知识产权保护的含义范文1
一、中医药及其知识产权保护的意义
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要
中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高
由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位
中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
知识产权保护的含义范文2
【英文摘要】As a subject of intellectual property,design is a specialone.While design is an invention in the context of patent law,it is also an expression of aesthetic idea,which falls intothe subjects of copyright. After it became distinctive oracquired sec-ondary meaning in the market,it may be protectedby trademark law as a trademark,or by unfair competition lawas a trade dress.the design concerns patent law,copyright law,trademark law and unfair competition law . A design and apackage may be protected by patent law, but the package mayonly be protected by unfair competition law after it becamedistinctive in the mardet.
【关 键 词】外观设计/专利/版权/商标/不正当竞争/商品包装
【 正 文 】
在知识产权法律的保护对象中，外观设计是一个特殊的保护对象。就外观设计属于专利法所称的发明创造来说，可以受到专利法的保护。就外观设计是一种美学观念的表述来说，可以受到版权法的保护。而当外观设计在市场上获得了可识别性时，又可以作为商标受到商标法的保护，或者作为商品装潢受到反不正当竞争法的保护。正是基于这样的原因，《保护工业产权巴黎公约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》虽然都规定各国或成员应当保护工业品外观设计，但又没有具体要求采用何种方式予以保护。同样，世界各国对于外观设计的保护也不尽一致。有的国家将之纳入专利的保护，有的国家将之纳入版权法的保护，有的国家既给予专利法的保护又给予版权法的保护。还有的国家则根据外观设计保护所具有的特殊性，制订了专门的工业版权保护法。（注：例如，英国于1968年颁布的《外观设计版权法》，德国于1986年颁布的《工业品外观设计版法》。本文将结合中美两国的有关法律规定，探讨外观设计的专利保护、版权法保护、商标法保护和反不正当竞争法保护及其所存在的问题。
一、外观设计与专利法
当工业品的外观设计属于一项新的发明创造时，毫无疑问应当受到专利法的保护。许多国家，包括中国和美国，都赋予了外观设计以专利权的保护。《中国专利法》第2 条规定："本法所称的发明创造是指发明、实用新型的外观设计。"美国专利法第16章也专门规定了对于外观设计专利的保护，与发明专利和植物专利相并立。
根据中国专利法实施细则第2条，外观设计是指"对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。"根据这个定义，外观设计有以下两个特征。
第一，外观设计是就产品的外表所做出的设计。所谓产品，就是人工制造出来的一切物品。美国有一个案例曾依据字典的定义说："产品是指人的双手利用原材料制成的任何物品，不论该物品是直接用手制成的，还是使用机器制成的。"[1]由此看来， 产品实际上涵盖了除自然物之外的一切物品。
外观设计是就产品的外表所做出的设计，还隐含了外观设计的工业实用性，即使用了某一外观设计或具有某一外观设计的产品是可以批量复制生产的。如果不能批量复制生产，不具有工业实用性，则不能申请专利。
第二，外观设计是指形状、图案、色彩或其结合的设计。其中，形状是指三维产品的造型，如电视机、小汽车的外形。图案一般是指两维的平面设计，如床单、地毯的图案等。色彩可以是构成图案的成分，也可以是构成形状的部分。这样，外观设计可以是立体的造型，可以是平面的图案，可以辅以适当的色彩，还可以是三者的有机结合。
外观设计是指形状、图案、色彩或其结合的设计，又隐含着外观设计必须富有美感。事实上，运用形状、图案、色彩对产品的外表进行装饰或设计，必然会为产品带来一定的美感。当然，对于外观设计中美感的要求不能定得太高。在美国1930年的一个案例中，申请人就一件混凝土搅拌器的外观设计提出专利申请，专利局以缺乏装饰性美感为由，驳回了申请。法院则推翻了专利局的决定，指出"对于外观设计专利中美感和装饰性的要求，不能定义为在美术品或艺术品中所见的美和装饰性。"法院认为，外观设计专利法的目的是鼓励人们尽可能消除许多机器或机械装置上不雅观和令人厌恶的特征。
在说到外观设计专利法保护时，要注意将外观设计的装饰性与产品的功能性区别开来。外观设计是就产品的外表所做出的设计，而不是就产品的结构、组合、材料构成等做出的设计。运用形状、图案和色彩，就产品的外表作出装饰性的和富有美感的设计，属于外观设计专利的范围。而就产品的结构、组合或材料构成等做出设计，是就产品的功能性做出设计，属于发明专利的范围。有时候，外观设计的装饰性会与产品的功能性密切结合，难以截然分开。根据美国的司法实践，如果一件外观设计主要是功能性而非装饰性的，则申请人不能就外观设计获得专利。
外观设计专利的申请，必须符合法定的形式要件和实质性要件，才能获得专利。
形式要件主要是指合格的申请人及时提交了必要的申请文件，并交纳了有关的费用。与发明专利的申请相比，外观设计专利的申请文件比较简单。申请人不必撰写详细的说明书和权利要求书，只要提交请求书和足以说明该外观设计的图形即可。专利法所规定的披露技术信息的要求可由图形满足。与此相应，外观设计的权利要求也只有一项，即由图形所显示的外观设计。
实质性要件是指申请专利的外观设计必须符合新颖性、创造性的实用性等要求，又称外观设计的可获专利性。中国专利法第23条规定："授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。"其中的不相同是指新颖性，不相似是指独创性或创造性（注：在美国的专利审查实践中，判定新颖性所采取的是"单一来源"原则，即将申请案与一项现有技术相比，如果相同则丧失新颖性，不同则不丧失新颖性。只有在判定非显而易见性时，才综合两项以上的现有技术与申请案进行比较。由此看来，中国专利法中外观设计的"不相同"可理解为新颖性；由于"不相近似"不是进行一对一的是否相同的比较，可以理解为独创性或创造性。）。此外，据前面所引述的专利法实施细则对外观设计的定义，实质性要件还应当包括富有美感和工业实用性。这样，外观设计专利的实质性要件就有四个，即新颖性、创造性、富有美感和工业实用性。
根据美国专利法的有关规定，外观设计获得专利的要求也有四个，即产品、装饰性、新颖性和非显而易见性[2]。 其中的"产品"包含了工业实用性，"装饰性"包含了美感，而"非显而易见性"则是创造性的另一种表述方式。由此看来，中美两国对外观设计可获专利性的要求是一致的。
根据中国专利法的规定，对外观设计的专利申请只是进行形式审查，而不进行实质审查。只要申请人合格，及时提交了合格的申请文件并交纳了申请费用，一般都可以获得专利。由于不进行新颖性、创造性、富有美感和工业实用性的实质性审查，就出现了外观设计专利数量多但质量不高的状况。
虽然外观设计专利申请在进行了形式审查后即可以获得授权，但并不表明专利局不进行实质性审查。我国专利法规定了撤销审查制度，即在专利局公告授予专利权的6个月之内， 如果有人认为有关的外观设计专利不符合专利的实质性要件，可以提出撤销专利的请求。专利局在接到这类请求后，应进行实质审查。此外，我国专利法还规定了专利无效的制度，即在专利局公告授予专利权的6个月之后， 任何人认为有关的外观设计不符合专利的实质要件，都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利复审委员会在收到这类申请后，也要进行实质性审查。这样，在侵权诉讼中，被告总是要提出宣告专利权无效的请求。如果被告提出了可获专利性问题，审理法院则要停止审理，将案件发往专利局进行实质性审查。这又造成了有关案件审理的中止和久拖不决。因为法院在继续审理之前必须等待专利局对有关外观设计进行实质性审查的决定，而专利局的实质性审查又要耗费一定的时日。
