法律制裁论文范文1
关键词:民事裁判;裁判文书;文书模式;缺失与重建
Abstract: Rationally carefully examines our country civil referee copy clerk's present situation, under many kinds of factor's restrictions and the influence, in the civil referee copy clerk and the reform still had many problems, still did not have to get rid of traditional thoroughly the thought and the logical format, especially has the obvious old time, the old system's mark in the idea, this has affected the judicial image, has harmed the legal authority, should carry on the deep level the resonsideration.
key word: Civil referee; Referee copy clerk; Copy clerk pattern; Flaw and reconstruction
一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现
(一)权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时,通过向人民法院提讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护,其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点,突出表现诉讼中当事人主义的凸现,民事裁判文书作为当事人权利确认的载体,应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则,有的民事裁判文书对当事人的、答辩意见没有完整、准确的归纳,或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由,甚至遗漏当事人所提出的主张和理由;有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式,不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容,诉辩双方的主张过于概括、抽象,看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失,是审判主体权力本位突出的集中表现,当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融,为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。
(二)公正理念的缺失。裁判文书的公正理念,主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上,而“裁判文书的公正性是靠理由支持的,理由越充分,越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题,极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。
主要表现在三个方面:一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据,而缺乏对证据的分析论证,大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分:首部,当事人诉辩主张及证据,事实,理由,判决主文,尾部。其中第四部分理由,只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述,并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分,缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱,不能根据特定案件的事实,进行有条理的,有逻辑性的分析,以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后,直接得出判决结论,究竟怎样由事实导出结论,判决书不予论证,造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分,要求法官准确援引法律条文,并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而,目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略,对条款具体是如何规定的,却不予阐述,使裁判文书的说服和解释功能缺失,在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断,同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。
(三)程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段,是解决纠纷的中心环节,但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象,而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录,应当真实、动态地反映诉讼全过程,但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待,不能反映庭审的全貌或过程,不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面:一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果,看不到结果形成的过程,这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权;有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程,整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来,看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的,只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强,有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数,当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程,其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程,不利于规范化的流程管理和审限监督,不能正当地保护当事人的诉权。
(四)合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征,即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性,能够被最广大的公众群体所理解和认知,体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说理循序渐进的方式,体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面,语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊,“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面,现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械,难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点,整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接,在部分职能的承担上模糊不清,存在重复或重叠现象,既影响了裁判文书的整体结构,又影响了裁判文书的说理性。
二、民事裁判文书理念缺失之反思
(一)传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进
