法律服务论文范例6篇

法律服务论文

法律服务论文范文1

《论民营企业的法律服务》正文…………………………………………………2

一、民营企业的发展现状…………………………………………………………2

二、民营企业法律服务的宗旨……………………………………………………3

三、搞好民营企业法律服务的意义………………………………………………3

四、搞好民营企业法律服务初探…………………………………………………4

1、立项方面的法律服务……………………………………………………………4

2、经营模式的选择…………………………………………………………………4

3、企业组建中的法律服务…………………………………………………………5

4、企业运行中的法律服务…………………………………………………………6

五、搞好民营企业法律服务的几点建议…………………………………………8

注释…………………………………………………………………………………8

参考文献……………………………………………………………………………9

论文摘要

尽管我国国有经济在国民经济中占据着举足轻重的地位,它是国民经济的支柱,代表着国家的技术和经济实力。但作为非公制经济的民营经济是目前拉动中国经济增长的重要力量。民营企业在国民经济中的地位日益重要。如何最大限度地发挥民营企业的灵活、高效的运行机制,为繁荣市场,增加就业岗位,增加社会财富贡献其力量。这就有必要搞清民营企业的现状,摸索出企业发展规律。由于民营企业在我国发展起步低、基础差,就存在着一个成长、发展的过程。在这个过程中,如何引导民营企业一开始就踏入正规,走上正常的经营之道。法律服务就必须跟得上,从项目立项、企业经营模式、企业组建,特别是企业在运行中,有关劳动关系、环保、知识产权等方方面面搞好法律服务,法律服务本着防范纠纷、超前控制的宗旨,把“超前、务实、至诚、优质”作为法律服务理念,搞好企业全过程法律服务和企业合同系统管理服务,有效地保障企业的合法权益,有效地预防疏漏,避免纠纷。本文就如何搞好民营企业的法律服务作以下理论探讨,愿为民营企业的发展贡献一份力量。

党的十六大报告明确提出:“各种形式的非公有制经济是社会市场经济的重要组成部分”、“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”,从近几年的中国国情看,尽管国有经济是国民经济的支柱,代表着国家的技术、经济实力,作为非公有制经济的民营企业仍是拉动中国经济增长的重要力量。民营企业是从国有企业改制过程中产生的“黑马”,其在国民经济中的地位日益显得重要。据统计,沿海发达地区,民营企业以前所未有的规模从数量上年年递增,质量上也是有目共睹,民营企业越作越大,对社会的贡献日益明显。民营企业以她灵活、高效率的姿态活跃在市场经济中。民营企业成为增加就业岗位的重要渠道。国家和集体从业人员在锐减的同时,民营企业平均净增加300多万个工作岗位,缓解了社会就业压力,为稳定社会做出了贡献。随着民营企业的发展,这一趋势更加明显。同时,民营企业是推动市场化进程的重要力量,民营企业利用其机制灵活的优势活跃在大企业尚未涉足的领域。民营企业的经营活动势必推动国民经济市场化进程。再者,民营企业也是国有企业改革和发展的依托。随着经济的发展,股份多元化,建立规范的公司法人治理结构,这对国有企业转换经营机制具有决定性的作用。

一、民营企业的发展现状

“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竟相发展,让一切创造社会财富的源泉涌流。”这是党的十六大报告中的经典词句。党的十六大同时提出:“要鼓励一部分通过诚实劳动、合法经营先富起来,一切的劳动收入和合理的非劳动收入,都应该得到保护”这一论断预示着我国民营经济进入快速发展的新阶段。

经济学专定认为,民营不足一个所有制概念。民营是以经济主体的不同来定义的一个概念,重点应突出一个“营”字,民营经济包括的范围,大体上相当于非国有经济,但比非国有经济的概念的外延还要宽。因为国有经济可以采了民营的形式,实行民营,在所有制不变的情况下,采取由私人或民间机构来租赁承包、委托经营国有企业。

民营企业是中国经济必不可少的角色,它有很大的生存空间和发展潜力,一是商业的劳务性适用民营企业的自主管理。二是企业的组织性和分散性适应民营企业的独立经济,让商业的运行方式、经营方法、行业特色等比较适于民营企业的产权结构和机动灵活的机制。因此,民营企业必须在市场浪潮中不断受到冲击、淘汰、兼并、联合、连锁,从而涌现出上规模、上档次、组织化程度高和科技含量高的实力型民营企业。

实践证明:民营经济正成为国民经济的新的经济增长点、活力源。主要表现在:一、民营经济是新的经济增长点。二、民营经济是我国经济发展的活力源。三、民营经济是繁荣市场,增加供应的主力军。四、发展民营经济是改善人民生活的重要渠道。五、发展民营经济是改善地方面貌,建设新兴城市的重要依托。六、发展民营经济,有利于调整国民经济结构。七、民营经济是实现科技进步、技术创新的一个重要依托。八、它是解决业就问题的重要渠道。九是有助深化国有企业、集体企业的改革。十、民营企业会成为出口创汇的主力军。十一、可为国家税收做出生重要贡献。十二、它将对于我国经济体制从计划经济向市场经济的转换起很大的促进作用,可以说:民营企业的发展是中国可持续发展的一个希望所在。

二、民营企业法律服务的宗旨

从计划经济转入市场经济的过程。民营企业作为新生事物固然需要社会方方面面的理解、帮助和引导,有的民营企业片面追求经济效益,利用政府的优惠政策把企业做大做好,但好景不长,有的甚至昙花一现,究其原因,是与民营企业的经济理念、管理体制、决策体制分不开。作为民营企业的法律服务者,首先要考虑企业的社会效益,这是积极的一面,是主流,大方面。然后再考虑如何使民营企业逐步纳入正轨,步入良性循环,这是速度的问题。民营企业这辆经济快车,只有速度显然是不行的,方向正确才不至于失去控制、倾覆,民营企业“铁本”片面追究经济效益,不顾国家的整体利益,顶风立项,和地方政府一起欺上瞒下,违规侵占农田,造成极其恶劣的影响,最后,业主被依法刑事拘留,巨额资金浪费,造成人财两空的局面。这个教训不能不说是深刻的,作为民营企业的法律服务在企业运行之初就做好服务,及时敲响警钟就不会造成失败的局面。可见,法律服务在民营企业的运行中的作用不可小视。

三、搞好民营企业法律服务的意义

民营企业作为市场经济的重要参与者,其民营企业要规范化,首先是必须搞好其法律服务。这样才能使其成为市场经济的活跃元素,这对当前的国有大中企业的改制与发展起着重要依托的作用。民营企业建立健全法人治理机构,就为今后参与国有企业的重组,从而实现股份多元化,促进政企分开,建立规范的公司法人治理机构,这对国有企业转换经营机制具有决定性作用,民营企业还是推动市场化进程的重要力量,由于民营企业的积极参与国有大企业尚未涉足的领域,使得这些领域的竞争更加充分,市场更加灵活。

四、民营企业法律服务初探

1、如何搞好民营企业的法律服务呢,作为企业追求利润最大化是首要目的。民营企业由于立项没有象国有企业、集体企业那样主营机营把关,有企业管理方面的人才优势,民营企业的立项往往是企业主依靠个人的市场感觉,况且有些项目虽好,经济效益可观,但不符合环保要求,有的不符合当时的产业政策,因此作为企业的法律提供者出具一份既符合产业政策又符合法律的法律意见书尤其显得重要,如国家三令五申下马的“五小”项目,企业主如何片面追求经济效益不顾政府的产业政策,匆匆上马,其结果可想而知。由于项目得不到批准,企业的营业执照当然批准不下来,那么企业的命运自然是短命的,这样,资产被闲置,必然造成社会财富的浪费。

2、体制是企业的生命。民营企业在成立之初确定一种经营体制对于企业日后的正常运行起着至关重要的作用。民营企业根据业主的多少可建立个人独立个人独资企业、合伙企业。建立个人独资企业必须具备下列条件;(一)投资人为一个自然人。(二)有合法的企业名称。(三)投资人申报的出资。(四)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。同时,业主须递交申请书,申请书中须注明:(一)企业的名称和住所。(二)投资人的姓名和居所。(三)投资人的出资额及出资方式。(四)经营范围。企业登记时,个人出资必须明确,是以家庭共有财产作为个人出资,还是以个人财产为出资的。以家庭共有财产为个人出资的,应当以依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人财产出资的,只能由个人而不是家庭承担企业的无限责任。个人独资企业在法律上无出资额的限制,但业主不能纯粹以劳务技术为出资额。这对于仅有技术等无形资产而无资金的业主不能设立个人独资企业,只能设立合伙企业、有限责任公司而成为其股东。根据《合伙企业法》的有关规定,设立合伙企业,应当具务下列条件:(一)有二个以上合伙人,并且都是依法承担无限责任。(二)有书面合伙协议。(三)有各合伙的实际缴付的出资。(四)有合伙企业的名称。(五)有经营场所从事合伙经营的必要条件。由于合伙企业是资合而不是人合,因此合伙人之间订立一个能够实际履行的,防止纠纷发生或者说一旦发生纠纷便有据可查的协议至关重要。合伙协议便是合伙人之间约定的法律,因此合伙协议尽可能制订周详,根据实践合伙协议应当载明的事项有:(一)合伙企业的名称和主要经营场所的地点;(二)合伙目的和合伙企业的经营范围;(三)合伙人姓名及其住所;(四)合伙人出资的方式、数额的缴付出资的期限;(五)利润分配和亏损分担办法;(六)合伙企业事务的执行;(七)入伙与退伙;(八)合伙企业的解散与清算;(九)违约责任;(十)合伙企业的经营期限;(十一)急诊议解决办法;其中利润分担和亏损分担办法是合伙人依协议约定,可以按出资额多少定,合伙人就应该平均分配和分担。由于场地、技术条件等限制不能成立个人独资企业,合伙企业的,而希望通过加入合伙而达到成为合伙人的,由于入伙后要对合伙前债务承担连带责任,而地入伙前的债权无权要求分配,因此新入伙的合伙人必须了解原合伙企业的经营状况和财务状况,最恰当的方法就是要对经前财务状况作以结算,明确权利和义务的份额。在经营过程中,如果发生合伙企业登记事项发生变更时,必须及时办理不得使用与登记不一致的企业名称,不能冠以“有限”或者“有限责任”之类的字样。如果业主人数较多,资金数额大,那么成立有限责任公司的优越性就突出出来,作为民营企业,要建立现代企业制度,走向市场,走向世界,特别是有限责任公司不仅仅是民营企业的必由之路,而且也是发展之路,有限公司最大的特点是责任有限,公司仅以全部法人财产对外承担责任,股东以投资额为限对公司承担责任,它的最大优点是:财产所有者与经营者分离,使其财产最大限度地发挥效能,股东可以参与管理,也可以不参加管理,公司运行的科学性、规范性是合伙企业、个人独资企业无法比拟的,因此,民营企业要发展,要从实际出发,根据实际情况,民营企业的法律服务者必须提供其与其相适应的经营模式

