知识产权保护原则范文1
关键词：侵权责任；归责原则；损害赔偿。
《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1],限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。
关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。
一、归责原则的含义。
在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。
（一）两种请求权的差异。
在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]
（二）归责原则所指向的请求权。
通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。
1.立法上的依据。
在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]
2.理论上的指向。
在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》
上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]
对这一点的明确是问题的关键。
二、知识产权法上两个层面的争执。
在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。
阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。
（一）侵权归责原则含义的确定。
在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。
但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前
文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。
明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。
（二）损害赔偿要件的确定。
在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。
侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同领域，在这两个领域里支撑两种原则的理念完全不同，采用过错原则为损害赔偿的要求系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊领域，王泽鉴先生将这些领域归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]特别是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这些特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。
由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。
综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。
三、知识产权侵权分类讨论。
除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。
（一）直接侵权与间接侵权。
直接侵权是指行为人直接实施了知识产权法明确禁止的、侵害知识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接实施侵权行为，而是参与到他人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在我国现行知识产权法的相关条文中并没有体现这一划分，而学界却对此进行了大量讨论，至《侵权责任法》实施，其中第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这成为了很多学者划分直接侵权与间接侵权的依据。
（二）侵权分类下的归责原则。
在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。
认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任，而包括保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权（停止印刷和出售侵权小说）和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明，更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容，前者属于返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]
在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。
知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。
[参考文献]
