法律思维的意义范文1
作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。
参考文献：
[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。
[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。
[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。
法律思维的意义范文2
(一) 刑法自然科学思维扬弃着唯科学主义
根据刑法自然科学思维的主张:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法过程中, 应当以自然科学精神为要求, 以自然科学原理为指导, 以自然科学技术为手段, 有针对性地解决在刑法立法、刑法司法和刑罚执行过程中的相关问题, 以使刑法合乎规律地发挥效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 虽然未必需要以自然科学原理为指导, 但仍应当遵循自然科学精神, 高度重视自然科学技术对刑事司法的帮助价值。
刑法自然科学思维的实践价值实质, 是以科学新思维改变传统刑法思维及刑事司法方法, 将社会科学和自然科学之知识, 包括自然科学规则、社会科学原理和自然科学精神, 引入到刑法方法论中。其服务目标是刑法司法实践, 但它完全不同于西方法学方法论的唯科学主义, 而是扬弃着唯科学主义, 取其精华、去其糟粕。因此, 刑法自然科学思维秉持着自身的基本立场:提倡尊重科学规律, 积极运用自然科学思维, 而不唯科学主义;重视办案逻辑, 运用办案逻辑思维, 而不迷信逻辑经验主义;理性看待人文主义, 运用人文主义的优秀成果, 而不刻意拔高人文主义。
唯科学主义, 是西方大陆法系法学方法论发展过程中的一种形态。唯科学主义与大陆法系的哲学观念和成文法传统有着密切关联。由于司法是包含解决具体案件中技术方法的活动, 而每个时代的科学技术都可能为处理案件带来一定的技术帮助, 于是随着自然科学技术在欧洲的发达, 其吸引了法学家们的高度关注, 逐渐被引入和嫁接到法学方法论领域。有必要说明的是, 唯科学主义的问题不在于将自然科学的方法嫁接到法学方法论中来, 而在于相信社会科学如同自然科学那样存在着亘古不变的规律, 通过自然科学的方法完全可以发现社会科学的普遍规律, 从而由自然科学方法带来社会科学的万能方法。这正如有人所言:受自然科学的影响, 大陆国家的法学家们相信人类社会发展有规律可循, 只要找到体现这种规律的知识, 就可以一劳永逸地、彻底地解决人类社会的秩序和发展问题。[3]
有人说:法律方法论很难提供一种尺牍范本大全之类的东西。[4]唯科学主义的思维把法律视为或等同自然规律, 那么法律制定者就会把自身上升为法律真理的发现者和把控者, 从而使法律掌握在少数人手中。在法典制定者身上, 尤其是法学家们, 由于对科学主义产生了可以促成社会科学知识法律万能情节, 于是对法律法典化产生了极端迷信, 聚集为法典万能主义。对此刑法自然科学思维否定了唯科学主义论, 明确指出法典及其规则不能替代和包揽理性、经验、制度、政策、道德、习俗和传统的社会治理功能, 单纯地运用自然科学的方法去认知和服务社会治理, 终将事与愿违。欧洲大陆国家法律制度之所以出现合法性危机, 是因为本应以人为目的的合法性却被科技知识殖民化了[2]。
刑法自然科学思维在克制和扭转唯科学主义之时, 注意避免反唯科学主义过度化, 毕竟西方科学主义也含有合理的价值因素, 不可因噎废食。伴随高科技的迅猛发展和社会生活的深刻改变, 法律和法律方法都应以开放的姿态容纳自然科学在自身发展中的一定空间。现在以网络、淘宝、微信、电视电话、视频直播等通讯方式为平台的商业交易和金融往来异常活跃, 相关的网络犯罪活动也日益蔓延, 利用网络实施的犯罪已经并且继续在以惊人的速度增加。相应的网络警察已经成为公安警力的重要新部分。仅此而见, 刑法也应借自然科学之手, 丰富、加强打击科技化犯罪的手段, 以符合自然科学规则、规律及精神要求的法律方法应对犯罪和保护社会。