美国对于外观设计的专利申请案既进行形式审查，又进行实质性审查。因而，外观设计专利的质量较高，数量相对减少。与此相应，外观设计专利的申请案也不多。这与中国申请量大，授权数量也大形成鲜明的对比。
二、外观设计与版权法
版权法保护思想观念的表述。其中的思想观念包括美学思想观念，其中的表述也包括形状、图案、色彩及其结合的表述方式。因而，当一件富有美感，以图案、形状和色彩组成的外观设计构成作品时，就可以受到版权法的保护。显然，外观设计既有专利权的特征，又有版权的特征。这样，在外观设计的保护上，版权法就与专利法有所重叠。也正是因为这个原因，英国和德国等国家才制订了专门的外观设计注册法或工业版权法，对外观设计采取了既具有专利法特征又具有版权法特征的保护方式。
从观念上说，专利法保护富有美感的具有工业实用性的外观设计，版权法保护以形状、图案、色彩为表述形式的作品，二者似乎可以区分开来。然而，具体到实用艺术品时，就很难区分究竟是受专利法保护的外观设计还是受版权法保护的作品了。
实用艺术品涉及了两个概念。一是实用品，一是实用品的艺术方面。其中，版权法保护实用品的艺术方面，而不保护实用品或实用品的内在功能和实用性功能。关于实用品，美国版权法第101 条的定义说："实用品是指具有内在实用性功能的物品，而且其内在的实用性功能并非仅仅描述物品的外表或传达信息。如果某一物品是某实用品的一部分，通常应被视为实用品。"实用品的艺术方面，则是就实用物品作出的有关形状、图案、色彩和艺术设计，可以是图形、雕刻和雕塑等。由此看来，产品的外观设计和实用品的艺术方面并无本质的区别。
在对于实用艺术品的保护上，美国的版权法律和司法实践一直试图在受版权法保护的实用品的艺术方面与受专利法保护的外观设计之间划出一条界限。就受保护的对象来说，美国版权法第102条列有图形、 雕刻和雕塑作品。又据美国版权法第101条，图形、 雕刻作品包括两维和三维的实用艺术品。关于实用艺术品的保护，第101 条解释说："这类作品应当包括工艺美术品，但这只涉及工艺美术品的外形而不涉及其机械的或实用的方面；实用品（本条有定义）的外观设计，当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应当被视为图形、雕刻或雕塑品。"这就是著名的"分离特性和独立存在"原则。
"分离特性和独立存在"原则是根据1954年"梅泽诉斯坦因"一案提出的。在该案中，原告创作了一个人体舞蹈造型的小雕像，并将雕像的复制品作为台灯底座来使用和销售。被告则在没有获得原告授权的情况下复制雕像，也作为台灯底座出售。原告诉被告侵犯其版权，最高法院判决原告的版权有效。被告在上诉中提出："当版权申请者的主要目的是将该雕像用为台灯底座，并大量出售从而实现了其主要目的时，雕像还能受到版权法的保护吗？"最高法院则裁定说，当创作者意图将可获版权的艺术品用为实用品，而且在事实上也付诸工业实施时，该作品并不丧失其可获版权性。在推理论证的过程中，最高法院只把注意力放在了雕像的可获版权的艺术方面，而没有理会雕像作为台灯底座的实用性方面。这样，雕像就因为其艺术性而获得了版权法的保护[3]。 该案判决后，美国版权局修改注册规则，提出了"分离特性和独立存在"的原则。将这一原则运用于梅泽一案就会发现，人体舞蹈造型的台灯底座具有从使用物品（台灯）分离出来的特征，而且也可以作为艺术品而独立存在。
在梅泽一案中，最高法院还区分了版权法和专利法在外观设计保护上的不同。它说，二者"保护美感的分界线不在于美和实用性，而在于版权保护艺术，外观设计专利保护有关原创性和装饰性的外观设计的发明创造。"在美国1976年版权法的修订过程中，众议院对法案的说明报告也指出："尽管工业品的外观设计会有美感的满足和价值，但委员会的意图是不对它提供依据本法案的版权保护。"众议院的报告还说，规定"分离特性和独立存在"原则，是想"在可获版权的实用艺术品与不可获版权的工业品外观设计之间划出一条尽可能清楚的线。"然而，尽管有此愿望，就实用品，尤其是付诸工业实施的实用品来说，要想在可获版权的艺术性和可获专利的外观之间划出一条清楚的界线，并非易事。
现行的中国著作权法不保护实用艺术品。然而，1992年9月25 日由国务院的《实施国际著作权条约的规定》却对外国人的实用艺术品提供了25年的保护。这样，如何界定实用品的受版权法保护的艺术方面和受专利法保护的外观设计，就仍然是一个摆在我们面前的课题。
三、外观设计与商标法
一般说来，外观设计由专利法予以保护，商标由商标法予以保护，二者似乎不应有重叠之处。但在事实上，外观设计与商标又有一些共同之外。外观设计是由形状、图案、色彩或其结合构成的，商标是由文字、图案、形状或其结合构成的。至少，二者在构成上都有形状和图案等要素。既然商标的主要作用是区别不同的生产经营者的商品，指示商品的来源，既然外观设计和商标在构成上又有相同之处，那么，当产品的外观设计也具有识别性和指示性时，就应当受到商标法的保护。
美国的司法实践中将商品标记划分为四类。从可识别性和可受保护性来说，这四类标记由强到弱依次是：任意性或奇异性标记；指示性标记一般是由文字或文字与图形的结合而指示商品的来源和特征等；描述性标记，包括姓氏、地理标记等，只有在市场上具有了识别性，也即获得了"第二含义"时才能受到保护；通用标记，不具有识别性，因而不受保护。
在外观设计的商标权保护上，美国首先是确定有关的外观设计是否具有内在识别性的国家。如果某一外观设计具有内在识别性，则相当于上述的"任意性或奇异性标记"，其使用者可以直接申请商标注册或要求商标权的保护。然而，具有内在识别性的外观设计并不多见。如果某一外观设计不具有内在识别性，则相当于上述的"描述性标记"，其使用者在寻求商标注册或商标权保护时，必须证明该外观设计已经在市场上获得了第二含义，可以向消费者指示商品的来源。由于绝大多数外观设计不具有内在识别性，在外观设计的商标权保护上，证明有关的外观设计已经在市场上获得了第二含义，就是非常重要的。可以说，第二含义是外观设计能否获得商标权保护的决定性因素。
中国商标法规定，商标由文字、图形或其结合构成。与许多西方发达国家相比，在商标的构成上缺少了"形状"的要素。这样，中国商标法只保护平面的商标，排除了对于立体商标的保护。与此相应，在外观设计的商标权保护上，如果所涉及的是具有识别性或第二含义的平面外观设计，其所有人就可以寻求商标注册并获得商标法的保护。如果所涉及的是立体的外观设计，即使该外观设计具有很强的识别性或获得了第二含义，其所有人也不能申请商标注册和获得商标法的保护。例如，当美国的可口可乐公司以其独特的包装瓶在中国申请商标注册时，即遭到了驳回，因为中国商标法不保护立体商标。这与美国商标法既保护具有识别性或第二含义的平面外观设计，又保护具有识别性或第二含义的立体外观设计形成鲜明对比。显然，中国商标法的这种保护状况不利于对相关权利人的保护，与发达国家的商标保护实践也存在着一定的差距，应当予以改变。
受商标法保护的外观设计还必须是非功能性的。在这一点上，商标权与外观设计专利权和版权一样，都排除了对于产品或实用品内在功能和实用性特征的保护。如果一件产品的外观设计是功能性的，即使它具有识别性或获得了第二含义，也不能获得商标权的保护。在美国1961年的"戴斯特"一案中，申请人就一种长菱形的洗煤台面申请商标注册，被专利商标局驳回。申请人不服，又向法院起诉。法院则裁定说，尽管长菱形的洗煤台面在商业中被认为是属于申请者的，但它是功能性的，因而是不能获得商标注册的。
我国也有这样的事例。90年代初期，全国冰箱企业均采用冷冻室上置、冷藏下置，并将温度控制设置于箱外的冰箱。将冷藏室上置、冷冻室下置，是考虑到冷藏室的使用频率大大高于冷冻室，下置的冷藏室会使用户经常弯腰取物；将温度控制设置于箱外，既方便了观察和调节温度，又增加了冰箱外观的美感[4]。显然， 前者是功能性和实用性的设计，后者是功能性和装饰性设计的合一，二者都不能获得外观设计专利。而且，即使是这两种设计在市场上获得了第二含义或可识别性，消费者能够将带有这两种设计的冰箱与海尔集团联系起来，也不能获得商标权保护。