入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来,在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下,一直在自我封闭的价值体系中演绎,“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位,同时伴生等级主义、厌讼轻法思想,法治环境缺失。在此条件下,法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致,但法律只是少数统治阶层手中的,广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误,市场经济的运作模式被否定,在法律上全面移植前苏联模式,法律被完全政治化,法律虚无主义盛行!改革开放后,中外法律交流频繁,社会主义法律体系的初步形成,“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心,现代审判制度的日益完善,现代司法理念也逐步确立,但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用,旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散,裁判文书作为法律制度和意识的双重载体,不可能不受到制约。
(二)主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映,就好象是一面镜子,折射出法官群体的综合文化素质。长期以来,我国对法官的要求只强调政治觉悟,不注重法律水平和业务素质,大多数法院对法官的选用和考核过于随意化,缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望,而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院,冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计,当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官(含工作人员)占法院总人数的比例不少于50%,法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺,在民事裁判文书写作方面,不能很好地领会法律、法规的立法意愿,不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权,不能熟练地掌握法律语言与术语,难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。
(三)诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式,职权主义是其主要最大特点,而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程,法官不仅有权组织诉讼活动,并有权直接询问当事人,而且可以根据其职责进行事实调查,也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中,当事人的权利受到限制,特别是法官采用的是自由心证的证据标准,加之长期形成的职权主义作风,在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重,在解释和适用制定法上往往不是证明性,而是结论性,很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下,我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制,一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。
三、裁判文书改革中的理念移植及凸现
最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出:“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证,增强裁判文书的说理性;通过裁判文书,不仅记录庭审过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念,无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。
(一)树立权利理念,贯彻当事人主义原则,充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言,是大陆法系的主要特征,但随着两大法系的通融,大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念,应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实,适用法律的动态过程加以叙述,充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言,一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等;二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据,体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则;三是突出争议焦点,对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳,对双方无异议的证据和事实进行归纳确认,对当事人有异议的事实及证据予以列明,并结合认证一一作出说明,使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来,增强案件审理的透明度,使当事人赢得明白,输得清楚,可以起到息诉服判作用。
(二)树立程序理念,落实公开审判原则,增强裁判文书的透明度。法治社会的形成,在相当程度上仰赖于程序法的发达,缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的,其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷ 在裁判文书中注入程序理念头,具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云:“法院的判决不仅要实现正义,而且要让人们看到正义是如何实现的”,即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。
一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明:何时,何时立案,何时公开或不公开开庭审理,审判组织的形式,当事人及其他诉讼参与人的出庭情况,与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项,包括当事人是否提出反诉,诉讼主体的变更与追加,管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中,使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实,证据确实,予以认定”等内容,而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节,如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实,双方当事人所争议焦点及性质,以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下,也有助于增强审判工作的民主性和透明度。
(三)树立形式理念,注重语言结构的合理性,增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书,是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念,突出表现在其语言和结构上。在语言方面,法律和语言有密切的联系,语言是法律中至为决定性的智能力量。