从我国刑事司法实践和法学研究来看, 对自然科学思维的研究和应用不是太多, 而是太少。刑法方法理论在对科技成果的吸收和应用方面, 远远落后于科学技术本身的发展和应用。较之现代科技犯罪的层出不穷, 刑事司法的技术和方法应对显得勉为其难力不从心。近年来, 中央政法高层已对此高度关注, 多次通过电视电话会议等方式, 对全国政法干警开展科技前沿培训, 增强政法干警的科技意识, 并探讨应对高科技犯罪的方法和理论。当然, 在刑事立法层面, 刑事法也并非无动于衷。但是, 在司法层面的自然科学思维方法依然滞后, 过于沉寂。
(二) 刑法自然科学思维超脱着人文主义
既然认识到唯科学主义是构成法律合法化危机的根源, 那么危机的出路在于使西方的整个文化来一个根本转变[5]3的观点, 得到越来越多的关注和支持。但根本转变的文化由何种文化来担当又是个问题。法学家们从各个方面反思法律, 寻求法律观念的转变。在这一过程中, 逐渐树立了人文主义的法律观念, 法律方法开始从唯科学主义转向法律人文主义。当法律人文主义地位得到确立时, 也就成为与唯科学主义对立的法律方法论。法律人文主义认为, 唯科学主义只见自然科学知识之物, 而不见法律对象之人的主体地位, 在研究方法和研究对象上就搞错了方向。因为法律方法属于人文科学, 所以在研究方法上当然也属于人文方法, 于是完成了法律本体论转向法律存在论, 从而颠覆了唯科学主义的属性和立场。
在刑法自然科学思维看来, 法律人文主义把法律看作保护人的手段, 并把人作为法律的目的, 似乎又走向了与唯科学主义相反的另外一个极端。一方面, 法律人文主义彻底否定唯科学主义, 宣示人类社会的特殊性决定了认知和研究人类社会不能用自然科学方法[2]。可是, 事实上研究人类社会的方法, 无论如何也离不开自然科学方法。考古学对古人类、古生物的研究, 恰恰在使用着各种自然科学知识和科学技术设备, 从而得以推进考古学的发展, 并实现把对人的认识提升到了新高度。这表明人文主义无法脱离自然科学而独自获得良好发展, 反而是受到科学发展的深刻影响。因为人发展着科学, 又通过创造的科技来服务于人, 包括把科学技术运用到人所制定并遵守的法律, 而法律活动已处处显示着科学的影子。所以, 科技服务法律, 法律运用科技, 二者之间似乎已经完成了互相镶嵌, 难以割舍。当前, 我们似乎已经难以想象, 若没有科技, 法律将如何生存和发展。
另一方面, 法律人文主义主张案件的办理, 应当不折不扣地执行同样情况同样处理、同案要同判, 对法律面前人人平等的理解有偏执之嫌。刑法自然科学思维则指出, 相同情况相同处理是一项司法共识和原则, 这个原则建立在一般观念的基础上, 实质是类似情况应当类似处理, 以发挥法的统一规范性, 保证法实施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前应该得到平等对待, 而非权利或权力的相等。然而, 司法活动中根本不存在绝对的相同情况, 而只有相似的情况。科学的法律观应当是相同的情况大致相同处理, 不应超出公众普遍的容忍底线, 裁判的结论应当遵守罪刑法定和罪刑相当原则, 并在刑罚的法定裁量幅度之内作出判决。
在人文主义看来, 法律观念中的人完全是自由、自主和自决的。情况果真如此吗?刑法自然科学思维对此持有异议, 认为法律眼中的人其实是规范中的人, 要服从社会秩序和公共利益。人之自由、自主、自决的人文法律观, 实为西方自由主义之浪漫, 它在不自觉中把人之自由视为凌驾于社会生活规则之上。但它忽略了一点, 作为社会生活规范的法律, 不是凭空用来设计和规范社会生活的秩序、和谐及纠纷处理规则, 而是人在享有自由的基础上达成的超越个体自由的群体自由及其规范。它既能保障个人自由, 又使得个人自由不至于过于出格, 否则要受到一定的制约或制裁;同时, 该规范也保障地域共同体社会生活的整体自由。
二、刑法自然科学思维之方法论
(一) 刑法自然科学思维的法律发现观
