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知识产权保护具体措施范文1
【关键词】版权技术措施；专利侵权；经营自；政府信息采集权；商业秘密
进入数据库需要输入密码、上网浏览视频需要身份认证，利用苹果手机享受付费音乐作品，这些都是数字技术推动的保护版权的技术措施，它缓解了立法滞后性、司法被动性与数字版权保护对高效率要求之间的矛盾，其重要性也逐渐被认可，我国《信息网络传播权保护条例》第26条对其作出的定义是“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”在国家版权局公布的《著作权法》第三次修订草案中也将此定义明文列入其中。但是，本文认为，技术措施既是一种知识产权自力维权方式，也是一种经营管理手段，在工业信息化背景下，它将被大量地运用在产品制造与营销、电子商务及电子政务中。因此，从法律的角度，就需要研究政府、企业、消费者之间的权利义务如何分配，私权利益与公共利益、经济效益与社会效益如何平衡。
一、广义“技术措施”的范围
所谓“措施”，就是一种手段、工具或方法，它往往与“目的”相配合，是主体为了实现某种主观目的而采取的手段。技术措施，则是主体为实现某种目的，而运用科学技术原理与知识、设计和采取的技术方案。因此，广义的技术措施的核心要素是强调主体的主观目的，即要素一为“权利人”、要素二为“合法的目的”，按照此标准，可以将其分为两种类型：保护知识产权的技术措施和作为经营管理手段的技术措施。
（一）保护知识产权的技术措施
保护对象包括：保护数据库及信息；保护版权，比如只允许使用软件、但通过程序防止软件被破解或被传播；保护商标权，比如运用防伪技术制造商标铭牌、嵌入经营者信息；保护专利权，比如除了将新产品的核心技术申请专利，同时针对配件与整机连接的方案也申请专利，提高实施产品仿冒生产的难度。
（二）作为经营管理手段的技术措施
此类技术措施可以产生产品跟踪、质量监督、嵌入安全、限制升级、售后服务等功能。比如产品中嵌入的二维条码、可以记录产品价格、生产日期，利用射频识别技术跟踪药品的质量和安全，利用传感器及物联网技术促进产品物流和发展电子商务，在环境监测领域利用技术获取污染源信息及城市治安、“智慧城市”领域中获取各种监控录像和管理信息等。
二、法律保护技术措施的必要性及途径
（一）法律保护技术措施的必要性
1．保护知识产权。知识产权具有易被侵权的脆弱性，鼓励权利人采取自力措施保护和预防知识产权被侵权，可以起到警告侵权、降低司法维权成本和防御作用；通过技术措施的控制作用，促成欲使用知识产权保护客体的智力成果的主体与知识产权权利人达成使用和付费的协议，起到保护和利用知识产权的积极作用。
2．保护企业经营自。有些技术措施虽然目的不是为了保护知识产权本身，而是为了实现一种商业模式，但也是基于企业合法的经营自，即企业有运用技术措施设计产品生产、营销模式的经营自。比如，iphone手机中的验证程序可以限制用户在iPhone中安装和运行从App Store之外获取的应用软件；虽然美国国会图书馆2010年公布，针对此种技术措施进行“越狱”属于《数字千年版权法》禁止破解“访问控制技术措施”的例外情形，但这并不是对苹果公司经营自的否定，根据合同自由的原则，在其经营合同中，公司仍然可以与用户达成限制性使用的合同。同样地，为使苹果手机与联通运营商之间进行捆绑，采用“以固件形式存在的，能使无线手提电话联接到无线电话通讯网络的计算机程序”也是一种作为商业经营模式的技术措施，它不是保护苹果手机系统操作软件版权的技术措施，但它是保护其他非版权商业利益的技术措施，它可以不受版权法保护，但企业与用户之间的消费合同却是受合同法保护的。对于用户破解技术措施并使用其他无线通讯公司服务的行为，企业可以要求用户承担违约责任。
3．有利于产业发展和行业自治。在版权领域之外，技术措施已广泛应用到了工业、商业活动中，保护这些技术措施，即是确认企业的经营自，在工业信息化和发展信息通讯战略产业的背景下，对于促进产业发展、监督市场秩序、维护消费者利益具有现实作用，有利于形成企业通过技术措施形成行业自治的市场监督机制，也就是说市场秩序的监管不一定完全依赖政府，而可以由企业通过技术措施联系消费者参与到监督过程中。
4．保障政府的公共信息采集权。在现代政府的管理活动中，政府需要技术措施采集公民活动的各种信息，用于治安、环境保护等公共领域中。
（二）保护技术措施的法律途径
已有保护技术措施的依据是《著作权法》中对版权技术措施和权利管理信息的保护；但还有另外一些分散的可能适用的法律规定，可能涉及到以下方面：
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一、问题的提出
长期以来,我国一直实行着具有中国特色的知识产权保护体制,即采取了行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式,这一体制对于知识产权制度运行发挥了积极作用。然而随着社会的发展,过分强调“双轨制”保护特色的弊端逐渐显露出来。知识产权是私权,因知识产权的运用引发的纠纷应当由当事人通过司法途径解决。行政权力救济私权不符合国家机关的权力配置,行政机关解决民事纠纷会浪费国家行政资源。而且这一体制不符合国际惯例,使我国承受越来越多的国际压力。《国家知识产权战略纲要》明确指出要“加强司法保护体系和行政保护体系建设,发挥司法保护知识产权的主导作用”。这表明我国知识产权保护格局将逐渐发生重大变化,司法保护将在知识产权保护体制、保护措施、保护效果等方面发挥主导作用。反观现状,司法对知识产权权利人提供的保护程度距离《国家知识产权战略纲要》提出的战略目标仍有较大差距。当前我国知识产权司法保护仍然属于粗放式保护模式,绩效导向不明,缺乏定量分析致使无法对我国的知识产权司法保护水平是否符合国情,知识产权制度的司法状况是否能有效的保护权利人的权益,知识产权司法制度运行是否促进了经济发展、文化繁荣等问题进行系统的科学评价。目前国内学者在探讨现行知识产权制度效果时,并不是系统性地对这些制度能否满足预设的指标进行分析,而是就这些制度本身存在的问题进行割裂的、孤立的探讨。制度改革不能就事论事,还要针对个别对策是否能有效地融入制度整体而进行通盘考虑。任何一个制度都存在于司法保护系统中,司法保护的改革与推进不能只针对局部,避免解决问题后却又引发其他问题。如改革现有的专利循环诉讼,不能仅考虑提高效率,否则就会造成提高了效率却又不能保障公平的后果。要将改革措施的负外部性降到最低,就需要对该措施进行整体系统的绩效评价。知识产权司法保护绩效评价主要指按照事先确定的价值、评价工具和指标体系对知识产权司法保护系统进行综合性绩效考核。绩效评价首先要确定评价对象,不同的评价对象需要选用相适应的评价工具,构建相应的指标体系。在一定程度上,评价对象决定绩效评价的方法和内涵,另一方面指标体系反作用于评价对象。知识产权司法保护绩效评价不加以量化很容易虚化,绩效指标是绩效评价的依据和评价导向。建立一套科学、规范的指标评价体系,是一个涉及范围广、技术要求高、考虑因素多的复杂系统。价值导向是绩效评价的目的任务,也是指标体系构建的指导原则。评价工具的选取和指标的设置方法可以帮助设计并选取关键指标,并对指标设置科学的权重,从而建立科学、系统、完整的绩效评价体系。
目前国内,从绩效评价层面开展对知识产权司法保护的研究尚处于起步阶段,已有的研究多以定性分析为主、定量分析为辅,没有公认的知识产权司法保护绩效评估标准体系;绩效评价指标较为零散,缺乏系统性和关联性,无法挖掘出深层次问题。一国的司法体制受政治体制和社会文化环境影响较大,国外已经存在的知识产权司法保护绩效评估体系,也很难直接适用于我国。当前,亟需建立一套科学的司法保护绩效评价体系,为正确判断我国当前知识产权制度的竞争力、科学评价国家知识产权战略实施效果,及法律法规和政策的制定提供科学的决策依据。
二、知识产权司法保护绩效评价对象
(一)知识产权司法保护绩效评价对象