一是要注意现代汉语语法的运用,正确使用语言文字,确保语句准确、完整、流畅,尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句,体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性,做到用语规范、语意同一,谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化,法律专业术语的运用要符合法律的规定,如各个组成结构的承接、转折部分的表述,以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等,都要做到表述上的“法言法语”,体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化,以当事人项为例,它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等,均可采用固定填充方式,使其格式化,体现裁判文书格式化的特点。结构方面,一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文 书主要采用的结构依次为:原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文,该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任,不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为,在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”,在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”,体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性,要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点,合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况,恰当安排裁判文书各部分内容,使裁判文书整体结构做到规范有序,逻辑严密,层次分明,紧密衔接。
(四)树立公正理念,强化说理,增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能,一方面取决于审判程序是否公正,另一方面也取决于实体裁决是否正义,而实体裁决的正义性,主要体现于裁判文书是否具有理性,即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷,准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求,实现法律的终极目的。⑸ 所以,树立公正理念,就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性,增强裁判文书的说服力。
一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时,应当在证据分析和总结案件事实的基础上,全面准确地确定案件争议的焦点,并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据,概括归纳争议焦点,分析核心焦点或一般焦点;其次是紧扣各个焦点,对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析,准确判断案件性质与责任的内在联系;再次是对当事人诉争焦点所对应的权利,依据前述评判表明采纳与否的态度,并说明理由;最后对争议焦点评判的基础上,加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系,使事实、理由、判决主文连贯统一,从而增强裁判文书的公信力。
二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式,说理就是将法的适用过程反映出来,解释法律,揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性,首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律,案件事实与该法律规定的假设是否相符合。明确当事人的是非过错及其民事责任,把法条与法理结合起来,改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法,注意论据与论点之间的内在联系,使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺ 法官既可根据需要解释法律条文的原意,即法条的字面意思,也可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用,还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释,使抽象的条文变得具体,从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系,增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程,要详尽地写入裁判理由中,使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前,真正发挥法律监督作用,切实体现裁判文书的公证理性。
三是要加强以情说理,增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时,法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义,或立法者的目的,去理解、分析、判断、讲清其中的道理;当法律规定有缺陷时,应从理解对象的背景,包括文化、传统、思想等,在一定的范围内,依照公正帮则的价值取向进行说理,使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要,既增强裁判文书的公信力,也增强了裁判文书的亲和力。
(五)树立保障和监督理念,提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果,就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面:一是提高法官综合素质。司法审判的过程,就是司法认知的过程,即法官运用一定的规则,通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项,即法律与事实的结合,最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻ 所以,要提高裁判文书的质量,既要重点抓好法官语言文字及写作能力,加强裁判文书制作的专门技能培训;还要提高法官的整体综合素质,引进高层次、复合型的法律专业人才,通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平,特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力,从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制,一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革,建立裁判文书制作主体的竞争激励制度;一方面要开展裁判文书的评比活动,通过观摩交流和学习,提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度,既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性,又通过一定的管理制度,让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来,把好民事裁判文书质量的监督管理关,同时要借助现代网络科技手段,将典型裁判文书在网上公示,接受全社会的检阅。
注释:
(1)童兆洪:《裁判文书改革与司法公正的实现》,载《法律适用》2001年第12期。
(2)李双元、蒋新苗、蒋茂凝:《中国法律理念的现代化》,载《法学研究》,1996年第3期。
(3)实际上,人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态,法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除(被动)接收退伍、转业军人外,就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式,而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。
(4)季卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。
(5)玉梅:《民事裁判文书的理性探讨》,载《广西政法管理干部学院》2002年第12期。
(6)沈春林:《民事裁判文书改革的构想》,载《江西行政学院学报》2001年第12期。
法律制裁论文范文2
【关键词】仲裁员；有限豁免；民事责任
一、仲裁员责任制度的不同理论
（一）仲裁员应承担责任论
大陆法系国家基于仲裁时一种契约行为以及民事责任理论，认为仲裁员不应当享有职务豁免，仲裁员不仅应当承担违约责任，而且应承担违反法律的责任。具体理由为：仲裁员责任论的倾向性理论基础是契约说。当事人直接或者间接地指定仲裁员，让仲裁员为解决其争议服务，同时为此仲裁服务支付费用，当事人与仲裁员之间实际上形成了一种契约关系，仲裁员的仲裁权来源于当事人的协议授权，仲裁员所实施的行为时一种专业行为，所以仲裁员对国家、社会、仲裁当事人有仲裁公正责任和专业小心责任。仲裁员的公正责任要求仲裁公正地对待当事人各方，认真听取当事人各方的陈述，不得心存偏袒。仲裁员的专业小心责任要求仲裁员在履行职务时应用尽一切自己的专业知识，确保作出一个公正、合理、正确的裁决，否则，将会像其他专业人员如医生、工程师那样应承担对当事人（客户）赔偿损失的民事责任。[1]