对司法人员而言, 在论及刑事司法方法之法律发现问题时, 首先面临的是从何处发现法律以及如何发现所需要之法律规范。有学者指出:法官从哪里发现法律, 其实质是法官法源的理论问题法官法源的核心是法官寻找发现法律的思维方法。[6]275这一观点表明了发现法律的思维方法对司法工作的不可或缺性, 同时也折射出应对司法中各种难以预料之问题或疑难复杂之问题, 同样需要形成并应用某种科学的司法思维。而在刑事司法方法论中, 司法人员寻找、发现和应用何种刑事司法方法思维, 就成为迫切需要解决的任务。
对于以判例法为主要渊源的国家而言, 司法人员在办理个案中是采取先例的原则, 因此需要找到恰当的先前判例, 从相似判例中发现可以遵循的判决规则和裁判原理。这也是判例法国家司法人员发现法律的思维方式。而对于以制定法为主要法律渊源的国家而言, 司法人员在发现法律时, 应当而且必须以立法机关所创设的法律典本为根本依据, 寻找到具体案件事实所需要的法律规范并将其适当地予以适用。由于制定法在形式上一般都较为具体和完备, 司法人员发现有关法律条文几乎并不费力。但问题是, 司法人员想找到最合适的先例或制定法条文, 却难免遇到各种困惑。在两大法系互有吸取借鉴的发展趋势下, 司法人员似乎都在从制定法和判例两个侧面着手寻求法律发现的新思路。
在刑法自然科学思维看来, 由于法律发现仅是法律涵摄的一个步骤, 而法律涵摄又与法律解释和法律论证密切关联, 甚至还与法律续造不可分离。因此, 若要处理好法律发现问题, 就有必要同时理顺法律发现与法律涵摄、法律解释、法律论证或法律续造之间的关系。鉴于法律涵摄注重的仅是通过法律发现把选定的法律规范运用到个案事实, 其思维程式过于简单化和机械化, 所以选择的法律规范及产生的法律后果, 经常在新型犯罪面前显得心有余而力不足, 不得不借助法律解释、法律论证等其他法律方法来解围。刑法自然科学思维主张, 为避免法律发现的错误或偏差, 关键在于克服机械化的法律涵摄活动, 从而避免司法机械主义。刑法自然科学思维不认为会存在普世统一的法律发现模板, 强调法律发现一方面要坚持罪刑法定原则, 另一方面要善于发现司法规律和依据司法规律办案。特别是要把科技创新的最新成果作为司法技术手段的组成部分, 善于运用到具体司法活动中来。最终, 以符合科技规律的刑法思维, 对办理具有科技含量的犯罪案件进行类型化牵引和指导。
(二) 刑法自然科学思维的刑法解释观
有观点认为, 在司法裁判过程中, 法律解释只是法官解决问题的策略[7]。不过, 如果只看到法律解释是法官的策略, 那就没有关注到其背后的法官思维。也有观点认为, 司法裁判不单纯是致力于对法律的正确理解和运用, 而是法官根据特定场域的权力话语所作的策略和使选择的权力话语合法化的法律技术[8]。该观点在把司法裁判视为一种法律适用策略的同时, 又理解为是一种法律技术的应用, 但这种观点同样没有认识到法官法律思维的重要性。如果撇开法律思维, 倒不如说法官的任务在于通过理性的论证来证明其具体的裁判的正当性[9]447来得更加直接。
法律解释是在法律规定不明确时, 由有关主体对法律文本或法律条文的解读和说明。在刑法自然科学思维看来, 刑法解释是刑法思维在刑法解释学上的展现, 是刑事司法裁判方法的必然演进结果, 刑事裁判活动已经离不开刑法解释的助攻或主攻作用。在我国, 刑法解释首先包括对刑法典的解释和单行刑法的解释, 这是最主要的构成部分。其次, 刑法解释还包括有关部门所作的司法解释。一般来讲, 立法机关所作的刑法解释有着非常严格的程序规定, 最高人民法院和最高人民检察院作为有权的司法解释机关, 同样对刑法解释采取非常严谨的态度和严格的程序规范, 并把大量的刑事司法实践经验纳入到司法解释参考之中。由于立法机关解释法律的不定期性和非常态性, 在实务中两高的司法解释就有着非同一般的地位和影响力。由于解释主体的不同和相对分散性, 刑法解释的法律思维也就发生了显著的区别, 其直接表现为某些立法解释和司法解释的不衔接或不调和, 难免有时会对司法适用产生副作用。