在外观设计的商标权保护上，商标法排除产品的功能性和实用性的特征，是有其依据的。产品的功能和实用性特征应当受到发明专利权的保护。根据世界各国的专利法，一件产品要想获得发明专利权，必须符合严格的实质性要件，如新颖性、创造性和工业实用性等。而获得商标权保护的外观设计，只要满足第二含义或识别性的要求即可。二者的保护标准截然不同，不能相互置换。而且专利权和商标权的保护期限也不同。一般说来，发明专利权的保护为申请之日起的20年。就商标权来说，只要有关的商标一直被使用，一直具有可识别性，甚至可以获得永久性保护。版权与发明专利权也有类似的情况。版权只保护实用品外观设计的艺术性方面，不保护实用品的功能性和实用性特征。艺术性的标准与"三性"的标准也不能相互置换。同时版权的保护期限一般为作者的有生之年加50年，远远长于发明专利权20年。因此，如果对产品的功能性和实用性特征提供商标权或版权的保护，必然会以商标权或版权的标准取明专利权的标准，必然以商标权或版权的保护取明专利权的保护期，从而对一些不应受到保护的技术因素予以保护，甚至造成对某些技术因素的长期垄断，阻碍技术的发明与进步。
四、外观设计与反不正当竞争法
在我国，具有识别性的立体外观设计虽然得不到商标法的保护，但可以得到反不正当竞争的保护。根据1993 年《反不正当竞争法》的第5条，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为，属于法律禁止的不正当竞争行为。其中的"商品装潢"即含有商品（产品）外观设计的内容，包括平面的和立体的外观设计。对此可以做出进一步的解释。
1995年7月6日，国家工商行政管理局了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。 其中第3条说："本规定所称装横，是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。"在商品上附加图案、色彩及其排列组合，应当包括平面的和立体的产品（商品）外观设计。这样，不论是平面的还是立体的外观设计，只要具有可识别性，就可以获得反不正当竞争的保护。
美国也以反不正当竞争法保护具有识别性的外观设计。美国联邦商标法的第43条第1款是一个非常广泛的制止不正当竞争的条款， 包括禁止商品或服务的虚假来源和虚假表示，也包括禁止虚假广告宣传。从字面上看，第43条第1 款所列出的保护对象虽然有"在商业中使用的文字、术语、姓氏、符号、设计，或以上之组合"，但没有明确列出产品的外观设计。然而，从1976年第八巡回法院的"卡车"一案开始，联邦商标法第43条第1款就被解释为也保护商品外观（Trade Dress）。在一开始，商品外观还只是指产品的包装，但随后不久即被解释为也包括产品的外形和装饰。
受反不正当竞争法保护的外观设计，必须是具有识别性和第二含义的外观设计，即能够向消费者指示商品的来源。按照中国反不正当竞争法的第5条，法律所保护的是知名商品特有的装潢（包括外观设计），禁止的是他人使用与知名商品的外观设计相同或近似的外观设计，这说明，受保护的外观设计是具有识别性的外观设计。否则，他人就不会去模仿。在国家工商行政管理局的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中，第3 条也说："本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具显著的区别性特征。"这也表明，受保护的外观设计必须具有显著的区别性特征。
按照美国的有关司法判例，受联邦商标法第43条第1 款保护的商品外观（包括外观设计）也必须或具有内在的识别性，或在市场上获得了第二含义。关于商品外观的内在识别性，在1987年的"布朗斯维克"一案中，第十巡回法院说："虽然有些巡回法院要求产品具有第二含义，……但其他巡回法院已经裁定，如果商品外观本身具有内在的识别性，就没有必要说明第二含义。"关于第二含义，在1991年的"皮革公司"一案中，第二巡回法院说："为了在主张商品外观的诉讼中取胜，原告必须表明，该产品的外表已经获得了'第二含义'，即消费者大众能立即将该产品与其制造商联系起来，而且购买者可能将仿造品与原产品混淆。"具有第二含义的外观设计，即使没有申请商标注册，也可以作为一件未注册商标，受到反不正当竞争法的保护。在"斯伯茨可"一案中，第二巡回法院说："一件产品的'商品外观'，只要它是非功能性的，并且已经在市场上获得了第二含义，使产品与其生产者联系起来，就可以作为一件未注册商标，受到联邦商标法第43条第1款的保护。"
在对于有识别性和第二含义的外观设计的保护上，商标法与反不正当竞争法是不一样的。一般来说，依据商标法，有关外观设计的权利通过注册就可以确立。如果权利人发现他人侵权，就可以依据已确立的权利，在提起侵权诉讼之前采取一系列的措施，如发出侵权警告、与侵权人达成和解等。而依据反不正当竞争法，有关外观设计的权利只能在侵权诉讼中才能确立。在中国，还包括侵权的行政查处。这样，无论是在行政查处中，还是在法院审理中，首先要解决的问题就是权利是否存在。在此之前，权利人的权利是不明确的，他不能以权利已经存在为前提，向侵权人发出警告或采取其他措施。
五、外观设计与商品包装
在涉及外观设计的法律保护时，还有必要澄清外观设计与商品包装的区别。在我国，一些人往往将商品包装与外观设计混同起来，甚至认为商品包装也属于外观设计的范畴，这是完全错误的。
先看外观设计。根据中国专利法实施细则第2条， 外观设计是"对产品的形状、图案、色彩或其结合所做出的"新设计。由此看来，外观设计是就产品的外表所做出的设计，本身就是产品的一个构成部分。美国专利法的有关规定也说明，外观设计是就产品的外表所做出的设计。
而商品包装则是指包装商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的运输和销售。显然，商品包装只是包装商品的工具，不是商品的构成部分，也没有固定于商品之上。商品包装不是商品（或产品）的外观设计。
关于商品包装和外观设计的不同，可以举一些事例予以说明。1960年4月，美国专利商标局批准，将可口可乐饮料瓶的外形作为商标予以注册。在我国，许多人误以为这是以工业品外观设计注册为商标。然而，美国的有关论著却明白无误地指出，这是以商品的包装注册为商标。其实，仔细一想就会明白，这里的商品是饮料而不是瓶子，瓶子仅仅是商品的包装，而不可能是就饮料（产品）作出的外观设计。我国也有类似的事例。比如，装有六神丸的葫芦型小瓷瓶和装有茅台酒的瓷瓶，都是有识别性的包装瓶。但它们也仅仅是商品的包装，而不是六神丸或茅台酒的外观设计。
既然瓶子一类的东西是商品的包装，而不是产品（商品）的外观设计，那么，为什么《建立工业品外观设计国际分类的洛迦诺协定》中又有瓶子一类的东西呢？确实，在《洛迦诺协定》对工业品外观设计所作的31类划分中，其第9类是包装和容器。其中又包括9个小类，如瓶子类、储存罐类、盒子类和袋子类等。然而，这种分类是指，当包装瓶罐和包装盒等作为一种实用品生产时，又可以因其新颖和富有创造性的外形、图案、色彩而构成独特的外观。这里的包装和容器本身就是一类实用产品。《洛迦诺协定》第1条第3款说，国际分类应包括"一个按字线顺序配列的，体现了工业外观设计的商品的目录。"这表明，协定所确立的31类物品，都是商品或实用品，是有关的外观设计的载体。"洛迦诺国际分类表"第9类的标题是"用于运输或销售商品的包装和容器"，也说明其中所列举的包装和容器都是实用品，即它们是用来运输或销售商品的。
说明商品包装与外观设计的不同，不仅有利于阐明我国专利法的保护对象，也有利于阐明我国反不正当竞争法保护的对象。在专利的申请、授权和纠纷处理中，首先应当明确所面对的是产品的外观设计还是商品的包装。如果所面对的是产品的外观设计，则应当适用专利法及其有关法规；如果所面对的是商品的包装，并且是有识别性的商品包装，则应当适用反不正当竞争法及其有关法规。这样，在涉及包装物和瓶罐一类的外观设计专利申请时，有关的审查就不能仅仅局限于申请案中的外观设计，还必须注意它们本身是产品还是其他商品的包装。如果有关的包装物和瓶罐是一种独特的产品，就可以在考虑其他要件的前提下，授予外观设计专利。如果有关的包装物和瓶罐只是其他商品的包装，本身不是一种商品，则不应当授予外观设计专利，而应由反不正当竞争法予以保护。这样，既可以明确外观设计专利所保护的对象，也可以明确反不正当竞争法保护的对象，从而改变目前外观设计专利申请的授权中包装类过多的状况。
【参考文献】
[1]In Re Hruby,153U. S.P.Q.61（CCPA 1967）.
[2]Donald Chisum and Michael Jaclbs. Understanding Intel-lectual Property Law, Marthew Bender,1992.