1.设定评价对象本文认为绩效评价对象应该是:知识产权司法保护系统———知识产权司法保护体制、保护措施、保护效果。保护体制主要涉及知识产权司法审判体制和制度改革等因素;保护措施主要为司法主体采取的保护手段和保护措施,包含程序设置、成本投入等关键因素;保护效果主要为司法措施实施后所产生的效果,包含保障权利、公正、效率等关键因素。将知识产权司法保护系统作为绩效评价对象有以下原因:第一,要从国家知识产权战略的高度,对整个司法保护系统进行评价。现代绩效管理模式认为绩效主要是由系统所决定的,因此它所认定的绩效管理目的就是对系统中影响绩效优劣的主要因素进行识别,并采取相应的措施。我国知识产权司法保护绩效评价的目的主要是保护权利人的权利,更好地落实国家知识产权战略,这就决定了评价的视角应该宏观并具有一定高度。第二,知识产权司法保护系统具有完整性。将绩效评价划分为保护体制、保护措施、保护效果三个维度,其中保护体制、保护措施可以看作是过程,保护效果可以看作结果,通过“过程———结果”评价可以清晰地观测到知识产权司法保护是否符合最初的目标任务。保护体制反映司法保护宏观层面的价值制度,保护措施反映微观层面具体制度。这三个维度通过“过程———结果”“宏观———微观”可以减少关键指标的遗漏,能全面地涵盖知识产权司法保护的关键因素,保证绩效评价结果的科学性。
2.增加外部评价指标以往对知识产权司法保护的评价更多地是司法机关的内部评价。内部评价通常表现为两种:一种通常表现为在国家机关内部,上级机关以“批捕起诉率”、“起诉有罪率”“上诉维持率”等标准来衡量公安机关、公诉机关、审判机关①。另一种表现为在司法机关内部,机关领导对该机关内部的警官、检查官、法官的绩效评价。如在法院对法官的评价通常表现为:法官业绩考核指标的数字化,比如作为重点考核对象的结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率、调研文章量等②。外部评价是指外部第三方中立地对知识产权司法保护系统进行绩效评价。内部评价具有较大的局限性,难以从整体上反映知识产权保护水平。内部评价更多地是以管理者的身份对被管理者的工作成绩进行评价,因此这种评价只能反映司法机关以及司法工作者的业绩,但是却不能反映整个知识产权保护水平。而且我国目前的内部评价本身也存在较多的问题,甚至连司法工作者的业绩也无法科学准确地反映。司法工作的行政化导致了不合理的司法绩效评价指标③。因此对知识产权司法保护进行绩效评价,应当以外部评价为主,兼顾内部评价。
(二)以知识产权司法保护系统为评价对象的可操作性
绩效评价的核心是设计科学的指标体系,并且按照这一套指标体系能够采集到客观可信的数据。有鉴于此,本文在设计评价对象时,将知识产权司法保护系统的关键指标设置为司法机关的组织行为。围绕司法机关的组织行为设计指标体系、评分规则,既不会使考虑因素范围过于宽泛,又能保证指标选取具有较强的可操作性。指标体系可操作性的强弱不仅取决于评价对象,还取决于指标选取。指标的形成过程是在事先设计出的指标库中,通过一定的原则选取操作性强的指标。选取的时候,就可以将那些不容易被测评的指标淘汰。主成分分析是研究如何通过少数几个主成分来解释多变量的方差———协方差结构的分析方法,也就是求出少数几个主成分,使它们尽可能多地保留原始变量的信息,且彼此不相关④。因此借助主成分分析法,将知识产权司法保护中的核心价值设置为几个主成分指标。对这些指标分析可以从宏观上保证司法保护不偏离预设的制度价值,及时发现知识产权司法保护制度在运行中出现的问题,从而为司法改革提供科学依据。
三、知识产权司法保护绩效评价指标体系的设置
(一)评价工具的借鉴与选择
在构建指标体系时,要选用适合评价对象的评价工具。绩效理论经过一段时间的发展已经相对成熟,理论和实践中成熟的绩效评价工具也多种多样,因此要针对知识产权司法保护选择合适的评价工具。
1.关键绩效指标法关键绩效指标法,又称KPI(keyperformanceindicators),是指对关键绩效指标进行评价,是目前最为常用的绩效评价方法。所谓关键绩效指标,就是通过对组织内部流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析,衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标,是把组织的战略目标分解为可操作的工作目标的有效工具⑤。KPI是通过寻找并建构关键性指标将预设的目标落实到具体的行动和过程中去,从而提升整个组织的运作效率。KPI评价体系的优势就是既有若干级的量化指标又有一定的权重体系,它首先对底层的指标进行量化评分,然后应用权重将最初的数据汇总并进行总体评价。KPI方法对知识产权司法绩效研究的借鉴意义就是设置指标时既要有前期基础性的定量研究又要有最后宏观的定性研究。目前司法机关内部评价主要为定量研究,主要设置结案率、调解率、上诉率、发改率等指标。它缺乏价值附加功能,或者说,它是一种价值缺失评价体系①。不可否认,这些基础的数据十分重要,但是仅仅停留在数据层面得出的初级结论,不对数据进行综合分析和价值评判,那么最终绩效评价只会导致急功近利的追求数量而忽视质量。
2.平衡计分卡平衡计分卡(balancescorecard,bsc)由罗伯特?S?开普兰和大卫?P?诺顿提出,从财务、客户、内部流程和学习与成长这四个视角,向组织内各层次的人员传递组织的战略以及每一步骤中他们各自的使命,最终帮助组织达成其目标②。平衡计分卡最重要的地方就是对以往组织仅仅重视财务指标的突破,它提出不仅要重视财务指标,而且要重视学习与成长和未来发展能力等潜在指标,将既有成绩与未来发展潜力进行平衡,既能评估出该组织现有的成绩与不足,也能判断该组织在提升学习和创造方面的成绩与不足,因此有较大的借鉴意义,现代公共管理组织绩效评价也不断地引入了平衡记分卡作为评价工具。在传统的知识产权绩效评价中,主要关注结案率、上诉率、审限比、发改率等指标并不能很好的反映整个知识产权保护水平,也不能全面反应现有的知识产权司法保护制度对权利人利益的影响,需要在传统的指标领域之外再开设新的指标领域。平衡记分卡作为绩效评价工具,对于知识产权司法保护绩效评价的意义在于平衡好眼前利益和长远利益。价值导向上,既要加强对权利人的保障,又要促使社会的整体创造;既要评估现阶段司法保护取得的现有成绩,也要评估司法机关在为知识产权良性发展做出的努力。
(二)知识产权司法保护绩效评价的价值导向
知识产权保护具体措施范文3
技术措施受保护须满足一些条件：
第一，它必须是有效的技术措施。在有效的判断上，它可划分为两个标准，一是技术措施控制版权作品的有效性，即对作品的使用、接触需要“版权人许可”，或者“授权”。二是技术措施本身的有效性，它是指版权人用以控制作品的技术措施具有技术上的可行性。当然，这种技术可行性是指在正常运行的过程中能充分有效即可。因为任何一项技术措施不可能是完美的，黑客能够破译的技术措施并不能说明技术措施本身的无效。
第二，它是版权人采取的技术措施。所谓版权人，是指作者和版权持有人，版权持有人包括出版者、广播组织、版权继承人、作者的雇主等。笔者认为，只有合法权利人对其采取的技术措施才受版权法保护，对侵犯他人版权的作品加以控制的技术措施不应受版权保护。当然，对于这一点，其举证责任可由规避技术措施者来承担，以平衡双方利益。
第三，它是一种设备、产品或方法、组件。即是用以控制版权作品的任何技术、产品、设备及其部件或部分。
根据各国立法实践来看，技术措施可以分为两类：控制访问的技术措施和控制作品使用的技术措施。侵犯版权人的技术措施也主要体现为两类：规避访问控制技术措施和规避作品使用控制技术措施。这些规避行为通常表现为“未经版权人许可，对加密的作品进行解密，或对技术措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。”在侵权的构成要件上，“附属的侵权行为”还须考虑其主观因素，即其设计或生产的“主要目的”是规避受版权保护的技术措施。“商业目的”性质的拥有该类装置以及进口、发行、销售、出租或广告行为也具有侵权之主观要件。当然，如同所有权利一样，技术措施保护也存在权利的限制和例外。