不过, 刑法解释主体不同所产生的刑法思维差别, 更多表现在司法活动中两种看待司法解释的态度上。首先, 一种态度认为, 刑事法官首先应当在刑法的正式渊源即刑法典和单行刑法中寻找裁判规范, 不过在寻找中自然离不开借助非正式法源如司法解释、非正式的司法解释等[10]。可见, 依该观点的理解, 刑事司法裁判中的法律适用, 其裁判规范有着正式渊源和非正式渊源的等级和位阶差别, 刑法典和单行刑法高于司法解释, 应当优先考虑和适用。但是, 根据我国法律规定, 刑法典、单行刑法和两高的司法解释却具有同等的法律效力。如此看来, 在不区分案件适用的具体情况, 而直接武断地把司法解释视为次等考虑位阶, 不仅人为降低了司法解释的效力层级, 还容易对刑事司法裁判产生错判的结果。事实上, 两高的司法解释, 包括两高的会议纪要、对下级院请示给予的批复等, 往往是对刑法典 (包括刑法修正案) 和单行刑法的含义不明确或遇到新情况而作出的进一步规定, 其实践指导价值有着不可替代性。而否认其法律效力地位, 必然会降低其适用的机会和所应当发挥的效用。
其次, 另一种态度认为, 各省、自治区、直辖市的高级人民法院在其召开的座谈会或研讨会之后形成的会议纪要, 以及高院作出的各种指导意见或量刑意见, 甚至最高人民法院所作出的会议纪要, 也不具有适用法律渊源的性质。而在刑法自然科学思维看来, 刑事法律适用的渊源问题, 应当根据定罪和量刑作出两个不同层面的区分:一是就定罪而言, 刑法适用的正式渊源不仅包括刑法典和单行刑法, 也必然包括两高的司法解释;二是就量刑而言, 应当给地方高院的会议纪要、量刑指导意见等规范性法律文件以一席之地。这些会议纪要往往是针对各省、自治区、直辖市范围或全国范围内的一些共性问题, 提出一些具有见地和可接受性的司法实务标准, 在下发各级地方司法机关后就可以被遵照执行。其实, 这种情况并不奇怪。即便是否定论者也不得不承认:虽然不出现在判决中, 但是其在实践中的作用相当大, 其中一些共性问题的实践做法和掌握标准可以成为法官裁判的论据。这也可以说是中国刑事司法中隐形的法律发现场所。[2]
刑法自然科学思维非常重视经验法则, 认为刑法思维在很大程度上是基于刑事司法的实践经验而发生和提升, 而地方高院的会议纪要等规范性法律文件的产生, 则是根源于丰富的地方司法实践, 在一定程度上也可以说是地方司法经验汇编及其官方认可。刑法自然科学思维反对司法解释非正式渊源论。在刑法自然科学思维视域下, 上述两种否认观点有着深刻的偏见根源, 这就是法典完美主义。在它们视野中, 只有立法机关制定的表现形式不同的刑法, 才称得上是司法适用的正式法律渊源, 并明确申明司法解释的法源地位与刑法本身的法源地位是在不同位阶上。当下, 法典完美主义仍有很大市场。
刑法自然科学思维认为, 法典完美主义是法典主义强迫思维的体现, 其奉行法典至上、法律规范优先, 在不自觉中轻视司法解释的效能和地位, 把司法解释看作是低法典一级的二等公民。实务中, 有的司法人员在司法过程中很少考虑司法解释的适用空间, 形成了制定法优先的惯性思维, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不论司法解释功能得到何等充分利用, 其刑法适用正式渊源身份都无法被认同, 只能低调默默运行。实际上, 这就造成了刑法适用方法的压抑和埋没。尤其是对于省级高院制定的量刑意见等规范性文件, 包括省级地方公检法司等部门联合制定的意见, 整体上呈现出地方范围内的功能化运行, 却又带来极大的不确定性, 其司法适用的前途命运面临着随时被替换或被终止。
对司法解释和地方规范性法律文件的这些遭遇, 刑法自然科学思维持批判态度。之所以如此认为, 是因为法律渊源与司法中适用法律的渊源是既有区别又有联系的不同概念。法律渊源是法律的表现形式, 具有不同来源的法律渊源, 其效力和作用也有所不同。而司法适用中的法律渊源, 因包含着司法人员的一定自由裁量因素, 从而应当具有更加广泛的内涵。此外, 需要指出的是, 当法律解释已经不能解决案件问题, 无法适用社会发展对法律补充或变通的需要, 刑法自然科学思维强调此种情况下要尊重司法规律, 如同尊重自然科学规律, 切不可以法律解释方式强拉硬上进行判决。若对该法律确实有需要增加, 则可以通过立法、法律续造等方式去实现。对我国而言, 由于不像判例法国家那样存在法律续造的制度基础, 法官既没有续造的法律依据, 也没有获得续造的授权, 因此只能通过立法形式来实现。
(三) 刑法自然科学思维的法律推理观