知识产权保护的含义范文3
关键词：中医药 知识产权 法律保护
一、中医药及其知识产权保护的意义
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要
中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高
由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位
中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。
知识产权保护的含义范文4
知识产权法主要涉及相关法律价值的基本构成与实现途径。知识产权法具有其他法律价值的构成要素，又有其他法律的价值内容。当代社会，知识产权制度的价值体现存在许多缺陷，包括文化缺陷、利益失衡等因素，导致制度风险问题，我们要确立和谐发展的价值观，创新传统价值的发展。
一、探讨风险社会知识产权问题存在的弊端
知识产权的制度化风险。风险社会存在的现象，风险以决策作为前提。国内与国外对知识产权的决策的历史背景有所不同。发达国家知识产权的制度实际上是法律变革的一种方式，是自身发展的需求，同时具备基础的传统文化[1]。发展中国家对于知识产权的法律没有制度的传承，缺乏本土文化，强加的法律会带来实施效益不完善的风险。所有国家都要按照国际公约高水准的保护知识产权，发展中国家相较发达国家对知识产权的保护相对不足，没有发达国家对知识产权的逐步提升和过度的过程，没有给知识产权保护一个逐渐成长期，因此导致国家对构建知识产权制度准备的不够充足，其次社会不具备规则意识，导致规则运转失灵，最后演变成制度化风险。
知识产权的技术性风险。风险社会是技术化的社会，风险社会的典型特征就是社会科技的迅猛发展， 科技的迅猛发展也是风险社会形成的原因。当代社会所存在的风险是受我们不断发展、不断进步的知识对社所产生的影响[2]。知识产权制度充分体现现代化的特征，立法者总是想要通过法律制度推动科学技术，从而实现现代化。风险与信任是相互依托的，它们都与现代性相关，知识技术本身的有限性就是一种风险。一是权利冲突所带来的风险，例如网络技术领域中，权利与公共领域的限定，文化内容与传播知识技术等，这些都是网络技术所存在的社会风险。二是技术的单独使用所带来的风险，例如专利领域，当代社会，人们自己发明创造出的产物都会申请国家专利，导致人类自身的生存环境发生变化，这是进步的表现，但同时也存在负面效应。
知识产权运行存在的全球性风险。随着社会的不断发展与进步，人们的生活水平不断提高，引发经济全球化。互联网的逐渐壮大，使中外友人都可以畅通无阻的交流，引发信息全球化，所以也不可避免的使知识产权制度风险呈现出全球化特征。全球性的制度风险是发展中国家与发达国家知识产权利益的不平衡，它明显是倾向于发达国家的知识产权体制，导致了发展中国家智力产物搁置在公共领域，而发达国家的智力产物则掌握在私人手里[3]。
二、确立构成知识产权法的价值体系
知识产权法的价值体系。知识产权法的价值构成体系是由大众认可的构成体系，法律的价值就是法律的目的与法律的本质问题。法律本身的价值在于它不但可以作为目的的手段，法律本身也有自身的特定价值，法律与各类价值和同类价值之间会产生矛盾，因此就有对它们进行协调的问题。多种多样的法价值总结起来包括正义、平等、秩序等等。在知识产权的法律价值体系中，既有普通价值，又有特别价值，这就是正义和创新。知识产权精神的实质是主观与客观相统一，即法律在体现立法者对价值目标的追求，同时又要反应出价值结构所包含的社会客观规律。当今社会的知识产权的法律是以理性主义为人文基础，理性主义突出法律的统一性，要想达到法律统一，基础前提是大众具备正义、平等和自由的权利。
知识产权法价值体系的构成。知识产权法包含一般法的价值构成要素，同时又具有特殊法律的价值内容。进而形成知识产权的法律价值体系。知识产权法的价值主要包括终极价值与基础价值。终极价值是被法律化的最高价值追求，主要体现为正义与创新。
正义价值。正义价值是当今社会的首要价值，把实现正义作为创立知识产权的首要目标，正义观点与自然法理论同时存在。平等主体的前提是人格正义。法律人格即是在作为主体享有权利的同时又要具备承担义务的资格。正义的表现是平等，平等是政治制度的原则，知识产权法在体现出平等精神的同时也拥有自身的价值。
创新价值。知识产权是法律与科技结合的产物，实际上是解决“知识”的归属问题。知识产权法律的自身是司法领域创新的结果，知识产权法的目标价值应该以创新为主。知识产权的核心内容就是创新价值，知识产权法的价值观依据法律制度的各异，法律发展阶段不相同而存在很大的差异。在不同的时代背景下，法律制度的价值的侧重点也会有所不同[4]。创新在反应人与社会关系的同时，也能反映出人与人的关系。创新的价值主要体现在知识产权法律的制定和法律活动之中，知识产权法已经通过了“保护期限制”规范，可以对权利人有必要的合理限制，使私人公司独霸知识适当的投放到公共领域中去，加以激励人们的创新能力。
三、当代知识产权法价值取向的构建
知识产权法的价值取向是大众对理想型法律的选择，就是评价主体对情感的体现，既包含对法律体系的认知和评价，又包含对法治体系未来的选择。了解法律的价值取向对知识产权法构建的重要意义，法的价值取向以完善法律为理想目标，为知识产权制度的构建设定发展方向，为知识产权的运作打好统一思想基础。知识产权法是文明制度的典型模范，是促进社会经济发展的体验，具有共通性。当今社会在经济全球化的时代背景下，知识产权法律已经不单单是一种法律制度，而是政策方略。在当代法律价值目标的实践中，发展中国家与发达国家知识产权价值体系的构成，既有世界普遍适用的价值的采用，又有本土文化价值的考量。中国知识产权法的体系构建目标，主要在于理念的更新，结构的调整。同时也要做到以人为本，人权保障是法律体系的最高理念，坚持以人为本，保护人本身的主体地位，保护人的利益，从而调动创造积极性，以促进人与社会的全面发展。知识产权法的最高价值就在于人本主义。
中国知识产权法的构建，应立足于传统价值的构成，着眼于当代法律价值取向的合理选择，知识是宏观的产物，没有特定的物体，所以知识产权法制度的构建要合理的采纳世界的法律文明，充分体现中国法治文化的特殊性。
知识产权保护的含义范文5
许多研究者认为，知识产权不是统一的法律制度，而是不同制度的组合，不具有统一的合理性基础。专利权、商标权的合理性基础与著作权、商业秘密权是相互矛盾的，专利法鼓励智力劳动成果的公开，而商业秘密法则鼓励对其保密。专利权、商标权的立法宗旨是激励发明、鼓励创新，而对著作权、秘密权的保护则不能实现这个立法宗旨。笔者认为：上述问题是知识产权理论研究中的重要问题，实际上就是如何对知识资产进行法律规制的问题；知识资产是公法和私法共同调整的对象，凡能够证明是劳动者智力劳动的成果的就是知识私产。法律对知识私产进行两种制度的规制并赋予智力劳动者两种权利：一种是民法基本权利的规制，法律赋予智力劳动者的是民事基本权利；另一种是民法特别权利的规制，法律赋予智力劳动者的是特许权。知识产权法统一的基础在于调整的客体是知识实体表达形式的信息化及其复制和传播。
一、知识产权的客体与法律属性
世界知识产权组织使用的“知识产权”一词，是in tellectualproperty而不是intangibleproperty（无形产权），而“intellectualproperty”一词有两种含义，“一种是智慧成果，另一种是人们对于智慧成果的权利。”在西方，in tellectualproperty也具有两种含义，即创造性的成果及权利。笔者认为，严格意义上的intellectualproperty概念应该具有两种界定：一种是知识财产（intellectualproperty的直译）―――没有经过法律规制的客观资源存在，另一种是知识财产权―――经过法律规制后的对知识财产的权利。
但是，关键问题是对第一种含义的理解。知识财产从财产法客体角度来看是什么？智力成果或智慧结晶的含义又是什么？一种观点认为：“它是生产的要素和或有价值的物品（goods），可以转让，强调的是经济价值（如同有形物一样）”，因而将知识财产权理解为“准物权”。但是，知识财产与物权法客体的有体物形式的财产具有本质的不同：一本书、一幅画、一个配方与一块土地、一间房屋、一部机械怎么相同？因此，理解知识产权的权利属性，可能要从理解“知识财产”开始。“知识财产”的客体存在形式到底是指什么？如果它是物，它是哪一类的“物”？这种“物”与土地之类的有体物又有什么区别？