（二）仲裁员责任豁免论
英美法系国家法在仲裁员责任制度上主张仲裁员责任豁免论，该理论认为，仲裁员的仲裁行为免于民事责任，仲裁员对仲裁过程中因其过失行为或者其他情况而导致的不公正裁决行为以及给乙方当事人带来的损失不承担个人的民事责任。具体理由为：首先，仲裁员责任豁免理论源自法官的司法豁免论。仲裁是一种替代法院解决争议的方式，仲裁程序被认为是一种准司法程序，既然国家出于保证诉讼程序独立进行和司法活动权威性和严肃性的考虑，不要求法官对其职务行为承担民事责任，那么，对于作为实施准司法活动的仲裁员，其执法权也应当像法官那样受到保护，使其不受任意干扰。其次，仲裁员享有与法官一样的豁免权，有利于保证仲裁的完整性。如果允许当事人不断申诉，则会人为拖延仲裁的过程，使得仲裁便捷、经济的优点化为乌有；第三，仲裁员如果要承担责任，会导致仲裁员在仲裁过程中过分谨小慎微，甚至会导致有责任心又有能力的人拒绝接受任命，从而无法迅速有效地解决纷争，反而阻碍了仲裁事业的发展。[2]
（三）有限仲裁豁免论
有限仲裁豁免论，是基于对前面两种理论的继承和批判上发展起来的，这种理论认为，仲裁员仅在一定范围内享有责任豁免，如果仲裁员因故意或者重大过失导致其未能履行其接受指定时当事人所赋予的职责，则必须为其不当行为给当事人造成的损失承担法律责任。其主要包括两个方面：
1、程序上的过错行为。如仲裁员积极参与因无效仲裁协议引起的仲裁程序、欺骗性的把当事人引入仲裁程序、仲裁员明知自己与争议案件有利害关系而未依照仲裁程序责任的规定予以披露、仲裁员未能在仲裁规则规定的期限内及时做出仲裁裁决等。
2、契约上的过错行为。由于仲裁员与当事人之间存在一种特殊的契约关系，仲裁员应当负有契约法上诚实信用、实际履行等义务，如果仲裁员在仲裁程序中无正当理由退出仲裁程序，违反了其在接受指定时对当事人应承担的契约责任，由此给当事人造成损失，仲裁员应承担法律责任。此外，如果仲裁员违反了保密义务，泄露了当事人的商业秘密或者商业信用，导致当事人商业活动收到影响或者遭受损失，则仲裁员也应当承担责任。[3]
二、仲裁行为性质的双重性
要讨论仲裁员责任制度，首先应该确定仲裁行为的性质，它是仲裁制度的基础，也是仲裁责任制度的出发点。
关于仲裁行为的法律属性，学术界主要有四种观点：自治理论说、契约说、司法权说、司法契约混合说。[4] “自治理论说”认为，仲裁产生于商人社会的自治，其目的在于解决相互间的商事纠纷，仲裁自治是商业关系自身特殊性的内在要求。“契约说”认为，仲裁员是基于当事人指定才参与仲裁，仲裁员接受当事人的指定，提供专业知识解决争议，并在作出仲裁裁决后接受报酬，从一定意义上讲，仲裁员与当事人之间是一种合同关系。“司法权说”认为，仲裁员的权利、仲裁协议的效力和仲裁裁决的执行，都以法律为基础，仲裁员也类同于法官，仲裁裁决是一种经授权的“法院判决”。“司法契约混合说”则主张仲裁兼具司法和契约的双重性质。笔者赞成仲裁行为兼具司法和契约性质。其双重性表现为：
1.仲裁员与当事人关系
关于仲裁员与当事人的法律关系，学术界大致有三种学说，即契约关系说、准契约关系说及特殊身份说。
笔者认为契约关系说更符合实际更科学，这是因为，第一从形式上看，仲裁员的产生过程（当事人指定仲裁员提供仲裁服务，仲裁员接受指定并提供仲裁服务）与契约订立的要约和承诺过程相一致。第二从内容上看，当事人向仲裁员支付费用，并接受仲裁员提供的仲裁服务；仲裁员利用自己的专业知识为当事人提供仲裁服务，并就自己的专业服务收取当事人的报酬。这些内容都属于双方就民事权利、义务的安排，与契约的内容在本质特征上也是一致的。第三从法律地位上看，仲裁员与当事人是平等的，当事人可以选择仲裁员，仲裁员也可以拒绝当事人的选择，双方之间的法律关系完全建立在平等、自愿的基础上。
2.仲裁员与国家权力机关的关系
具有法律强制力的裁判文书应该由具有司法权的国家机关按照法定程序做出，而仲裁机构的民间组织的性质、仲裁员民间人士的身份以及仲裁员参与具体案件仲裁必须基于当事人指定，决定了仲裁员作出的裁决本身并不具有法律的强制力。但是事实与此恰恰相反，设立仲裁制度的所有国家都无一例外地赋予仲裁裁决以法律强制力。仲裁裁决的法律强制力源于国家公权力对仲裁员裁判权的让渡，正是这种让渡，使得仲裁员享有了与法官几乎相同的司法裁判权。
由此可见，仲裁员的裁判权来自于当事人的私权利和国家公权力，具体表现为仲裁员与当事人之间的契约和国家司法权的赋予，因此，仲裁行为的法律属性应是司法和契约的混合。仲裁行为司法和契约混合的法律属性，决定了仲裁员法律责任由两个方面构成，即来自于司法权行使不当的责任和来自于违反契约的责任。通常情况下，违反契约的责任限于民事责任，而司法权行使不当的责任会表现为刑事责任。因此，仲裁员法律责任制度的构建应考虑仲裁员的民事责任刑事责任，本文主要讨论民事责任。在责任的豁免上笔者认为应采有限仲裁豁免说。
三、我国仲裁员责任制度
在我国《仲裁法》颁布实施以前，有关仲裁的法律法规对仲裁员的仲裁责任未作明确规定，实践中也没有出现仲裁员承担仲裁责任的案例。1995年颁布生效的《仲裁法》对仲裁责任做出了明确规定：仲裁员私自会见当事人、情节严重的，或者接受当事人、人的请客送礼、情节严重的，或在仲裁案件时有索贿受贿、、枉法裁判的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。上述法律条文是我国《仲裁法》首次对仲裁员责任做出规定，其积极意义应当肯定。但仅依靠仲裁员准入制度及制定仲裁员道德行为准则等措施，只能对保证仲裁员的专业性和公正性起到一定的作用。一旦不公正结果发生时，它并不能作为当事人的法律救济制度。通过法律将仲裁员的责任予以规定，表明了我国仲裁法律制度的不断健全和完善。
四、仲裁员民事责任承担的探讨
1.仲裁员在其与案件有利害关系时没有回避，且在此种不回避中，当事人因为仲裁员的不回避形成的不公判决造成了实际损失。在这种情况下，仲裁员不仅无权获取报酬，应退还仲裁费，而且应为当事人因此遭受的损失承担赔偿责任。
2.仲裁员提前退出仲裁。仲裁员对当事人的指派有权接受和拒绝。但是，一旦仲裁员接受当事人的指派，即在仲裁员和当事人之间建立起一种仲裁契约关系，仲裁员负有公正裁决及时解决双方当事人纷争的义务。如果仲裁员无正当理由，擅自中途退出仲裁，就会导致仲裁程序的终止或拖延，无法实现或及时实现仲裁的终极目标―通过仲裁及时解决纷争，从而违反了其对当事人承担的契约责任，因此给当事人造成的损失，应该承担赔偿责任。
3.仲裁员没有及时作出裁决。仲裁员在仲裁契约中对当事人所负的责任，不仅仅是作出裁决，而且要讲究效率。仲裁规则一般都规定，仲裁员应于限定时间内作出裁决，仲裁员如果不能及时作出裁决，可能会使得败诉方申请撤销仲裁裁决之诉成功，从而前功尽弃。即便裁决不被法院撤销，也会使当事人因时间拖延而遭受不公正的损失，当事人有权要求仲裁员予以赔偿。
4.仲裁员没有恪守保密义务。在这种情况下，仲裁员违反了仲裁的基本特点，也违反了仲裁员的基本职业义务。如果当事人因仲裁员的泄密造成了损失，仲裁员应该对此承担赔偿责任。
5.对于上文中提及的“赔偿责任”中的赔偿金额，笔者认为如果要求仲裁员承担直接经济损失不具有可行性。因为一般仲裁案件的标的额很大，仲裁员个人难以还清。建立仲裁员赔偿责任的目的是对仲裁员的约束，如果将赔偿责任限定在仲裁费内，又难以达到约束仲裁员的目的，因此，对此赔偿责任的金额应在两者之间找到平衡，笔者建议赔偿的金额限定在仲裁费的10倍以内，具体的金额由案件的性质来衡量。
6.仲裁员责任的豁免。过分强调仲裁员应该承担的责任可能会引起仲裁员在行使仲裁权上的顾虑，造成仲裁员如履薄冰。笔者认为对仲裁员责任的设置，应该圈定在故意和重大过失范围内，具体的认定由法官自由裁量。其他一般过失应该为仲裁员责任的豁免范围。
五、结语
仲裁员民事责任制度的设立和完善，是对仲裁员权力的约束，加强对仲裁的法律监督。当然，我国目前已经存在的撤销仲裁裁决、拒绝承认与执行仲裁裁决、撤换不合格仲裁员等司法救济方式一定程度上也能起到对仲裁员的制约，但由于它们不是直接针对仲裁员本人，因而难以从根本上消除仲裁员的不当行为。但都不是针对仲裁裁判者本人，因而难以从根本上遏制仲裁不当行为，仲裁员民事责任的完善势在必行。
【参考文献】
[1]林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].中信出版社，2005.
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摘要：本文分析了仲裁员民事责任层面的有限豁免论，实践中仲裁员刑事责任的改进之处，仲裁员承担自律性质的行业和道德责任的情由，以保障我国仲裁事业的健康发展。
随着国际交往的日益频繁和社会主义市场经济的深化，仲裁已成为司法制度中定纷止争、维权担责的重要部分。我国对仲裁员①责任的规定缺乏可操作性：在仲裁法中简略粗放、定位模糊，“枉法仲裁罪”的出台又对仲裁员造成压力，给司法过度干预仲裁埋下隐患。因此，改革仲裁员责任制度势在必行。
一、仲裁员民事责任制度的理论分析及立法考量
仲裁员的法律责任指其在履行职责的过程中，实施了违法行为或违约行为而应承担法律上的不利后果。在各国家和地区的立法实践中，仲裁员的责任一般就是指仲裁员的民事责任。仲裁员的权力来自当事人之间的协议授予，也受到仲裁地法和执行地法的作用，所以带有私权和司法权双重特征。