、企业组建中的法律服务

一个企业的建立,往往从领取营业执照或法人执照开始。个人独资企业、合伙企业、公司如果经营范围是必须经特殊行业主营部门批准的,首先要取得特殊行业许可证。而特殊行业许可证往往是以技术为前提的,因此招聘特殊人才首当其冲。如制造船业,企业首先取得船舶生产许可证后才能生产船舶。特殊行业许可证是企业领取营业执照、法人执照的前提,兵马未到,粮草先行。企业要运行营业场所必不可少,作为民营企业的厂址首选是国有土地,但购买国有土地不仅要花费巨额的出让金,这会占用生产成本,由于我国可耕地近几年的锐减,国家在宏观控制土地方面已加强,再者,对于民营企业来说,占用数量不菲的资金购买厂址是值得三思的。第二,由于当前国有小企业、集体企业纷纷下马,其厂址闲置很多,租用这些厂的厂址,不仅一次性出资占生产成本较小,使用年限也可协商决定,而且缩短建厂时间、生产周期,为产品尽快占有市场提供先机。

4、企业运行中的法律服务

一个企业必须讲效益,效益就是生命,一个企业如何占稳、发展市场必须选择经营方式。根据现有经验,我认为有三种方法:第一:送料加工,再总装。第二次世界大战后,日本经济遭到重创。很多民营企业纷纷下马。日本民营企业为图生存,更轻装上阵,采取送料加工的方式,迅速扭转残局,这种方式为:不建厂房或者尽可能少建厂房,把有限的生产资金用在产品开发上。把产品分解成几部分,让给其它企业加工,然后总装,这样节约了大量资金,缓解了资金紧张的矛盾,又能把适销对路的产品尽快打入市场。第二,根据我国《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定,租赁经营小型工业企业。由于目前县级经济逐步取消国有小企业,这就为民营企业发展让出了空间。这种租赁方式首先要解决小型国有企业的主管部门多方管理的问题,要用法律解决后顾之忧。要在发革委的主持下,租赁方、出租方签订协议书,同时要求司法公正,赋予其严肃性。为确保承租方的利益不受侵犯,争议解决的方式必须明确,有操作性。第三,采取嫁接同类企业的方法。通过合伙、入股渗透到现有企业。这样通过换汤不换药的方法嫁接企业。这类企业往往是经营不善或产品老化、产品不对路。如果另建一个新的企业,一方面往往涉及到特种行业许可,建设周期长,易错过销售旺季等诸多问题。另一方面,一旦嫁接成功,就等于已经在竞争过程中吃掉了一个对手。如驻马店高新区天中船舶有限公司仅成立一年有余,由于两个股东对市场销售信息不灵,加之内部不团结,公司濒临破产。这样,一个私营企业主得到这个消息后,就主动找到其中一股东,要求购买整个公司。根据《公司法》的规定,公司是独立法人,不允许象商品一样灵卖过户。这样,通过入股的方式换掉原来的股东,加入新的股东,这样,原来的企业通过变更股东进而重新选举法人代表,就达成成功嫁接企业的目的。

企业成立后,招用职工必须根据《劳动法》的有关规定。其中值得注意有以下几点:一、严禁招用童工、未成年工。二、工资标准,无论采用计时工,还计件工,工资均不得低于当地最低工资标准。三、聘用技术人员、营销、行管人员时,严把审查关。其中聘用上述人员时尤其慎之又慎。首先查清其身份,看其是否与原工作单位解除了劳动关系。否则,直接违犯《劳动法》第九十九条之规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”,驻马店市龙升造船厂聘请泌阳县游艇厂的技术人员一案,由于前者在诉讼中败诉,被聘请的技术人员是位农民,无资产可供执行,最终法院执行龙升船艇厂的设备产品,致使该厂已停产数月,濒临倒闭。这个教训不能不说是深刻的。再者民营企业也应当应时缴纳社会保险费。由于职工工伤一旦发生,赔偿额一般较高,平时及时交纳社会保险费可化解风险、减少损失,及时对工伤事故的处理提供物质基础,同时也会赢得职工的向心力,更好地为企业服务。

一个成功的企业,往往成功地保护好自己的工业知识产权。一个企业必须有自己的品牌。品牌的形成不是一朝一夕就能形成的。打江山难,坐江山更不易,一旦产品上市有销路,就必须对自己的牌子申请注册商标,以便使客户从众多品牌中认准该商标,民营企业主要具有现代企业管理的头脑,作为法律服务者及时、有效地为之提供服务,为确保民营企业健康地发展献策献计,再者民营企业也要有做大事业,敢于闯世界的精神和气魄,随着网络化日益普及,产品上网销售,这样民营企业也有自己的网址、网页、产品足不出户,就能广告到五湖四海。这样,就会产生极佳的广告效能。

作为民营企业的法律服务者,不仅要为企业主提供优质的服务,而且要为整个企业,甚至灌输到每个员工,至少是行管、营销人员一个法律理念。在日常的工作中不自觉地运用法律知识为企业服务。这就要求民营企业的法律服务,看对管理层、营销人员进行基础的法律知识培训。针对人员的不同,提供不同的法律知识。例如:企业的营销人员在销售产品的过程中不可能每笔合同都经业主签章。实际工作中,只需委托一定的权限即可。这样,企业主对委托书的管理就要慎重。以免销售人员利用假委托、超期委托与别的企业签订合同造成不应有的损失。再者企业主出具的委托书尽可能周祥,委托权限,委托期限,尽可能一目了然,不含糊。

五、搞好民营企业法律服务的几点建议

一、政府扶制。我国中西部地区的民营企业起点低,基础差,法律服务存在有经费严重不足的问题。政府部门为培植税源,搞活地方经济,对于那些新产品适销对路、能拉动地方经济增长的民营企业给予政策倾斜,给予扶制。政府要承担部分甚至全部的法律服务费。同时,政府要选派一批业务素质高的法律服务者到沿海发达地区参观、取经,甚至深造,为民营企业搞好法律服务提供人才保障。

二、广泛参与。要搞好民营企业的法律服务,单靠民营企业、法律服务机构力量是有限的,作为政府的职能部门如劳动、工商、环保等部门应组织民营企业有关人员宣传法律,给民营企业灌输以法治企的经营理念。

三、健全奖励机制。中西部经济欠发达地区的民营企业的法律服务费用,政府部门承担部分或全部的。签订的法律服务合同时,政府作为监督合同履行的一方。对于那些恪尽职守,为民营企业献计献策,出色完成法律服务的法律服务者,政府应给予物质奖励。政府应逐步健全这种机制。我们有理由相信,如果大家都来关心民营企业的法律服务的话民营企业的春天,就很快到来。

注释

本文有关数据引自中国致公出版社2003年出版的《河南经济与社会发展策论》,该书编者为万兵、王玉堂。

参考文献

1、《知识产权法》中央广播电视大学出版社2001年出版黄勤南主编

2、《商法》中央广播电视大学出版社2001年出版王卫国主编

3、《财政金融法》中央广播电视大学出版社2001年出版史文青蔡福元主编

4、《房地产法学》北京大学出版社2001年出版赵东旭主编

法律服务论文范文2

新规第11条规定,“互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务,应当依法查验客户有关资质,明确付费搜索信息页面比例上限,醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息,对付费搜索信息逐条加注显著标识。互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务,应当遵守相关法律法规”。根据该规定,提供付费搜索信息服务,搜索服务平台必须履行以下义务:第一,查验客户相关资质;第二,醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息,对付费搜索信息逐条加注显著标识;第三,平台提供商业广告信息服务,应当遵守相关法律法规。

毋庸置疑,新规的出台对于规范搜索服务平台有序、规范、清朗化意义深远,“魏则西”事件中,作为搜索引擎巨头的百度如能对客户的资质严格查验(据媒体报道,百度在对客户资质严格查验之后,对其中2518家医疗机构、1.26亿条推广信息进行了下线处理,可见当初有多乱),能清晰标示武警北京总队第二医院(下称武警北京二院)系百度竞价排名的结果,则“魏则西”事件的悲剧完全有可能避免。

值得思索的是,如果平台基于经济利益考虑,在新规正式施行之后,其对于付费搜索服务,仍未履行相应义务,如仍未严格查验客户资质,未将付费搜索信息和自然搜索结果加以显著区分,此时,是否有相关罚则规制搜索服务平台?还是只有在造成了实际损失之后才能要求平台承担赔偿损失?