作为第二种理解的“知识产权”，是指对前一种客体进行规范的法律权利，是一种私权。对知识产权作为“创造性成果”的“权利”，也是指其对知识财产的法律规制的“权利”。这里包含了两种含义：任何客体没有经过法律进行规制，不能自动成为“权利”，这里包含了“权利法定”的原则：另一种含义是指知识产权是法律赋予私人对“创造性成果”之上的权利，而不是对其他财产的权利。这种界定和区分包含了这样的原理：客体属性的不同，法律赋予的“权利”也应该不同。建立在有体物之上的权利与建立在创造性智慧成果上的权利，应该是不同的。“创造性成果”的客体属性应是建构知识产权的权利基础。
目前，对知识产权在中国私权中的法律地位的理解和对知识产权权利属性的理解出现的不同看法，源于对intellectualproperty翻译过程中的“中国化理解”不同。法学界基本上将其界定在“知识财产等于物”，并且等于“物品”的界定中，即“知识产权约等于物权”，或只是比物权“高一点”。这样，知识产权就成了“准物权”，因而将知识产权研究限制在物权研究的范围。但是，比照物权所有权的概念进行理解，将使知识产权与物权的权能理解出现了基本原则上的不相容。物权具有追朔力，而知识产权没有追朔力，知识产权的侵权赔偿不能要求“返还原物”；物权所有权不具有时间性、地域性、权利限制性，而知识产权的时间性、地域性是权利的基本范围界定；物权客体不需要强调其价值性，而知识产权中的专利权、商标权、著作权的价值性是权利获得的前提。“物质财产”是可以被“触摸”的，而知识产权的权利客体是不可触摸但可以“感受”的。如果认为知识财产也是“物”，指的应是最广泛意义上的“物”，即客观实在。这样，“知识财产”扩大了“物”的范围，从可触摸的有体物扩大到可感受之客观实在。广义上物的划分，有体物是一个系列，知识财产是另一个与有体物并列的系列。知识产权是一个财产系列，严格讲也是一个类似“物权”一样的理论体系。知识产权是对“知识财产”进行法律规制后的私权。
因此，知识产权不是制度的汇编，而是具有内在的规范基础。其统一的基础在于其“同类客体”都是可以感受的知识实体或知识本体。知识实体是人类对社会、自然及人自身认识的真理性结晶或智慧的结晶。知识实体是人类以语言、文字、符号、图象、形体为表达工具形成的相对稳定的概念、命题、理论（命题系统）及意念图象等。这种“实体”是“意念实体”，具有被感受性而不具有可触摸性，它的传载工具主要是信息。知识本体的发展是在人类的创造性的生产劳动和精神劳动的积累过程中形成的。它的发展本身就包含了人类的价值观念，表达了人类对社会进步的希望和对真理的追求。只有具备价值性、实用性、新颖性的知识才能对知识实体的发展有所贡献。因此，价值性、实用性、新颖性是知识实体发展的基本要求。而“知识实体”个体表达形式的信息化，就是“知识资产”。
二、知识资产与物质资产的区别
知识产权保护的含义范文6
The Latest Trend of the Anglo-American Case Laws on Trade Dress
[关键词] ：商业外观 产品构造 显著性 第二含义 功能性
[简介] 商业外观与商标法的关系，日显重要。本文自商标法根本功能之角度，讨论显著性原则与非功能性原则对于决定商业外观注册之重要性。本文由欧美新近相关判例之思路指出，推动自由竞争是知识产权的总纲，而标示来源，则是商标法内的子纲。换言之，应将商标法放诸自由竞争与反垄断的大背景下考量，此当是近年欧美商业外观判例的主旨。
Introduction: This Essay jointly analyses the latest Anglo-American trademark cases of trade dress where the strict criteria of distinctiveness, secondary meaning and non-functionality are applied so as to balance different interests in trademark context and to solve the problem of overlap. This Essay suggests that to meet the balance, the Indication Theory and the Competition Theory, in general, have been equivalently followed by the courts in Wal-Mart, Traffix and Phillips. This Essay also suggests that competition theory should be the premise of indication theory because the promotion of free competition is the general principle of IP laws and the indication of sources is a tenet of trademark law, a part of IP laws. This logic may justify the rationality of the three cases decided by Anglo-American courts, i.e. limiting the exclusive rights of trademark owners and promoting free competition.
商业外观（Trade Dress），依美国判例之释义，系指“产品之整体形象或总体外貌”[1]。此种商业外观，可涵括“尺寸、外形、颜色或颜色之组合、构造、图形，乃至特殊的销售技艺”[2]。据此文意，商业外观概可视为一种设计（Design）。依欧美立法的思路，专利、商标乃至版权法，均可保护设计；然而，立法理当避免三类保护之相互交迭。自经济学的角度而言，此种立法厘清尤显重要，盖其关涉市场配置的有效性，及自由竞争的根本信条。
国内学者，曾有撰文，自专利、版权与商标之角度，论述设计的保护。本文则一自商标法的立场，透过欧美新近案例，述评商业外观执行商标功能的可行性。此实为目前商业外观方面最须解决之问题，因商业与技术的结合发展，俾商业外观执行商标功能（如标示来源，或昭示商誉等）之比例，日益增大。诚如周林先生所言，若消费者由一商业外观而联想至该产品或服务，却于消费时发现，采用同样外观的店铺，是属假冒，全非该消费者所联想之产品或服务，则此对于消费者及诚信商家的伤害，不言而喻[3]。是故，商标法宜当禁止此类盗用商业外观、混淆市场之行为；而最适宜的方法，即是赋予商业外观商标权。
美国对此关注较早，不过在1960年代之前，美国最高法院，在此问题上曾一度犹豫[4]，因为法院每以知识产权制度，有造成垄断之虞。然而在经济学分析的影响下[5]，立法之进程，最终肯定商业外观在商标法上的合适地位。兰汉姆商标法（Lanham Act）1988年修正案第43条a款，特别加入商业外观的内容。而在欧共体内，商标指令之3(1)(e)，及欧共体商标条例CTMR之第4条，均有具体规定。但问题在于，究竟多少商业外观，可以享有商标法的保护，而不致阻碍他人的法益？其尺度的把握甚难。笔者以为，答案惟有在对商标法功能的理解中，乃有望获取。
一．商标之功能：标示来源·保护公众·促进竞争
知识产权制度产生的要因，在其能激励业者，保障公众权益，维护自由竞争，进而推动经济的有序进步。自经济学角度而言，为达此目的，须将知识产权制度，放诸公平竞争及公众利益的大视野中考量，而不宜仅将其解读为对于独占权利的保护。就商标法而言，则须将商标的功能，合理限诸严格的范围，以防市场之垄断，而收平衡之宏效。
据此，简言之，商标最根本的功能，在标示产品来源、防止混淆，昭示商誉，以利消费者遴选甄别。此正如美国Qualitex案指出，商标法的基本功能，在“降低消费者购物及作出消费选择之成本”。而商标法亦须防止搭便车的行为，以保障商标权人获得与其产品及商誉相应之报酬；商标权人唯受有充分之激励，乃能致力研发高品质的外观，从而促进商品的繁荣。此外，自由经济体制赖乎商家品牌间的竞争；商标法则由保障消费者获取真实的商品信息，而鞭策商家提升自我，进以推动此种竞争[6]；而为充分推动此种竞争，商标法必赞同自由仿效（Free Copying）的宏旨。笔者以为，自由仿效与商标法的平衡点，在商标法禁止因仿效而引起的混淆毁誉，对驰名商标、著名商标而言，亦禁止淡化与联想，除此之外，仿效宜当允许。甚有学者对于仿效寄以最大的重视，谓“竞争即是仿效（Competition is Copying）”[7]。此句不妨诠释为，仿效对于自由竞争的重要性。当然，该观点的基调，在反对现行的知识产权体系，此非本文立论之所在。
