为中心，重“教”轻“学”。以“理论灌输+模板代入”为主导，把学生放在被动和从属地位，致使学生写作时更偏爱照搬模板，而不对案例进行法理分析和逻辑说理，不利于学生发展和成长。因此，要教好法律文书这门课程，必须转变教学理念。笔者认为，法律文书课程的教学理念，应抛弃“以教师为中心”的观念，提倡以学生为本，改变学生的被动地位，不断提高学生学习积极性，以培养学生法律思辩能力、法律写作能力和法律运用能力为中心，走“自主+互动+实践”为主导路线，让学生真正参与课堂教学，充分发挥学生能动性，实现法律文书课程的教学目的。
（二）转变教学模式单一的“填鸭式”教育并不能激发学生学习的积极性，死记硬背、模板誊抄也不能适应当前司法实践对法律文书制作的要求。法律文书教学应尝试一种新方式，激发学生学习和训练的热情，让学生主动思考写作思路并进行实例训练。因此，本课程的教学模式应由“理论灌输”转为“实践教学”，教学重点应从“重结果”向“重过程”转变，教学方法应由“单向信息传递”转为“综合互动”。首先，为满足司法实践对法律文书写作的要求，必须抛弃传统“理论+模板”的教学模式，走多元化实践教学模式。其次，法律文书课程不仅要让学生记住法律文书是什么、为什么，还要让他们懂得怎么想、怎么做、怎么写。教学重点不是如何把案例内容填进模板，而是让学生学会法律思维与逻辑辩证。最后，单向信息传递的教学方法不能激发学生学习的热情，应在教学中尽可能与学生进行互动，采用案例讨论、职业角色训练、模拟法庭等方式调动学生积极性。
法律学范文5
法律经济学提供了一套与传统法学
迥然不同的分析方法
法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性;第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。
法律经济学讲什么?法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。
归纳整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。
法律经济学还运用福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，这些方法都以自己鲜明的特色使法律经济学充满生机。
均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求
均衡是个数学概念，借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。
有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。
法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。从民商法看，民商法长期以来处于供给不足的状态，表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要，民商法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过条文，立法内容有缺漏，落后于社会实践；从行政法看，行政法规过于泛化，强调涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。从当前市场经济需要的基本法律框架看，财产权法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徙自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都亟待完善。法律经济学的应用和发展，将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。
效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标
效率是经济学所要研究的一个中心问题，法律经济学的核心概念是“效率”。效率应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。
从司法实践看，同国外的法官办案效率相比，我们的法院办案效率是相对较低的，有相当比例的案件不能在法定期间内审结。
根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。
法律经济学在我国的发展趋势
