摘要：在外部行政与内部行政二分的理论与制度框架下，我国公立高校与学生的关系是一种内部行政法律关系。高校开除学籍处分的法律性质既不是行政处罚，也不是所谓“准行政处罚”，而是一种行政处分。行政处分的设定和作出同样受到法律保留、程序正当、公平公正等原则限制，并部分地纳入司法救济的范围；同时，法律不得过度限制高校的自主权，行政处罚法的某些原则并不适用于开除学籍处分。开除学籍处分作为限制和影响学生受教育权这一基本权利的重大事项，足以成为纳入行政诉讼受案范围的理由，不必为了论证开除学籍处分的可诉性而牵强地将其定性为行政行为。
关键词：开除学籍；行政处分；内部行政；特别权力关系；重要性理论
开除学籍处分是我国高校纪律处分的一种形式，引发高校法律纠纷和争议最多。探讨并准确把握高校开除学籍处分的法律性质，是高校合法正当行使纪律处分权的前提，是讨论开除学籍处分的司法审查范围、标准和强度的前提，关系到学生受教育权这一基本权利的保护，也关系到司法权与高校自主权的关系，意义极为重要。我国《普通高等学校学生管理规定》自1990年颁布至今，虽历经2005年和2017年两次修订，均始终将开除学籍表述为“纪律处分”。然而，纪律处分是一个法律性质并不清晰的概念，我国目前无论是学术界还是司法实务领域，对高校“开除学籍处分”的法律性质认识不一，争议很大，亟需得到澄清。本研究在对相关学说、我国相关法律制度和司法典型案例全面梳理的基础上，对这一问题进行探讨和分析。
一、关于高校开除学籍处分法律性质的不同观点
（一）高校开除学籍处分性质的不同学术观点
概括我国学界关于高校开除学籍处分的法律性质的不同观点，可分为以下三种。第一种观点认为，高校开除学籍处分是一种行政行为，而且是行政处罚行为。持该观点的学者们从不同角度予以论证。有学者从行政主体论出发，认为既然法律已将行政权力授予高校行使，高校作为被授权的行政主体，其纪律处分权就是行政处罚权［1］，进而有的学者认为开除学籍处分是行政处罚中的资格罚［2］。有学者从行政行为的单方性、强制性的特征出发，认为开除学籍等处分行为符合上述特征，是典型的行政行为［3］，进而有的学者论证开除学籍处分符合行政处罚的实质标准，具有外部性、最终性，是行政处罚［4］。有学者从行为对学生权利的影响程度出发，将高校纪律处分分为性质不同的两类，不涉及学生身份改变的处分（例如警告等4种处分）是内部行为，而开除学籍处分改变了学生身份及学生与高校之间的“在学法律关系”，已超出内部行为应有的限度，应认定为行政行为［5］。第二种观点认为，高校开除学籍处分是一种纪律处分，并非行政处罚。有学者认为，高校处分权是高校对学生给予校内惩戒和制裁的权力［6］。有学者以《教育行政处罚暂行实施办法》为根据，否定了开除学籍处分属于行政处罚，并认为其性质类似行政处分，是基于高校与学生之间存在的教学管理关系而作出的纪律处分［7］。第三种观点认为，高校开除学籍处分在目前中国的法律语境下，既不是行政处分行为，也不是行政处罚行为，而是一种“准行政处罚”行为。持该观点的学者提出，由于实施处分的主体限于狭义的行政机关，处分涉及的是被处分者的内部权利，而受教育权是学生的外部权利，因此开除学籍处分不是行政处分。又由于根据《行政处罚法》关于处罚权设定的规定，高校未经法律法规授权，不是适合的行政处罚主体，且开除学籍等处分不在《教育行政处罚暂行实施办法》规定的种类之列，因此它也不是行政处罚［8］。
（二）我国司法实践对开除学籍处分性质的不同观点
高校开除学籍处分的法律性质不仅在理论界存在争议，在实务界也没有取得共识。例举近些年我国法院审理的高校开除学籍处分案件，从案件名称（案由）和判决书内容可以反映各法院对高校开除学籍处分法律性质的不同认识。虽然开除学籍处分的可诉性已成共识，但法院受理案件时的名称表述却五花八门，有行政行为、行政处罚、行政（处理）决定、纪律处分决定或纠纷等。根据判决书内容进一步概括，可以发现，国内法院对开除学籍处分的性质认识主要分为三种：第一种认为是行政行为，或直接认定为行政处罚；第二种认为是严重影响相对人受教育权的行政处分（纪律处分）；第三种不予确认，回避判断该行为的性质。