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[13]王泽鉴。侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[m].北京：中国政法大学出版社， 2001: 304.
[14]张军。知识产权领域侵权行为研究[m].北京：经济科学出版社， 2005: 32.
知识产权保护原则范文2
诚实信用原则作为现代民法的一项基本原则，反映在私法领域，不仅在合同法中得到普遍适用，在物权法、侵权法及商法中的作用也不断加强；反映在公法领域，在税法、行政法、刑法及诉讼法中也离不开诚实信用。史尚宽先生曾说，“诚信原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于一切其他法律部门的原则”。谢孟瑶先生也说，“诚实信用原则全面地直接适用于所有法律规范中，适用于国民作为市场经济主体之间的法律关系，亦适用于国民与国家间的法律关系。”
诚实信用，从道德规范的角度来讲，要求人们具有诚实的品德，并信守自己的诺言，它以善良和信用为内涵，通过对人们进行道德上的约束，以实现社会个体间以及个体与社会整体间的利益平衡。徐国栋教授将诚实信用原则分为主观诚信和客观诚信，主观诚信是一种对事实认知的心理状态，要求主体具有毋害他人的内心意识，客观诚信是在正直和忠诚观念指导下的正当的行动。在主观诚信的场合，评判当事人是否是基于诚实的确信而行为；在客观诚信的场合，评判当事人是否已经按照诚实要求做他应该做的。诚实信用原则作为一种行为准则，指导着当事人的行为，使良好的内心状态转化为良好的行为，以维持市场经济的有序性和稳定性。
从法律规范的角度来讲，诚实信用原则是自然法的社会正义观的体现，它是道德规范，尤其是商业道德规范的法律化。梁慧星教授认为，诚实信用原则“兼有法律调节和社会调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。”从另一个角度来说，诚实信用原则是实在法中的衡平法，它可以在保持法律稳定性的同时，使法律不失灵活性。
在我国《民法通则》及《合同法》等法律中都有关于诚实信用原则的明文规定，因此诚实信用原则在该些法律中的重要作用已得到广泛关注，随着知识产权在我国社会经济中发挥的作用越来越突出，诚实信用原则在知识产权法律中的重要性也应当被重视。笔者认为，诚实信用原则在知识产权保护中的适用主要体现在以下几个方面：
一、不正当竞争法中直接规定了诚实信用原则从各国法律关于不正当竞争的规定来看，不正当竞争的本质就是违反市场诚信和其他商业道德的行为。《保护工业产权巴黎公约》的1925年海牙修订本中规定“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”，这已经成为公认的关于不正当竞争的经典性定义。我国反不正当竞争法的第二条也规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循公认的商业道德”。反不正当竞争法是著作权法、商标法、专利法的“兜底”法，有些无法用著作权法、商标法、专利法进行规制的行为可以适用反不正当竞争法来予以调节，如对未注册商标的保护、在非相同或近似的商品上使用注册商标、对未申请专利的商业秘密的保护，都在不正当竞争法中给予了规制，其规制的主要出发点便是这些行为违反了商业上的诚实信用。此外，第二条关于诚实信用的规定是整个反不正当竞争法的“兜底”条款，起着重要的漏洞补充的作用，有些行为虽然无法纳入该法规定的十一种不正当竞争行为，但却可以适用该条款予以制止。例如对不构成著作权保护客体的电视节目表、电话号码簿等的复制行为就可以直接适用该条款进行禁止。
二、我国著作权法、商标法和专利法中虽然没有规定诚实信用原则，甚至整个条文中都没有“诚实信用”这个词汇的出现，但该原则仍然隐含其中，并起着重要作用。这主要体现在：
（一）在知识产权权利取得上，由于知识产权是一项独占性的权利，一旦将他人具有的在先权利进行了注册或申请了专利，在先权利人正当权利的行使就会受到禁止或限制，因此，对基于授权产生的专利权和商标权来说，均要求申请时不得损害他人的在先权利。这在专利法中主要体现在对专利新颖性的要求上，专利法要求在申请日前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中，就是一种客观诚信的判断，通过专利检索、异议公告等程序，检验上述情况是否存在，从而确定专利申请人对新颖性的许诺是否如实。在这里并不需要对申请人的主观诚信做出认定，因为在有些情况下，新颖性的丧失是由于申请人不当使用、申请不及时或客观上无法穷尽对现实技术水平的了解等造成的，不一定存在主观不诚信。商标申请时，对诚信的要求主要体现在对恶意抢注的禁止上，要求申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在先权利包括他人的姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权、商号权及企业名称权、地理标志权、特殊标志权、知名商品特有名称、包装、装潢权等。这里主要从主观诚信来衡量。抢注行为本身便具有一种主观上的恶意，这种主观恶意性可从抢注的动机和目的来判断，如果申请注册是为了排除被抢注者使用或使消费者产生混淆，或者是为了敲诈被抢注者，则可以判定其申请是出于“恶意”。此外，在域名注册争议的处理上，也应当遵循诚实信用原则，上述恶意判断的标准也同样被适用。