回答这个问题,首先看新规对于罚则是否有明确规定。新规第12条规定,平台依法承担对用户权益造成损害的赔偿责任,根据该规定,平台只有在对用户权益造成实际损害之后方承担赔偿责任。其次,检视付费搜索服务是否属于广告,如属于广告,则受《广告法》的制约,工商局可对平台的不规范行为行使处罚权。司法实务中对于付费搜索服务是否属于广告有不同的认定,2016年5月9日,国家网信办联合调查组因“魏则西”事件对百度公司“进驻式”调查,其将付费搜索法律性质定性为“商业推广服务”,而何谓“商业推广服务”,“商业推广服务”是否属于广告,法律对此并无明确的界定,新规又因其阶位较低(新规由国家互联网信息办公室),属于规范性文件,根据《立法法》的相关规定,其无权对《广告法》做出进一步解释,因而,在目前这种情况下,付费搜索服务还不能被认定为广告行为,其尚不受《广告法》制约,根据现有规则,提供付费搜索服务只有造成了实际损失之后才能要求平台承担赔偿损失,这对整顿当前的搜索服务乱象多少显得有点力度不足,希望正处于征求意见的《互联网广告管理暂行办法》对此亦有所考虑。

《互联网信息搜索服务管理规定》解读解读人:李悦律师第一条为规范互联网信息搜索服务,促进互联网信息搜索行业健康有序发展,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和公共利益,根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》和《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,制定本规定。解读:规范目的

立足解决互联网信息搜索服务中存在的突出问题,从而促进互联网信息搜索服务向规范、有序、清朗化发展。

第二条在中华人民共和国境内从事互联网信息搜索服务,适用本规定。

本规定所称互联网信息搜索服务,是指运用计算机技术从互联网上搜集、处理各类信息供用户检索的服务。

解读:适用范围

除了传统的搜索引擎服务外,还包括其他各类运用计算机技术从互联网上搜集、处理的各类信息服务。

第三条国家互联网信息办公室负责全国互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。地方互联网信息办公室依据职责负责本行政区域内互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。

解读:监管主体

根据国发[2014]33号《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,国家互联网信息办公室因国务院的授权而负责全国互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。地方互联网信息办公室依据职责负责本行政区域内互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。

第四条互联网信息搜索服务行业组织应当建立健全行业自律制度和行业准则,指导互联网信息搜索服务提供者建立健全服务规范,督促互联网信息搜索服务提供者依法提供服务、接受社会监督,提高互联网信息搜索服务从业人员的职业素养。

解读:行业自律

首次在规范性文件中提出搜索服务业应制定行业自律及行为准则,从他律向自律转化。

第五条互联网信息搜索服务提供者应当取得法律法规规定的相关资质。

解读:资质

根据《互联网信息服务管理办法》等法律规定,国家对非经营性互联网信息服务实行备案制度,对经营性互联网信息服务实行许可制度。因而对于从事非经营性互联网信息服务,服务提供者应当向相关部门办理ICP备案手续,从事经营性互联网信息服务,则需办理ICP经营许可证。

第六条互联网信息搜索服务提供者应当落实主体责任,建立健全信息审核、公共信息实时巡查、应急处置及个人信息保护等信息安全管理制度,具有安全可控的防范措施,为有关部门依法履行职责提供必要的技术支持。

解读:平台法定义务

为规范互联网信息搜索服务,明确要求网络搜索服务提供者(以下简称平台)必须建立健全信息安全管理制度以及具有安全可控的防范措施。这是非常基础而重要的工作,上述工作是否执行到位直接关系到网民搜索到的服务信息是否客观公正,是否能最大限度满足公众的知情权以及他们的合法权益能否得到充分保护。

第七条互联网信息搜索服务提供者不得以链接、摘要、快照、联想词、相关搜索、相关推荐等形式提供含有法律法规禁止的信息内容。

解读:平台提供信息内容的限制性规定

通过平台搜索到的信息应是合法的,平台不得提供法律法规禁止的信息内容,如反对宪法所确定的基本原则的;危害国家安全、泄露国家秘密、颠覆国家政权、破坏国家统一的;损害国家荣誉和利益的;

煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结的;破坏国家宗教政策、宣扬邪教和封建迷信的;散布谣言、扰乱社会秩序、破坏社会稳定的;

散布淫秽、色情、、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的;含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

第八条互联网信息搜索服务提供者提供服务过程中发现搜索结果明显含有法律法规禁止内容的信息、网站及应用,应当停止提供相关搜索结果,保存有关记录,并及时向国家或者地方互联网信息办公室报告。

解读:平台审查和报告义务

平台一旦发现其搜索结果明显含有违法信息时,应立即停止提供相关搜索结果,保存相关记录,并及时向相应的监管部门——国家或地方互联网信息办公室报告。因而,平台并非被动的提供搜索服务信息,而需按照本规定第6条的规定主动的对搜索到的服务信息进行实时巡查,如发现存在违法信息时,需及时履行阻却和报告义务。

第九条互联网信息搜索服务提供者及其从业人员,不得通过断开相关链接或者提供含有虚假信息的搜索结果等手段,牟取不正当利益。

解读:打击“非法网络公关”

“非法网络公关”严重破坏了互联网信息传播秩序和互联网信息搜索服务市场秩序,是新闻敲诈和侵害公众知情权的罪魁祸首之一,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)已将“非法网络公关”入刑,本规定的规制对象更集中在平台以及从业人员身上,规制的目的是为了避免牟取不正当利益,另外,需注意的是,如果平台为了制止侵权行为而依法断开相关链接,则该行为因具有正当性而会得到法律的支持。

第十条互联网信息搜索服务提供者应当提供客观、公正、权威的搜索结果,不得损害国家利益、公共利益,以及公民、法人和其他组织的合法权益。

解读:平台搜索结果原则

平台搜索结果应符合客观、公正、权威三大原则,但如果认定“权威性”原则,实务中还需细化。网民搜索到相关信息,尤其是特殊领域,如搜索中的医疗类、食品类、学校类信息等,都应再通过其他渠道进行多方核实确认比较,而不能将平台搜索结果作为其选择的唯一依据。

第十一条互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务,应当依法查验客户有关资质,明确付费搜索信息页面比例上限,醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息,对付费搜索信息逐条加注显著标识。

互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务,应当遵守相关法律法规。

解读:付费搜索相关义务

这是付费搜索首次入法,也是国家对“魏则西”事件以及广大网民对搜索引擎服务乱象等舆论关切的有力回应。平台提供付费搜索信息服务须履行以下义务:其一,查验客户相关资质;其二,确付费搜索信息页面比例上限;其三,醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息;第四,对于付费搜索信息逐条加注显著标识。

对于付费搜索服务能否定义为广告,从而受《广告法》的相关制约,司法实务对此有不同的认识,目前还未有明确界定。

第十二条互联网信息搜索服务提供者应当建立健全公众投诉、举报和用户权益保护制度,在显著位置公布投诉、举报方式,主动接受公众监督,及时处理公众投诉、举报,依法承担对用户权益造成损害的赔偿责任。

解读:投诉举报以及赔偿责任

本条规定,平台仅承担对用户权益造成损害的赔偿责任,即只要平台未造成实际损害,平台无需担责。因有些搜索结果具有不可逆性,尤其像医疗商业推广,平台搜索服务如果不规范(如未查验客户资质,未明显标注付费搜索),一旦造成损害,其结果具有不可逆,“魏则西”事件就是一例,因此,对于某些特殊领域的搜索服务,建议在监管阶段就有明确严厉的罚则,没有罚则的监管对于整顿搜索服务乱象多少还是显得有些力不众心,希望正在公开征求意见的《互联网广告管理暂行办法》对此亦能有所考虑。

第十三条本规定自2016年8月1日起施行。

法律服务论文范文3

本案中,美国称,“电子支付服务”是指处理涉及支付卡的交易及处理并促进交易参与机构之间的资金转让的服务。电子支付服务提供者直接或间接提供通常包括下列内容的系统:处理设备、网络以及促进、处理和实现交易信息和支付款项流动并提供系统完整、稳定和金融风险降低的规则和程序;批准或拒绝某项交易的流程和协调,核准后通常都会允许完成某项购买或现金的支付或兑换;在参与机构间传递交易信息;计算、测定并报告相关机构所有被授权交易的净资金头寸;以及促进、处理和/或其他参与交易机构间的净支付款项转让。“支付卡”包括信用卡、赊账卡、借记卡、支票卡、自动柜员机(ATM)卡、预付卡以及其他类似卡或支付或资金转移产品或接入设备,以及该卡或产品或接入设备所特有的账号。美国认为,中国加入WTO时,就“电子支付服务”作出了市场准入和国民待遇承诺,但中国却通过采取一系列措施,限制了市场准入,并且没有提供国民待遇。具体而言,美国认为,在“中国加入WTO议定书”《服务贸易具体承诺减让表》(“减让表”)金融服务部门下,中方在《服务贸易总协定》(GATS)第16条和第17条项下对下列内容做出了承诺:“银行服务列表如下:……所有支付和汇划服务,包括信用卡、赊账卡和借记卡、旅行支票和银行汇票(包括进出口结算)”;“其他金融服务如下:……提供和传送金融信息、金融数据处理以及其他金融服务提供者有关的软件”;及“就(a)至(k)[1]所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务,包括资信调查和分析、投资和证券研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略的意义。”尽管做出了上述承诺,中方对其他成员中试图向中方提供电子支付服务的提供者加设了市场准入限制和要求。通过这些及其他相关强化性要求和限制,中方给予其他成员的电子支付服务提供者的待遇要低于其给予中国的此类服务提供者的待遇。美方提出,中国银联(“银联”)是一家中国实体,是中方允许在其境内为以人民币计价并以人民币支付的支付卡交易提供电子支付服务的唯一实体。中方还要求,由银联来处理所有中国大陆发行的支付卡发生于澳门或香港的人民币交易;以及任何发生于中国大陆且使用中国香港或中国澳门发行的人民币支付卡的人民币交易。美方认为,这些措施与中方在GATS第16.1条项下的义务不一致,即对于任何其他成员的服务和服务提供者应给予不低于中国减让表所规定的待遇,且中国正在维持或采取GATS第16.2条所明确指出的措施。这些措施还与中方在GATS第17条项下的义务不一致,即对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。另外,中国还要求,中国境内所有商户的支付卡处理设备、所有的自动柜员机(ATMs)及所有的销售点(POS)终端与中国银联系统相兼容并且能够受理银联支付卡。中方还要求,所有的收单机构[2]标注银联标识并且能够受理所有带有银联标识的支付卡。中方进一步要求,所有在中国境内发行的以人民币计价并支付的支付卡(包括“双币种”卡)标注银联标识。这意味着发卡行必须接入银联系统,并且必须为此向银联支付费用。这些措施并没有对非银联支付卡或使用非银联支付卡进行的交易做出相似的要求。美方认为,这些措施与中方在GATS第16.1条项下的义务不一致,即对于任何其他成员的服务和服务提供者应给予不低于中国减让表所规定的待遇,且中国正在维持和采取GATS第16.2条所规定的措施。美方认为,这些措施与GATS第17条项下的中方义务不一致,即给予任何其他成员的服务和服务提供者不低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。中方还要求,所有涉及支付卡的跨行或行内交易应通过银联进行。中方禁止使用非银联支付卡进行异地、跨行或行内交易。美方还认为,这些措施与中方在GATS第16.1条项下的义务不一致,即对于任何其他成员的服务和服务提供者应给予不低于中国减让表所规定的待遇,且中国正在维持和采取GATS第16.2条所明确指出的措施。美方还认为,这些措施与中方在GATS第17条项下的义务不一致,即对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇的承诺。