二、性质考察的场域：我国公立高校与学生的法律关系
要厘清高校开除学籍处分的法律性质，必先明确高校与学生的法律关系。民办高校与学生的关系属于私法上的契约关系，学理上争议不大。而公立高校与学生之间的法律关系属于什么性质，在我国尚存在争议。只有明确了公立高校与学生的法律关系之后，再以我国现行立法作为学理解释的根据，才能准确定性开除学籍处分的法律性质。
（一）理论基础：外部行政与内部行政的二分
在考察我国公立高校与学生的法律关系时，不能回避传统的特别权力关系理论对我国教育行政法以及整个行政法理论的影响。本研究认为，这种影响主要表现之一是将行政法调整的领域区分为外部行政与内部行政。特别权力关系理论源自德国，经日本传入当时的中华民国，1949年后仍同时影响我国大陆地区与台湾地区的行政法学与行政立法。在德国，以国家与公民（社会）的关系为基本范畴，行政法律关系区分为外部行政法律关系和内部行政法律关系。外部行政关系发生在国家作为一个整体与公民交往时，而内部行政法律关系发生在国家即行政主体内部，其中包括了行政机关和公务人员的关系。内部行政法律关系在20世纪70年代以前即表现为特别权力关系，当今即使传统的特别权力关系理论被推翻，内部的行政规则亦受法治行政原则拘束，但在德国，并不意味着内部行政法律关系彻底外化，更不意味着外部行政法和内部行政法的划分被取消。内部行政法律关系仍具有其特殊性［9］34-35,164-171。在日本，学术界和最高法院逐渐否定了特别权力关系中排除法治行政原理的因素，但仍认为存在着“由于某种法律原因而进入特别的社会性接触的关系，因而要承担特别的义务”，这种关系即特别的公法关系，主要存在于政府内部及公共营造物内部，对此日本最高法院使用了“与一般市民社会不同的特殊的部分社会”的概念［10］。在我国，行政法总论的通说亦认为，行政法律关系中存在内部行政法律关系，内部行政法律关系有其特殊性，例如行政自我拘束的原理在此发生作用［11］。我国存在着事实上的“特别权力关系”，例如在公务员法制、学校与学生关系方面。尽管特别权力关系在我国也得到修正以符合行政法治的要求，但学理上认为“为了维持行政有效运作，将这些法律关系加以特别对待与研究仍是有必要的。
（二）我国公立高校与学生的法律关系属于内部行政法律关系
在承认外部行政与内部行政二分的基础上，行政机关与公务员的关系固然是典型的内部行政法律关系，然而公立高校与学生的关系是否与前一关系属同一性质？如何认定我国公立高校与学生的法律关系，在学术界存在教育合同关系、一般行政法律关系［13］、特别行政法律关系（特别权力关系）、双重关系等说法。“教育合同关系说”认为，高校录取学生，学生根据学校的要求报到注册、缴纳学费，是在学生与学校之间双方意思表示一致、真实情况下通过自愿注册行为形成的教育合同关系。学校的开除处分，实际是解除合同的行为［14］。“教育合同关系说”不符合我国高校学生管理的历史变迁事实，显然不能为我国现行立法所确立的高校对学生的管理、命令关系提供合理解释。“一般行政法律关系说”的实质是把高校与学生的关系定性为外部行政法律关系，这种观点只着眼于高校作为法律、法规、规章授权的组织所作出的行政行为（例如招生、颁发学位证书等），未能充分解释高校基于自主管理权（包括学术权力和内部行政权力）作出的行为的法理依据，而高校的自主管理行为正是高校与学生之间特别行政法律关系的“特别”所在［15］。因此，我们认为，上述说法在我国不能成立。