（二）在侵权判定上，许多侵犯知识产权的行为均违反了诚实信用原则。如侵犯著作权的行为中，未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；歪曲、篡改、剽窃他人作品的等等，均是一种明显违反主观诚信的行为。在商标侵权的判定上，经常采用的混淆理论更是对是否违反诚信原则的直接判定。无论是导致消费者对商品来源的混淆，还是使消费者误认为某企业对该产品有赞助、参股或是商品化的联系均构成商标侵权。此外，对地理标志的非善意使用、商标的反向假冒等也是违反诚实信用原则的体现。在专利侵权判定中，司法实践中所经常采用的禁止反悔原则也是对诚实信用原则的一种适用。禁止反悔原则是指在专利申请和专利侵权审判过程中，专利权人对权利要求的解释应当一致，不能将专利申请时已经确认为已有技术或明确表示放弃请求的内容，在侵权诉讼时扩大解释为属于其专利保护范围，专利权应诚实地取得并诚实地行使。如果为了取得专利权，在申请时对权利要求做出狭义解释，而在侵权诉讼时出尔反尔，为了使权利要求能够覆盖被控侵权物，而又对权利要求做出广义的、较宽的解释，则明显有违诚实信用，应当予以禁止。
（三）在知识产权权利冲突中，诚实信用原则也是重要的判断标准之一。所谓知识产权权利冲突是基于同一权利客体而先后产生的两个或两个以上既有合法权利之间发生的利益冲突。既有著作权与著作权之间的冲突、商标权与商标权的冲突、专利权与专利权的冲突；也有著作权与商标权、著作权与专利权尤其是外观设计专利权之间、商标权与商品名称权、地理标志与企业名称权、外观设计专利权与知名商品包装装潢权的冲突等；还有知识产权与其他民事权利，如商标权与姓名权、肖像作品著作权与肖像权之间的冲突。在处理权利冲突的案件时，有时仅仅适用保护在先权利原则很难完全解决问题。例如，在商标和商号冲突的案件中，就不宜采用一刀切的方式判决在后权利构成侵权，并判令其停止使用。在前些年较有影响的“上岛咖啡”案（著作权与商标权冲突）、“张小泉”案（商标权与企业名称权冲突）、“金华火腿”案（商标权与地理标志权冲突）、“老干妈”案（外观设计与知名商品包装装潢权的冲突）等案件中，在考量和平衡原、被告利益时，双方的诚实信用因素均不应忽略。
三、诚实信用原则是为了弥补成文法的不足而建立起的一项弹性规则和强制性、补充性规则。知识产权法是技术和市场经济发展的产物，科技进步是无止境的，知识产权保护的客体、范围与传统民事权利的客体相比，发展更快，变化更大，法官在案件审理中，面对法律没有规定的诸多新问题、新情况，更需要充分运用自由裁量权，运用诚实信用原则来进行漏洞补充。即使法律对某一问题有规定，但如果依照法律规定进行判决的结果会使多数人感觉不公正或分配不合理时，便可以介入诚实信用原则，以获取多数人的认同。
参考文献：
知识产权保护原则范文3
一、TRIPS的主要特点
（1）内容涉及面广，几乎涉及到了知识产权的各个领域；
（2）保护水平高，在多方面超过了现有的国际公约对知识产权的保护水平；
（3）将关贸总协定（GATT）和世界贸易组织（WTO）中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到对知识产权的保护领域；
（4）强化了知识产权执法程序和保护措施；
（5）强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议保护产权与贸易制裁紧密结合在一起；
（6）设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构，监督本协议的实施。
二、TRIPS的主要内容
1、重申的保护知识产权的基本原则主要有：
（1）国民待遇原则这是在巴黎公约中首先提出，在TRIPS中（第3条）再次强调，各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则。
（4）权利的地域性独立原则知识产权局具有地域性，各国的知识产权法是相对独立的。在TRIPS第1条第1款再次强调了这一原则。
（5）专利、商标申请的优先权原则这是在巴黎公约中首先提出的，TRIPS中再次加以强调和肯定。
（6）版权自动保护原则这是在伯尔尼公约中首先提出的，TRIPS中再次加以强调和肯定。
以上是TRIPS重申的一些基本原则。
2、新提出的保护知识产权的基本原则主要有：
（1）最惠国待遇原则（Most Favoured Nation Treatment）
这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域，对知识产权的国际保护产生深远的影响，这条原则来源于GATT第一条关于最惠国待遇（Most Favoured Nation Treatment，简称MFN）原则，列于TRIPS第4条。
（2）透明度原则这是在TRIPS中第63条规定的原则，来源于GATT第十条贸易基本原则，其目的是防止缔约方之间出现歧视性行为，便于各方对相互保护知识产权的措施尽快了解，以便加强保护。
（3）争端解决原则即确认GATT原则运用于解决知识产权争端的原则，这是在TRIPS第64条中规定的它把GATT中第22条、23条关于解决贸易争端的规范程序，直接引人解决知识产权争端，可以利用贸易手段，甚至交叉报复手段确保知识产权保护得以实现。
（4）对行政终局决定的司法审查和复审原则TRIPS明确对于知识产权有关程序的行政终局决定，均应接受司法或准司法当局的审查（第62条第5款），或者有机会提交司法当局复审（第41条第4款）。
（5）承认知识产权为私权的原则在TRIPS的前言中明确提出“承认知识产权为私权”的原则，应该适用于各类知识产权。
3、确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系