我国著作权法第四十七条第六款原则性地规定了对技术措施的保护。此外，计算机程序保护条例第二十四条第三款规定了计算机软件方面的保护。对于技术措施保护的“限制和例外”除在著作权法中的规定外，还将新的例外通过行政法规予以规范。这是我国技术措施保护在形式上的一个很重要的特点。其次，在我国技术措施保护是以侵权行为为中心的。由于我国著作权法没有“帮助侵权（共同侵权）”的规定，故在某种程度上，含有规避用途的设备、产品或方法的设计、生产、制造和使用行为并不在禁止之列。第三，在侵权的构成要件上，我国要求行为人“故意”避开或者破坏保护著作权和邻接权的技术措施。“故意”按照一般法理，是指明知或应当知道版权人采取了技术措施而予以有意避开或破坏。
技术措施保护的法律属性
版权法在当代最出人意料的发展是在保护范围里出现了技术措施和权利管理信息。它给版权法带来前所未有的冲突，怎样解决冲突，首先就必须对纳入了版权法体系的技术措施的法律属性进行分析。笔者认为，它实质上是一种网上作品的有偿使用制度。技术措施是版权人的一种经济权利，也是作品传播者的经济权利，即是一种邻接权。
首先，技术措施是一种经济权利，它是网上作品的有偿使用制度。随着网络这一第四媒体的发展，网络版权的利用也越来越普遍。在网络环境下，作品上网就会产生全面自动传播的结果，其原因是网页的后台软件具有类似传统版权法中传播组织的地位。因此，作品上网在带给全社会信息传播便捷的同时，它也不可避免地对版权人的经济利益产生影响。传统版权法面对网络时代浩如烟海的信息被大量使用、复制、传播而呈现无能为力的状态，“新酒已无旧瓶”可装，权利人开始采取一些技术措施等自救系统来与盗版作斗争，并且运用其经济实力和社会影响推动了技术措施的版权立法进程。版权法出现了新型权利处理机制，它们主要体现在：设置收费装置，对作品的具体利用进行收费；集体管理机制得以强化；作品的电子交易将会广泛运用。技术措施，不管是控制访问的技术措施还是控制使用的技术措施，从本质上看它创设出一种有偿使用作品的新机制，它往往体现“每次使用收费”的目的。即如果用户需要使用作品，往往需要在付费后才能获得访问口令和用户密码。
从版权法的发展历史来看，版权的使用制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。随着新技术的发展，各国版权保护总会在不同程度上予以反映。计算机技术、数字化技术的发明和推广为版权法的发展拓展了新的领域，数字化权、向公众传播权、出租权、公共借阅权等逐步纳入了新的法律体系。可见，技术措施作为版权人对其作品利用进行控制的一种措施，明显是具有经济权利内容的。
在版权法经济权利扩张的历史过程中，所有涉及作品利用的新技术案例初看起来似乎表明，当版权人试图去控制一种新技术的传播方式时，技术往往战胜版权。当人们对此进行细致的分析时，事实上该种观点仅仅在于某些版权人试图阻碍技术进步的情形。如果版权人试图对作品利用方式的新技术进行控制，阻碍社会各种通过新技术获取作品时，版权人往往难以如愿。当然，版权人并不意味着没有补偿。法律常常给版权人以报酬以允许新技术的继续利用。因此，在这种意义上，版权人的经济权利也在新的领域扩张了。在另外一类情形中，当版权人不是试图阻碍技术进步，而是在于积极利用新的传播方式时，他们往往会得到法律的认可，因为这意味着与版权人作品的传统利用方式相竞争。例如音乐作品的广播权、网络传输权等。在数字环境下产生的技术措施，体现了版权人试图积极利用新的传播媒介之愿望，因而它有助于鼓励智力创造，促进文学、艺术和科学领域的繁荣。鼓励创作，在版权法体系中表现为权利人的精神权利和经济权利，尤其是经济权利，它为作品创作提供了“助燃剂”。
其次，技术措施主要体现作品的经济权利，它是一种邻接权。尽管网络是否为一种新的媒介存在争论，但作为一种新的作品传播方式是毋庸置疑的。它为作者提供了新的传播手段，产生了复杂的网状传播，甚至有人称之为“万人出版时代”。但笔者认为，传播主体多元化并不能说明终极传播组织失去垄断，邻接权并没有溶入版权中，技术措施体现的是一种邻接权。技术措施进入版权体系是在传统传播组织（邻接权人）即出版权业界的推动下产生的。终极传播者的地位并没有因为网络的出现而从根本上动摇，而是凭借专业传播者的资金、技术、人才优势，大举向网络进军。其所具有的强大的社会地位不断推动版权法的立法。结果是以邻接权为主题的权利不断强化。技术措施进入版权法体系，正是版权业界在立法中具有较大的发言权的结果。有反对者在评论美国千年数字版权法时说：“计算机和软件产业集团在劝说国会创建反技术规避新的限制和例外时能使该法对其产业减少损害等方面是非常不成功的”，“他们的声音被出版界淹没了”。版权界之所以推进技术措施立法，是因为它体现了他们的重要利益。当然，我们承认，在网络上有些作者创设网站向公众传播作品，获取报酬，作品的作者就是作品的传播者。技术措施本身是不受版权保护的（当它是一个计算机程序时是另外一回事），它须有效控制作品时才符合法律所保护的要求。而技术措施常是传播组织控制作品传播的一种方式。作者通过网络传输权、数字化权等能够保护新技术条件下的利用方式给自己带来利益。当然，作者也可以自己充当传播者的角色，但这不否定技术措施是一种传播组织者的经济权利这一性质。
技术措施保护的经济分析
技术措施保护的合理性不仅可以通过伦理价值的分析得以论证，也可以通过经济分析得以论证。从经济学来看，知识具有公共产品的性质，矫正其外部经济性，使知识生产具有效率的方法是产权界定，以及提供给创作者以独占垄断权。传统版权法的制度供给在新技术条件下明显不足。因而产生了新的制度需求。
第一，知识具有公共产品的属性，版权法的发展趋势是公共产品的强化。
公共产品的特征有二：一是其消费者是非竞争者的，一个人对一件公共物品的消费（或享受）并不会减少其他人对该种物品的消费；二是它为非排他性的，要排除任何人享受一件公共物品的利益要花费非常大的成本。当然，纯公共物品是比较少的。在这一场合，私人市场提供的公共产品数量可能小于最优值，即产生不足问题。因此，为了校正信息（知识）供应的不足问题，政府应自己生产和传播信息，对私人生产信息予以补贴或赋予信息以特权的垄断。其显著的经济特征在于这种特权都是垄断权。版权法的任务是给作者、作曲家和艺术家以垄断报酬。
传统版权法的基础是有限的复制技术，但在新技术下出现了保护成本问题。网络和数字技术的诞生，给人们获取作品带来了方面快捷的好处，同时也给版权人按照传统版权法保护权利以巨大挑战。面对浩如烟海的网上作品去制止侵权和防止侵权给其投资收益带来的影响越来越困难。在商业化过程中，权利人通过自己系统的发行网络实现私人收益越来越困难。版权人在新技术条件下利用技术保护其利益的“自助”系统便产生了，但技术措施也可能被破解或绕开，因此它产生了法律保护的需求，并通过版权界的立法动议而予以反映。
第二，作为知识产品的一个部分，版权产品（作品）在新技术条件下产生的外部经济性相应越来越难以用传统版权法的方式予以矫正。
知识产权保护具体措施范文4
关键词：技术措施作品专利权市场管理
自从世界知识产权组织于日内瓦会议签署了两个新版权条约要求各国对有效的技术措施提供充分的法律保护之后。[1]一些主要的缔约国相继制定了关于技术措施保护的立法条款，国内许多学者对技术措施的保护问题也做了很多研究，有的学者从权利的角度探讨技术措施权，[1]有的学者从权利限制的角度论述技术措施和公共利益的平衡问题，[2]还有的学者评述国外技术措施立法，进行比较研究。[3]这些研究成果很大程度上促进了技术措施立法的完整性和科学性。但是笔者发现，各国的立法和学者的研究都是沿着版权保护的思路发展的。技术措施是否是版权派生的权利？为什么要纳入到版权保护的范畴？这种立法的思路是否科学？技术措施的性质是什么？法律对其如何定位？这些问题与技术措施的立法密切相关，而各国现有技术措施立法模式也不甚相同，保护程度宽严不一，理论争议颇多。笔者力图以技术措施的性质和法律地位为切入点，结合已有的技术措施立法，对其进行探讨，以期引起有关学者的关注，并对我国技术措施立法的完善有所裨益。
从法学研究的角度来说，认识和分析一个法学概念必须从性质入手，只有清楚认识研究对象的性质，才能准确地进行制度分析和研究。对于技术措施的研究也必须首先从性质入手，深入分析技术措施本身的内涵，这是建立科学制度的基础。
在技术措施性质问题上，学术界主要存在两种观点：
1.总体认为技术措施是一项民事权利，只是在具体定性上有所不同。李扬先生明确提出技术措施权的说法，认为技术措施实质是借用有形财产权的方法来保护无形财产，是一种特别的权利保护。[4]有的认为技术措施属于版权中的经济权利，[5]还有的认为技术措施是一种类似于数据库的特殊权利。[6]