“双重关系说”认为，高校与学生之间的法律关系应是一种双重关系，即部分为民事法律关系，部分为行政法律关系，前者完全不排斥民事诉讼，而后者部分排斥司法审查，部分可通过司法途径获得救济［16］。在高校与学生的关系中，尤其是后勤管理诸如学生膳食、住宿等涉及的法律关系，关系到学生人身权与财产权，高校与学生以平等主体的身份参与到该法律关系中，这种法律关系确实应当认定为民事法律关系，“双重关系说”有其合理性。不过，我们认为，由于高校是一个“部分社会”，即学生朝夕在其中学习、工作与生活且跟校外社会相对独立的“小社会”，那么，高校与学生的关系几乎涵盖了社会生活中的各种关系，其中必然既有行政法律关系、也有民事法律关系。而在高校与学生这些复合的关系中，学籍管理关系是其中的主要关系、核心关系，各种民事法律关系是基于学生身份而派生出来的。因此我们认为，特别行政法律关系，或者说是特别权力关系，才最能反映我国公立高校与学生关系的本质。传统的特别权力关系排除法律保留原则，排除司法救济，学校具有总括性支配权和学生权利受到较大克制，这些特征已经不符合现代民主、法治、基本权利保障等要求。传统的特别权力关系理论被扬弃，重要性理论、部分社会说等发展改进的理论形态应运而生，有学者亦主张用“特别法律关系”等名词代替特别权力关系的表述，以示理论内涵的变更［17］。而本研究强调我国公立高校与学生的法律关系是一种特别行政法律关系（特别权力关系），主要意义在于区分公立高校事务的类型和明确高校各种行为的法律性质，进而有助于认定开除学籍处分的法律性质。高校具有法律、法规、规章授权主体和自治团体的双重身份，高校处理公共事务的行为，因此区分为依国家授权作出的行政行为和自主管理行为，自主管理行为性质上不是行政行为，而是内部行为，是特别行政法律关系发生作用的场域。从另一个角度讲，既然行政法律关系分为外部行政法律关系和内部行政法律关系，当代特别权力关系理论的要旨在于，坚持主张内部行政是一个秩序上相对独立的、具有其特殊规则的领域，不可完全混同于行政主体与行政相对人发生行政作用的外部行政领域。行政机关与公务员的关系是典型的内部行政法律关系，而在我国，公立高校作为公共营造物（有学者称为公务法人），与国家方针有密切关系，大学生的身份一定程度上是国家储备人才，高校内部管理也具有较浓厚的行政管理色彩，公立高校与学生的关系事实上被视为一种国家的内部行政法律关系，而很大程度上不是国家与市民之间就教育公共服务产生的外部行政法律关系。
三、在我国“行政处罚”与“行政处分”二分的制度框架内的性质考察
（一）我国教育行政法中的行政处罚与行政处分二分
由于大陆法系行政法学传统之下内部行政领域的始终存在，我国亦存在着行政处罚与行政处分二分的基本制度。“行政行为”的概念由行政法学鼻祖奥特•玛雅（OttoMayer）创造于19世纪。当今德国学者哈特穆特•毛雷尔（HartmutMaurer）对行政行为的经典定义是：行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为。该定义强调了行政行为属于外部法律领域，排除了内部业务指令［9］182,192。基于这一定义，行政主体只有对外部作出的法定制裁行为，才可认定为行政处罚。行政主体在内部行政领域对其成员作出的制裁行为，既然不是行政行为，则不能认定为行政处罚，其在我国长期以来立法上的表述是“行政处分”。由此，在行政法律关系划分为外部行政与内部行政的框架下，同样是行政主体作出的制裁行为，呈现出“行政处罚”与“行政处分”二分的形态。在我国教育行政领域，只要承认了上文已论证的论断“我国公立高校与学生的法律关系属于内部行政法律关系”，则可推导出，高校对学生作出的纪律处分行为，在法律性质上就是行政处分。