TRIPS把已有的有关的知识产权国际公约分为3类：
（1）基本完全肯定、要求全体成员必须遵守并执行的国际公约这类国际公约共有4个：《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》、《集成电路知识产权条约》。TRIPS对这4个国际公约的个别条款作了修改和保留，它要求WTO全体成员要遵守和执行上述四个公约。
（2）基本完全肯定、要求全体成员按对等原则执行的国际公约这类国际公约共有十余个，主要是巴黎公约的子公约。
（3）不要求全体成员遵守并执行的国际公约凡是TRIPS没有提到的、也不属于上述两类的国际公约，均不要求全体成员遵守并执行，主要有《世界版权公约》、《录音制品公约》等。
4、规定了成员保护各类知识产权的最低要求
TRIPS从7个方面分别规定了成员保护各类知识产权的最低要求，包括：版权及其邻接权、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利权、集成电路的布图设计、未经披露的信息（商业秘密）等，并涉及到对限制竞争行为的控制问题。
5、规定和强化了知识产权执法程序
6、有条件的将不同类型的成员加以区别对待
TRIPS原则上将成员分为发达国家成员、发展中国家成员、正在从中央计划经济向市场经济转轨国家成员、最不发达国家成员等几类，在一些条款的执行上给予不同的限期。
三、我国知识产权法律制度与TRIPS存在的主要差距
TRIPS如同其他的知识产权国际公约一样，其实体内容可以分为3类：一是基本原则，这是全体成员必须遵守的；二是最低要求，这是全体成员必须达到的；三是一般要求，这是可以根据各成员的具体情况选择适用的。
这里所讲的我国知识产权法律制度与TRIPS存在的差距，是针对TRIPS的基本原则和最低要求而言的。
从总体来讲，差距主要体现在以下5个方面：
1、对部分有关知识产权的行政终局决定，缺乏必要的司法审查和监督，这个主要体现在商标法和专利法中；
2、对知识产权的侵权行为，特别是对假冒和盗版行为的打击力度不够，对受害人的救济措施还不完善；
3、对知识产权权利人的权利限制过多、过宽，不合理地损害了权利人的合法权益，这个问题主要体现在著作权法中；
4、在各类知识产权的保护内容和保护水平上存在着不同程度的差距，主要是还没有对集成电路布图设计提供专门的法律保护；
知识产权保护原则范文4
关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
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一、在侵权的归责原则方面
在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。
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二、在“即发侵权”理论引入法律方面
“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。
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三、在知识产权的权利范围方面
随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：
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一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。
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二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。
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三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。
四、在侵权损害赔偿制度方面
侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。
结语
TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。
主要参考文献
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知识产权保护原则范文5
【关键词】知识产权 反垄断法 公共物品 TRIPs 知识产品
作为私权的一种，知识产权享有获得现代国家反垄断法豁免的垄断权，但这并不意味着知识产权的滥用作为反垄断法调查对象的豁免。在知识经济高度发展的今天，对于发展中国家来说，在知识产权保护高标准的国际环境下，若要有机会合理利用知识产权，必然要积极推动规制知识产权滥用体制的发展。
知识产权权利限制的基础
知识产权权利性质具有公共物品属性。知识产权在商品经济中的重要表现是一定程度的垄断，这种垄断之所以被法律所规定或者国家所认可是因为知识产权的专有性特征，与所有权一样具有私权的属性。以往我们对知识产权的私权属性较多地强调导致其走向泛滥，形成了知识产权是垄断权则知识产权权利行使必然皆为垄断的错误逻辑，以至于知识产权与诸多权利发生了冲突，比如知识产权与竞争法、反垄断法之间的冲突。知识产权应当具有公权因素，知识产权与其他权利之间的冲突实质上是忽略知识产权公权因素的结果。这两者都是知识产权立法不可或缺的部分，知识产权制度设计以激发知识创造为基础，同时要在知识产权人利益与社会公众利益之间实行公平的知识产权分配和分享。①知识产权的公共利益与私有利益是知识产权利益统一的两个方面，科学合理的知识产权立法应该体现这两种利益的平衡。