法律学范文6
1.法治环境的影响
受传统的封建制度、历史文化的影响，的现实法律环境乱象丛生，人们对法律的执行与实施抱有质疑甚至绝望的态度。走访中的一些学生表示，他们有时候不得不“信人而不信法”、“信权而不信法”，“信教而不信法”，许多依照法律程序无法解决的事情，往往会涉及到一些特殊人员或特殊权力，权力滥用已经成为污染司法、污染行政、进而影响稳定的严重因素。
2.传统文化的影响
受宗教文化、政教合一制度的历史影响深远。因而、权利信仰等代替法律信仰潜移默化地渗透到校园的各个角落,使得许多藏区的大学生形成了义务本位、不重视自己权利的传统观念。在需要用法律手段保障自己权益的时候，一些学生从主观上不会把法律作为保护自己的手段，从心理上排斥法律的适用，对法律表现出茫然退缩、犹疑不定的态度。这是因为在的现实生活中，还没有形成对法律信仰这种价值观的普遍认同，从而成为藏区大学生法律信仰危机产生的重要原因之一。
3.学校法制教育的缺失
我国的大学生法制教育课虽然已经开展多年，但却一直从属于大学生思想政治教育的范畴。特别是2005年教育部将《法律基础》课程与《思想道德修养》课程进行整合后，从2006年秋季起，《思想道德修养与法律基础》课程成为现阶段非法学专业大学生法制教育的主要渠道。然而整合后的课程中法律知识部分被大幅压缩，只占整体内容的1/3不到，使得一些老师、同学均认为此部分的内容不甚重要，造成了在授课与学习的过程中的忽略。高校也不例外，同学们往往针对考试突击背诵课本内容，而对法治的精神与内涵则避而不谈，更加不会对法律信仰进行深入探讨。
4.学生自身的原因
大学校园是一个小的社会，但是这个社会与真实的社会比较，显得更为简单和纯粹。现在的大学生经历挫折较少，社会经验缺乏，对事物的认识不够深入，理论思维能力尚未成熟，还没有真正建立起自身成熟的世界观、人生观、价值观。当社会上一些不良思想涌入校园时，他们的观念势必会受到影响。很多同学往往重视专业知识的提高，来为将来就业做好准备，却忽视了法律素养的提高，遇事容易表现出情感超越理智，不冷静、易冲动的特征，甚至采取消极的应对行为。此类学生如果未得到长期、正确的引导，就很容易导致他们从内心深处藐视法律的威信，直接影响其法律信仰的形成。
二、大学生法律信仰的培养
1.净化的法治环境
在目前的法治环境中，大学生们所见所闻的一些特权事件、不公事实等，使得他们极易对法律的权威产生动摇。因此,要维护大学生乃至公众对法律的信仰，就必须对国家权力的行使进行合法有效地控制，全面提升官员的业务能力和职业道德，从根本上净化法治环境，从而使学生确立“法治”优于“人治”的理念，正确理解“权”与“法”的关系。这是法治最终得以实现的关键环节,也是法律信仰得以产生的必要前提。
2.完善高校的法制教育
大学生法律观念和法律信仰的培养是一个长期而系统的工程，这就需要高校在传统的法制教育基础上，改进教学方法，在灌输法律知识的同时，注重法治精神的渗透和法律在实践当中的应用，注重发挥理论与实践的合力作用，积极组织学生对热点法治问题进行模拟庭审、法律辩论等进行法治实践，调动学生的兴趣和积极性，激发学生学习法律的热情，使他们能够从实际生活出发，自觉遵守法律及相关规章制度，并学会运用法律维护自身的合法权益。同时，各高校还应营造依法治校、依章办事的校园法律文化氛围。要坚持在法律、制度面前人人平等，严格执行学校的各项规章制度，发生违纪现象做到秉公办理，在评优、评先的各项活动中，坚持“公平、公正、公开”，严禁走后门、弄虚作假、行贿受贿行为的发生。在师生权益受损时，学校应当为师生提供法律咨询与帮助，必要时支持师生依法提讼，维护合法权益。在这样的校园环境中，大学生们必然会体会到法律、纪律、制度的权威与价值，会自觉维护法纪，严格按规定办事，从而逐步生成法律信仰。
3.注重大学生道德建设，提升法律意识
法律规则本身不足以使人们自觉地产生信仰，只有当法律的规则与程序产生某种社会效果，并且这种效果符合人们对正义、公平的评判标准时才能够唤起人们对法律的信任与遵从。因此，法律作为道德的最后防线，为人们履行道德义务划定了最后标准。没有道德作为基础，法律往往显得苍白无力。在培养大学生法律意识时，必须首先从道德要求开始做起。在强化大学生道德意识与伦理习惯的同时，强化其对法律的信仰，使之成为一种自觉的、深入的信仰。同时，还要唤醒大学生的权利意识，使他们摒弃封建历史文化的影响，认同法律存在的价值，树立判断是非曲直的法律观念，激发他们学法用法的法律热情，真正自愿接受和遵守现行的法律制度，维护法律的尊严，培养他们对法律的情感，从内心深处自觉撑起法律信仰的大厦。
三、结语