为达成上述之目的，商标立法明定，标识应具显著性（Distinctiveness），方能执行标示来源的功能；如无固有显著性（Inherent Distinctiveness），则至少应在使用中获得第二含义（Secondary Meaning）。此外，为促进自由竞争，商标注册不宜影响其他竞争者的法益，故共有资源，不可独占而为商标。就商业外观而言，则惟有非功能性的(Non-functional)外观，始得注册为商标。换言之，如若缺乏标示来源的功能，则商标法不能提供任何保护；举凡创新之物，均由专利或版权法保护，功能性之外观，必不可注册为商标[8]。要之，无论自道德主义的立场，抑或从实用主义的角度，商标法均无意授予特定之商家以竞争的特权。商标法与自由竞争的融合点，及与其他知识产立法之界限，即在乎此。
传统上，商业外观主要限于产品包装（Product Packaging）的问题，满足上述要求尚易。然而工商业的发展，俾商业外观逐渐延至产品设计或构造之本身（Product Design/Product Configuration）[9]，情况愈益复杂，故有必要明确，构造与包装，能否适用同一评判标准？在Two Pesos案中，美国法院虽认为，具有墨西哥风格之餐馆外观，得注册为商标，但法院回避对于包装与构造的术语区分，认为商业外观法对于包装与构造的保护，并无不同。此种观点争议较大，诸多问题随之产生。最根本的论争在于，若云判断产品包装之固有显著性较易，则产品构造是否当然具有固有显著性，而无须证明第二含义，即可享受商标法的保护？
此外，在非功能性方面，商标法虽然明定排除对于实用功能性（Utilitarian Functionality）与美感功能性（Aesthetic Functionality）之保护，但具体判定，绝非易事。特别就美感功能性而言，更属困难。此外，就产品构造而言，如若尺度不当，则有可能造成“准专利式（Patent-like）”的过度保护，是则有违商标法的本旨。美国法院曾图以第二含义与混淆理论，来解决商标与专利的交迭，如在Kohler案中，被告即据此而成功获得对其水栓之设计的商标保护。但此种模式并无法完全解决交迭的问题。另有一种情况，即是商标法并无绝对排除对于过期专利的保护，如此，则有商家图以过期专利而续享商标法保护，进而造成事实上之永久保护，显有碍于自由竞争。
上述矛盾，在欧美一直激烈争辩未已。新近美国的Wal-Mart 和Traffix案，及欧共体之Phillips案，均对此有标志性的梳理。虽然论争并未就此偃息，但笔者以为，有一点可以明确，即欧美判例，均自恪守商标法的本旨出发，来解决知识产权内部的交迭，及与其他诸法的冲突，即商标法仅保护指示来源的标识，并须为公平自由的市场竞争，留下宽松的空间。
二．显著性与第二含义：产品构造是否具有固有显著性？
前文提到，显著性是判断一种标识是否可注册为商标的关键。在传统商标法中，凡臆造的词汇，显具固有显著性，毋庸置疑；而其他性质之词汇，亦各有标准。在Abercrombie案中，法院曾图以传统商标法关于臆造性、描述性等定义，来研析商业外观的可注册性[10]。然而，二维商标的标准，能否全然适用于三维的层面？在美国，早年的商业外观判例，为审慎起见，乃要求原告必须证明第二含义[11]。
但是，在Two Pesos案中，法院援引Abercrombie案的标准，并回顾Chevron 案[12]的判决，称据兰汉姆商标法之43（a），所有标识均一体对待，无须刻意区别；除兰汉姆法第2条所定之“描述性”标识须证明第二含义外，如若外观具有固有显著性，则无须证明第二含义[13]。自商业外观日显重要的大背景下审视，此似亦在情理之中，因为建立第二含义，须投入相当的资金（如广告投入），此则有阻遏中小企业进入市场之虞。但是，有观点指出，最高法院在本案中，并未明确定义何为固有显著性[14]。此实表明，这种定义，是非常困难的，由下文分析可知，此正是症结之所在。
为此，似乎尚须采用其他特定之测试法，来判断固有显著性的存在。美国法院对此曾有先例，如在Seabrook案中，法院提出一些标准，例如，产品设计是否属于普通而基本之范畴；以相关消费群之眼光，是否认为此种设计仅属同类商品之常用装饰，等等[15]。
而在著名的Duraco案中，第三巡回法院却拒绝采用Abercrombie案之传统分类方法，而图辟他径，研判产品构造显著性的独立标准[16]。本案中，法院认识到判断产品构造之固有显著性的难度，但认为构造如能满足左列条件，则得视为具有固有显著性：（1）构造是属不同寻常，或属便于记忆者；（2）概念上易与产品相区分，消费者仅视之为标示来源之符号，而不只是一种装饰性的标记；（3）主要执行指示来源的功能。
上述判决，得到一些判例的支持，如Knitwaves 案[17]。虽然，此案法院并不完全赞同Duraco的观点，但其同样认为，传统的Abercrombie分类法，无法适用于产品构造的场合。然而，Duraco案之标准，亦遇有很大争议，焦点在于，Duraco判决具有要求证明第二含义的倾向，此不仅与最高院在Two Pesos案中之判决相悖，亦有违提供宽松竞争空间的主旨。故在Stuart Hall案中[18]，法院否定Duraco模式，兼采Seabrook案之尺度，及Abercrombie 案之传统标准，上承Two Pesos案，而作判决。最明显者，本案延续Two Pesos案的思路，重申产品构造与产品包装相同，有可能具有固有显著性，实无须证明第二含义之存在。
此外，在Kreuger案中[19]，法官亦认为Knitwaves 案等所用的新分类法，易致混乱。Landscape案法官赞同Kreuger案法官的看法，仍旧认为，无须为产品构造另立标准[20]。由以上可知，对于采用产品构造之独立判断标准，许多法院持谨慎的态度。
三．Wal-Mart案：固守商标法的本旨
由以上案例之发展脉络可见，法院主要的争议，在于判定产品构造之显著性的标准为何。多数法院力图将产品构造之问题，纳入传统商标法的框架内，一者以防混乱，二者以免遏阻竞争。但是，法院回避了上文所问一个根本的问题，即：产品构造是否当然与其他商业外观（比如产品包装）相同？是否当然具有固有显著性，而根本无须证明第二含义？此种当然的推定，是否亦会妨碍自由市场？Duraco 案实则已意识到，认定产品构造之固有显著性，颇具难度。法院判称，消费者之欣赏产品构造，每因其“固有魅力（Inherent Appeal）”的吸引，而非因其具有标示来源的功能。不过，一些法院并不否认产品构造“令人愉悦（Pleasing）”的效果，如在Landscape案中，法官认为，判定商家的企图究竟在于标示来源，抑是制造愉悦，对于法院而言，几不可能。据此，法院似乎认同，具有显著性的构造，同时具有一些“愉悦”的效果，并不妨碍一种构造注册为商标，当然，此种愉悦须是非功能性的。可是，此种观点，是否仍对自由竞争造成威胁？
在具有标志性的Wal-Mart案中[21]，最高法院面对上述的矛盾，远远跃出一步，干脆否定产品构造具有固有显著性。Wal-Mart案似乎受到Qualitex案[22]的启示（在该案中，原告出售一种金绿色的衬垫，被告则出售颜色相近的衬垫，法院认为，颜色虽得注册为商标，但却无固有显著性，必须证明第二含义），指出，所有的产品构造，依其本性，天生缺乏固有显著性，但却可由第二含义而获得显著性；如果商家欲于建立第二含义之前，而享法律之保护，则得申请版权或专利的保护。
在Wal-Mart审理进程中，多方观点认为，Seabrook案的测试法，至少是一个好的开始，提供了一个基本的合理架构，即便其测试法本身，尚不完善。但法院却认为，将产品构造当然推定为与其他商业外观（如产品包装）相同，并当然推定其具有固有显著性，并创设种种测试法来论证之，是一切矛盾的根本。法院判云：“我们认为，消费者明了这样一个事实，即便最不寻常的产品设计，比如企鹅状的鸡尾酒混合器，其目的并不在标示商品之来源，而几乎总是为了装扮产品之本身，俾更为有用，或更具魅力”[23]。