对知识产品的公共物品属性进行系统阐述的是美国考特和尤伦的经典著作《法和经济学》，其中详细阐述了为何知识产品具有公共产品性质的问题。首先，公共物品的特点是为个人所有时权利行使具有一定限制，知识产权符合这一特点，其大部分的权利都是有期限限制的，权利到期则进入公共领域，不再为权利人垄断适用，权利人不得再控制知识产权；其次，公共物品都具有历史的承继性，新知识的产生即包含当代人的创造，更多的是对知识历史智力成果的结晶与继承。知识产权的知识内容体现了这种知识的继承，体现了社会共同知识财富的再创新与应用，本身包含了公共物品的特征，知识产权权利人必然应当负有相应的社会责任。
知识产权权利限制体现了权利不得滥用原则。知识产权既然是私权，必然受到民法上权利不得滥用原则的制约。权利滥用，谓逸出权利的社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。②私权的行使应包含个人利益与公共利益的平衡。赫克在以《利益法学》为主题的演讲中指出，法的最高任务是要达到各种必然的利益冲突之间的平衡，这其中的利益既包括私人利益也包括了公共利益、既包括个人与公共的物质利益，也包括个人和公共的精神利益。知识产权法虽没有明确规定这一原则，但知识产权必须受到利益平衡原则的制约，尽管知识产权权利人的个人专有利益受到了知识产权法的确认和保障，这并不意味着权利人可以对自己的专有权不加任何限制的使用，个人的专有权之外必须考虑和兼顾社会的公共利益，这是社会契约论要求的基本保障。
有人认为知识产权与反垄断法互相冲突。一般来说，法律对知识产权滥用行为的治理应当定位在竞争法上，以维护公平的交易秩序为目标，反垄断法应当体现这一目的。知识产权权利行使的本身并不违背权利不得滥用原则，但是超过了正常垄断范围就属于权利滥用。知识产权权利滥用是权利人谋取合法垄断利益以外利益的行为，个案上判断是否为权利滥用首先要看权利是否超过权利行使范围，其次在宏观政策上则要看知识产权权利人对知识产权专有权的行使是否违背了公共政策目标。
国际公约作为知识产权权利限制的依据。首先，《马拉卡什协议》在前言中明确了WTO组织要消除国际贸易关系中的歧视待遇，以实现贸易自由化的目标。世界各国非关税壁垒中，知识产权保护壁垒在促成国际贸易自由化的进程中的阻碍作用日益增强。尤其是发达国家不断推进的知识产权保护规格，促成了高标准的知识产权国际化保护，而这种国际保护的实践证明了知识产权保护并不适合在世界范围内统一保护标准。
其次，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）在其总则中将知识产权定义为私权，同时也对知识产权的公共物品属性进行了阐述。它在其序言部分明确了：“承认各国保护知识产权体系潜在的公共政策目标，包括发展和技术目标。”第七条规定：“促进技术革新、转让与传播，促进科技知识的生产者与使用者互利，从而促进社会福利，并促进各种权利与义务的平衡。”《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》的序言将“保持作者的权利（表演者和唱片制作者的权利）与广大社会公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”作为公约的重要目的。
再次，知识产权权利限制也是世界人权法的重要要求。相关的世界人权法公约如1948年的《世界人权宣言》、1965年的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》等都规定了健康权是基本人权，但医疗行业内存在的较多知识产权造成了权利人滥用权利，使得发展中国家及欠发达国家受医疗器械或药品类的专利限制影响很大，不利于缓解公共健康危机。《TRIPs协议和公共健康多哈宣言》确认了公共健康应当优先于私人财产权，从国际公约的角度限制权利人对知识产权的滥用，推动世界人权的进步。
最后，一个民间机构起草了《知识近用条约草案》，即所谓的A2K运动，这批人希望能够建立一个国际知识近用机制。该机制最早是由澳大利亚知识产权学者德拉豪斯提出的，原意是指知识产权认定的替代机制，其核心内容是认为知识产权从属于国际人权框架，假定知识产权与人权基本理念相抵触，除非经审查机构鉴定此种知识产权的扩张有利于人权事业的发展，否则该知识产权的扩张即为不恰当的。这种替代机制的核心价值理念与现有国际知识产权体制是完全对立的，原有的知识产权体系以知识技术的封闭为原则，以权利人利益为导向，但替代机制以知识产权的开放性为原则，保护的是知识产权的消费者，即知识近用者的利益。这种替代机制目前受到一些学者的追捧，但笔者对其是否有实践价值尚存疑虑，其颠覆性的价值理念并不一定会为国际社会所接受，而且这一替代机制也缺乏法理上的支撑，因为在其概念中权利的设定是以此权利违法为前提的，实在难以理解。
对知识产权权利限制的实践
知识产权权利人的专有权与社会公共利益对知识产权需求之间的分配、取舍的适度状态是科学的知识产权立法体系应具有的内在素质。但这并不是说一国的知识产权制度中权利人的私人利益和社会利益是相等的，这两种利益之间是有分界的，对二者之间适度的划分是发展中国家经济发展的最适点。TRIPs第七条中规定了该协议的宗旨：“以利于社会福利的方式去促进科技知识的生产者与使用者互利，并促进权利义务的平衡”。然而TRIPs条文却最终戏剧性地扩张了知识产权权利人的私权利，它成为发展中国家平等地参与国际贸易体制的先决条件，当然也成为贸易优势国家维护其利益的合法工具，若发展中国家对此不加以控制，将不可避免地造成国际知识产权领域中的国家利益失衡。