在减让表中,中国的确做出了一些承诺。但这些承诺,是否为美国所说的“电子支付服务”?中国的确对电子支付有一系列规定,但这些规定,是否属于美国所界定的措施?因此,中国是否就“电子支付服务”作出了承诺,以及中国是否采取了美国所说的措施,成为本案的两个先决问题。如果中国没有就“电子支付服务”作出承诺,那么就不存在违反GATS条款的问题。而如果中国没有采取美国所说的措施,即使中国作出了承诺,也同样不存在违反GATS条款的问题。对于这两个问题,中美双方发生了很大的争议,专家组也用了很大的篇幅进行分析。通过使用条件解释的方法,专家组认定,中国就“电子支付服务”作出了承诺,但对于所谓中国所采取的措施,专家组则作出了分别认定,即美国证明了一些措施,但另外一些措施,则美国没有证明。这样,专家组所审查的是否违反市场准入和国民待遇承诺的措施,仅仅是那些美国所证明的措施。

如上所述,本案争议的焦点,是中国所采取的措施,是否违反了GATS的市场准入和国民待遇条款。专家组对这两个问题,进行了详细的分析。

一、中国的措施是否违反了市场准入条款

GATS第16条“市场准入”规定如下:1.对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入,每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇,不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。2.在作出市场准入承诺的部门,除非在其减让表中另有列明,否则一成员不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施:(a) 无论以数量配额、垄断者、专营服务提供者的形式,还是以经济需求测试要求的形式,限制服务提供者的数量;(b) 以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值;(c) 以配额或经济需求测试要求的形式,限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量;(d) 以数量配额或经济需求测试要求的形式,限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数;(e) 限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施;以及(f)以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。

服务贸易减让表将服务分为四种模式:(1)跨境交付;(2)境外消费;(3)商业存在;(4)自然人流动。本案中,美国认为中国就模式1和3,即“跨境交付”和“商业存在”作出了承诺。跨境交付(Cross-border Supply)是指一成员服务提供者在其境内向在任何其他成员境内服务消费者提供服务,以获取报酬。这种方式是典型的“跨国界贸易型服务”。它的特点是服务的提供者和消费者分处不同国家,在提供服务的过程中,就服务内容本身而言已跨越了国境。它可以没有人员、物资和资本的流动,而是通过电讯、计算机的联网实现,如一国咨询公司在本国向另一成员客户提供法律、管理、信息等专业性服务,以及国际金融服务、国际电讯服务、视听服务等。也可以有人员或物资或资金的流动,如一国租赁公司向另一国用户提供租赁服务以及金融、运输服务等。商业存在(Commercial Presence),是指一成员的服务提供者在任何其他成员境内建立商业机构(附属企业或分支机构),为所在国和其他成员的服务消费者提供服务,以获取报酬。包括通过设立分支机构或,提供服务等。如一国电信公司在国外设立电信经营机构,参与所在国电信服务市场的竞争就属于“商业存在”。它的特点是服务提供者(个人、企业或经济实体)到国外开业,如投资设立合资、合作或独资的服务性企业(银行分行、饭店、零售商店、会计事务所、律师事务所等等)。

专家组决定根据先例所确定的两步骤法,先确定中国是否就模式1和模式3作出了承诺,然后审查其是否违反了第16条。

(一)中国是否就模式1和模式3作出了承诺

1、模式1

中国减让表中的相关内容为:“部门或分部门”栏目描述为:银行及其他金融服务:d. 所有支付和汇划服务,包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票(包括进出口结算);“市场准入限制”栏目描述为:(1)除下列内容外,不作承诺(unbound):-由其他金融服务提供者提供和转让金融信息、金融数据处理以及有关软件;-就(a)至(k)项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务,包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。美方认为,就“电子支付服务”,中国作出了模式1的承诺。

专家组认为,从措辞看,中国仅就两个连字符“-”所描述的服务作出了承诺。专家组发现,此处的措辞与(k)和(l)几乎完全相同,唯一的区别仅为,此处的服务提供者“suppliers”为英语复数,而(k)为英语单数“supplier”。(k)和(l)的模式1承诺为:“没有限制”(none)。专家组研究了第一个连字符中的“其他”(other)和第二个连字符中的“附属”(auxiliary)两个字的含义,认为这两类服务是指(a)至(f)之外的服务。也就是说,此处的承诺不包括(d),即本案所涉及的“电子支付服务”。专家组进一步指出,(k)和(l)属于条款解释的上下文,其措辞与模式1承诺的措辞相同,印证了模式1承诺所指向的是(k)和(l)的服务。此外,由于(k)和(l)与(d)并列,根据服务部门相互排斥的原则,也不能将这三种服务理解为相同的部门。因此,专家组认定,对于(d),中国没有做出模式1的市场准入承诺。也就是说,中国没有就“电子支付服务”作出“跨境交付”的承诺。

2、模式3

“市场准入限制”栏目描述为:(3)A.

地域限制:对于外汇业务,自加入时起,无地域限制。对于本币业务,地域限制将按下列时间表逐步取消:自加入时起,开放上海、深圳、天津和大连;加入后1年内,开放广州、珠海、青岛、南京和武汉;加入后2年内,开放济南、福州、成都和重庆;加入后3年内,开放昆明、北京和厦门;加入后4年内,开放汕头、宁波、沈阳和西安;加入后5年内,将取消所有地域限制。B.

客户:对于外汇业务:允许外国金融机构自加入时起在中国提供服务,无客户限制。对于本币业务,加入后2年内,允许外国金融机构向中国企业提供服务。加入后5年内,允许外国金融机构向所有中国客户提供服务。获得在中国一地区从事本币业务营业许可的外国金融机构可向位于已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务。C.

营业许可:中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的(即不含经济需求测试或营业许可的数量限制)。加入后5年内,应取消现在的限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施,包括关于内部分支机构和营业许可的措施。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国独资银行或外国独资财务公司:-

提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国银行的分行:-

提出申请前一年年末总资产超过200亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立中外合资银行或中外合资财务公司:-

提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。从事本币业务的外国金融机构的资格如下:-

在中国营业3年,且在申请前连续2年盈利。其他,没有限制。美方认为,从2006年开始,就“电子支付服务”,中国就已经没有模式3的市场准入限制。

专家组注意到,中国在适用于外国金融机构的(d)和模式3方面作出了市场准入承诺,这一点中美双方意见一致。但在这些承诺是否限于外国金融机构,以及电子支付服务提供者是否属于外国金融机构方面,双方存在分歧。专家组通过研究“外国金融机构”的含义以及减让表的上下文,认定中国承诺中的“外国金融机构”,在银行业务方面,包含提供(a)至(f)金融服务的外国公司。因此,“外国金融机构”包含外国银行、外国金融公司以及其他外国非金融机构,包括电子支付服务提供者。专家组认为,认定了其他成员的电子支付服务提供者属于“外国金融机构”,就没有必要继续审查中国是否作出了适用于非外国金融机构的外国服务提供者的(d)和模式3的承诺。随后,专家组决定审查中国现有的关于外国金融机构通过模式3提供服务的市场准入承诺。

本案中,美国所提出的问题是在中国为国内人民币支付卡交易提供电子支付服务。因此,对于模式3承诺,其他成员的电子支付服务提供者的相关业务,是当地货币(人民币)业务。模式3承诺明确提到了本币业务,即在一段时间过渡期后,外国金融机构可以向所有中国企业和自然人提供服务,而没有地域限制和限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施。电子支付服务提供者所服务的企业和自然人包括发卡机构、收单机构、商户、个人或公司持卡人。重要的是,模式3没有通过专营或独家服务提供者的形式限制服务提供者的数量,但具体提到了市场准入承诺关于外国金融机构从事本币业务的资质要求。

基于上述分析,专家组认定,对于包括其他成员电子支付服务提供者的外国金融机构所提供的(d)项下的服务,中国作出了模式3承诺。该承诺没有服务提供者数量方面的限制,但有资质限制。因此,中国应当让其他成员的电子支付服务提供者提供商业存在进入其市场,以便在满足资质要求的条件下在中国从事本币业务。

(二)中国有关措施是否违反了GATS第16条

专家组首先对已经审查得出结论的涉案措施进行了回顾总结。专家组认为,中国的法律文件要求在中国发行的银行卡标注银联标识,并进一步要求发卡机构成为银联网络的成员及其在中国所发银行卡达到统一的商业要求和技术标准。中国要求作为全国银行卡银行间处理网络成员的所有终端(ATM机,商户处理设备和POS机)都能够接受标注银联标识的所有银行卡。中国要求收单机构标注银联标识,成为银联网络的成员,并且能够接受标注银联标识的所有银行卡。此外,中国的某些文件授权银联而不是其他的电子支付服务提供者处理某些人民币银行卡交易的结算,这些交易涉及在中国发行、在香港或澳门使用的人民币银行卡,或者在香港或澳门发行而在此两地或内地使用的人民币银行卡。但专家组没有认定的是,对于在中国国内发生的所有人民币银行卡交易,存在一项普遍的的规定,要求必须使用银联或者将银联作为电子支付服务的唯一提供者。类似地,专家组没有认定的还有,对于跨地区或跨行的交易禁止使用非银联卡。专家组称,在美国所提出的六种措施中,由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”,因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第16条。但由于中国采取了“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”,并且存在“香港/澳门要求”,以下就审查这四种要求是否违反了第16条。