2.认为现有国际条约和相关国内立法所禁止的行为仅仅是破坏技术措施和作品的结合方式或者技术措施对作品的作用方式，而并非对技术措施本身的保护。因此，技术措施应该是一种禁止权，这种权利与著作权有着密切的关系，但绝对不应当属于著作权中的一项权利，除非技术措施本身就是软件作品。[7]
就笔者看来上述说法都不尽合理，难以经受严格逻辑推理的考证。以下从技术措施的概念入手，展开分析其法律性质。
由于技术措施的定义方式繁多，笔者酌选几个典型定义分析。德国著作权法第95a条（2）规定，本法规定的技术措施是指在正常的运行过程中为了确保本法所保护的作品以及其他客体为未经权利人许可的行为设置障碍或者作出限制的技术、设施以及相关的部件。[8]郭禾先生的定义：著作权法所称的技术措施，是指版权人为防止其作品被他人非法利用，而在作品的载体上采取的以技术手段为内容的防范措施。[9]李扬先生认为，技术措施指的是版权人或相关权人为了防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法。[10]梁志文先生认为，技术措施是指在正常运行中，版权人或与著作权有关的权利人主动采取的，能有效控制、防范或阻止未经授权接触或使用受保护作品的设备、产品或组件。[11]
上述几个定义都是从版权人的角度考虑，区别在于概念外延上的细微差别。不论从语言上如何概括，技术措施的内容应该是技术措施的设计思想、构思和流程、工序，其表现形式为有形的物质实体（比如，装置、部件）或者无形的技术。下面以技术措施的内容和表现形式为两条主线，分析技术措施的性质和保护方式。
1.技术措施的物权法分析：以有形的物质技术措施为对象
对于以装置、部件等为表现形式的有形的物质技术措施来说，可以沿着物权保护的路子来考虑。有形的物质技术设备和措施，是物权法所规制的物，其保护方式应当遵循物权法的规定。技术措施使用人享有所有权，具有排除他人干扰物权行使的权利，但是这种权利不能脱离物质实体而存在，否者就失去了物权存在的基础。具体到有形的技术措施来说，用户不得不正当地干涉技术措施的行使，这是物权物质性的要求。因此，处于此物质实体层次的技术设备，应该和一般的物质设备在法律保护上没有什么区别，具体说来就是，用户不能针对这种设备从事破坏、移除行为，这种移除是指把设备保护的对象和设备相分离的行为，比如：盗贼把住户的门锁和门相分离行为破坏了门锁的功能性，是一种非法行为。同理，用户把技术设备和保护的对象相分离也是一种非法行为。但是如果用户合法取得了包含有形技术措施的产品后，对产品及包含的技术措施可以任意处分，这其中当然也包括破解技术措施行为。破解之后随着产品的再转让，会导致技术的公开，而技术措施的原使用人没有权利控制。这是物质流通的性质所决定的。如果技术措施受知识产权的保护那另当别论。
笔者进一步假定这种有形的技术设备是专利产品，分析法律对其应当如何保护。
首先该技术设备应该满足专利性的要求，即具有新颖性、技术性、实用性。在新颖性的判断上，其技术要素应该是未曾发表过的，国内未曾公开使用过的。而大部分这种加密的技术措施往往是业内通用的，不能为少数几家所垄断，但是也不排除少数技术设备具有开拓性，这部分技术设备可以取得专利权保护。
作为专利权保护的对象，在专利保护期内他人不得采用相同或者类似的技术生产同样或者类似的设备。但是，专利申请的时候必须公开该技术的要素，使该领域内的一般水平的技术人员可以实现此技术。
作为技术设备的发明者往往希望通过此技术的使用排除其他竞争者的使用，更希望避免用户和捣乱者（通常指以破解和破坏他人技术措施为乐的黑客）的非法复制、未经许可的使用和访问。而专利申请时的技术要素公开反而促进了破解和解密，从而增加非法复制、使用和访问的容易性，这恰恰与技术设备发明者的初衷向背。由此可见，对物质性的技术设备给予专利保护并没有减少和杜绝非法复制、未经许可的使用和访问行为。
综上，可以认为对于物质性的技术措施设备，物权法可以提供一定程度的保护，但是这种保护是有限的，需要遵循首次销售原则，[2]而且申请产品专利并不能达到技术措施控制版权的目的。
2.技术措施的版权法分析：以无形的技术措施为对象
无形的技术方式是一种非物质性的技术，不通过一定的有形物质来体现，而是一种设计思想、构思、流程和工序，通过对其的展示、表达，可以为人们所感知。比如：网络空间中访问密码的使用，序列号的控制等。根据现有的法律，无形的思想表达可以是版权保护的对象也就是作品；可以是个人信息，作为隐私或者其他人身权利受到保护；也可以是一种商业信息，受商业秘密的保护，或者公开作为公共使用的信息资源，对全社会开放，法律不提供私权保护。因此，技术措施这种无形的思想表达要么作为作品，要么作为商业秘密，要么是公共信息，对所有人公开，自由使用。下面分别阐述这几种情况。
首先作为版权客体--作品进行分析。依照法律规定，计算机软件是作品的一个种类。数字化和网络化环境中，采用的技术措施绝大多数也是思想的数字化表达，因此技术措施可能作为一般作品而存在，也可能以计算机软件的形式体现出来。对不同的表达形式应当采用不同的保护思路。
先探讨第一个思路：把技术措施作为传统的版权作品进行保护。
构成版权法上的作品，应满足三要件：独创性、可复制性、思想与表达的二分性。[3]如果技术措施可以作为一般作品受到保护，其首先必须是作品，满足作品的三个构成要件。独创性要求，技术措施应当是自己独立创作的，而不是完全沿袭别人的；可复制性要求这种技术措施必须表达出来，附着于一定的载体上，作为技术措施可以存贮于硬盘空间和服务器空间中，当用户访问或者读取的时候，复制到用户的内存或者存储介质上，因此其可以满足可复制性的要求；至于思想和表达的二分性对于技术措施来讲是不言而喻的，因为技术措施的表达是多样的，作为技术措施的种类也是多种多样的，就以"软件狗"为例，针对不同的保护对象它可以有多种编辑和实现的方式。因此，我们可以初步假定技术措施可以作为版权保护的客体--作品而寻求版权的保护。
但是，技术措施主要通过实现其功能，来控制受保护对象的复制、使用和访问行为。可以说功能性是技术措施追求的唯一目的。版权只保护表达不保护思想，更不保护其表达体现出来的功能性。这种功能性对于所有人都是公开的，任何人都可以使用该技术措施，使用的方式包括控制、破解、规避等，而这些使用恰恰是技术措施所要控制的行为，因此把技术措施作为一般作品保护对于技术措施的制作者或者使用者来说，没有任何意义。
对这个问题，郭禾教授也作了类似的论述。他认为，在技术措施的实践中存在两种情况，一种是单纯的针对技术措施本身规避、破坏；另一种则是针对受技术措施保护的作品的侵权行为。在第一种情况下，破环技术措施的人就没有接触和使用作品，当然谈不上版权侵权，第二种情况下，可以作为侵犯版权的准备行为或者部分侵犯版权行为，对此，我国是按照共同侵权处理的，但是这种情况下又很难有共同的故意。如果技术措施本身构成了作品，倒可以称为版权侵权，但是这只是针对技术措施作品的，而不是针对技术措施保护的作品的。因此，技术措施不属于版权范畴。[12]
技术措施版权保护的法理不能按照有些学者所论述的那样，抛开版权法理抽象地或者表面地分析适合版权保护的条件，譬如，非独立性、有效性、合法性等技术措施法律保护要件，都应该在解决了是否可以版权保护问题的前提下，再予以考虑。[13]
由以上论述，笔者可以认为，一般作品保护的路子对技术措施不适用。
再看另一条思路--把技术措施作为计算机软件保护。
技术措施也是通过计算机语言编辑的作品，按照我国《计算机软件保护条例》的界定，这种技术措施可以是计算机软件。因此，根据计算机软件版权人享有的权利可以剖析技术措施应当具有的权利内容。
按照我国现施行的《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件是按照版权的形式给予保护的。软件版权人享有发表权、署名权等八项权利内容。[4]这些权利内容是著作权在计算机软件领域内权利的具体体现，其中复制权处于核心地位。如果把技术措施归为软件，那么其具有的权利内容应当与一般软件的权利内容相同，即以复制权为核心，包含发行、传播等权利。不论具体到什么权利，都脱离不了版权的属性。而这种重在保护复制权的软件权利，对于技术措施来说虽然可以阻止单纯破坏和复制技术措施的行为，但是不能阻止被破坏之后接触和复制作品的行为，因为技术措施的版权不同于作品的版权。因此，把技术措施界定为作品的意义也就不大，因为技术措施的目的是控制保护对象，而不是重在发行、出售技术措施。当然以制作、出售技术措施为目的另当别论。