正确理解TRIPs对知识产权权利的限制。对大多数发展中国家来说，知识产权保护标准高度一致并不是件好事，因为大多数的发展中国家以及欠发达国家长期以来一直是知识产品的消费者、进口商而非生产者与出口商。
TRIPs协议中确立的最低保护标准指的是：各缔约方依据内国法对该条约缔约方国民的知识产权保护不得低于该条约规定的最低权利保护标准，这其中包括了权利保护对象、权利取得方式、权利内容及限制、权利保护期间等等。最低保护标准并非低标准，因为TRIPs协议的最低保护标准通常为缔约方的协议一致，而各方协议时并未考虑弱势国家的知识产权发展与保护水平的高低，因此它在很多方面都超越了发展中国家的科技发展水平。由此可见，从历史发展层面来看，最低保护标准否定了不同社会之中的经济分析结果与历史经验。以我国为例，我国法律现代化的进程具有典型的外来因素特征，对于知识产权立法也一样，是以外部因素为主导的。这一做法的直接后果就是我国放弃了根据国情制定最优知识产权制度的权利，限制了自主选择的立法空间，使我国的知识产权制度的发展与社会发展相脱节。在已加入WTO的大背景下，为确立最优知识产权制度，只能一方面通过鼓励国内自主创新与自主发展，提高自身知识产权水平，另一方面进一步恰当解读知识产权的国际保护标准。
WTO及其制度框架首次将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中，而TRIPs协议本身的内容并未直接涉及贸易问题，它规定的是知识产权的国际保护标准。根据美国、日本、欧共体在乌拉圭回合谈判的一份文件，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，目的是消除一些国家知识产权保护制度的不利而造成的贸易扭曲现象，而非知识产权法本身的协调和统一。③从这一意义上来讲，TRIPs协议确立的目的应是期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，促进对知识产权充分、有效的保护，并保证知识产权执法措施与程度不至于变成合法贸易的障碍。④正因为如此，TRIPs协议的全称为《与贸易有关的知识产权协议》，协议不应该成为各缔约国经济发展的阻碍，而应该主要致力于推进世界贸易体制一体化下的知识产权国际保护，将GATT与WTO中关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护，特别是将世界贸易体制下的争端解决机制直接适用于知识产权纠纷。
何为“滥用”知识产权？要想建立世界范围内统一的核心知识产权价值体系无异于天方夜谭。世界上并没有一个超越国家的世界政府，TRIPs作为一个国际协议，它的施行必定要通过签约国家的国内法来实现，当由各个成员国的国内法在确保符合TRIPs条约原则的基础上通过国内法自行规定知识产权“滥用”的行为类型和条件。而且TRIPs协议不可能对“滥用”知识产权的行为进行详细的规定，只能通过建立连接点的方式⑤，从原则上表明对知识产权限定的态度，有学者称其为“内国自评”原则，即把如何判定知识产权滥用的权力交给各个签约国的国内法去判别。在TRIPs协议的施行过程中各专家组的解释也在一定程度上尊重了一国的国内政策的选择。发展中国家应该利用TRIPs留下的空间建立适合于本国发展的知识产权制度。
加强知识产权国际合作。首先，关键国家双边合作制度有利于促进知识产权国际保护的交流与沟通，解决法律冲突问题，有效地规范知识产权滥用行为。美国与欧盟，法国与德国、澳大利亚与新西兰等曾经签署过与知识产权相关的双边合作协定。其中最为稳定和成熟的是美国与欧盟的双边合作。美国和欧盟签订了一系列的双边协定，对规制知识产权滥用行为发挥了重要作用，如1998年双方签订的《美国和欧共体关于在实施其反垄断法中适用积极礼让原则的协定》，该协定补充了双方在1991年签订的《执行反垄断法的合作协定》。该协议的核心内容是积极礼让原则与消极礼让原则，积极礼让原则意为当出现垄断等滥用权利的行为时，各方要加强沟通与协助，由与该行为联系最密切的国家行使管辖权来进行调查和处理；消极礼让原则是指反垄断调查的过程中，为了避免不必要的冲突和误解，各国在考虑到本国的重大利益时，还要考虑到对方国家的重大利益。有学者认为此协议确立了知识产权礼让原则，但笔者认为礼让原则需要依靠与行为有最密切联系的国家行使管辖权来处理决定，而且礼让原则建立在自愿基础上，因此礼让原则到底有多强的执行力还是个未知数。况且牵涉国家有可能将问题带入外交关系中，鉴于目前国家利益导向型的国际法特点，礼让原则的实施将大打折扣。由此可见，加强国家间合作应明确合作的对象和合作的性质，不能单纯地靠外交途径解决合作问题，应致力于完善知识产权的争端解决机制。
另有学者认为，应推动建立应对知识产权滥用与垄断的国际统一实体法，知识产权的双边合作仅为权宜之计。笔者认为如要建立国际统一实体法就要考虑好是南北统一，还是南南统一，若是南北统一，在大部分高尖端专利仍掌握在发达国家手中的情况下，对于发展中国家来说并没有什么实质的益处。在目前情况下，双边合作较之建立国际统一实体法还是比较具有针对性的。
我国与美国的知识产权滥用的双边合作也备受关注，尽管其收效甚微。从1989年开启正式谈判，经过期间不断挑起的贸易报复战，直到1992年两国政府签署第一个关于知识产权保护的协议―《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，这期间美国一直对我国施压，认为我国的知识产权保护不力。随后在1995年以及1996年两国分别又签订了两份非承诺性协议。前后三份协议没有从根本上解决两国在该领域的冲突。