法律推理是法律适用的一种方法, 包括法律的形式推理和法律的实质推理。在刑法自然科学思维看来, 法律的形式推理包括演绎、归纳和类推方法, 但认为形式推理更在意法律的形式正义;而法律的实质推理则涉及到法律的解释、论证, 其更关注法律的实质正义。有人认为真正的法律推理就是三段论的推理过程, 这一过程所解决的是判决的合法性问题[6]198, 从而反对法律的实质推理。不过, 该观点值得商榷。一般而言, 一种法律方法是否有价值, 不是根据个人的好恶, 而是源自司法实践的客观需要。如果司法现实中没有被需要的法律方法, 人们就会不自觉地在实践中创造相关法律方法;如果司法实践认为某种法律方法不完全符合实践需要, 但仍然存在一定价值, 那么人们便会对这种法律方法进行改造和完善。从法律方法发展的历程来看, 法律方法从法律涵摄、法律解释、法律续造到利益衡量的逐步发展和完善, 就足以说明法律方法的历史性、客观性和时代性, 而不以个人的意志为转移。
刑法自然科学思维主张以案件的客观事实为基础, 在查明事实后再根据更能实现正义的方式来取舍法律推理方法, 而不是在一开始就预先给法律推理方法确定位置。这体现出刑法自然科学思维的实用主义立场的侧面。事实也是如此, 法律的形式推理和法律的实质推理各有其独特优势, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法实践中, 罪刑法定原则对法律的形式推理更有需求, 因为形式推理有助于贯彻罪刑法定, 这是定罪的需要;但是, 罪责刑相适应原则, 却对法律的实质推理更有偏好, 因为实质推理更注重罚当其罪, 这是量刑的需要。所以, 不同的刑法原则、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人员, 都可能导致类似案件会选择不同的推理方法。但这正是符合刑法自然科学思维的要求, 正是由于罪刑法定、罪责刑相适应等不同的刑法原则, 从不同侧面对法律推理提出了不同要求, 从而使得法律推理的结果更加具有合法性和合理性。
刑法自然科学思维深刻反映了法律存在的社会基础。法律只能是社会事实的客观摹状者, 而不是社会事实的刻意创造者。因此, 法律必须奠定在社会事实基础上, 而不能背离社会事实, 突发奇想, 创造一种社会事实。[11]尽管事实是一个充满争议的概念[12]324, 但事实关涉案件的本质。事实可以猜测, 案件本质可以推定和论证, 但终不能容忍类推。所以, 刑法自然科学思维反对在刑法适用方法中采用类推推理。刑事司法最关乎人的尊严和权利, 对法律方法的适用要求也就最为严格。以尊重人权作为理念的刑法自然科学思维, 当然不敢怠慢。
(四) 刑法自然科学思维的利益衡量观
利益衡量是价值衡量的重要方面。有学者提出:利益衡量是各种法律方法的最高境界, 但也是经过慎思后才能运用的方法。法律价值反映法律与人的关系范畴, 体现着人类对法律目标的追求, 具有目的的属性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的渐进嬗变, 经过法律发现、法律解释和法律续造后的完善而达致法律方法的新高度。在刑法自然科学思维看来, 这是刑法方法的表层完善或技术性进步, 除此之外刑法方法还有着本质的层面。在探讨刑法方法的本质时, 如果说一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人民的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是为了在实践中更好地落实保护人民的利益。保护人民的利益或是多数人的利益, 而不是保护少数特权人的利益, 从个人上升到人类, 才是利益衡量的本质所在。
也有学者认为:应摆脱逻辑的机械规则之束缚, 而探求立法者于制定法时衡量各种利益所为之取舍, 设立法者本身对各种利益已经衡量, 而加取舍, 则法义甚明若有许多解释可能时, 法官自须衡量现行环境及各种利益之变化, 以探求立法者处于今日立法时, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此观点从立法者的立场考察利益衡量, 并结合现实之实际情况, 自有可取之处。但根据刑法自然科学之思维, 过于看重立法者的立场也值得商榷。一则立法者过去的利益基础随着主客观环境的变化很难探求到位, 彼时的法义明确不表明此时法义仍然明确;二则对所应考察的现行环境和各种利益变化并没有特别所指, 也容易发生不同法官可依个人所好而自由裁量, 从而使得利益衡量的标尺发生各种偏移。