退一步讲，就算把技术措施作为软件保护，对于技术措施的实施者是有利的。但是，通过一个软件去保护另一个软件的版权也没有办法实施。因为这两个软件都具有相对独立的版权，都具有相同的权利内容，受到相同的权利限制，也就是说地位相同的两个版权之间不可能互相保护，这如同地位相同的两个自然人之间不能互相保护一样，比如：监护人和被监护人之间的地位不平等，监护人才能保护被监护人；人和被人之间的地位不相同，才能发生；等等。如此推论，只有把技术措施和被保护的对象之间合成为一个作品才能达到保护的目的。两者之间合成之后，就成为一个独立的具有技术保护措施的软件或者数字化作品，现实中计算机软件通常可以这样实现。但是，对于一般的数字化作品、录音录像、影视作品等却不能和技术措施结合成一个作品。如果不顾及这一客观现实，把技术措施定性为软件作品，那可能造成不同作品不同对待的状况。况且软件版权保护的弊端让美国、欧盟、日本等国家纷纷不同程度转向了软件专利保护的路子。[14]版权只保护技术措施的表达，不扩大到思想、程序、方法的原理决定了给与技术措施版权保护恐怕意义也不大。
总之，走计算机软件保护的路子仍然不通，法律不能把技术措施定位为软件。
排除技术措施作为作品保护的途径，商业秘密保护方式也不可行。商业秘密处于秘密状态的时候才是有效的。作为技术措施，使用过程中面向用户，杜绝不了用户采用反向工程加以破解，自然没有办法保密技术要素和技术秘密，因此商业秘密的保护也不是有效的方式。
3.技术措施的专利法分析
纵观世界知识产权，授予计算机软件和商业方法专利权已是发展趋势。[15]笔者在前述分析的基础上，探讨技术措施这种软件是否可以寻求专利的保护。
我国没有关于软件专利的立法和相关的规范，只能借鉴国外软件专利的情况，讨论技术措施作为软件可否获得专利保护？如果可行，保护范围如何界定？能否达到控制和管理保护对象的目的？
按照美国《与计算机相关发明的审查指南》，一项同计算机程序相关的发明只要是某个专业领域的实际应用，就属于可专利的主题，可以授予产品或者方法专利。[16]
日本2002年修改的《发明专利法》规定，计算机程序不论存储在固定介质，还是无形的网络空间上，都可以获得专利的保护，因此未经授权从网络下载受专利保护的软件是侵权行为。[17]根据这些相关立法，技术措施软件是可以申请专利的。
关于专利三性的判断，首先对于计算机软件专利申请，从整体上来说，如果其解决手段利用了自然法则之技术思想，并且借助计算机硬件实现了技术效果的计算机软件，则属于具有专利法所要求的技术方案或者具备技术性，属于可专利的范畴。[18]
按照欧盟《计算机实施发明的专利保护指令》，计算机软件发明必须做出技术贡献。判断这种技术贡献的时候，应当将专利权利要求的范围作为一个整体，其中可以包括技术的与非技术的特征，以此与现有技术比较两者的差别。[5]
按照上述有关计算机软件专利性的规定，只要具有技术贡献，满足传统专利三性的要求，就可以取得专利权。在前面的分析中，笔者假定技术措施可以作为软件受到版权保护，对此，技术措施如果达到了专利三性的要求，做出了技术贡献就可以作为专利权客体，申请专利的保护。授权的权利范围应该与传统专利权范围等同。这种排他性权利包括：制造、进口、销售、许诺销售等，但是科研试验使用和临时过境使用不视为侵权。也就是说除科研、试验外，未经许可不得生产、制造、销售、许诺销售该技术措施专利。在这一点上，郭禾教授也认为，技术措施作为一种方案除了作为技术秘密享有事实上的保护外，要想获得法定权利只有申请专利这一种途径。[19]
但是技术措施的目的重在保护作品、数据库，限制他人的使用、复制和访问，而不仅仅保护技术措施本身，并且技术措施专利保护的范围只能是阻止他人破环、破解，并没有排除他人的绕过、避开、和反向工程使用。再则，专利申请的时候，申请人必须公布技术措施的技术要素，以便该领域内的一般水平的技术人员可以实施，这样侵权用户可以很容易的破解和绕过技术措施，而进行非法复制、访问。这与保护技术措施的主要目的，与技术措施制作人的期望都背道而驰。正是因为现有的法律不能很好的减少和杜绝版权侵权，版权人才转而寻求技术措施的保护，而立法反过来又把技术措施推向知识产权法领域，姑且不说法理上是否合适，至少可以认定，这种循环立法解决不了实际问题。
综上所述，专利保护的方式也不能妥善解决技术措施的法律保护问题。仅有的好处是一定程度上减少和抑制针对技术措施本身的复制、模仿行为。需要指出的是，技术措施的专利亦不能阻止他人制作专门的破解程序和软件。因为破解程序是一个新的程序，技术措施专利不能排除别的程序的制作和使用。是否可以基于诚实道德的原则，调解专利和反专利的关系，还需深入的探讨。
由以上分析可知，技术措施的定性是一个比较困难的问题，至今学界还争议颇多。笔者认为，技术措施无非是技术措施使用人控制和管理保护对象的一种方式，这种方式的采用无非是禁止他人未经许可的复制、访问、使用自己的数据库、享有版权的作品、享有版权的计算机软件等。这种技术方案，除了以物质方式体现的技术措施，可以按照物权处理其包含的权利外（但是这种权利是其物质性体现出来的，不是其技术性体现出来的），很难说本身是一种权利。这种技术措施不过是使用人对自身权利的一种救济，把其武断地界定为一种权利是丝毫没有道理的，而且延及到禁止合理使用，更显得荒谬。
按照民法理论，自立救济的方式包含三种：正当防卫、紧急避险、自助行为。技术措施则可看作是对非法使用者的一种正当防卫。[20]但是这种正当防卫应当是对合法权利的保护，如果对作品保护，应当是对自身享有著作权或者经过许可享有著作权的作品保护，而不能对处于公共领域的信息正当防卫。借鉴正当防卫的理论，技术措施的防卫应该是事后防卫，而不能主动进攻，KV300那样的防卫就超越了正当防卫的层次。[21]但是这种防卫只是一种自立救济的方式，如果没有相关法律的保障，收效甚微，达不到保护的目的。为了对技术措施提供充分的法律保护，笔者认为这种保护在性质上和不正当竞争的保护应当是一样的，也就是说是一种基于行政管理的行政救济，是国家对著作权流通市场的一种管理行为，是对自立救济的一种行政确认，而不是技术措施的使用人享有的一种权利。这与反不正当竞争不是竞争者享有的权利一样，而是国家对扰乱市场行为的管制，是管理市场的一种行政职权。国家基于市场的管理职权，可以对破解、规避和破坏他人技术措施的商业行为加以制止、处罚，禁止制造、进口、销售反技术措施的设备、方法和程序。给技术措施使用人造成损失的，技术措施使用人可以单独提出赔偿，也可以以行政处罚为依据，要求责任人赔偿。
但是，这种行政管理行为也是有限度的（正如市场经营者不能凭借对其他经营者的不正当竞争行为的惩处而垄断市场一样），这种限制应当来自于两个方面，一是合理使用的限制，技术措施的使用不应当影响到传统著作权法规定的合理使用的情景。另一个是滥用技术措施的限制，比如：技术措施使用者通过技术措施的规定限制其他生产者进入相关市场和对相关信息的使用。美国审理的Skylink和Static案件就是滥用技术措施的典型案例。[22]法律禁止规避技术措施是为了防止未经许可阅读、欣赏作品或者使用计算机软件，进而阻止侵犯版权的行为，以保证版权人能从数字化作品的许可中获得经济利益回报，保证其版权不受侵犯，而不是让其阻止其他主体的竞争和公共信息的获得。技术措施的立法不能偏失，不能使技术措施关系人牟取不正当的利益。
综上所述，笔者认为不应把技术措施定性为版权、专利权或者商业秘密权等权利。世界知识产权组织《版权条约》第11条规定：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。从这个规范的层面上来讲，立法制止的仅仅是破坏技术措施和作品的结合方式或者技术措施对作品的作用方式的行为，并非保护技术措施本身。也就是说对技术措施的保护，不能泛化。仅仅是技术措施而未与作品相结合，充其量也只能和一般技术一样同等对待。德国的著作权法既是如此对待。