此外,专家组指出,由于上面已经认定中国没有作出模式1承诺,所以在这个方面,四种要求都没有违反第16条。由于中国作出了模式3承诺,所以专家组将审查四种要求是否违反了第16条。具体而言,美国认为,这四种措施通过第16条第2款(a)项所指的以“垄断”和“专营服务提供者”的形式,限制了服务提供者的数量,因此专家组就根据该项进行审查。

专家组首先解释了“垄断者”(monopoly)、“专营服务提供者”(exclusive service supplier)的含义及其两者之间的关系。而且解释了“以……形式”的含义。对于“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”,专家组称,虽然认定了这些措施的存在,但还存在进一步的情况。具体而言,对于“发卡机构要求”,专家组认为,法律文件并未表明作为银联成员的发卡机构不能在中国加入其他的网络,或者满足银联统一商业要求和技术标准的银行卡不得同时满足其他网络的要求。对于“终端要求”,法律文件并未表明这种终端不能同时接受标注其他电子支付服务提供者标识的银行卡,也就是这一要求并未阻碍接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。对于“收单机构要求”,法律文件并未表明收单机构不能接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。总之,专家组认为,从性质上看,这些要求并没有对电子支付服务的提供实施数量限制的限制,即没有将银联设定为“垄断者”或“专营服务提供者”。此外,法律文件并未表明这些要求对电子支付服务提供者实施了明确的限制,不管是以“垄断者”还是“专营服务提供者”形式出现的。因此,专家组无法认定这些措施违反了第16条第2款(a)项。

但对于“香港/澳门要求”,专家组却得出了不同结论。专家组经过详细分析后认为,这些要求以银联垄断的形式,限制了服务提供者的数量。甚至对于达到了模式3条件的其他WTO成员的电子支付服务提供者,也有此项限制。因此,专家组认定,此项措施违反了第16条第2款(a)项。

二、中国的措施是否违反了国民待遇条款

GATS第17条“国民待遇”规定如下:1、对于列入减让表的部门,在遵守其中所列任何条件和资格的前提下,每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。2、一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇,满足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件,与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比,有利于该成员的服务或服务提供者,则此类待遇应被视为较为不利的待遇。

根据先例所确定的三步骤法,专家组认为,要证明违反第17条,美国必须证明以下三个方面:一、在相关服务部门和服务提供方式方面,中国作出了国民待遇承诺。二、中国的措施为“影响服务提供的措施”。三、这些措施对其他成员的服务或服务提供者所给予的待遇,较为不利于给予中国同类服务和服务提供者的待遇。专家组将按照这三个方面进行分析。专家组指出,其审查仅涉及“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”。对于美国所提出的六种措施中的其他措施,由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”,因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第17条。对于“香港/澳门要求”,以上已经认定在模式3方面违反了第16条,因此对于该措施在模式3方面是否违反第17条,专家组决定行使司法节制不予审查。但专家组会审查该措施是否违反了模式1的国民待遇承诺。

中国减让表中的相关内容与“市场准入”部分相同,即:“部门或分部门”栏目描述为:银行及其他金融服务:d. 所有支付和汇划服务,包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票(包括进出口结算)。“国民待遇限制”栏目描述为:(1)没有限制;(3)除关于本币业务的地域限制和客户限制(列在市场准入栏中)外,外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来,无个案批准的限制或需要。其他,没有限制。美方的主张,就是关于以上承诺的。专家组经过详细分析,对于“三步骤法”中的前两个步骤都作出了肯定回答,即在相关服务部门和服务提供方式方面,中国作出了国民待遇承诺,且中国的措施为“影响服务提供的措施”。此外,专家组还顺便在这一分析部分认定,“香港/澳门要求”并未违反了模式1的国民待遇承诺。专家组随后重点分析了在“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”这三项措施方面,中国是否提供了较为不利的待遇。

对于“发卡机构要求”,专家组分析了两个具体因素:银联标识和互联互通(interoperability)。(一)银联标志。如前所述,中国要求,商业银行在中国发行并能够在跨行人民币交易中使用的人民币银行卡和双币卡,必须在卡的正面标注银联标识,但并未禁止所发的银行卡能够通过非银联的网络进行处理。其结果是,对于其他WTO成员的任何电子支付服务提供者来说,要想让中国的商业银行在自己的网络内发行银行卡,就不得不在银行卡的显著位置标注银联标识。持卡人时刻都会被提醒银联及其网络的存在,而银联正是其他电子支付服务提供者的竞争对手。银联就进一步从中国的这一要求中获益了。结果,发卡机构必须在所有卡上标注银联标识且免费,而其他成员的服务提供者则完全要求将其标识标注在银联品牌的卡上。如此关注,就提高了银联的知名度。专家组认为,标注银联标识的要求就改变了竞争条件,有利于银联,而根据第17条第3款,这就是对其他成员的服务提供者给予了较为不利的待遇。(二)互联互通。中国的发卡机构必须接入银联网络,标注银联标识的银行卡也必须与银联互联互通,其结果是确保所有发卡用于国内跨行人民币交易的商业银行都是银联的成员,并且确保商业银行的所有银行卡,不论是银联卡还是非银联卡,都能够在银联网络中处理。相比之下,其他成员的服务提供者不得不劝说发卡机构加入他们的网络,可能不会成功,或者至少无法达到相同的会员水平。而且,即使能够达到相同的会员水平,这些提供者也要花费时间和精力。不仅如此,发卡机构的银行卡要想与其他成员服务提供者的网络互联互通,还必须与银联网络互联互通,而银联品牌的银行卡则不必与其他服务提供者的网络互联互通。专家组认为,互联互通要求改变了竞争条件,有利于银联,而根据第17条第3款,这就是对其他成员的服务提供者给予了较为不利的待遇。

法律服务论文范文4

广西知识产权法律维权援助是政府主导型模式。2008年,建立了以中国(广西)知识产权维权援助中心为主体,“12330”知识产权维权援助与举报投诉公益服务电话为渠道,相关知识产权主管部门和中介服务机构为支撑,部门协作、区域互动的知识产权举报投诉工作体系,并建立举报投诉受理处置机制和举报奖励制度。相继开展了广西知识产权系统执法维权“护航”专项行动、专利预警服务工作、启动广西知识产权法律企业服务工作等一系列活动,增强了知识产权系统执法维权工作的积极性,形成规范办案的良好环境。

2广西知识产权法律服务业发展制约瓶颈

2.1知识产权法律机构和人才短缺目前广西知识产权服务业存在不同程度的人才短缺,机构的规模普遍偏小,执业的人更是少之又少。截至2013年底,广西区本土专利机构有11家,专利执业人达68名,虽然两者都有很大提高,依然和广西知识产权发展速度不协调。知识产权法律服务业需要复合型人才,既要求具备专业的知识产权、诉讼和专利检索等实务工作的能力,又需具备扎实的法律知识。显然,广西知识产权法律服务人才短缺现象非常严重,提供知识产权法律服务的事务所或服务机构也满足不了市场的需求。

2.2知识产权维权援助工作待加强由于广西知识产权维权中心成立时间较短,加上宣传力度不够,社会公众对知识产权维权援助工作并不是很熟悉。根据国家知识产权局的近几年的全国专利实力状况报告,参照专利维权援助与举报投诉指数,把2012年六个城市的数据列举成如图1所示:从数据分析,广西目前的维权援助与举报投诉指数仍是远远低于一些发达城市,维权援助工作的开展较少,在国内处于中下游水平。侧面也反映出社会公众知识产权保护意识淡薄。近两年在广西区开展“知识产权保护与维权援助”专家访谈,从咨询问题和人数上来看,许多市民并不了解知识产权,或者对知识产权维权援助一知半解。知识产权维权援助在企业尤其是高新技术型企业宣传不到位,侵权事件、商标被抢注等情况时有发生,而企业不知道要通过维权来保护自身利益。

2.3知识产权法律服务领域范围较狭窄广西知识产权法律服务基本还停留在专利、商标、著作权等传统知识产权的法律咨询、资格审查、纠纷诉讼、仲裁等方面,为创新配套的一些创意、服务外包等中介服务结构仍然滞后,综合服务能力不强,较少涉足电子通讯、地理标志、计算机软件、医疗、遗传资源、互联网、新能源等新兴领域,在知识产权预警方面仍处起步阶段,难以为企业提供前瞻性、引导性的深层次高水平服务。新兴的会展业相关知识产权法律保护服务也严重缺乏。因此,广西区知识产权法律服务能力难以适应当前技术创新和新兴产业的发展态势。

3改善广西知识产权法律服务业的对策

3.1培养知识产权法律服务人才建立知识产权服务业从业人员的市场准入制度,努力营造良好的科技服务人才环境;多层次全方位引进国内外优秀知识产权法律服务人才。一方面,专门聘请相关方面的专家加入到知识产权法律服务的团队中来;另一方面,针对现有的知识产权法律服务从业人员,应经常组织培训,并定期考核,以达到提高其专业素质、更好服务于工作的目的。

3.2完善知识产权维权援助机制第一,提高“12330”知识产权维权热线知名度,为权利人与社会各界提供畅通的举报投诉监督渠道;第二,加强重点企业知识产权维权援助服务,组织专利服务机构为一批医药、汽车、机械等领域的重点企业开展知识产权维权援助服务,研究建立企业知识产权维权援助服务机制;选派一批知识产权法律顾问,深入企业开展知识产权维权援助试点工作;第三,加强知识产权维权援助工作体系建设,完善中国(广西)维权援助中心工作机制,规范服务流程和服务标准;第四,完善举报投诉受理处置机制,建立举报奖励制度,落实奖励经费;第五,建立知识产权维权援助和涉外应对机制,建立重点外贸出口企业联系制度,以有效应对国外“知识产权伏击”。