(一)仲裁员责任有限豁免论——从仲裁的契约因素和司法因素考量学界关于仲裁性质的四种主要观点：契约论、司法权论、混合论和自治论。自治论未从变化发展的角度看待问题且过于理想化，而契约论强调的责任完全承担和司法权论强调的责任完全豁免都存在着弊端。从国际实践来看，采用责任有限豁免的、更为合理平衡的混合论是各国目前立法的趋势。“仲裁包括……合同因素与司法因素”_l1，仲裁员接受当事人的授权处理纠纷，如果违反合同法上的相关义务，其不当行为导致当事人遭受损失，需要在一定范围内承担民事责任，使当事人得到补偿。另一方面，仲裁员以准法官身份履行职责，其还负有执行国家强行法、维护公共利益的责任。为实现仲裁的效益价值，国家法律应当给予其一定程度上的豁免。二者根本目的是一致的，即保障仲裁活动的公正、独立和有效。仲裁员的民事责任范围取决于对仲裁员不当行为的界定。仲裁员的行为可以分为两类：一是提供仲裁服务的行为(具契约性)，即根据当事人的要求所为的行为；二是履行司法职责的行为(具司法性)，即根据仲裁法和仲裁规则，需要仲裁员自由判断和独立决定的程序性行为。对于前者，按照经典民法理论，违约责任不考虑主观状态，因此无论过错均要承担责任；而对后者，从理性第三人的常识判断作为裁量基准，仅限于一般过失的豁免，也就是说，故意或重大过失时要承担责任。
(二)《仲裁法》的相关规定及学理基础评析
我国的仲裁员责任制度主要由《仲裁法》、《刑法修正案(六)》以及少数规范性法律文件组成。1995年施行的《仲裁法》第38条首次规定了仲裁员的责任，这“可以认为是一种有限的仲裁员责任豁免论的具体体现，即……在两种法定情形之外，仲裁员的行为应当免于法律责任。”然而，该法条尚存在以下不足：其一，法律责任的具体性质不明。该条传递的立法精神是仲裁员可能承担法律责任，但无法推断究竟属于哪种责任。民事责任应当以赔偿损失为主(也可能采取补救措施)且以仲裁员收取的酬金为限，最多加上所涉款项的利息损失，也可通过仲裁员投保职业责任险的方式来分担风险。其二，承担仲裁员责任的范围过窄。条文罗列的均为故意和积极行为；对于因疏忽或消极不作为而违反专业注意及适当谨慎义务，以致引起的责任未加以规定。从保护当事人权利的角度，笔者建议增加两项内容，一是仲裁员没有恪守保密义务以致给当事人造成损失的，二是仲裁员没有勤勉审慎足够严重的程度。其三，“要求仲裁员承担一定的民事责任的根本目的，是为在保证仲裁员的独立性的前提下，使仲裁员提高注意义务，确保仲裁的公正性，而不是使当事人的损失实际得到赔偿。”目因此，承担责任的客观上是对当事人造成了损害，并且对仲裁员的规制需要民事责任但不能仅仅依靠民事责任。
二、仲裁员刑事责任制度的法律比较和实践改进
为了给仲裁提供宽松的环境，鼓励仲裁制度的发展，除我国和台湾地区外(台湾地区“刑法”开创了枉法仲裁罪的先例，但规定也是十分严谨的)，明文规定对仲裁员追究刑事责任的主要是日本、巴西、韩国、德国等几个大陆法系国家，并且它们对于可能导致刑事责任的事由的规定都极其谨慎，仅局限在贿赂等犯罪行为。
(一)对刑法修正案中“枉法仲裁罪”的探讨
2006年通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第20条规定了“枉法仲裁罪”，可是其还存在一些不足。比如法律条文本身就存在缺陷。犯罪主体方面，“依法承担仲裁职责的人员”应该仅指有权查明事实、适用法律、作出裁决的仲裁员，不包括仲裁机构的工作人员。犯罪客观方面，“违背事实和法律”的规定将影响仲裁员根据公平正义原则自由心证的权利，弱化了仲裁与诉讼的区别。
再比如，本罪对仲裁可能产生负面影响。仲裁员可能担心受到刑事处罚，而导致其不能自由地运用专业知识提供仲裁服务，同时某些当事人也有可能利用该条款拖延仲裁进度或对仲裁员打击报复。此外，为确定是否“故意违背事实和法律作枉法裁决”，就必须对案件的实体内容予以全面审查，如果是公诉案件的话，将变相赋予公检法机关对仲裁案件进行干预的权力，破坏仲裁“一裁终局”。
(二)如何在应然和实然层面上适用“枉法仲裁罪”条款既然本罪已获得通过，重要的是在实践中如何慎重判断，减少该罪给仲裁带来的不利影响，并扩大其有利方面。笔者建议立法部门和法检部门对该条文本身和具体适用作出解释和相应修改，细化其犯罪构成要件的各个方面，如El本仲裁法和台湾地区“刑法”的相关规定可供参考。“仲裁的价值目标只能是追求效率，兼顾公正仲裁所追求的公正只是相对的公正，一般低于诉讼中的要仲裁裁决只要符合最低公正标准的要求，当事人也会接受。如果纠纷当事人对公正的期盼超过了对效率的期盼，则应当上法院而不应当选择仲裁。”实务部门在认定该罪时，不能过分强调国家强制力而忽视仲裁的精髓，尤其是对于国际商事仲裁。
需要注意的是，当事人选择仲裁是出于对仲裁机构和仲裁员的信任，为保护自身信誉、不被市场淘汰，仲裁员必然会公正仲裁，不会滥用手中的权力。因此，仲裁员不会贸然随意地做出裁决，更不用说枉法仲裁了。“在公民私权利、社会权利和国家权力之间，应该是在前两种权利都不能解决问题的情况下，国家才可以用国家的强制力来解决问题。”仲裁是公民处分权的体现，是当事人对私人纠纷解决方式的自我选择和意思自愿，公权力应当予以尊重。从法理角度分析，考虑到刑法并非法治社会常态，为符合仲裁的本质特性，在其他法律责任和其他手段可以维护仲裁秩序时，没有必要规定枉法仲裁罪。
三、仲裁员行业责任和道德责任制度的配套作用
(一)仲裁员行业责任的表现和价值
行业责任主要是指仲裁员因在履行仲裁职责的过程中作出了不当行为而需要在行业内部承担的责任。它表现为行业自律，即可能会被决定回避，或者将被批评、通报或停业一段时间；情节严重者，将被仲裁委员会除名。比如“被决定回避”是针对违反仲裁员的主动披露义务产生的，“被除名”是要求仲裁委员会将仲裁员解聘。再如，国务院法制办于2002年了《关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》对违法违纪的仲裁员实行“禁入”制度，其不仅要承担被受聘的仲裁委员会除名的后果，也要承担整个行业禁入的责任对于视良好声誉为生命的仲裁员来说，这个影响是很大的。
(二)仲裁员道德责任的重要性和制度展望
国际上对仲裁员普遍的要求是“公正”与“不偏私”，仲裁员的身份暗含作为公断人的道德义务。道德责任指仲裁员的不当行为暴露后，在社会上的形象和声誉受到损害，人们对其品质的评价降低，其被指定为仲裁员的机会减少。除了在仲裁规则中强调仲裁员的公正和独立之外，域外多数仲裁机构还制定了仲裁员操守规范(这也是仲裁机构自律机制的重要组成部分)，指引其行为符合职业伦理。
(三)注重制度建设与文化培育的双重推进
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一、裁判文书必须体现司法公正
司法公正是指国家司法机关（本文指法院一一笔者注）在处理各类案件的过程中，既能运用体现公平原则的实体规范确认和分配具体的权利义务，又能使这种确认和分配的过程与方式体现公平（2）公正同法是每一个法官的神圣职责+它不仅贯彻在每一个诉讼活动和环节之内，也体现在每一个法官所作出的每一项公正裁判之中，从一定程度上说，后者的意义必定远胜于目前而未真正实现的公开审判。（3）公正的前提必须是公开，英国上议院休尼特大法官曾经说过：“公正的实现本身是不够的，公正必须是公开的，在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现”。人民法院的裁判文书不只是审判过程和裁判结果的书面反映，更重要的是表明法官在审理该案时审判权运用的是否公正。这种公正性主要表现在：一是实体裁判的公正。包括运用辩证唯物主义的观点，客观、准确的认定事实，正确地适用法律，依法公正合理地作出裁决。二是裁判程序的公正。包括法官在制作裁判文书之前必须进行冷静、详细、慎重和适当的评议，要对各方提出的论点和论据进行仔细的讨论和衡量，法官在制作裁判文书时要充分注意到各方的观点和论据。并加以评判：据以制作裁判的事实必须经过合理而充分的证明，应明确其制作裁判的根据和理由，向各方及社会公众公开证明自己所作载判公正的合理性。三是裁判形象的公正，这实际上是由前二项派生出来的。所谓形象公正是指存在社会公众内心的对人民法院和法官评价的尺度，虽不直接影响当事人实体权利和诉讼权利的实施，但影响法律权威性，反过来影响执法。（4）形象公正很重要，因为一个木公正的案件是可以纠正的，但在人民群众中形成不公正的形象则是很难扭转的。我们之所以强调裁判文书要体现司法公正，这是因为；
从裁判文书性质看，裁判文书是诉讼各方实现其权利和履行义务的根据，其一经生效，对当事人来说就具有与法律同等效力，当事人必须履行，否则就要承担不履行裁判的法律后果，但前提是裁判文书的内容必须体现司法公正，即法院认定事实、裁判结果必须有理有据，最大限度地再现当事人权科和义务韵本来面貌。如果一份裁判文书即使载判结果是公正的，但没有说明理由，也会因为这种结果的得出不明就里而其公正性使人怀疑。（5）这样的裁判文书不仅对当事人不公平，也不利于我国民主法制建设。（6）在一个民主法治社会主义国家里，裁判文书说理公开，不仅是法官的义务，也是当事人的权利。此外，裁判文书除了约束当事人，打击犯罪，保证法律具体实施的作用外，还肩负着法律宣传教育的作用。现代社会科技革命日新月异，立法不断，人们无暇顾及每部法律规定，相反，却关注于身边的每份裁决，极欲知晓裁判所依据的事实和理由，如果不加强裁判文书的说理，裁判文书宣传法律、弘扬法治的目的就很难达到。