总之，技术措施不过是使用人用来防卫他人未经许可的使用、访问、复制其管理、控制对象的一种自力救济措施，并不是使用人享有的一种法定权利。基于当前技术措施使用的广泛性和盗版的严重性，可以制定专门的技术措施行政管理法案或者专门条款，用来规制针对技术措施的破坏、规避行为，规范著作权流通市场，促进文化繁荣和网络空间的健康发展。
注释：
[1]WIPOCopyrightTreaty（WCT）和WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty（WPPT）有关两个条约的中文译文可以参见郑成思（主编）.知识产权文丛（第一卷）[C].北京：中国方正出版社.
[2]这里借助知识产权法中的首次销售原则，来指产品销售后技术措施产品人丧失队产品的控制能力。
[3]笔者借鉴了美国著作权法对作品构成要件的规定，此要件对于判断思想表达是否构成作品，比较全面和准确。可以参见李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.
[4]软件的具体权利内容可以查阅2002年1月施行的《计算机软件保护条例》相关规定。
[5]欧盟《计算机实施发明的专利保护指令》第4条界定了软件专利三性的判断标准。
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[16]ExaminationGuidelinesforComputer-RelatedInventions[DB/OL],
[20]周明.软件产品的正当防卫--从KV300L++事件说起[J].中国律师，1998，（4）：44.
知识产权保护具体措施范文5
关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。
一、TRIPS协议中的临时措施简述
《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 .目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。
制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述（inaudita altera parte ）的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。
保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。
二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况
TRIPS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。
（一） RL2004/48/EG中临时措施的权利类型
该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。
（二） RL2004/48/EG中临时措施的分类
根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施（准则第7条）、停止侵权的临时措施（第9条）和保全措施（第9条）。
1. 根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及（或）货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。
需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。
2. 准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。
3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。
依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。
（三） 德国国内法中的临时措施
目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押 （Arrest）、临时处分（einstweilige Verfuegung）和证据保全（Beweissicherung ）来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。
（表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（ ）进行阅读）
临时措施分类 细分 成立理由 实施手段
假扣押 对物假扣押
（德民诉法第917条） 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押（德民诉法第938条）
对人假扣押
（第918条） 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
临时处分 保障性处分（第935条） （Sicherungsverfuegung） 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分
规范性处分（第940条） （Regelungsverfuegung） 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范， 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）
证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）， 询问证人（Zeugenvernehmung） 或鉴定（Sachverstaendigen-begutachtung）
尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。
知识产权保护具体措施范文6
【关键词】传统医药知识 专门保护 独立制度 利弊分析
【中图分类号】D923.49 【文献标识码】A
传统医药在促进人类健康方面发挥的作用被越来越广泛地认可。与此同时，这些原属于土著及传统社区居民的财富被大量地盗用、侵占。来自经济较发达国家与地区的开发商在未受许可开发利用的基础上，研发新药物，获得以专利权为主的知识产权权利以及高额商业利润。原所有人在此过程中无法获得利益分享，其对传统医药发展所作的贡献也得不到承认。我国作为世界上最大的发展中国家，在几千年的发展历程中孕育出丰富庞大的传统医药知识，是一笔巨大的民族财富。然而，发达国家依靠其科技优势，频繁利用、改进、创新我国传统医药，坐享成果，使我国传统医药频频流失，面临着严峻的保护形势。
当前，传统医药因其传统性、权利主体不确定性与非商业性等特征，无法完全被现有知识产权制度所完全覆盖。基于此，专门保护的必要性得到了广泛认可。就如何实施专门保护，国内文献中大多建议引入文献化管理、来源披露和事先知情同意原则、惠益分享等措施。然而在肯定这些措施有效性的同时，其局限性亦不容忽视。除此以外，建立一个独立于知识产权制度的专门保护制度是否可行，以及对这两种方式的选择也同样值得思考。
现有知识产权制度于此领域之局限
专利制度作为与药品及相关制药等科技联系最为紧密的知识产权工具在保护传统医药上的局限性是显著的。
第一，最大的阻碍源于专利的新颖性及创造性条件。土著及传统社区居民制造的传统医药，特别是粗制草药，往往直接取材于自然，药品成分原始简单。此外，制造传统药品的过程与方式也相对原始，例如采用加热萃取的方式来提取有效成分。因此无论是药品或是其制造方法都难以达到专利保护的上述两项标准。
第二个阻碍来源于传统医药的所有权的不确定性。具体说来，传统医药知识往往在特定传统区域内经历世代传承、积累并随着时展而不断被赋予新的内涵，为该地区居民所普遍知悉，这种传承性同一定程度的开放性导致明确具体的“发明者”并非易事。此时，即便想适用共同发明人制度，也必须满足任一共同发明人在发明过程中所作具体贡献需要得以明确这一前提。然而对于特定传统医药而言，这也不易实现。