3.3提高公众知识产权维权意识第一,在每年“4.26”知识产权宣传周、法制宣传日期间,通过电视、报纸等方式向广大市民宣传相关知识产权事业发展的历程、成就和经验;宣传知识产权法律法规、政策和基本知识;宣传运用知识产权推进经济发展方式转变的典型案例等;第二,充分利用媒体扩大对知识产权法律服务的宣传力度,公布知识产权动态,表彰优秀知识产权试点企业、单位,每年公布知识产权保护白皮书,公布查处案例和执法专项行动等。对典型侵权案例及时曝光,威慑违法犯罪行为,提升权利人、创新主体与广大消费者对知识产权保护的信心。

3.4优化知识产权法律服务逐步提升广西区知识产权法律服务层面。开展企业知识产权发展战略研究,以及面向企业、行业的知识产权策略实施研究、咨询,为企业、社区及相关政府机构提供法律咨询、法律策划和预警服务;开展企业、政府及相关机构委托的知识产权促进工作,进行统计、调研、评估、规范管理及其他相关工作;为企业、社区及相关机构投资融资、贸易发展以及海外市场开拓提供法律服务;面向社会提供法律保护调查、相关信息检索。

法律服务论文范文5

一、全面的法律咨询服务是公证制度的题中之义

法律咨询服务,是指公证人应当事人之请求,就相关行为或事务有关的法律规定、办理公证的法律意义和法律后果作出解答,以满足当事人对询问事项所涉及的法律知识的掌握和了解,并决定是否作出某种民商事行为或对已作出的民商事行为的后果作出预测和防范。在我国,公证人作为掌握法律知识的专业人员,一方面应是国家法律的宣传人,以满足国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全的需要;另一方面通过向当事人提供各种咨询意见和法律建议,以预防可能发生的纠纷,维护和实现当事人的最大利益。

我国公证制度从法律移植的角度和中国传统法律文化渊源来看,我国是成文法国家,司法制度渊源上隶属于大陆法系。“我国公证制度建立和发展过程中,受大陆法系公证制度影响较大,建立之初即奉行实体性公证、设立专门的公证机构、配备专职的公证人员、具有国家通过公证实现其对经济社会生活干预的基本特征。而中国公证员协会目前已经成为国际拉丁公证联盟的正式会员,我国的公证制度进一步得到大陆法系国家公证组织的普遍认同,这些因素决定了我国公证制度的未来设计应当采取大陆法系模式,遵循实体审查原则。这符合我国的法律传统和现实要求”[*2年人民网8月18日讯《张福森:中国公证应当实行实质公证》]。

“他山之石,可以攻玉”。对大陆法系国家的公证制度进行比较研究,对我国公证制度的现状和未来的认识将更为全面。在大陆法系中,公证制度比较成熟的国家包括法国、意大利、德国等。

法国公证制度对大陆法系国家公证制度产生过深远的影响。法国成熟的公证制度始于1803年。按照法国的公证法规定:公证人是为从事辅司法活动而设立的公务员;独立执业,并独立承担法律责任。法国公证人业务主要集中于契约、不动产、公司、金融票据、继承和家庭法领域。其中不动产转让、公司章程、夫妻财产契约、抵押契约等事项必须办理公证,法定必须公证的事项占公证人业务的40%以上。此外,公证人办理可办理的非诉讼法律事务,包括代书契约、进行不动产交易资金的监管、寄存(提存),国税、代办登记,参与破产清算和遗产分割,参与商业谈判,提供法律咨询、制作各种法律文书,以及担任法律顾问等。有个公证人事务所担任了120多家公司的法律顾问(文献资料4)。公证人办理公证要核查公证事项的真实性、合法性,为当事人的民商事活动提供法律安全保障。

意大利是现代公证制度的发源地。意大利明确了公证书具有高于其他书证的证明力,公证人签发的执行证书(执行副本)具有强制执行效力。法律规定不动产转让契约、夫妻财产契约、公司章程等重要的法律文件必须办理公证。公证业务以必须公证事项为主。撰写契约和法律文件、按司法程序主持拍卖、招标、抽奖、清点对产、分割财产、保管遗产、保管公共文书和私人文书、证明商业票据和账册等非诉讼法律事务及提供法律的咨询服务,也是意大利公证服务的业务之一(文献资料2)。

德国是大陆法系成熟的公证制度的典范。德国于1961年颁布《公证人法》,于1970年颁布了《公证证书法》。德国的公证人业务范围十分广泛,几乎涉及民商法的各个方面,仅《民法典》涉及公证的规定就有近百条,法定公证事项占公证人业务60%以上。其中不动产、合同、公司、金融、抵押、继承、家庭事务是德国公证人的传统业务领域。监督拍卖、招标、抽彩等面向社会公众的活动,制作财产清册,财(遗)产保管、分割、转交,代办不动产、船舶、纳税登记、起草契约和法律文书等非诉讼法律事务,提供法律咨询服务等也是其重要的服务领域。此外,德国公证人还可以参与商业谈判、担任法律顾问,甚至在特定条件下担任诉讼人(文献资料4)。

比较大陆法系成熟的公证制度,可以看出,一是必须公证是公证制度的重要构成;二是公证的审查属实质审查。三是公证服务是全面、系统化的法律服务。全面的法律咨询服务是必须公证的必要的补充,正是因为有法律咨询服务这一必要补充,才使公证制度的设计更完整、更合理,公证的价值得到更充分的体现。

在我国现行公证立法框架内,并未明确设定公证人全面的法律咨询服务制度。我国《公证法》除第二十七条明确了公证员对当事人负有法律意义和法律后果的告知义务外,在第十二条公证的业务范围中明确公证人提供“公证法律咨询”,而不是全面的法律咨询服务。但在公证法理论上,公证具有法律服务功能则为学者的共识。司法部宫晓冰在《中国公证制度的完善》中认为,在所有公证事项中,都要贯穿公证人员全面的法律知识(咨询)服务。全面的法律咨询服务是公证制度的题中之义。

二、实践中公证人实际承担了全面的法律咨询服务

我国公证法于*6年3月1日开始实施,这是公证行业的大事。但公证法主要是公证的组织法和程序法,不是公证的实体法。我国的公证制度还不成熟,对公证的认识无论是实践还是理论上仍存在争议,许多公证的重大问题尚未形成共识。致使我国公证制度渊源上类属于大陆法系,但不能吸收大陆法系成熟的公证理念,特别是未能明确必须公证的内容。形成我国的公证制度的设计上仍是一个“畸形搭配”的格局——基本上是以大陆法系的独立、专职的强势公证组织形式与英美法系的弱势公证职能相搭配。这也是公证机制失衡和功能紊乱的深层次的原因之一。公证实践中不断暴露出难以克服的弊端:要求公证机构为自收自支的强势公证机构,却无强势公证职能支撑,结果是公证机构为“开拓”证源、千方百计“打通关系”,进行行业之间的不正当竞争;对经济效益的追求置于保证办证质量之上,重办证数量和收费;要求公证员承担大量的法律咨询服务,以全方位的法律咨询服务来实现人们对公证的自愿选择等被动的现状(文献资料4)。

在我国公证实践中,较为成功的公证案例,都是以承办的公证人承担全面的、非公证职能的法律咨询服务为代价。公证的价值不是直接通过公证职能的行使凸显,而是通过公证人全方位的法律服务来间接实现公证的价值。

如对抵押贷款合同进行公证。按照实践的操作规程,公证人需要对合同进行审查,重点审查下列内容:1、《抵押贷款合同公证程序规则》第五条所列材料是否齐全、属实;2、合同条款是否完善、合法,文字表述是否清楚、准确;3、贷款人是否具有发放本次贷款的权利;4、借款的用途是否符合规定;5、借款人对抵押财产是否有所有权或经营权;6、抵押财产是否为法律所允许抵押。通过上述内容的审查,贷款人、借款人符合贷款、借款的条件;当事人的意思表示真实;合同内容真实合法,公证处应按《公证程序规则》规定的程序和期限出具公证书。经过审查,认为不符合公证的条件时,则要求当事人补充证据,或就不符合法律规定的约定作出修改,重新作出新的约定。显而易见,我国公证制度对抵押贷款合同进行的公证审查,是典型的大陆法系公证中的实质审查,而不是英美法系公证制度下的形式审查。在审查过程中,公证人需要大量的调查取证和法律咨询服务工作。实践中公证员从受理当事人的公证申请之日起,即担当了帮助当事人起草、修改和完善合同的“法律顾问”,以大量的法律的咨询服务以弥补当事人法律知识不足的缺陷,使合同真实、合法,明确可行,符合公证的出证条件。据估算,在一份合同公证中,公证人的公证职能活动占有公证人办证时间的30%-40%,而公证职能外的法律咨询服务占有公证人办证时间的60%-70%。

长期以来公证人承担了大量的无偿的法律咨询服务,以满足当事人对公证的自愿选择,这是弱势公证职能的必然。我国现行的公证制度,未设计必须公证事项,不能从根本上强化公证职能与法律效力,以完善公证的社会功能,实现其与强势公证组织形式的内在机制平衡和功能协调。体制上不能突出公证的公益性和非营利性特征,以促使公证机构更多地注重公证质量与社会效益,必然带来公证实践上一定的功能紊乱。设立公证人全面有偿的法律咨询服务制度,具有现实的依据,也是我国现行的公证制度框架内可行的取舍(文献资料2)。

三、建立健全公证人全面有偿法律咨询服务制度的必要性

1、公证人法律咨询服务以其低成本形成了法律服务市场需求

公证人在公证活动中承担了大量的法律咨询服务。一方面是因为我国公证的法律效力弱,公证人得以法律咨询服务来弥补公证的这一“天然”缺陷,以使公证实现其应有价值的需要,另一方面与当事人追求低成本的法律服务紧密相关。

公证作为一项预防性的司法证明制度,具有在民事法律关系设立之初即对其加以过滤、纠正的前置调节功能,因而世界上众多国家都从法律制度上对公证预防诉讼、减少纠纷这一作用加以保障。这也是当事人选择公证的内在诱因。