在刑事司法中, 利益衡量也体现着司法人员内心对正义的价值判断。正义有不同的表现形式, 包括法律的正义和自然的正义。刑法自然科学思维坚持法律正义和自然正义的利益平衡, 在法律正义优先的同时, 兼顾自然正义的考量。法律正义是最注重法律程序的正义, 贯彻法律的程序本身也是正义;而自然正义包含有朴素正义的因子, 具有原始或原本的侧面, 与法律正义有重合部分。但自然正义主要是逻辑正义, 缺乏明确的法律意义上的标准, 在实务中难以实际把握, 故不宜作为主要的正义考量因素。
三、刑法自然科学思维之实践原则
(一) 区别经验法则和经验主义
法律上的经验主义是英美法系的一种偏向, 一般指英美法系法官的办案方法和思维模式。经验主义与判例法传统密不可分, 判例法是最为经典的法律经验主义之表达。依据当代经验主义, 若遵循先例原则, 关键在于尊重先前判决及其裁判理由。由于经验主义过于看重具体特殊性, 时有否定经验的普遍性, 不利于法官在浩如烟海的案件中发现、鉴别和甄选先例, 产生需求的标准不一与时间耗费等缺陷。因此经验主义逐渐关注和部分采纳理性主义的做法, 制定一些理性主义的成文法作为判例法的补充。从表象来看, 代表判例法的经验主义和呈现成文法的理性主义有着部分融合的趋势。事实上, 在英美法系国家, 先例在司法实践中的地位并非总是唯一选择;而在大陆法系国家, 法官也未必一定会否定先前判决。但由于经验主义忧虑理性主义有培养威权主义的危险性, 以及理性主义顾忌经验主义操作性之繁琐和不确定性, 所以经验主义和理性主义各自特征依然明显, 外在上还是有着较为明显的分野。
在刑法自然科学思维看来, 经验主义未能妥善看待经验法则, 在司法实践中容易产生两种偏差。一是导致司法形式主义。形式主义司法有其不可行和不合理一面, 对于一个形式主义法官而言, 在做出判决结论过程中所犯的典型错误是:在对一个一般性法律术语进行解释时忽视这种解释可能带来的社会后果或其他愚蠢后果[15]。二是实证主义思维过于浓重。对英美法系法官而言, 由于深受实证主义方法论影响, 司法中往往认为只有可实证的法律才是裁判依据, 法官不应陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影响。虽然实证主义并不必然意味着形式主义, 但它们在英美法系司法思维中并不鲜见。
刑法自然科学思维主张司法不能忽视经验法则, 而不主张西方的司法经验主义。现代司法已经非常注重司法技术化, 司法包含丰富的裁量性技术是常态。经验法则是司法裁量技术的方式方法, 而不是感觉经验、唯经验。经验法则也不属于逻辑经验主义, 逻辑经验主义是经验主义的发展分支, 它意图揭示科学知识与感觉经验的逻辑关系。逻辑经验主义坚持:科学理论和定律的唯一认识论来源就是观察和经验, 科学的命题必须是可证明的, 否则就没有意义。[16]所以, 逻辑经验主义认为真理就是经验证明的科学。但是, 有时经验法则和真理可以认识或推理得出, 而无法实质性验证。逻辑经验主义自认为有一套逻辑分析的方法, 但因很难找到对应原则或桥接原理而陷入困境。
与之不同的是, 刑法自然科学思维主张从实践和哲学层面看待经验法则, 透过常识、常理、常情的角度尊重经过深刻积淀而成的经验法则。在我国法律制度中, 经验法则从不被法典化认可, 发展为在实体法和程序法中均有体现。比如, 两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确规定, 根据证据认定案件事实的过程要符合逻辑和经验规则。一般来说, 证人的猜测性、评论性、推断性的证言不能作为证据使用, 但根据一般生活经验判断符合事实的, 则可以适用。可见, 经验法则并不是非要潜行于刑法司法实践, 而是可以通过证据的审查判断, 进入案件的事实认定之中。
(二) 遵循法治思维和法治方式