本研究对“纪律处分”与“行政处分”的表述亦不作区分，认为行政处分是指在内部行政法律关系中行政主体运用公权力对其成员作出的具体的、一次性的制裁行为，它不限于行政机关与公务员之间的处分行为，它也包括高校内部、军队内部等内部行政领域中的处分行为①。在我国教育行政法的立法中，行政处罚与行政处分二分的体例亦十分明确，前者以《教育行政处罚暂行实施办法》为代表，后者以《普通高等学校学生管理规定》为代表。根据《行政处罚法》制定的《教育行政处罚暂行实施办法》，其相关规定表明，教育行政处罚是县级以上教育行政机关对学校及其工作人员、以及对相关教育机构和公民作出的制裁行为，制裁措施包括警告、罚款、没收违法所得、没收违法学业证书、撤销违法举办的学校和其他教育机构、撤销教师资格等。高校作为被授权组织对学生作出的制裁行为，包括开除学籍处分，并非该《办法》的所规范的内容，即不属于教育行政处罚的范畴，而是属于《普通高等学校学生管理规定》中行政处分的内容。
（二）行政处罚法的原则只能在行政处分中参照适用
在传统的特别权力关系理论中，行政处分作为内部行政的制裁方式，不受法律保留、正当程序等诸项行政法基本原则的限制，体现的是总括性支配权。随着民主法治精神对传统特别权力关系领域的改造，行政处分的作出亦不得恣意妄为。例如，新修订的《普通高等学校学生管理规定》第54条规定，学校对学生的处分，应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当；第55条规定了学生对不利处分决定享有的知情权和陈述申辩权。可以说，外部行政领域中的行政处罚，其基本原则和制度已渗透到法规范对行政处分的规制中，限制了行政处分以往过大的裁量空间，使得相对人的权利在行政处分决定过程中得到更好的保障。不过，笔者认为，这一现象只表明，行政处分的制度设计参照适用了行政处罚法的一些基本原则，并不能表明行政处分就是行政处罚的一种，从而完全适用这些基本原则。行政处分既然发生在内部行政领域，意味着行政主体（例如高校）在该领域具有较大的自治权，法律对处分权的规制仍然具有限度，行政处罚法的某些原则并不适用于行政处分：第一，行政处分措施的严格法律保留问题。高校的行政处分权来自《教育法》第29条和《高等教育法》第41条所授予高校的学籍管理权。然而，上述法律规范对高校的行政处分权只是概括授权，并未设定行政处分措施的具体种类，而是授权教育部规章予以规定。而根据《行政处罚法》第8条所体现的处罚法定原则，如果行政处分的法律性质被认定为行政处罚，则目前高等教育领域所有的行政处分措施的设定和实施，都将因没有法律、行政法规依据而全部不具有合法性。第二，“一事不二罚”问题。《普通高等学校学生管理规定》第52条规定了学生受到治安管理处罚且情节严重、性质恶劣的，学校可以给予开除学籍处分；而目前不少学校的内部规范性文件（即“校规”）也规定，学生违反法律法规受到行政机关、司法机关制裁的，学校同时给予纪律处分。如果学校的处分被定性为行政处罚，则违反了“一事不二罚”原则而不具有合法性。显然，这种界定并未准确把握行政处分的性质及行政处分与行政处罚的关系。行政处罚（甚至刑罚）是一般法律关系中国家机关对行为人的处罚，而学校作出的纪律处分是特别行政法律关系中学校基于维护内部秩序的必要，而对行为人有损于学生应尽道德的行为所作出的内部惩戒，这构成了“一事不二罚”原则的例外。第三，法规范对学校处分决定裁量权的规制程度问题。新修订的《普通高等学校学生管理规定》仅对开除学籍处分的条件作出明确规定，严格限制高校在作出开除学籍处分的裁量权；对于警告等其他4种处分措施的适用条件，则未作明确规定，从而为高校在作出该4种处分时保留了较大的裁量权，这是高校自主权的体现。从法规范文本看，包括开除学籍处分在内的所有纪律处分措施，并未明文纳入行政诉讼的受案范围；而我国目前的司法实践中，仅对开除学籍以外的其他4种处分措施起诉的，法院不予受理。这都反映了在高校管理领域的司法谦抑性更为强烈的特征。相反，如果将行政处分一律定性为行政处罚，由于行政处罚一律可诉，上述现象将得不到合理解释。