从法院审判权的来源看，我国是一个社会主义国家，一切权力属于人民，法院的审判权也是人民群众赋予的。这就决定了人民法院的执法活动必须向人民群众公开，接受人民的监督，对人民负责。这里的公开不仅包括案由公开、审判公开，也包括裁判文书中的定案证据、裁判理由、适用法律、裁判结果的公开等。英国大法官LordActon曾言：“秘密使人腐化，在司法亦然，任何事务经不起讨论及公开的均非妥当”。
从人民群众法律素质变化看，随着环境的更易，法制的演变，知识的更新，现代国人法制观及意识已非前人可比，即由事实（个案比照）积累而知晓法律变为由法理分析及法律规定而研习法律。现有裁判文书事实陈述、法律适用、裁判结果三大块模式已经不能满足民众的要求，这就对裁判文书的制作提出了更高的标准。如果法官在制作裁判文书时无视这些变化而仍安于现状，久而久之，所谓之无价值判断之乏理性的法律判断使人不惑而厌恶，有可能演化为对“恶法”（公民视其为）之抵触与反抗。（8）
从我国法律传统看，我国是一个成文法国家，成文法演绎推论的方法决定了法官的判决及当事人的请求无法通过法律规范而只能籍由具体的判决中的理由来阐述。再者，我国不承认判例的效力，即使最高人民法院就某些疑难案件所作的批复或者《最高人民法院公报》所刊登的案例，亦不是将案例作为判例看待的。从今后发展趋势看，中国也不可能建立起类似英美法国家的判例制度，这就否认了在审判实践中援引“先例”的效力，又由于市场经济变化的偶然性和随意性以及我国立法的滞后性，加之成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这就更需要借助法官的判决尤其是判决书中的判案理由来达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻板固定的法条之间的沟通（9）。更重要的是，该法官可以以自己制作的判决加以自律。（10）
二、细究我们的裁判文书，我们认为，主要存在以下几个方面的弊端
1、不能反映庭审的全貌或全过程，不能体现审判公开的内容。
裁判文书作为诉讼过程的记录，表明着法官审判权的运用和诉讼各方的权利是否得到充分的保障。所以，其当然应当将导致法律后果的主要诉讼过程有一个全面、客观的交待。我国审判方式改革经过几年的探索，基本上形成了以公开审判、当庭举证、质证、认证、对席辩论为主要内容的庭审模式。按理，这些关系裁判结果的内容应在裁判文书中得到最大限度地反映，即应当将当事人举证、质证、法官认证等主要庭审过程都包括进去并描述清楚，阐发透彻。遗憾的是，这一内容在现有的裁判文书中却没有得到应有的体现。我们在裁判文书中看到的只是控辩双方或诉讼双方的指控与陈述以及法院认定事实、裁判结果部分，却很少看到当事人举证、质证、法官认证和裁判说理的—内容。另外，大多数裁判文书对证据的表述只引证据的种类、名称，却没有具体的内容，有的裁判文书甚至连证据都没有。例如，在刑事裁判文书中，只有控辩双方提出的意见和主张，而无相应的证据材料，在“经本院查明”之后，即是“上述事实有书证、证人证言证明，足以认定。”至于这些证据是谁提供的，是否经过质证，都无从得知。更有甚者，有的裁判文书既无控辩双方的举证、质证，也无法官的认证，在“本院审理查明”的事实叙述完后，直接进入“本院认为……”。由于裁判文书不能反映庭审的全过程，使得开庭程序成了法官与当事人的一场演练，审判公开的内容因为裁判文书的缺陷而大打折扣。
2、缺乏对证据的必要分析
按照《法院诉讼文书样式（试行）》的要求，对证据的表述不仅要“列举证据”，而且要对主要证据“分析论证”。司法实践中，法官在制作裁判文书时却置此规定于不理，尽管在说理部分也有原告告诉称，被告辩称、本院查明和本院认为等段落，但以双方当事人提出的证据缺乏必要的阐述，尤其对法院为何采纳这些证据而不采纳另一些证据的查证分析过程没有得到反映，使裁判文书成了法官的一言堂。这一现象在刑事裁判文书中表现得尤为突出，许多案件，开庭审理时辩护人说得头头是道，旁听者也认为辩得有理，但裁判文书上却几乎不采纳辩护方的证据，也不作任何说明，给人以开庭审理与裁决结果相脱节的印象。
3、不说理或说理不充分现象突出
我国的民诉法和刑诉法以及法院诉讼文书样式都强调裁判文书式都强调裁判文书的说理，但是法官在制作裁判文书时却只注重对事实的认定和裁判结果，忽视裁判文书的理由。即使讲理，也是大话套话和干巴巴空洞的说教，没有和法律条文有机地结合起来，更谈不上作法理上的分析，逻辑不严密，辩服力不强。从司法实践看，我国法院审判的案件绝大多数质量是好的，上诉、申诉案件大多数是维持原判。 但是，为什么上诉、申诉案件却居高不下呢？这其中一个重要原因就是与裁判文书讲理不透或根本就不讲理有关，裁判认定的依据都在结案报告中；当事人不知道，加上当前社会上存在不正之风，当事人、群众总怀疑法官办案不公，一旦败诉或听到某种传闻，就会立即上诉或者申诉。如一被判处无期徒刑的罪犯在服刑中一直长期申诉，理由犯罪后曾在亲友规劝下到公安机关投案自首。法院复查后以原判对投案自首情节已作考虑为由告知驳回申诉，维持原判，并令其服判息诉。可原判决上白纸黑字间并无有关投案自首及从宽处罚的文字，致使该罪犯及其亲属继续申诉。最后，法院立案再审时发现，前关自首情节在原审法院的审查报告中已作过认定，但在裁判文书：中却只字未提。
4、引用法律不缜密、不具体
当前的裁判文书，在援引法律方面多存在笼而统之的倾向，上至宪法下至条例、规定，且不交代具体的法律条文（包括条、款、项、目）及其内容，如“根据中华人民共和国在……法，判决如下……。”有的甚，至不交代所依据的是哪一部法律，而是只写“依法律判决如下……”有些复杂案件，涉及法律的解释和法律漏洞的补充，法官？虽然做了这方面的工作，但却不在裁判文书中加以说明。很显然，这样的裁判文书即使裁判结果公正，当事人也很难心服，常常使胜诉一方觉得胜有侥幸，败诉一方觉得败得稀里糊涂，甚至产生法官“审判不公”的误解。
5、审理报告制度加大了审判暗箱操作的成分影响了裁判文书的质量。
当前法官的结案报告，其内容一方面与裁判文书重复，别一方面把本来应该在裁判文书中写明的内容却放在审理报告中，只是供庭长、院长、审安会备阅而当事人却看不见，这无形中就加大了暗箱操作的成分，有悖于审判公开的原则，案件审理报告弊多利少。
由于当前法院裁判文书不能全面反映司法活动，说理不充分、透明度不高，不能充分表达司法公正。面对这种现状，我们认为，裁判文书改革已成为当务之急。
三、改革现行载判文书的意义
如果我们的裁判文书能够客观、全面地反映案件审理过程，说理充分，判决合理公正，从司法公正的角度，我们认为至少有以下几点意义：
1、体现审判公开的内容和公开审判的原则。
一方面，将原告的起诉、被告的应诉或不应诉、原、被告当庭举证、质证及法官认证等主要诉讼过程得以体现，使人一目了然；另一方面，裁判理由，适用法律、裁判结果的公开，本身就是公开审判原则的一个体现。因为法院审判公开，不仅是庭审过程的公开，也包括裁判认定事实的依据、裁判说理、适用法律及裁判结果的公开。这样的裁判文书可以大大提高裁判文书的透明度，为少数法官徇私枉法设置了第一道屏障；
2、有利于裁判公正和法官廉洁。
裁判文书的理由能够自觉置于人民的监督之下，这就从制度上杜绝了偏袒和枉法裁判的可能性，消除了诉讼中走后门、托熟人的必要性，从而确立了法院的公正形象。审判实践表明，判案不说理，不仅不能保证司法的公正，而且会掩盖执法不公甚至贪赃枉法的行为。
3、有利于造就高素质的法官，增加法官的人格魅力。
法官的主要职责是准确地认定事实和正确地适用法律。通过注重裁判文书的说理，一方面可以锻炼法官的逻辑思维和分析问题的能力，增加责任感和进取心，提高竞争意识，促使法官学术上虚心学习不断进取；另一方面可以将法官个人的学识、观点、思维以及正义、公平、理性、敬业等价值跃然纸上。法官这种独特办案风格和博大的人格魅力将为法律工作者及公民所敬仰，为社会所肯定和提倡。同时也可以改变长期以来法官在群众中的形象，增加裁判文书的权威性。
4、有利于息事宁人，减少诉讼成本，也便于对审判工作的监督。
法官裁判有理有据、合理公正，使败诉方觉得败得心服口服，胜诉方觉得胜得明明白白，这样不仅有利于息诉宁人，减少诉讼成本，也便于上级法院和社会各界对裁判的监督。
四、改革现行裁判文书的基本思路：
1、对庭审的主要过程有一个客观全面的交待，包括起诉、是否应诉、反诉、撤诉、当事人举证、质证等细节。
在归纳叙述控辩双方或诉讼取方陈述事实，与主张时，要注意叙明被告的辩解或辩护意见，克服法官在制作裁判文书《特别是刑事判决书）时只注重指控，而不注意被告的辩解这一倾向。
2、对证据的来信与否应有一个合理的说明。
法院认定的事实，是依靠证据来证明的。法官查明事实的过程，也就是审查认定证据的过程。在诉讼中，当事人提供的证据有可能是真的，也有可能是假的，但不管是真是假，都需要法官进行查证和分析、去伪存真（尤其对控辩及诉讼各方有异议事实部分的证据）后被认定的材料才能作为认定案件事实的证据，特别是随着科技的发展，当事人伪造证据的手段越来越高明，这就更需要着力对证据进行分析与论证，因而审查证据构成了审理的基础，对案件的判决有着决定性的影响。因此，裁判文书应对当事人提供的证据作出描述，（15）对证据的审查结论即采信与不可的理由作出说明，并进而阐述法院通过审查证据后认定的事实，从而使认定案件事实的过程在裁制文书中得到体现。司法实践，多数裁判文书仅列举了一些证据的名称，诸如“上列事实有……证据为证”，采信证据的合理性与采信的理由全部被省略了，显得枯燥无味，干涩生硬，没有说服力，3、增强裁判文书的说理性。