第三，传统医药若要申请专利，相关的专利说明书撰写有难度。原因在于，传统医药知识的存在形式往往是非正式的，其转述与传承常采用传统的口述形式，要将此类知识转化成统一规范的文字描述并非易事。同时，粗制草药的各成分的具体作用往往是模糊的，它们难以像现代药物成分那样可得以明确功效作用①。
第四，申请专利要求发明的一定程度公开，这意味着传统医药的具体成分、配方或许会因为专利申请而更易被盗用，传统医药所有者可能会因为无法接受此公开义务而放弃专利申请。
最后，专利的申请、审查及维持等都需要不菲的费用，传统医药所有人多生活在经济发展水平较低的发展中国家，他们面对此项经济负担的退却心理是不难理解的。上述问题都将不同程度消磨传统医药所有者申请专利的积极性。 因此，即便专利制度能令与传统医药知识相关的科技在一定保护期限内为其专利所有权人排他性地所有，其对于保护传统医药的实际有效程度却未必能尽如人意。
除专利保护以外，著作权、商标权、商业秘密、地理标志保护等知识产权制度对传统医药保护的局限性也较为明显。
就著作权保护而言，其最根本的缺陷在于，它保护的是某一观点的创造性表达而非该观点本身，这也就意味着，传统医药知识本身难以成为著作权保护的客体，只有同它相关的创造性表达例如包含有介绍某一传统医药知识的文章，或是有创造性的传统药品使用说明等具体载体才能获得著作权保护。
就商标制度而言，其最基本作用在于区分相关商品与服务提供者，以实现避免误导消费者之目的。所以，它从根本上保护的是某一标志，因此传统医药本身不是商标保护的对象。即使如此，退一步说，事实上一大部分传统医药目前仅仅作为传统社区居民的日常必需品而尚未进入商业领域，尚未给其所有者带来任何经济利益，这部分未成为“商品”的传统医药从根本上即无法为商标制度所保护。这种非商业性，或者说非经济性，也成为传统医药利用商业秘密获得保护的阻碍。
最后，地理标志保护制度针对的是已享有一定商业信誉的某地区的产品，例如苏格兰威士忌，又如我国地西湖龙井、嘉善黄酒等产品，因此非商业性特征在此处依然是个阻碍。此外，即便是一些已被商业化的传统医药也难以保证其同上述举例产品那般享有足够的商业信誉而获得此类保护②。
因此，基于现有知识产权制度对传统医药保护的局限性，专门保护的必要性得到了认可。一类专门保护的形式是利用专门措施完善现有知识产权制度，另一类则是建立一个独立的专门制度，就二者的适用问题，笔者在下文进行探究。
专门保护方式之一：利用专门措施完善现有知识产权制度
对于传统医药而言，专利保护较为关键，且限于文章篇幅，本文主要就引入三项专门措施来完善现有专利制度进行分析。
文献化管理。文献化管理是指将传统医药编制成数据库，以此作为传统医药为土著和传统社区居民所有的证据。将此措施应用于专利制度中，使相关传统医药知识成为现有技术的一部分，方便专利审查，从而能有效阻却利用该知识研制的药物达成新颖性与创造性条件。此做法的现有典范是印度被称为“传统知识数字图书馆”的传统知识数据库。
然而，此措施有其局限性。首先，因语言多样性的存在，传统医药知识往往通过传统或民族语言进行口头表述，对其用科学统一的语言进行准确描述以实现文献编制存在实践性难度。其次，有观点质疑，文件化会导致传统医药知识的盗用、侵占情形愈发严重。支撑该质疑观点的理由具体说来包括两个：
第一，若文献编制未获得传统社区居民的事先知情同意，此项工作本身即可被视为侵占的一种③。
第二，文献化会令编制于开放数据库中的传统医药知识直接地为公众所知悉，这同时意味着，它反而给盗用行为提供了便利。
另外，建立数据库本身或许实质上即是对传统医药所有人权利的一种剥夺。原因在于，真正对数据库内容享有权利的是建立相关数据库或是为建立数据库作出实质性投资的主体，这无论在通过著作权保护汇编作品的国家（如我国），还是在设有专门数据库权利的法律体系中（如欧盟）皆是如此④。最后，甚至还存在建立数据库对专利审查究竟是否可发挥作用的质疑。质疑者认为，同一内涵的表达与描述往往可以不是唯一的，也就是说，专利审查员可能会误认为事实上与某一传统医药知识相关的专利说明书的表述与该传统医药无关，进而确认其新颖性⑤。通过上述内容的阐述，我们不难得出结论，即便文献化管理这一措施被大量建议引入我国的传统医药保护机制中，其有效性与合理性依旧是值得进一步探讨的。
来源披露及事先知情同意原则。该原则是指专利申请人需要详尽地公开与其专利申请相关的传统医药知识来源地信息，同时，他还需获得该传统医药所有国的相关机构的许可文件。毫无疑问，引入该原则对于加强传统医药所有者的控制权将是直接有效的。
然而，引入这项措施亦存在现实阻碍。多数文献中建议，应将其作为一项专利申请时对申请人的强制性要求，但本文赞同该建议的合理性有待分析的观点，理由在于：
目前将其作为专利申请者的义务同《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的规定是不相一致的⑥。
首先，根据TRIPs第二十七条的规定，目前获得专利的实质性条件只有三项，即“具有新颖性、涉及发明性的步骤，并可进行工业应用”，当中并无与“来源披露及实现知情同意原则”相关的实质性要求。
其次，TRIPs第二十九条指出发明所被要求的公开程度是能“使本专业领域的技术人员实施该项发明”，因此，该措施中的来源地公开要求对于实现该目的显然不是必要的。尽管WTO成员国可以增加相关程序要求以作为获得专利的条件，但根据TRIPs第六十二条的内容，这些程序也应当和TRIPs保持一致。所以，若要将此措施作为获得专利的强制性条件，TRIPs就意味着需要修改，然后显然这种修改在短时期内是无法实现的。
惠益共享。该措施指传统医药的商业性开发利用者需要提供给传统医药原所有者公平合理的惠益分享。通过在专利制度中增加该项要求，原所有者为传统医药形成与发展所做的贡献自然得到了认可与补偿。
然而，引入该举措前，一些问题尚待解决。首先还是因一部分传统医药所有权不明确而导致惠益分享主体不明的问题。有建议认为，习惯法在继承方面的实践在此处可以发挥作用。然而本文认为，利用习惯法的局限性依旧无法完全避免。举个例子来说，某些习惯法做法可能给妇女带来不公，因为在一些土著与传统社区中，妇女由于其传统地位低下的缘故，至今仍无法拥有所有权，若依此为基础，她们也就无法分享到惠益⑦。
除此问题外，若将提供一份惠益分享契约作为专利申请人提交申请时的一项义务，依然会同引入来源披露及事先知情同意原则一样造成与TRIPs内容的冲突，因此惠益分享与专利制度的具体融合方式需要我们更多思量。
通过以上分析，我们不难发现利用专门措施使专利制度在传统医药保护方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入过程中需注意的问题都是实实在在存在并不容忽视的。事实上，即便通过引入上述措施，知识产权制度对于传统医药保护的一些固有障碍依然无法消除。因此，关于建立一个独立的专门保护制度的问题值得探讨。
专门保护方式之二：建立独立的专门保护制度
此部分中，笔者将通过介绍泰国现有的传统泰药专门保护制度以及另一种补偿性责任机制来分析采用该方式的利弊与可行性。
制度模式介绍。泰国模式：划分传统医药配方以区分管理。泰国传统医药智力法案的颁布为传统泰药的保护在该国建立了专门制度。该制度中，传统泰药处方被划分为三大类进行区分管理。
第一类为对人类健康至关重要的配方，即“国家处方”，为国家所有，对其进行商业化利用需政府批准。第二类“私人处方”为登记过的所有者所专有，其在一定期限内（权利人终身加死亡后五十年内）对该处方排他性地所有。第三类“普通处方”指那些已被广为知晓的配方，可以被任何人所使用。
值得关注的是，在此中制度体系下，任何一类处方对传统治疗者的个人使用都是不加限制的。这种在保护传统医药的同时不会给传统治疗者带来个人使用阻碍的做法对保障社会公共利益十分有益，值得我国借鉴。
此种分类保护模式一个很显而易见的优点在于其利于平衡国家、私人及社会三者之间的利益。借鉴此种旨在实现利益平衡的管理模式，我国可以将此利益平衡的特点其同上文分析过的文献化管理措施相结合，分别建立传统医药的公开数据库和秘密数据库，进而根据不同传统医药的不同公开程度、外界知晓程度，将其分别编入不同数据库中，以平衡私益和公益。然而，在不同配方之间实现准确划分本身就是项繁杂的工作，这是我们在实现这种设想中不得不面临的问题。