（三）小结：开除学籍处分的法律性质是行政处分
在教育行政法领域，行政处罚与行政处分的二分，反映了学生所具有的双重法律地位。一方面，学生作为一般公民，享有和承担一般行政法律关系之中行政相对人的权利和义务，学生从事与其学生身份无关的违法行为，例如故意伤害、盗窃等，应受到行政处罚；另一方面，学生是受教育权（学习权）的主体，处于学校内部的特别行政法律关系（部分性秩序）中，从维护学校这一学术共同体应有的内部秩序出发，学生应遵守学校纪律，违反学校纪律的行为，应受到行政处分（纪律处分）。在行政处罚与行政处分二分的框架下，笔者认为，当下学者们对开除学籍处分的法律性质所主张的三种观点中，“准行政处罚”既无立法根据，亦无理论源流，而且模糊了行政处罚与行政处分的区分，笔者并不赞同。至于认为开除学籍处分属于行政处罚的，仅从行为作出主体、行为制裁性予以论证的，忽视了行政处罚与行政处分两种行为之间的作用领域、作出对象和目的等方面的不同，因此理论上难以成立。而前述有学者着眼于行为对学生权利的影响程度，在赞成行政处罚与行政处分“二分”的前提下，主张不改变学生身份的纪律处分定性为内部行为，而开除学籍则定性为行政处罚。这种观点涉及开除学籍处分的可诉性理由与行政诉讼受案范围问题，下文将重点分析这一主张有何值得商榷之处。
四、从开除学籍处分的可诉理由考察其性质
在《普通高等学校学生管理规定》所规定的5种纪律处分措施中，有学者主张以是否改变学生身份为标准，将一般的纪律处分仍定性为内部行为，而将开除学籍定性为行政处罚［5］。这种观点的着眼点在于，开除学籍处分使学生丧失了学籍，学生的受教育权受到严重限制，在此情况下理应为学生提供司法救济的可能。而如果将这一处分认定为行政行为（行政处罚），则根据现行《行政诉讼法》关于受案范围的规定，法院才能对此进行司法审查。显然，该观点具有诉讼功利性的特点，以“行政行为”概念为依托，以扩大行政诉讼受案范围为目的，将两者联系起来。司法实践中，一些法院确将开除学籍处分认定为行政行为，或直接将案由表述为“教育行政处罚案”，从而根据《行政诉讼法》第2条将其纳入受案范围。如在“李钊与新疆大学、喜辉青教育行政管理行政处罚纠纷案”中，法院认为“被告新疆大学对原告李钊的行政处分行为依职权已外化，对行政相对人即原告李钊产生实际影响”，“开除学籍处分，系学校在其教育管理的范围内作出的剥夺受教育者受教育权的具体行政行为，其后果是受教育者不能在学校内恢复到原来的受教育环境和相应地位”。而在“井冈山大学与龙辉诉其开除学籍决定上诉案”中，一审法院提出“开除原告学籍的决定，对龙辉的权利义务产生实际影响，是可诉的具体行政行为”。法院在此中表达的开除学籍处分的可诉性思路，与前述学者的主张不谋而合。其思路，应当借鉴自德国卡尔•H•乌勒（CarlHermannVle）教授的“基础关系与管理关系”理论。根据乌勒教授的界定，基础关系是指与设定、变更及终结特别权力关系有关联的一切法律关系，包括学生入学、退学、开除、休学、拒绝授予学位等［12］53。乌勒教授提出这一理论，旨在解决特别权力关系领域完全不受司法审查的“法外空间”问题，将涉及相对人身份的行为视为行政行为，以便纳入司法审查范围。然而，随着“重要性理论”的提出，行政主体作出的制裁行为只要涉及其内部成员作为公民的基本权利的重大事项，即使尚未改变该内部成员的身份的，该行为亦应当纳入行政法院的审查范围，从而不必再区分内部行政领域中哪些行为属于基础关系的行为。因此，区分行政行为与行政处分的概念，不因诉讼便利性为转移，应是界定开除学籍处分法律性质的前提。