裁判的理由是法院裁制文书的灵魂，是把案件事实和裁判结果有机结合在一起的媒体，理由部分阐述充分、合情、合理、合法、才具有说服力，最后的结论才能站得住脚。因此，要改变以往裁判文书讲理不透彻或根本不讲理的状况。注意把握以下几点：
第一、增加法理分析的内容。司法实践中，因出现法条竟合乃至冲突，司法解释前后不一等情形，制决如无法理分析，就会阐述不清，哪怕判断得很公正，由于人们很难十知晓法官如此这般判断，也很难服人。裁判文书中法理分析的内容主要体现在：①对件事实的法律认定。运用证据查明的案件事实，并不等于法律事实，案件事实被定位某种法律事实，实际确规定上已经属于法律适用的过程了。因此，在裁判文书中必须用法理阐明作出法律认定的理由②法律。每一法律条文皆有一定法理基础，但比较概括，非经阐明，很难将不确规定概念具体化。法官韵任务就是利用自己的学识，通过自己伪劳动，挖掘出每一法条中所蕴含的法理，使其活现于判决中，明确规定理于当事人间，令其讨回满意“说法”心服口服于判决并自动履行之。⑧补充法律联漏洞。所谓法律漏洞，指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。（16）法律的人为制定及事物发展变化的特性决定了法律漏洞存在的客观性，遇到这种情况，在无司法解释和习惯可循时，必须依法理予以补充。如关于人工授精子女法律地位，婚姻法未作规定，依法理，在婚姻关系存续期间，如无反证，所生子女即使是奸生子女，在法律上亦为婚生子女。据此，某法院于1996年7月19日依法理判决人工授精子女为婚生女子。（17）审判实践中，类似案件很多，而当前的裁判文书中却几乎没有法理的内容，使当事人只知其然却不知其所以然。④行使司法裁量权的需要。法律规定法官享有一定的司法裁量权，并不是说法官在裁量权范围内可以为所欲为，法官在行使司法裁量权即作出具体判决时，也必须从法理上说明其合理性，因为在裁量权范围内处置虽然合法，但不一定合理，而司法公正，不仅要合法，还要合理。现有的裁判文书往往只是简单地宣告判决所依据的法律条款，其实这只能表明判决合法性的一面，不能体现公正。
第二，在说理过程中，要针对控辩或诉讼双方的意见，依据已查明的事实、认定的证据，结合相关的法律，多层次、多角度，多方面进行分析论证，把法律和政策的适用讲清讲透。说明当事人哪些有理应于支持，哪些无理不予支持，使当事人明白胜在何处，败在哪里。
第三，正确引用法律。引用法律条文，应当注意准确、具体、防止片面性，且要列出条文内容。首先，处理好普通法与特别法关系，凡是特别法有具体规定的，无需要援引普通法。其次，要处理好一法中基本原则与具体规定的关系，凡是有具体规定的，应当援引具体规定，无需援引基本原则中的规定；再次，援引法律条款应当按照条、款、项、目的的顺序。法律条文中有两款相互补充的，不能只引其中的一款而排斥另一款。另外，如所引法条中既有程序法，又有实体法，应先引程序法，再孙实体法。
法律制裁论文范文5
摘要：人无完人，法律亦如此而民法基本原则是补救法律局限性的立法手段，是调和法律的价值冲突的立法手段，“法律婴儿说”或“法律为未完成作品说”的提出论证了能动的司法者对实现法律目的所必不可少的作用，然而自由裁量权亦不是一味的自由，能行使自由裁量权的人也不能随机抽取。
关键词：局限性；基本原则；自由裁量权
学民法的时候就学过基本原则了，所以挑了徐国栋的《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》。最初选这本书的时候以为他是会举一些案例分析目前成文法的局限性，然后再运用民法基本原则去克服或者分析现有的基本原则存在的局限性，后来才发现它花了很多功夫在法律原则的产生和立法者反反复复对法官造法问题的叙述中，感觉和我们以前学的西法史很相似。
梁慧星教授在序中这样评价此书：从民法基本原则入手，研究民法基本原则的整体理论；然后剖析成文法的局限性，评点自罗马法以来自由裁量主义与严格规则主义的利弊得失，提出严格规则注意与自由裁量主义相结合的当代民法典最佳立法模式；继而论述法律诸种价值，提出自己的法律结构——功能模式理论；而始终以民法基本原则一线贯穿，逻辑严密，浑然一体，引述宏富，立意高远，气势恢宏，自成一家之言。
在现代社会，法官不可能以有限的法条去处理无穷之社会事务，所以应法律允许法官有自由裁量权。其必要性主要体现在法律具有以下局限性：不合目的性，法律的普遍性特征是法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而使用与一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果极可能是不公正的；不周延性，法律确定性的第一个要求是法律应提供尽可能多的规则，换言之，法律对于其调整的社会生活应有最大的涵盖面，立法者认识能力废纸上行造成的法律不能涵盖一切社会关系的情况；模糊性，法律的第二个要求是法律应尽可能明确，一边当事人准确地把握立法意图，从而准确的根据法律规划自己的行为 作为法律载体的语言本身存在局限性 ，客体运动的连续性和他们之间类属性态的不明晰性，是立法者难以做到以精确化的语词界定他们截然的性态和类属边界，而不得不求助模糊语言，对模糊课题以模糊的语言形式把握之；滞后性，法律确定性的第三个要求是法律应保持相对稳定。而这些局限性均起源于法律作为以语言为载体的行为规范的内在特点。且法律基于作为防范人性弱点的工具之特性必须警惕人，同时又不得不依靠人；一方面必须追求安全，另一方面又不得不部分地牺牲安全以换取灵活，而人又要求法律具有正义、安全、效率、灵活、简短的物种价值，这些价值内部有矛盾重重，概括起来主要是安全（走向极端即为死板、严苛或僵硬）与灵活（走向极端即为人治）的矛盾。
关于如何克服法律局限性问题，历史上提出的种种解决方案大致有两类：一类是绝对自由裁量主义和绝对的严格规则主义；另一类则倾向于把法与人这两种因素加以结合。历史法学家对此的思考产生了“偏一说”和“兼顾说”两种，偏一论者将法律诸价值的关系看得过于对立，兼顾论者避免了极端，主张法律诸价值的折衷调和，并设计了完成这种思想的立法技术手段，比偏一论着高出一筹。因此应赋予法官自由裁量权又一次被证明。
要建立法官自由裁量权运行机制，要解决好两方面问题：一是要确保法官充分行使自由裁量权；二是要防止法官自由裁量权的不当行使。要确保法官充分行使自由裁量权，必须建立一个符合自由裁量权规律的运行机制，因此首先要承认法官自由裁量权合法性的机制，是法官行使自由裁量权的前提条件；其次，尊重法官自由裁量独立性的机制，只有赋予法官独立的审判地位，才能保证法官在审理案件过程中独立思考、分析和判断案件事实和适用法律，充分发挥其主观能动性；其三，保障法官自由裁量权合理性的机制。
要确保法官正确行使自由裁量权，必须建立法官自由裁量权行使规则，第一、要明确法官自由裁量权的概念；第二、规定法官行使自由裁量权必须符合的情况；第三、规定法官行使自由裁量权，应遵循的原则考虑的因素。
在现代司法中，绝对的自由裁量权不被各国所认可。法官的自由裁量权并不是一种漫无边际的权力，也并非在任何情形下均无条件的发生，而只是一种相对自由权，因此要强化对法官自由裁量的监督，合理有效地控制法官的自由裁量权。可从这几方面调整：第一、要坚持审判公开原则，审判公开是人民法院审理案件的基本原则，更是强化审判工作监督的最直接最有效的办法；第二、可实行自由裁量权行使登记报告制度，强化监督，除自觉接受人大、检察院等有权机关和社会监督外，要强化内部监督，建立自由裁量权行使登记报告制度；第三、较大的自由裁量权应授予人员素质较高、经验丰富的高级审判机关；第四、为了保证法官的素质，应实行法官资格制，规定受过一定的较高及法律教育的人员（如受研究生教育）才可以任法官，不许把法院当做富余人员的安置所；第五、应借鉴西方国家的有益经验，对具有如上资格的法官实行高薪制和终身制；第六、建立健全和完善的诉讼保障制度，从程序上保证法官自由裁量的内容符合社会公平正义的要求；第七、制定细密、严谨、操作性强的实体法，通过不断的完善立法，减小自由裁量的空间，从而合理控制自由裁量的行使；第八、制定科学严密的证据规则，合理控制法官在审查判断证据和认定案件事实上的随意性和自由裁量权。（作者单位：浙江师范大学法政学院）
参考文献：
［1］徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》 中国政法大学出版社
［2］卢远丽《浅论规范法官自由裁量权行使》110法律咨询网 2011年5月10日
［3］洪振华《论法官自由裁量权滥用的阻却》 《湘潭师范学院学报（社会科学版）》2008年02期
法律制裁论文范文6
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-048-02
一、司法公信力与裁判文书的内涵
所谓公信力，按照一般理解，“公”指社会公众，“信”指信用、信任，“力”指一种由社会普遍认同的权威态势。 而司法公信力是以司法信用为前提，以司法信任为结果，具体表现为司法权的正当性、公平性和权威性为社会公众所接收的一种心理状态。
裁判文书是人民法院代表国家行使审判权、对具体案件的实体或程序问题做出的具有法律效力的权威性书面结论，是法官对案件进行审理后的成果，也是当事人从法院讨得的“说法”。