法院进一步自保护消费者与自由竞争之视角，提出论据：“盖因产品构造每具非标示来源之目的，故其每致‘固有显著性原则’之适用（笔者注：显著性原则适用的前提应当是，一项可注册符号只执行标示来源的功能），有损于消费者的其他权益。消费者不应被剥夺因有关实用与美感目的之竞争而产生的利益。惟产品设计每每服务于实用与美感，如其以固有显著性为由入禀法院，则对于市场新进入者，是一种威胁。在产品构造的场合，我们对于发明一种合理清晰的判断（固有显著性的）方法，几无信心”[24]。
法院同时申明，Wal-Mart并非Two Pesos的判决，只是区分了包装与构造的不同；构造虽无固有显著性，包装却可具固有显著性（故Seabrook测试法，对包装应将继续适用）。据此，Two Pesos案中的餐馆外观，应视为包装，而非构造。然值得注意者，法院对此并未提供充足的理由。而有趣的是，法院亦举出可口可乐瓶子为例，认为此种容器虽得视为包装，但自器皿收藏者等角度，亦可视为产品之一部分。法院指出，如果难以区分构造与包装时，原告应证明第二含义（笔者注：本句至为重要，不妨简称为“难以区分原则”）。据此，可口可乐瓶子“有望”被要求证明第二含义。此判决或将影响可口可乐外观在中国大陆的命运。中国旧商标法由于缺乏立体商标之规定，此外观未能径获商标注册，实则中国法院自有提防垄断的考虑，故新商标法虽依TRIPs而保护三维商标，然自推动竞争的角度而言，似仍不宜赋予该外观以商标权。
Wal-Mart的影响，目前尚不明朗。自消极方面而言，其可能使商标法保护构造变得困难，因为证明第二含义，并非易事，特别易致成本的增加[25]，这对于市场新进入者，似多不利。而“难以区分原则”，则可能导致要求证明第二含义的滥用。值得注意者，欧共体的走势与美国相近。特别地，获取第二含义，或将愈益困难。在Baby Dry案中，法院递文欧共体商标局（OHIM）指出，如何才算是足够的使用，以致能够克服天生的无显著性？在英国，法院似乎并不信任社会调查的证据[26]，这或是因为在消费者的眼中，实在难以甄别视觉享受与标示来源之不同。
此外，虽然Wal-Mart认为部分外观可由版权或专利而保护，然而此类保护，是属局限，可能致使某些构造，堕入无保护的真空中。另有观点质问，Wal-Mart并未提供足够理由说明，是否所有的产品设计，均绝对缺乏固有显著性，比如，何以认定，螺丝刀柄底端蝶状王冠之饰，天生无法标示来源[27]？该文亦指出，颜色之无固有显著性，并无法当然认定构造亦无，因为颜色往往是局限的[28]。不过，该作者似乎忘记了，在Qualitex案中，法院已然否定了种种认定颜色有限的说法。
但是，亦有观点指出，Qualitex案从未断言颜色必然不具固有显著性，故Wal-Mart案不应如此断言。该观点援引Qualitex案的段落“有时颜色可以满足平常商标的注册条件”而得出上述结论[29]。不过，就截取的区区一句而言，似无法当然作论。
笔者认为，Wal-Mart毕竟对多年来困扰的矛盾，提供了新的思路。证明第二含义，并不当然阻遏某一方的利益，因为法院在今後的判例中，自会发展出合理的测试法，以臻公平。自防止垄断之角度，完善第二含义之证明，远较泛滥保护外观安全。进言之，由以上判例发展的脉络可知，美国法院在涉及显著性之问题时，非常注重将法律主体的保护，放诸推动经济的背景下考量。由于公平竞争的支点每有变化，则判例的结果，亦每有不同：Two Pesos旨在为企业广开自由竞争之路，而法院并未料及商家利用商业外观之商标注册，而谋求垄断或不当之利（Unfair Advantage）的可能性。故在八年之後，当商情大有不同时，Wal-Mart随即收缩商业外观保护的尺度。由此可见，虽商标法律之具体适用，前後可能完全相反，但总须围绕标示来源及公平自由之本旨，乃能在一定时期内，实现知识产权制度促进经济提升及市场有效配置的重要功能。就此精神而言，Wal-Mart并不宜仅仅视为一种“政策性的决定（Policy Decision）”[30]。
四．非功能性：标示论与竞争论如何统一？
如果商业外观具有功能性，则即便其本具固有显著性，或已获得第二含义，商标法亦必不保护之。欧美判例法表明，如果一项设计，有碍于其他竞争者进入市场[31]，比如“此设计影响物品的成本或质量”[32]，则其属于功能性设计（De Jure Functional）。可见，非功能性原则根本上是从促进自由竞争的角度而创设的。这似乎亦是防止专利与商标交迭的一道屏障。
据此，判断实用功能性时，如果一项设计被商标化後，竞争方将因设计相关的外观而增加成本，则该项设计具有功能性。首先，如果一项设计，攸关一类产品的基本功能[33]，或曰一项设计是属行业内通用的必要方式[34]，则显属功能性者。譬如，在Interactive Network案中，其球赛计分方法被认为具有功能性，因此种方法攸关球赛报道之目的[35]。又如，显而易见地，由于圆形是轮胎设计的唯一选择，故圆形外观不可注册为轮胎商标。
其次，如果一种设计，属于相关设计中较优的一种（A Superior Design），比如此设计可以降低成本，则仍不可注册为商标[36]。而如果仅存在有限数种替代性的设计，则这些设计亦不可作为商标而专有[37]。不过，如果一项设计之某些部分具有功能性，只要其整体上是任意的（Arbitrary），则该整体（Combination）应可视为非功能性外观[38]。
美感功能性的判断较难，标准不一，有些法院甚至采用实用功能性的判断标准。Pagliero案最早定义此一概念，法院认为，如果美感制品之外观，占据该种制品商业成功之重要成分，则其属于美感功能性外观[39]。然而，这一标准因有宽乏之嫌，而遭到一些法院的否定。甚至有法官认为，功能性的标准，根本不应适用于装饰（Ornamentation）的场合[40]。不过，亦有观点指出，考量目前美国设计专利法及国会对于版权法保护设计的态度，美感功能性原则不啻必要，更须加强[41]。较认可的标准是，如果产品构造因其美感价值而在竞争中占据极大之商业利益，则此种美感有碍于竞争，具有功能性。
另有观点亦自成本与效益的角度，评判美感功能性。简言之，反垄断的效益，应当高于消费者搜寻商品的成本[42]。如果不合理地适用美感功能性的原则，则一公司精心企画的设计，在初投入市场时，即可能遭到仿冒；如此，则企业可能减少相关设计的投资，从而减少商业外观的多元化，并在长远上可能增加消费者搜索的成本[43]。不过，此种成本分析，似乎亦应关注反垄断与自由竞争的关系，而不仅是反垄断与消费者的关系。
由以上可知，功能性的判断，并无清晰的范式可循。可以说，功能性是最不易理解的知识产权概念[44]。有观点认为，应由商标标示来源的特质理解功能性[45]，如一些案例指出，商标之目的无他，惟标示来源而已（[Trademark] serves no purpose other than identification）[46]。据此，如果外观具有标示来源之外的效用，比如吸引消费者购买，则其似应归属功能性的外观[47]。
但由上述对于功能性标准的简介可知，大多美国法院非依“标示论（The Identification Theory）”，而是依“竞争论（The Competition Theory）”阐演的。後者认为，如果一项外观有碍于竞争市场，则具有功能性，此则远较标示论宽松。
标示论的缺点，在其苛刻的要求，有可能漠视应享保护的外观，从而减弱企业自由创意的蓬勃精神。而竞争论的缺点，则在其可能导致商标权人无意提供尽量低廉的价格[48]，从而破坏消费者的权益。笔者认为，两种理论的融合点在于，如果一种美感设计，有碍于自由竞争，则具有功能性（此忠实于知识产权法的基本理念，即：专有权不得妨碍“共有”）；如无碍竞争，则亦须证明有标示来源的能力，方可受商标法保护（此忠实于商标法的本旨，即：商标必须标示来源）。笔者认为，前述的Wal-mart案，可视为两种理论的折衷之法：法院虽然认为无碍竞争（非功能性）之美感设计，亦有可能受商标法之保护，但却强调第二含义原则，要求证明此种设计能执行标示之职责。
五．Traffix案与Phillips案：过期专利命运多舛
对于非功能性原则的另一个重要考验，是过期专利的问题。由前文可以推断，若一项过期专利具有功能性，则其必不受商标法的保护，斯理甚明。但是，是否存在非功能性之过期专利，而竟可续享商业外观法的保护？盖因商标法上之非功能性原则，如上所述，主要距焦于商业外观不得攫取不当之利[49]；而专利法则仅要求发明具有实用(Useful)、创新（Novel）及不寻常（Non-obvious）的特征，据此，则非功能性的外观，亦可获得专利保护。[50] 换言之，产品构造有可能同时具有可专利性及非功能性[51]。这样，非功能性的过期专利，便可堂皇而获商标保护。由此看来，非功能性原则，可能并不如McCarthy教授所认为的，能够调节专利法、商标法及自由竞争的关系[52]。