事实上，近来已有一些法院采纳了这种新思路，不将开除学籍处分定性为行政行为，而是认为开除学籍处分是严重影响学生受教育权的处分决定，应予受理。这一思路以最高人民法院审理的“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”和江苏省南京中院审理的“聂恒布与河海大学教育行政处理决定上诉案”为典型。在该两案的判决书中，法院并未明确引用《行政诉讼法》中关于受案范围的一般规定（第2条）和肯定列举规定（第12条），未纠缠于论证开除学籍处分是否是行政行为或行政处罚，判决书的法院论证部分通篇并无“行政行为”“行政处罚”的表述。尤其在“聂恒布与河海大学教育行政处理决定上诉案”中，法院区分了不服开除学籍处分应予受理的情形和不服严重警告处分原则上不予受理的情形，认为“高等学校具有自主办学权，高等学校在对违反教学秩序的学生作出纪律处分时，如不产生严重影响其受教育权利的情形，应当尊重高等学校的自主办学权，对上述行为提起行政诉讼的，不予受理……因开除学籍处分剥夺了聂恒布受教育的权利，故应当对河海大学之前作出的三次严重警告处分一并审查。”这表明，学校严重影响学生基本权利的公权力行为，无论性质上是否是行政行为，足以构成纳入行政诉讼受案范围的理由；而未对权利产生重要影响的纪律处分行为，不具有可诉性。因此，在《普通高等学校学生管理规定》所规定的纪律处分种类中，开除学籍处分亦旨在维护学校内部秩序，该法律关系的发生源于学校内部行政领域，因而在行政处罚和行政处分二分的框架下，开除学籍无疑应定性为行政处分。同时应看到，由于开除学籍处分关系到学生的身份变化，对学生受教育权的实现有重大限制。《普通高等学校学生管理规定》在立法上对开除学籍处分也区别对待，对留校察看以下的处分，该《规定》赋予高校较大的裁量空间；对开除学籍，该《规定》明确限制了可以给予开除学籍处分的特定情形，且不设兜底条款，从而严格限制了高校作出这一处分决定的裁量空间。上述规定对开除学籍的严格规制，只是表明了即使在内部行政领域，重大侵益行为亦须适用广义的法律保留原则，须有法规范的明确规定。笔者认为，法规范作出了明确规定，不意味着开除学籍处分的性质就由行政处分变为行政处罚。在司法救济上，笔者认为，开除学籍等措施是因其重大侵益性而在诉讼法上将其纳入受案范围的，并不影响在实体法上将其仍定性为“行政处分（纪律处分）”，不必因而就把它们认定为“行政行为”，不必因为诉讼的便利而破坏了行政行为理论的自洽性。因此，开除学籍仍是一种行政处分，它所具有的特点是，它是应予严格规制的、具有可诉性的行政处分。
五、结论
在外部行政与内部行政二分的理论与制度框架下，我国公立高校与学生的关系是一种内部的特别行政法律关系，或者说是一种“部分性社会秩序”。外部行政与内部行政的二分，影响到行政主体制裁行为呈现出“行政处罚”与“行政处分”（纪律处分）二分的形态。本研究主张，高校开除学籍处分的法律性质既不是行政处罚，也不是所谓“准行政处罚”，而是一种行政处分。对这一性质的把握，一方面，在传统的“特别权力关系”已打破的情况下，行政处分已不可逃逸出法治空间，行政处分的设定和作出同样受到法律保留、程序正当、公平公正等原则限制，并部分地纳入司法救济的范围；另一方面，行政处分既然发生在内部行政领域，法律不得过度限制高校的自主权，《行政处罚法》的某些原则并不适用于行政处分。开除学籍处分作为限制和影响学生受教育权这一基本权利的重大事项，本研究认为，这一理由足以论证其应当纳入行政诉讼的受案范围，因此不必为了论证开除学籍处分的可诉性而牵强地将其定性为行政行为。在这个意义上，开除学籍处分就是一种应予严格规制的、可诉的行政处分。
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作者:申素平 黄硕 郝盼盼