这个结果是必然的，中美两国经济发展阶段不同，知识产权保护的标准当然也不相同，再加上两国的社会文化、法律体制不同，法律理念也有所差异，对知识产权的国际保护必然形成执法难的情况。但并不能就此放弃与美国的谈判，两国应协商知识产权保护的平衡点，我国更不能迎合美国的强势要求，究其根本还是要立足国情，积极制定知识产权发展战略，同时应加强区域合作。对我国这样一个发展中国家来说，可以加强与亚太经合组织国家间的合作，虽然亚太经合组织还是一个新兴组织，但随着亚洲经济总量的不断上升，亚太经合组织具有巨大的潜力与上升空间，利用这个平台，我国可以积极推动规制知识产权滥用行为的合作。
（作者单位：上海开放大学法律与行政系；本文系上海市教委优青课题研究成果，项目编号：DSD06010）
注释
①冯晓青，杨利华：《知识产权法热点问题研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第16页。
②史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第713页。
③李小伟：“知识产权国际保护体制的变化及其影响”，香港：《信报・财经月刊》，1996年第3期，第12页。
知识产权保护原则范文6
摘要：经济全球化的发展对知识产权的保护既提供了统一的规则又提出了更高的保护要求。知识产权保护的全球化规则和国家利益属性存在着矛盾，特别在加工贸易中，由于加工贸易两头在外的特点决定了这一问题的复杂性。重新界定加工贸易中知识产权的保护原则和范围是解决这一问题的重要逢径。
关键词：加工贸易；知识产权保护；侵权界定；商标侵权
随着经济全球化和生产国际化的发展，国际分工呈现出以价值链为基础生产的强劲趋势。在这一变革过程中，许多发展中国家依靠其劳动力比较优势，加工贸易得到迅速发展，但由于发达国家知识产权保护的加强而引起的知识产权争端也越来越多。我国作为加工贸易大国，在知识产权方面也遇到了许多困难和障碍，与发达国家产生了许多摩擦。这给我国加工贸易发展带来了许多问题。实际上，知识产权保护主要是为了通过维护知识产权所有人的权益，保护和鼓励创新。但同时，知识产权保护的滥用也有可能损害公共利益，损害市场竞争。知识产权保护存在一个“适度”问题。本文主要以耐克滑雪夹克商标侵仅案为例，以适度保护为基础，对加工贸易中知识产权保护的范围及侵权行为的界定作一些分析。
一、耐克滑雪夹克商标侵权案简述与问题的提出
2000年6月，浙江嘉兴市银兴制衣厂接到浙江省畜产进出口公司一笔4000多件夹克衫的来料加工订单，加工费为每件26元。在不到半个月的时间里，银兴制衣厂加班加点准时完成服装的加工。夹克衫成品被送到了深圳文锦渡海关的仓库。2000年8月12日，进出口公司通过深圳文锦渡海关报关出境，拟经香港转口出口到西班牙，在2000年9月10日交付给委托加工方——西班牙CI—DESPORT公司。2000年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；2004年8月24日，深圳文锦渡海关对这批商品进行了扣留。随后美国耐克国际有限公司以银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司侵犯商标权为名，状告到深圳市中级人民法院。2002年l2月，深圳市中级人民法院最后判定：CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵犯美国耐克公司的商标权。判决赔偿损失30万元人民币。
这一判决引发了在加工贸易中知识产权保护，特别是商标权保护的问题。给我国许多以定牌加工或贴牌加工的企业带来了许多困惑。这是以美国为基础的国际有关知识产权保护的国际规则和发展中国家在加工贸易中经济发展、市场竞争和公共利益之间如何协调的问题。
二、加工贸易中知识产权保护的范围：全球规则与国家利益协调
(一)加工贸易特点及其知识产权保护
加工贸易是指从境外保税进口全部或部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料经境内企业加工或装配后将制成品复出口的经营活动。加工贸易主要包括来料加工、进料加工和结转深加工三种形式。来料加工是指进口料件由外商提供中方加工，企业既不需付汇进口，也不需用加工费偿还，制成品由外商销售，中方加工企业收取加工费的加工贸易。进料加工指料件由经营企业付汇进口，制成品由经营企业外销出口的加工贸易。来料加工和进料加工的区别在于，来料加工中外商和中方加工企业是委托加工关系，料件和制成品的所有权并没有转移，中方只收取加工费；而在进料加工中外商和中方加工企业是买卖关系，料件和制成品的所有权转移。结转深加工是指进口料件在经过隶属于两个不同海关管辖，加工企业初次加工和深加工之后复出。
加工贸易实际上是生产国际化的产物，是跨国公司生产环节的国际延伸，是企业组织方式和生产结构的国际重构，是生产活动的外部契约化。其生产各环节的联系方式虽发生了变化，但其生产的本质没有变化。在加工贸易中，不论是哪种贸易方式，加工方都是接受委托方的委托进行生产，加工方实际上相当于委托方的一个临时性加工车间，只是这时他们之间是通过契约方式连接起来的。加工贸易其销售市场都是委托方所制定的国外市场。因加工贸易是在不同国家、不同企业之间进行，所以在加工贸易方式下，经常使用国外客户的商标或品牌并要求印上其他国家生产的宇样并且产品的造型、生产技术可能会涉及专利、商业秘密等。这必然涉及有关委托方或其他方商标、专利等知识产权问题，涉及到知识产权的保护问题。在加工贸易中，由于加工贸易的特点决定了加工贸易知识产权保护的复杂性和侵权认定的困难。这一问题处理不当将会给加工方以及以加工贸易为主的国家带来较大的利益损失。