此外，针对第二类“私人处方”的排他性所有权，争议也相对较多。有质疑者指出，对处于土著社会或是传统社区的传统医药所有者而言，即便拥有此种排他性权利，他们也会因受当地社会经济发展水平等因素所限而难以有效地掌控、行使其权利⑧，所以很难保证这种排他性所有权对他们来说最终不会流于形式名存实亡。除该质疑外，笔者认为从发展的眼光来看，排他性所有权的存在对第三方接触、利用某一传统医药形成了阻碍，这事实上会给传统医药的进一步存续与创新带来一定的负面影响。这一限制接触的措施对于社会整体资源的充分利用是不利的。
补偿性责任机制。考虑到有不少传统医药事实上已进入公有领域，被广泛知晓与大量使用，原所有者已很难或是已不可能对其进行控制，再考虑到上文泰国模式中排他性所有权的几种局限，赋予传统医药所有者一种补偿性责任权利，使他们获得商业性利用主体给予的补偿性报酬，似乎能带给其更为切实的利益。有建议认为，这种补偿性责任权利可以被称作“传统知识产权权利”，传统医药所有者是该权利的一类权利人。为了获得补偿性支付，每一位权利人都需要到相关部门进行登记，当然他人可对该登记提出异议⑨。
此机制因其减少了第三人接触传统医药的障碍，将有助于增加对传统医药的商业性投资，从而也将促进其发展创新。事实上，这种补偿性责任机制完全可以作为利用不断完善的知识产权制度或是采取其他任何专门性保护方式来保护传统医药的一种兜底性补充机制，当其他机制局限性显露时，此制度可给予传统医药所有者更充分的保障。不过，要建立此制度，权利人的登记工作必定是一项耗时耗力的挑战，这种成本的付出也是我们所无法忽视的。
在分别介绍及分析了上述两种制度的利弊之后，笔者认为在得出是否应建立一个独立制度的最终结论前，还需要从一些更宏观、普遍的角度对该措施进行利弊评析。
独立的专门制度的普遍性利弊分析。优点。首先，最显著的优点自然是能为传统医药提供更富针对性且全面的保护。现有的各项知识产权制度所能提供的保护如本文第一部分所述都在不同程度上存在着空隙，即便利用相关专门措施对其加以完善，传统医药因其区别于现代知识产权权利的特征依然无法完全被覆盖进现代知识产权体系中。独立的专门制度，如同泰国的传统泰药保护实践那般，将直接针对我国传统医药保护而建立，自然解决了传统医药知识产权保护局限性的问题。
其次，从人权保护的角度来说，一个专门保护的制度对于保障传统医药所有者的尊严是有利的。这同《联合国土著人民权利宣言》的第三十一条第一款关于承认土著居民对其所拥有的传统知识的权利是相一致的。传统社区居民，作为传统医药的原所有者，世代在其日常劳作、生活中不断发现、发明、发展了我们今日所见所享的传统医药，为传统医药的产生、存续与完善作出了不可替代的贡献，以一个专门的制度去保护他们的这份“成果”，承认并保障他们作为传统医药所有人该有的地位与权利，自然是对他们的尊严最大的肯定与尊重。
缺陷。第一，是专门保护制度域外效力有限的问题。目前为止，基于全世界不同国家、地区传统知识的多样性，考虑到各自不同的国情或是社会发展状况，已在实施的外国专门保护制度效力都仅限于其本国或者本法域范围内。这意味着，一个专门制度往往只是其所在地区的独特保护方式，而无特定法域以外的效力。这种各国各地区专门保护制度多样化的局面似乎将令全球传统医药的保护局面愈发的“支离破碎”，不利于形成为各国所普遍认可的更为统一的保护机制。因此，若我国建立了专门保护制度，目前来说，其域外的效力也将是极为有限的。而与此同时，摆在我们眼前的现实是，我国的传统医药面临的盗用、侵占等冲击大量地来自经济发达国家和地区，这种冲击与权利的侵害是没有国界限制的。与我国传统医药相关的产品频频在他国领域内被授予知识产权权利，这种现实的矛盾是我们无法忽视的。所以，在一个传统知识的国际性保护框架、体系明朗以前，建立国内的专门制度似乎不是一个最佳选择。
第二，另一个无法忽视的现实问题是建设成本过高。诸多成本中，最高的付出成本当然是时间成本，包括了起草新规定的时间，建立新的机构来负责执行的时间以及普及这些新规定的时间等。在所有这些时间终究过去前，在上述这些将花费大量时间去达成的目标最终实现以前，这个较为漫长的“空档期”，我国的传统医药保护力度应如何得以保障是我们不得不提前考虑及计划的现实问题。此外，金钱成本当然也不容小觑。
最后，还有一个问题是：即便建立了一个独立的专门保护制度，改变、完善现有知识产权体系的需要就不复存在了吗？答案是否定的。具体说来，独立的专门制度得以运行的同时，现有的知识产权制度并不会失效，针对与传统医药相关的客体就有两个平行的规制体系了。设想一下，某传统医药因专门制度而受到保护的同时，却依然可被他人在未获许可利用的基础上获得知识产权权利，且其原所有人无法得到任何承认与补偿，这两种情形并存的局面显然是不合理的。因此，调整、完善现有的知识产权制度，最终使各法律体系之间实现协调统一是必须的。
结论
一个独立的专门保护制度对于实现我国传统医药的更直接且全面保护是有必要的，然而它绝非是完美的解决方法，尤其在国际层面一致认可的框架尚处于商议阶段时，国内的专门制度可能会因最终缺乏国际认可而使其有效性打折。加上时间、金钱成本等我们无法忽视的现实因素，当前在我国国内建立这样一个制度或许不是最好的选择。
在国际性的相关文件或体系框架最终呈现以前，借鉴、利用一些专门性的措施来完善当前的知识产权法律体系依然是相对稳妥有效的增强传统医药知识产权保护的方式，毕竟有一点我们可以确定的是，当前知识产权法律体系在国际上一致性已相对较强。更何况现有知识产权制度在此方面的缺陷是客观存在而无法回避的，这种完善本身就是有必要的。不过这些专门性措施的具体引入方式需要仔细定夺以尽可能减少其局限性。
（作者单位：爱丁堡大学法学院）
【注释】
①Zhang X.R.： "Traditional medicine： its importance and protection"， Sophia T. & Promila K.， United Nations Conference on Trade and Development， United Nations Publication， 2004， pp.23～26.
②Singhal S.： "Geographical indications and traditional knowledge"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2008， 3（11）， pp.732～738.
③WIPO. Background Brief No.9： Documentation of traditional knowledge and traditional cultural expressions.
④Waelde， C.， Laurie， G.， Brown， A.， Kheria， S. & Cornwell， J.： Contemporary intellectual property： Law and policy， Oxford University Press， 2013， p.210.
⑤Dutfield， G.： Intellectual property， biogenetic resources and traditional knowledge， Routledge， 2010， p.115.
⑥Curci， J.： The protection of biodiversity and traditional knowledge in international law of intellectual property， Cambridge University Press， 2010， p.113.
⑦Forsyth， M.： "How Can Traditional Knowledge Best Be Regulated： Comparing a Proprietary Rights Approach with a Regulatory Toolbox Approach"， the contemporary pacific， 2013， 25（1）， pp.1～31.
⑧Kapczynski， G. K. A.： Access to knowledge in the age of intellectual property， New York： Zone Books， 2010， p248.