公证与司法裁判相比,属于质优价廉的低成本法律服务方式。司法裁判作为解决纠纷的一种方式,在任何社会中都不可能是仅有的一种方式,它需要当事人和社会为它的严格的程序性付出不菲的代价。“如果说诉讼率的提高是当事人权利意识提高表现的话,那么充分利用公证在诉讼中的作用则是权利意识发展的更高阶段,因为它对权利的关照已于诉讼前开始了,而且可以极大地节约诉讼成本”。在纠纷未发生或激化之前,通过自愿而又低成本的公证,在尊崇“和为贵”的中国传统“非讼”观、倡导构建和谐社会经济的背景下更彰显其法律的价值(文献资料1)。

公证制度的内在要求是与司法经济的价值取向相一致的。所谓司法经济,是指建立低成本、高效率、促进经济发展的司法制度。当代经济分析法学明确指出,无论诉讼可能会给当事人带来多大的利益,对社会而言,诉讼永远是一种负价值,诉讼所支出的经济成本和道德成本是必须计量的。经济分析法学家波斯纳认为,所有法律活动和全部法律制度的最终目的就是为了最有效地利用自然资源和最大限度地增加财富,在效率成为市场经济的基石后,法律只能亦步亦趋。在民事纠纷之中,公证可以在很大程度上节约经济并且产生道德上的收益。这最集中地体现在公证对社会信用的良性促进作用上。公证与道德、尤其与信誉共存的,信誉是公证执业之本。随着市场经济的发展,如何建立一个与市场经济规律相适应的、低成本、简程序、高效率、功能完备的司法制度体系,实现司法经济的价值目标,是世界各国所致力于解决的问题。其中最关键的问题是诉讼经济目标实现。由于法院裁判所具有的既判力和终局裁决力,使公正与衡平成为其追求的目标和价值取向。实体的公正需要严谨的程序来给予支撑。“法律的目的就是使规定在具体条文中的权利与义务在公平机制的基础上得以实现,而程序法就是建立这种公平机制的关键,因此程序法是以实体法规定的权利与义务为出发点,实体法是程序法的基础,如果实体法不存在,程序法也失去了其存在的价值”(文献资料3)。一般而论,诉讼程序不能简化,审理时间不能缩短。更有许多纠纷即使诉诸法院,由于及时性差和举证困难等因素,导致难于作出公正裁判。如何降低诉讼成本,特别是如何阻断诉讼的发生,已成为实现司法经济价值目标首要解决的问题。在这一方面,经济发达国家,特别是大陆法系国家,把建立完善的司法预防制度作为解决这一问题的重要手段,公证制度经过实践的锤炼,成为完善的司法预防制度的首选,并取得了显著的效果。“预防胜于最好的救治”这一刑法学的理论实际已适用民商事司法领域(文献资料2、5)。

公证人提供法律咨询服务,专业性强,程序简约,因此带来的是质优价廉的低成本法律服务。“从社会需求的角度看,人们认为公证人是一群拥有深奥知识的专业人士,对每一个公证人的行为是否准确较难作出判断。由于他们基于对公证人阶层一定拥有从事公证工作所具备的最基准能力的认识,无论为其提供公证服务的公证人是否真正具有公证专家的技能和能力,当事人都会欣然接受他的法律服务”(文献资料1)。

2、公证人法律咨询服务制度和现阶段法律服务制度的相容性

律师作为从事法律咨询服务的主体,已是社会的通识。立法上源于《律师法》的规定。

《律师法》第二十五条规定:“律师可以从事下列业务:

(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;

(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任人,参加诉讼;

……

(五)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;

(六)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;

(七)解答有关法律的询问、写作诉讼文书和有关法律事务的其他文书”

第二十六条规定:“律师担任法律顾问的,应当为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理聘请人委托的其他法律事务,维护聘请人的合法权益。”

《律师法》并未从立法上排斥其它的法律服务主体。典型的是法律服务工作者作为法律服务市场主体之一,也可从事法律咨询服务。司法部《关于基层法律服务业务范围》规定,法律服务工作者可以从事以下业务,可收取服务费:

(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;

(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任人,参加诉讼;

(三)各类民事诉讼案件的申诉;

(四)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;

(五)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;

(六)解答有关法律的顾问、写作诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

(七)办理见证事项。

我国《公证法》第十二条规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:

(一)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务;

(二)提存;

(三)保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;

(四)写作与公证事项有关的法律事务文书;

(五)提供公证法律咨询。”

《公证法》第二十七条第二款规定:“公证机构受理公证后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档”。

比较我国法律服务市场三大主体的业务范围,律师、法律服务工作者从事全面有偿的法律咨询服务在立法上具体、明确。而公证人从事法律咨询服务则是半遮半掩,且界定在公证职能服务之中,未作为独立的业务制度予以确立。但立法上对公证人从事法律咨询服务持肯定的态度。这说明,在我国现行法律服务市场框架内,公证人同样是从事法律咨询服务的重要主体。即,建立全面有偿的公证法律咨询服务制度,和现阶段法律服务制度是相容性的。

3、确立公证人全面有偿法律咨询服务制度成为公证服务的方向

确立公证人全面的法律咨询服务制度,也就是明确公证人具有面向社会提供全面的有偿法律服务。公证人不再局限于公证法律咨询服务、写作与公证事项有关的法律事务文书。而应是民商事私法领域内的非诉讼法律事务的全部内容。具体而论,包括:(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问,为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,非诉讼活动,办理聘请人委托的其他法律事务;(二)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;(三)解答有关法律的询问、写作非诉讼法律文书和有关法律事务的其他文书。

法律服务论文范文6

(燕山大学,河北 秦皇岛 066000)

摘要:本文通过实证调研,发现农村地区法律服务的影响因素主要以当事人为主,原有因素如司法所等公权力层面影响因素逐渐势微,现有理论无法解释。本文将调研所得因素归为法院、当事人、律师三个方面,以国家与社会二者关系作为切入点来分析各种因素的此消彼长。

关键词 :农村地区;法律服务变化;实证分析;三方主体

中图分类号:D926文献标识码:A文章编号:1673-2596(2015)03-0082-04

法律服务是架构于“国家”与“社会”之上的“桥梁”,对此我们可以从以下角度来理解,民事争议(本文主要针对的是民事纠纷,不适用于刑事案件)产生之后,可以通过以下两种途径解决,即民事诉讼和ADR。而民事诉讼复杂、精妙的程序设计以及专业性也决定了法律服务多产生于民事诉讼之中(近来虽有律师参与调节等趋势,但其主业还是集中于诉讼),而广义民事诉讼指国家裁判机关以其强制的方式解决利害关系人之间民事权益争议的程序。由此可以看出国家权力藉由司法裁判介入到民事纠纷之中,而法律服务在其中起到“运输带”的作用,法律服务需受国家与社会的双重影响,而这一影响主要是通过其三种参与主体实现的,即当事人、法院、律师。下面我们通过实践中所得数据对于该分析框架进行检验。

一、实证分析

(一)调研地情况

我们先简单了解一下调研地的大致情况,这可以作为后文数据分析的宏观背景。该县位于华北某省东北部,面积3309平方千米,53万人(2006年)。该县为重要林业县和水果生产县,林地面积1500平方千米,水果种植面积27000公顷,主要出产苹果、梨、板栗等;铁矿资源丰富,储量达四亿吨。

通过与当地人的接触以及对于当地的观察,除了表面上的数字外,我们对当地也有了一个大致的了解。首先,该县原为部级贫困县,但近年来由于铁矿的开采,其经济飞速发展,2012年年财政收入约18亿,在当地已可算作前列;其次,当地山多,号称“八山一水一分田”;再者,当地正处于经济飞速发展期,在街道两旁随处可见很多在建的住宅区;最后,当地的经济发展很不平衡,不论是民间的贫富差距还是区域间的经济发展差距都极度悬殊。

在当地我们选取了三个派出法庭作为调研对象,分别简称A、B、C派出法庭。我们先来看一下三个调研地的大致情况,A派出法庭所在镇位于县城西南17.5千米,面积约138.59平方千米,人口约5万人左右,当地大理石开采业较为发达,有资料可查的2006年人均年收入约2100多元,其经济水平在该县大致居于中间水平;B派出法庭所在镇位于城东74千米,面积261.46平方千米,人口约3万人左右,当地矿产资源丰富,旅游业也较为发达,总体收入与A派出法庭所在镇较为相近,但人均收入较A镇高,经济水平在该县也属于中等水平;C派出法庭所在镇位于位于县城城东38千米,面积224.5平方千米,人口约3万人,由于当地资源较为贫乏,且距县中心较远,经济水平相对落后。

下面,我们将A、B、C三个派出法庭进行横向对比,探查不同地域的影响因素。

(二)三派出法庭横向对比

2011年A派出法庭审结案件156件,其中有的案件103件,没有的53件,诉讼率达66%(这一率在各地已经算较高者),其中原告单独委托人的有39件,被告单独委托的只有9件,双方都委托的50件。

其中律师共出现70人次,法律服务工作者出现42人次,公民共出现22人次,但其中关系明确的只有19人次(以上包括一人有数名或双方都有的情况)。

有的案件类型分布:离婚案件51件,买卖合同纠纷5件,民间借贷12件,侵害健康权7件,婚约财产6件,劳务合同纠纷4件,相邻关系2件,财务纠纷6件,扶养费纠纷2件,运输合同纠纷2件。其余还包括类似于排除妨害、非婚生子女抚养、抚恤金分割、生命权纠纷等案件,由于案件数量只有1件,不太具有代表性,这里就不再一一列举。

在有的案件中,案件标的额最大为20万,而无的案件中标的额最大为30万。这可能与我们常识中案件标的额大才聘请律师相左,但经过仔细查阅案宗,我们发现许多大标的额案件其实事实认定十分清楚、简单,而且证据非常充分,之所以经过诉讼程序主要是因为当事人故意拖欠或无力偿还,并且之后在与法官的座谈中也验证了我们这一猜测。

在有的案件中,已判决结案的有45件,占43%,调节49件,占48%,撤诉9件,占9%;在无案件中,已判决结案的有33件,占62%,调节11件,占21%,撤诉9件,占16%。