司法的目的是为了解决争端，恢复正义。在法治国家中，司法被认为是救治社会冲突最终、最彻底的方式。公众只有相信司法机关能够作出公正高效的裁判并自愿服从裁判结果，争端才能平息，社会秩序才能维持。正如所说的，“要进一步提高政法工作的亲和力和公信力，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，保证中国特色社会主义事业在和谐稳定的社会环境中顺利推进。”
影响司法公信力的因素是多方面的，既有系统的内部原因，诸如法官业务水平和法院裁判文书质量问题等，也有外部因素，诸如新闻媒体的不当宣传、社会矛盾政治化等等。在这样的情况下，提升司法公信力诚如人要提升自身品质获取他人尊重首先要从改正自身不足为出发点一样，司法工作者在纠结的同时更应该反躬自省，从自身不足之处，从公众不满之处改进。
当前，在阳光司法的背景下法院的裁判文书公开，就是要求法院将裁判文书在当事人双方签收的同时，也让社会公众有所获息。一份优秀的裁判文书不但体现承办法官的思维方式与理论素养，而且还要承载着司法的公平与公正。尽管法院现在有严格的内部评查、考核机制，但裁判文书还是经常因为案件事实不清、证据不足、论理不充分、适用法律不当等引起当事人的上访、媒体的负面宣传，而损害了法院的形象、国家司法的权威，降低了司法公信力。因此注重、提高裁判文书质量已成为提升司法公信力的有效途径。
二、裁判文书与司法公信力的关系
（一）裁判文书是获取司法公信力的载体
“裁判文书是指人民法院在刑事、民事、行政诉讼中，代表国家行使审判权，就案件实体和程序问题依法制作的具有法律效力的诉讼文书。” 裁判文书具有吸附、挥发纷争，执行、阐释法律的作用，是确定和分配当事人实体权利义务的惟一凭证。生效的裁判具有终局性，其意义重大。它既是裁判结果是否公正的依据，也是赢取社会公众信赖与尊重的载体。
（二）裁判文书是司法公信力最好的注释与说明
“裁判文书是法官责任、水平与良知的宣示。” 法官审理案件的好坏，很大程度上取决于裁判文书的质量。“裁判文书是法院、法官代表国家对诉讼争议的看法，是给当事人一个说法和交代。要使当事人以信服的心态接受、认可并执行裁判结论，使司法公信力得以昭示和强化，就必须使当事人及社会公众能够从裁判文书中认识裁判结果的合法性与正当性。” 一纸小小的裁判文书，不仅承载着正确解释法律、宣示正义、平定冲突的重要功能，也承载着向社会大众进行教育、引导与规范的功能，它能够让社会公众得到实实在的的法律启蒙和教育的同时，也会在他们心中播下信任司法的种子。
（三）裁专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM判文书是提升司法公信力的良好途径
司法权的本质是裁判权，法官的工作核心是明辨是非，裁判纠纷，而这项工作所形成的最终产品就是裁判文书。尽管一时间裁判文书的重要性随着调解书的大热被司法改革者渐渐“遗忘”，但裁判文书并未就此移出公众视线，相反诸如彭宇案等多次影响巨大的司法公共事件就是起源于法院的裁判文书。客观地说，裁判文书在公众视野中的频频失误极大影响了司法机关公正的形象，阻碍了司法公信力的树立。
三、我国法院现实裁判文书存在的弊端
（一）文书制作不统一、不规范
裁判文书是人民法院为行使宪法赋予的审判权而作出的，它应当体现的是国家审判机关的尊严与权威，这是裁判文书必备的庄重得体的美。由于各地法院受办公设备或文印人员水平限制，有的法院裁判文书制作比较粗糙，包括排版、打印等方面。由于外观处理方面的粗枝大叶、不修边幅及不统一性，使得法院的尊严感、权威性大打折扣，从视觉上冲击了司法公信力。
（二）文字上犯有低级错误
近年来，裁判文书中将当事人名字写错、性别写错、法院名称写错及错别字横行等出错现象比比皆是。“舆论对此大加挞伐，在众口一辞中，几乎成了目前法院司法能力不强、司法水平不高乃至司法不公的标志”。 诸如：本来是某某市人民法院，你却写成“某某市人民“币”法院；本来是父女关系，你却写成“夫妻”关系；本来叫高科公司，你却写成高科“技”公司。试想：“一份判决书居然有43处瑕疵” 你还能说你作出的裁判文书具有司法公信力吗？
（三）证据采信、事实认定缺乏充分论证
一是裁判文书对证据采信论证分析甚少。通常以“本案事实清楚，责任明确，某某证据足以证明某某事实，本院予以采信”来结局，或直接“对某某证据的证明效力予以确认。”至于为什么却没有说清楚，让人感到“云里雾里”。
二是裁判文书的事实认定方法运用不规范。事实认定除依证据外，还有可能运用到经验法则、逻辑推理，但因为涉及到法官的主观自由裁量权，而没有特定标准，法官的过于随意而引发争论。因此，一些媒体和社会众以自己的经验法则认为法官所运用的常理与社会提倡的道德相冲突，人为地制造矛盾和对立面。
三是裁判文书缺乏逻辑性，造成事实认定与证据分析发生断裂，无法找到相应的支撑点。其中事实部分过于平铺直叙，逻辑联系性不强、事实认定部分与证据采信部分脱节等现象。
四是裁判文书说理不明或说“歪理&r dquo;。说理是裁判文书的灵魂，是整个裁判文书的精华，案件争议什么问题，法院要解决什么问题，将如何判决，为何如此判决，都体现在这一部分，法律依据和事实依据是否充分，判决的理由是否论述得好，是一份裁判文书成功与否的关键。 说理不明，可以归结为法官的理论水平不高，那么说“歪理”呢？诸如某一份裁判文书，一位老人以敬老院为被告，以院内地滑导致摔伤要求赔偿为由提起诉讼，被告以原告年高体差站立不稳坐地摔伤，法官在裁判文书上称没有证据证明原告摔伤是因被告院内地滑所致，而后话锋一转，经本院审判委员会决定，被告没有尽到注意义务理应承担70%责任。此后，原告在多次上访中提出：“法院说没有尽到注意义务，我就不明白了，我怎么就没有尽到注意义务？”裁判文书中的如此“霸道野蛮”的态度，如何让当事人心平气和地接受裁判结果，又如何让社会公众相信审判结果的公正？
四、裁判文书公开的价值、意义、范围
裁判文书是法院审判活动的最终产品，能够展现司法运用的正确与否，它既要完整反映当事人主张、举证和质证情况，也要全面阐述裁判结果形成的法律依据、事实证据和推理情况。一份好的裁判文书就是人民法院裁判正当性的最好说明。
裁判文书公开具有三大价值：
第一，裁判文书公开具有正确引导司法行为及社会公众行为的价值。同案同判、司法统一是社会主义法治国家始终追求的目标。特别是裁判文书网上公开，既方便了各地法院处理案件时能够及时查阅类似案件，并有效参照，防止同类案件判决结果相距太远。同时，还能够让社会公众更直观的了解哪些行为受到国家法律的保护，哪些行为将会受到法律的惩治，从而对自己的行为有更为具象的预期。
第二专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM，裁判文书公开具有能够有效提高裁判文书质量的价值。司法裁判作为一种高度专业性和技术性的工作，对法官的专业知识、司法经验和职业品德都有较高要求。一份好的裁判文书，可以全面展现法官的法律素养、文字水平和价值取向，它是法官职业化水平的最好标尺，也是司法文明程度的集中体现。
第三，裁判文书公开具有满足公众的知情权的价值。通过这种满足，有利于维护合法权益、有利于提高法律的威严。俗话说：“阳光是最好的防腐剂。”裁判文书公开在发挥法制宣传教育和警示类似的行为再次发生同时，还可以澄清社会上流传的种种不实信息，提供正确的舆论导向。
司法文书公开，特别是裁判文书网上公开，看似司法透明的一小步，但在中国司法发展进程中，却是不折不扣的一大步，具有极其现实意义。
首先，裁判文书公开可以让司法裁判更直接地接受公众监督，有效防止司法腐败，提升司法公信力。通过裁判文书公开，可以克服社会公众对裁判产生“神秘感”，知晓是否出现“人情案”、“关系案”等，促进了司法的公信力和公共监督效应。
其次，裁判文书公开是一次公开化的法制教育，有利于提高社会法治程度。通过公开形式，公众可以直接浏览，看看违法者为什么违法，为什么会受到某种判决，在关注案情的同时，也能够提高个人的法律素养。司法的公开不仅仅为了监督，同时还是社会众对法律生活的积极参与。
再次，裁判文书公开可以迫使法官自觉地履行责任，提高法官的职业素养，为赢得公信打造坚实的基石。裁判文书的制作主体是审理案件的法官，因此裁判文书的质量直观反映出法官的法律素养、业务技能、职业道德水平等问题。当事人及社会公众对裁判结果的信服程度及其对裁判文书内容的评价，也是对法官个人能力的评价。
裁判文书公开，不是无止境而是有限度的，在裁判文书公开的过程中，要做到以公开为原则，以不公开为例外。对于一些社会影响较大、公众较为关注、涉及当事人及相关人员隐私的案件，要加以引导和限制，避免侵犯隐私、扰乱其平静的生活。
五、结语
裁判文书是法官、法院的名片。一份结构完整、逻辑合理、语言规范的裁判文书不仅可以全面展示法官个人的人格魅力和司法能力，还可以充分反映整个司法过程，树立法院公正司法的良好形象，提升司法公信专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM力。裁判文书公开是司法公开的应有之义和重要内容，它不仅涉及到当事人合法权利的保护而且关乎人民法院公信力的确立。公开是公正的前提，公正是公信的基础。对于一切事物，尤其是最艰难的事物，我们不能期待播种与收获同时进行，它需要有一个培育、逐渐成熟的过程。在我国公权力危机的大环境下，解决司法公信危机必然是一个长期且艰难的过程。因此，我们要有必胜的信心，注重司法过程中的每一环节，注重裁判文书的质量和公开，为奠定司法公信坚固的基础做出我们应有的努力。
注释：
陈立军，陈立民.司法公信力生成基础研究.湖南科技大学学报（社会科学版）.2011（4）.
李淑媛.提高裁判文书制作水平，提升司公信力.陕西省吴堡县人民法院网2012年11月26日.