Vornado案试图解决此一立法交迭的问题[53]。法院认为，鉴於原告的螺旋式烤架设计，曾受实用专利之保护，且属于发明的重要方面[54]，则即便其具有商标法上之非功能性，亦不可享有商标法的保护。此项判决的争论较大，关键在于其测试标准是否过于苛刻。有观点指出，“Significant Inventive Aspect”标准的现实操作性太小，或几不可行[55]。
有观点指出，Vornado回避自标示论的角度立论，亦即回避了一个重要问题：如果非功能性的过期专利能够标示来源，其为何不可受商标法之保护[56]？该观点认为，是否曾由专利保护，并不是问题的关键；关键在于，此过期专利是否属于商标法上之非功能性外观，是否标示来源[57]。然而，笔者认为，标示论应以竞争论为前提。这是因为，以上文分析可知，推动自由竞争是知识产权的总纲；而标示来源，则是商标法内的子纲。正如本文第一段所言，应将商标法放诸自由竞争与反垄断的大背景下考量。此亦是何以功能性之外观，即便其能够标示来源，商标法亦不予保护之法理。这样，如果商标法上之功能性理论，不足以防止商标法成为滋生垄断的“後院”时，则商标法有必要为自由竞争，再让一步。进言之，由专利而保护创新，已属强力保护，故专利法亦依“专利过期原则”，而平衡与自由竞争的关系。而就商标法而言，只要商标权人不间断地使用商标，并保持其显著性，则商标可以永续存在。这样，如果商标法保护过期专利，则专利便可享受永久保护，这显悖于公平自由的目标。此一精神，亦可见诸Vornado案之後的Zip Dee案的判决[58]，而Vornado至少是想遵循此精神。此外，若是非斤斤于标示论不可，则笔者却认为，本案恰恰符合最苛刻的标示论，即：如果具有标示来源之外的功能，如专利的功能，则不可受有商标法之保护。
但Thomas案的思路与Vornado案不同[59]。本案法院认为，商标法本身并不当然排除对于过期专利物的保护。 法院依旧紧密围绕商标法上之功能性原则，认定原告的椭圆形电缆头具有功能性。但法院同时认为，亦应顾及不具商标权的功能性外观之权益。即：如其具有显著性，则因自由仿效而引起的损失，法律不应漠视，对此，可令仿效者明示来源之不同，以防消费者混淆[60]。所以，“被告仿效原告电缆头之唯一责任，在于明示来源，以防公众混淆”。
最新的Traffix案有另一番起色[61]。本案中，原告欲以商业外观法保护其过期专利（双弹簧设计之路标）。在诉讼中，原告援引传统的功能性定义（如Qualitex案中的定义）辩称，现实中存有许多双弹簧设计的替代品，故商标化其双弹簧设计，并不会置竞争对手于“显然不利的境地（A Significant Disadvantage）”[62]。最高法院首先申明，功能性的确是衡量的标准，但是，Qualitex案的定义，不适用于实用功能性的场合，而只适用于美感功能性的场合。法院偏向于借鉴Inwood案的测试法，认为“如果一项外观攸关物品的使用或效果，或影响物品的成本或品质，则其具有功能性”[63]。非常重要地，最高院纠正上诉法院关于“唯有明显妨碍竞争的外观才有功能性”的论点，而认为，有无替代品与功能性测试标准无关。
随後，法院特别指出，曾受专利保护的外观，其本身即是“功能性存在之有力的证据推断；专利人应承担责任，证明此一外观并非发明的有用部分”[64]。可见，法院籍扩大传统功能性之适用，以解决商标法与专利法的交迭。当然，值得注意的是，法院巧妙地避免直陈过期专利必定属于功能性之物，而仅申明，专利人必须承担重大的举证责任。此种谨慎，在未来的判决中，可能会有更明确的答复。
笔者认为，法院似乎折衷于Thomas案与Vornado案的精神，即：并未回避功能性的分析（同Thomas案）；但却申明功能性原则并不足以解决专利法与商标法的冲突（Vornado案）。为此，法院的办法是，采用严格的举证责任。此外，Traffix案似乎并未全然自竞争论角度立论，即：即使过期专利存在许多替代品，无碍于竞争，专利人亦须承担举证责任。对此，有评论指出，这种严格可能致使有些非功能性的过期专利，无法享有商标法的保护[65]。因为，要证明过期专利之外观是任意的，是为甚难；而且，专利之所以为专利，几乎均与较低的成本或较优的品质有关，故过期专利在Traffix的逻辑中，几乎均可认定为功能性者。但是，法院的用意甚明：须为其他竞争者参与自由竞争，提供更为广阔的空间。
笔者以为，非功能性专利的商标注册问题，虽然未在Traffix案中明确给出，但是，慑于其严格的标准，该种专利，命途多舛。而且，即便该种专利可由商标法保护，则循Wal-Mart的精神，第二含义证明又是一道屏障。法院显然意识到给膨胀中的商业外观保护“降温”之必要性，据此，或可基本杜绝商家以过期专利而谋不当之利的企图。这实是固守并和谐了标示论与竞争论，换言之，如有标示作用之外的用途者，商标注册的可能性应当缩小；竞争主要从自由仿效及维护公众利益出发，而较少从维护私人（Individual）利益出发。
进言之，解决商标法与专利法的交迭，亦须由专利法的角度寻求答案。譬如，美国宪法明定：“国会有权……通过对于发明者独占权之时效限制……以推动科学的进程。[66]”由此可见，从充分推动自由竞争的角度而言，时效制度是专利与版权法的关键。而商标法并无时效制度的存在，故无论如何，商标法不应经由保护过期专利，而使过期专利规避时效制度的限制。如果这种规避成功，则无异于破坏了知识产权的根基。
不过，设计专利（Design Patent）的命运，并不清晰，虽然，设计专利和商标法上之商业外观一样，主张非功能性原则[67]。或许，Qualitex测试法，今後会更多地运用于此类案件，但是，Wal-Mart案已经给出了一个强烈的信号，即“美感”二字与标示来源之间“和平共处”的可能性，或将向缩小的趋势发展。
在欧共体，功能性方面之最新重大判例，莫过于本年六月结案的Phillips案[68]。本案中，著名的菲利浦公司，早于1985年（1994年英国商标法生效前），即将其三头旋转式剃刀，在英国注册为商标使用。1995年，Remington亦在英国推出三头旋转式剃刀，Phillips诉以商标侵权。Remington认为，Phillips的剃刀商标，是属无效，因其不仅缺乏显著性，且具有功能性。英国法院判定Remington胜诉，并宣告Phillips剃刀商标无效。同时，英国法院递文欧洲法院，征求意见。
欧洲法院（The ECJ）根据EC商标指令而认为，商标最根本之功能，在标示来源，保证提供商品的公司能够为该商品的质量负责。但如果一种外观的功能性特征仅由技术性效果决定，则即便同样的技术效果可由其他外观产生，前种外观亦不可注册为商标[69]。法院亦特别指出，创新应由专利保护，商标法无意涉足其间。
虽然外形商标（Shape Marks）之争议，在欧洲不若美国为多，但由以上可以看出，欧共体思路的内核，在一开始时便与美国一致。而由于EC商标指令（以及英国法院1994年商标法）对外形商标的注册有严格的标准，则一些曾在欧共体商标条例（Community Trade Mark Regulation）下安然获享商标法保护的外观，在Phillips案之後，也许亦将面对与Phillips一般的命运。有香港律师指出，Phillips案的判决，或将影响香港新商标条例（Trade Marks Ordinance）的施行[70]。该条例预计于2003年上半年生效。
结语
本文由商标之根本功能着眼，在简论商业外观的显著性原则与非功能原则之後，侧重绍介欧美新近的三个案例。虽然，显著性与非功能性，是昭示商标法本旨、防止商标与专利法交迭的基本原则，但由于欧美法院一直以来对此并无统一详细之定义，故多年来商业外观之商标保护，遗有不确定的因素。故此，Wal-Mart试图经由强化显著性之要求，即要求证明第二含义，以固守商标法标示来源的理念；而Traffix案与Phillips案，则自功能性角度，防止商标法成为过期专利规避时效限制的後院。然而，新近的案例只是一个开始，因为法院至今仍无统一的理论定义。这是否将赖乎立法而解决，不得而知。对此，论争仍将继续。然而，有一点可以明确，法院均在推动自由竞争的大视野下，分析商标的功能，为此，必须防止垄断的滋生，且必须厘清商标法与专利法的界限。