同时,我们还统计了对于一般人来说较为关注的有案件与无案件的胜诉率,由于民事案件很难区分出哪一方是完全的胜诉方,所以我们采取相对优势者即为胜诉方的原则,通过诉讼费的承担以及对诉讼标的的分割和诉求的满足来评判谁为相对优势者,可能这一评判标准过于粗放,但该标准更能为一般群众所接受。

在有的案件中,原告胜诉的案件为33件(此处包括原告单方聘请人和双方都聘请人情况),占所有案件的32%,被告胜诉案件为10件(此处包括被告单方聘请和双方都聘请人情况),占所有案件的10%,真正的原告单方聘请人且败诉的只有两个案件;而在无的案件中,原告胜诉案件为24件,占无案件的45%,而被告胜诉的一件也没有。

在统计卷宗的同时,在A镇我们进行了问卷调查,主要对象也是当地的居民,主要是就近随机发放,有效问卷共计100份,其中年龄以50以上为主,占有效问卷44%,而30~40、40~50两个年龄段人士共计只占34%,这和当地青壮年大部分外出打工也许不无关系;另外调研对象的学历构成较为平均,小学占12%,初中占30%,高中(中专)占28%,大学(大专)占30%;而家庭年收入则较为集中,2万以下及2万~4万占64%,而4~6万只占20%,6万以上占16%。在发生纠纷的解决途径中,找熟人说和的占54%,高达一半;找村干部调节的占32%;而上法院打官司只占14%。对于打官司是否聘请律师,直接选择是的占54%,选择否的只占6%,而视官司重要性而定的占40%。对于律师的价位则较为集中,大部分人认为2000以下及2000~5000能接受,这一比例高达86%。而聘请律师的因素绝大部分人还是选择视官司重要性而定。

通过我们在A派出法庭所得到的案卷数据不难发现,在有案件中数量最多的是离婚案件,这当然有离婚案件总体基数大的原因,但A派出法庭离婚案件共计68件,而有的就有51件,高达75%。另外,结合我们在当地所做的问卷调研可以发现,对于经济成本的计算虽然也是影响因素之一,但并不是当事人决定聘请诉讼的首要因素。

我们再来看一下剩余两个派出法庭的大致情况,B派出法庭2011年共收案件89件,其中有诉讼的54件,没有的35件,诉讼率60.67%,其中原告单独委托人的有33件,被告单独委托的只有3件,双方都委托的18件。其中律师共出现46人次,法律服务工作者出现24人次,公民共出现7人次,其中关系明确的有7人次。

C派出法庭2011年共收案件36件,其中有诉讼的15件,没有的21件,诉讼率41.67%,其中原告单独委托人的有8件,被告单独委托的没有,双方都委托的7件。其中律师共出现10人次,法律服务工作者出现11人次(首次超越律师),公民共出现4人次,但其中关系明确的有2人次。

我们希望通过三个派出法庭的对比,能够在较为广阔的环境下凸显出影响法律服务的较为宏观因素,诸如各派出法庭的政策引导,不同地区的经济差异等因素,这些因素也主要是通过作用于当事人、律师等法律服务工作者、法院三者,进而间接作用于法律服务。

为了更直观地对比三者的差别,我们绘制了下表:

(三)对比分析

我们将三者的主要差别根据当事人、律师、法院三者角度简单梳理下来:(1)三者率不同,A派出法庭最高,B派出法庭次之,C派出法庭最低;(2)三者主体中,A派出法庭律师出现比率68%,B派出法庭律师出现比率85%,而C派出法庭中律师出现比率首次低于法律服务工作者,并且公民数量中,关系不明确者占据了一半;(3)A派出法庭结案数量为156,B派出法庭结案数量为89,C派出法庭数量为36。

通过上述三者主要差别,结合我们在调研中所了解的三地情况,我们首先对于三个派出法庭结案数量差距较大作出分析。根据三地情况我们可以总结如下:(1)A镇距县中心最近,C次之,B距县中心最远;(2)A镇人口最多,B、C两地人口差距不大;(3)B镇经济发展水平最高,A镇次之,但与B地差距不大,C镇经济水平最为落后。这三者我们将其抽象化为:“接近法律服务便捷程度”、人口因素、经济因素。在这三者中最为占优势的是A镇,其次是B镇,最后是C镇,而其结案总数也是同样的排名。

下面我们简析一下三个因素的作用方式,通过A与B的对比,我们不难发现在经济因素大致相近或处于劣势,人口因素及“接近法律服务便捷程度”因素即发挥作用,原因应是人口较多时纠纷数量也较多;而B与C相对比,我们可以发现在人口总量现差不多时,经济因素即凸显出来;而A与C对比则又凸显出了经济因素及人口因素。因此我们认为影响三个地区结案数量的因素主要是:经济因素、人口因素及“接近法律服务便捷程度”,这三个因素也作为之后从各角度分析各项的宏观因素。

经过对比我们发现,三地关于律师等法律服务工作者主要不同即三者出现比率,在A、B两地,律师出现人次都远高于法律服务工作者,但在C地,法律服务工作者却反超律师。我们还是以上文所总结出的三地的主要不同出发进行分析,首先仍是经济因素,法律服务工作者与律师相比其收费水平本就比较高,而C地居民人均收入也较A、B两地少很多,经济承受能力较差。通过这一对比,我们验证了经济能力作为影响当事人聘请法律服务的重要因素之一,同时我们也发现了一个从律师等法律服务工作者角度出发的影响因素,即律师等法律服务工作者的收费标准。

以上述三要素为分析框架,我们不难发现三地之中,A地率还是最高,刨除人口因素影响,我们不难发现“接近法律服务便捷程度”,在这里扮演重要角色。所谓“接近法律服务便捷程度”,即“在距离当事人并不遥远的地方是否存在提供法律服务的主体或场所、有关的信息渠道或利用这种服务的途径是否通畅等”,而据我们了解,当地主要法律服务提供场所即在县城中心,即距县中心的远近也可理解为“接近法律服务便捷程度”。

除了以上三种因素外,我们在走访A派出法庭时了解到,A派出法庭是当地基层法院强力塑造的模版,在我们完全走访时感觉它就是一个缩小版的青龙县法院,各种现代化设施一应俱全。该法庭庭长原是城关法庭的副庭长,在交谈中我们能感觉到作为“业务尖子”(在法院的光荣榜上我们就看到了他的名字)所具有的法律素养,当我们谈及法律服务的影响因素后,他提出了在自己看来影响诉讼率的因素:(1)案件的难易程度;(2)当事人的经济实力;(3)个人时间是否充裕;(4)律师收费;(5)关联程度。对于这些因素我们认为具有很强的参考性,由此可见作为当地法院的“招牌”法庭。A派出法庭不论是硬件还是软件,都得到了当地法院的充分支持。这点我们认为也与A的率高于B派出法庭具有很重要的影响,该因素我们认为可以抽象为来自法院的政策影响。

二、理论假设及检验

通过上述分析我们总结出了一系列影响法律服务的因素,而这些因素也大致支撑了本文所提出的三个影响主体,两个宏观层次中即“两层三体”式理论构建。下面我们将使用其他已有调研成果的影响因素,看其是否可以适用“两层三体”的理论归类。这里我们主要采用王亚新教授在《农村法律服务实证研究(续)》中个案五中所提出的影响因素,在其分析讨论对数据解读中,他认为“当地农村的当事人提交给法庭通过诉讼来解决的纠纷中,那些主要涉及财产关系而非人身关系、标的金额较大、可能有当事人之间尖锐对立或法律上的胜负态势比较清楚等因素而难以调解的案件,往往都利用了律师或法律工作者提供的法律服务”。这一因素与我们之前调研的结果恰恰相反,但该因素也主要是从当事人角度出发,这体现了法律服务影响因素的多样性;在之后的分析中,其认为“作为可能导致率下降的原因,首先可以考虑法庭在2004年初从县城迁回其辖区内的中心乡镇是否起了某种作用。由于卷宗显示充当人的绝大多数律师或法律工作者都居住在县城,扶镇又没有提供法律服务的机构,法庭搬到乡镇上有可能意味着当事人寻求法律服务的不便或者城里的人到镇上开庭等造成当事人费用支出的增加”。这一点与我们调研所得的“接近法律服务便捷程度”不谋而合,也可以归入到法院通过政策调整间接作用于当事人,最后作用于法律服务;而在分析当地诉讼率的影响因素诸如“法院审判方式调整”、“当地法律服务提供主体的市场竞争”等,都可以归入到法院、律师等主体中,由此可见我们所提出的“两层三体”理论构建在归类及涵盖面上是没有问题的。

最后,我们可以根据已有的理论框架即“两层三体”,构建一个民事纠纷由产生至影响法律服务整体过程的程序。该分析结构分为两部分,即第一次分流和第二次分流,第一次分流即民事纠纷选择进入诉讼程序还是ADR;第二次分流即民事纠纷是否选择聘请法律服务,该阶段是本篇文章重点讨论问题,也是在理论假设中我们所提出框架的微调,通过该模型我们希望通过输入一定影响因素,最后可得出当时法律服务的发展趋势的分析框架,其简单形式如下。

在第二次分流中,当事人对于是否购买法律服务具有决定性作用,而法院、律师等法律服务工作者对其主要是影响作用。其影响作用包括直接影响作用和间接影响作用,直接影响作用可直接作用于法律服务,而间接影响作用则通过作用于当事人再最终作用于法律服务,我们可以将上图再做调整,并作出分析预测。

以此为分析框架,我们认为伴随着经济的发展,市民社会力量的不断增强,律师等法律服务工作者及当事人对于法律服务的直接影响越来越多,而政治国家则处于消极中立的状态,其对于法律服务的直接影响将越来越少,而更多的可能通过影响当事人而间接影响法律服务。

参考文献:

〔1〕王亚新.农村法律服务问题实证研究(一)[J].法制与社会发展,2006(3):3~34.

〔2〕唐鸣,陈荣卓.农村法律服务研究:已有的进路及可能的拓展[J].社会科学战线,2007(3):222~225.

〔3〕王亚新,王赢.农村法律服务实证研究[J].清华法学,2008(5):55~79.

〔4〕王亚新,邓轶.农村法律服务实证研究(续)[J]. 清华法学,2009(1):131~158.