TRIPS协议是目前有关于贸易有关的知识产权方面的最权威的规定。他对各国在有关知识产权保护方面主要遵循的内容作出了较为详细的规定。但TRIPS协议没有针对加工贸易作出特别规定，下面我们将在TRIPS协议一般性规则的基础上，结合以上案例，探讨加工贸易知识产权保护的范围及侵权行为的界定。
(二)加工贸易知识产权保护的原则
由加工贸易的特点可以看出，加工贸易知识产权保护的范围应该是传统知识产权保护范围的企业间延伸，重点应是知识产权侵权利益所在地或最终产品目的地。从生产环节来看，应该是加工贸易委托方。从进出口角度来看重点应是进口。但我国现行的《知识产权海关保护条例》在加工贸易知识产权保护方面存在某些过度保护问题。其结果是严重影响了我国的出口贸易。因此，我们认为，加工贸易知识产权保护应该遵守以下几个原则：
1．终端市场保护原则。从这一原则出发，海关对进口货物可以行使扣留权，对出口货物不能行使扣留权。我国的现行的《知识产权海关保护条例》是以WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)为基准修订的。但是一般人并不知道的是：TRTPS协议只要求成员国(地区)海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如TRIPS协议的发起人之一美国，就并没有在制定其本国《知识产权海关保护条例》时将对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是，认为自己的知识产权被侵犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求，但若这批有侵权嫌疑的产品申请出口，知识产权权利人却不能要求美国海关对其加以扣留，美国海关没有这样做的义务。但是中国海关却有这样的义务。在这个案例中深圳文锦渡海关忠实地履行了这一义务，于是银兴制衣厂加工的这批服装被扣留了。从事后的结果来看，正是因为货物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的和举证获得了优势。若货物没有被扣留，那么耐克公司要想获得充足的证据，则要等到这批服装运出国门再调查取证，还需要立案、侦破、审讯，需要一个漫长时间的过程。耐克公司的诉讼几乎无法完成。在这个案件当中，耐克公司充分地利用我国的海关制度让自己的利益得到了保护，而我国的企业却因为这样的制度的约束，根本没有缓冲的余地。”这样的一个条款给中国企业带来了巨大的损失。
2．加工方无过错责任原则。受托企业作为委托方的生产加工方，其行为应以委托方的委托为依据。如果加工企业在履行其合同时有明显的过错侵权行为，则它应承担相应的责任，否则侵权责任只能以委托企业为准。如果加工企业无过错，则不应承担任何责任。
3．损害的公平赔偿原则。首先，加工贸易侵权赔偿应以损害为前提，如果侵权行为已造成损害，则侵权方必须向受害方给与赔偿。其次，损害赔偿的大小应以损害的程度与大小和侵权方获利的可能大小为基础来进行计算。
三、加工贸易知识产权保护及侵权范围界定
从以上所述加工贸易知识产权保护的原则可以看出，加工贸易侵权行为的界定范围应该既有其一般性特点，也应该有其自有特点。就一般民事侵权而言，传统理论认为民事侵权行为应当有四个构成要件：损害事实的客观存在、侵权行为的违法性、违法行为和损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。但是随着我国司法实践的发展，传统民事侵权理论被逐渐简化甚至抛弃。例如，2001年重新修改的《商标法》规定，销售假冒注册商标商品的行为属于侵权行为，实际上删除了旧商标法以行为人主观故意作为侵权构成要件的要求。对于在生产过程中使用他人商标的行为，《商标法》及其细则一直没有把行为人主观故意作为认定侵权行为的标准之一。从现有法律法规看，行为人的主观过错已经不再是商标侵权行为的构成要件了。甚至有人主张，“明知”和“故意”是刑事制裁的标准，而不是确认民事侵权的标准。这一主张和我国《民法通则》对过错责任的一般规定是相悖的。对于损害事实，我国与商标有关的法律一直没有将其作为判定民事侵权行为的构成要素提及。与传统民事侵权理论相比，我国商标司法实践已将构成商标民事侵权的要素简化到了极点，即只要实施法律界定的商标违法行为，即构成侵权。但是，这种法律规定上的粗略可能给法院认定商标侵权带来问题。
就本案而言，根据传统民事侵权理论，很难认定被告的行为属于商标侵权行为。首先，被告行为对原告造成损害的可能性就不存在。由于所有产品将在西班牙销售，被告不会损害原告在中国的任何商业利益。而在产品的销售地——西班牙，原告不拥有对某商标的权利，因此，原告在西班牙的相应利益(如果有的话)也不会受到损害，所以民事侵权构成要件之一项损害事实不存在。姑且不论被告是否存在侵权故意以及被告行为是否违法，损害事实之一项要素不存在，在传统民法理论上被告的行为就不构成侵权行为，反过来讲，当原告不可能因被告的行为而遭受损失时，将被告行为认定为侵权并判令其承担责任也违反了法律最基本的公平原则。除了传统民法理论外，商标法的相关理论也能支持被告行为不构成侵权这一判断。商标最本质的作用在于标示产品的来源，商标侵权导致消费者对产品来源产品误认，进而损害注册人的商业利益。