作为法治的构成要素, 法治思维和法治方式是治国理政的基本要求。因而, 法治思维是监察体制改革、深化司法体制改革、以庭审为中心的审判改革、化解社会矛盾以及全面推进法治建设应当遵守的法律思维。虽然法治思维有多种不同理解, 但法治思维具有四个方面的特征:一是受规范和程序约束, 二是限制权力的任意行使, 三是追求公平正义和保护自由, 四是讲究逻辑和解释技术。[]法治思维包括蕴含在法治原则、法律概念、法律原理、法律方法之中的权力约束和权利保障观念, 要求司法人员在办案过程中兼顾实体正义和程序正义, 满足个体正义和一般正义, 注重法律效果、政治效果和社会效果的统一。在二者关系上, 是法治思维决定法治方式, 双方共同启动以法律治国理政。
根据刑法自然科学思维的主张, 刑事司法过程中的思维、方法、手段均不应违反科学规律和科学精神。刑法自然科学思维倡导的法治方式, 包含着法律手段、法律技术和司法方法论, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具体化的法治方式。刑法自然科学思维拒绝并防范司法人员的专权和擅断, 强调首先要从思维层面隔断司法擅断的思想基础, 加强对司法人员的法治思维教育和培养。其次, 在法治方式上, 刑法自然科学思维可以基于科学精神的优势, 创新科学的制度机制, 并发展完善的权力分工框架和权力制约方式。
对于刑事司法遭遇的犯罪技术的激烈对抗, 特别是网络犯罪高发态势, 迫切要求刑法方法转向新方向、新思考和新理念。刑法自然科学思维积极应和着这些思考和理念, 但不主张严打式的司法扫荡。法的权威不是来自严厉, 而是来自稳定、明确、可靠。因此, 刑法司法方法应当从破除旧观念、树立新观念、提升司法人员能力和司法技术水平等方面寻求突破。刑法自然科学思维倡导大力加快推进司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打击犯罪的技术手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈现象。以科技的司法应对犯罪的技术, 不仅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所获得的相关证据, 具有弥足珍贵的涵摄意义。可见。仅在涉及高科技犯罪领域, 刑法自然科学思维就有着广阔的用武之地。
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法律思维的意义范文3
关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（The Process of Legal Research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、 何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“The Mayor v. Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2] [美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（The Process of Legal Research），英文影印本，2000 by Aspen Publishers， Inc，中信出版社2003年版。
[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25] 载“中国民商法律网”。
[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
法律思维的意义范文4
【关键词】法治；法官法治思维；现状分析；培养路径
一、法治、法治思维之内涵
（一）法治之意蕴
法治，顾名思义，即是依法治国，严格按照法律的规定来统治。这里所指的法律，学界多有争议，笔者认为既包括良法，也包括恶法，因为判断良法和恶法的标准是不一致的，因人而异，因标准而异。“法治”既是一个传统的历史词汇，又是一个新词汇，人们将古老的“法治”赋予了新的含义，亚里士多德集希腊先贤“法治”之大成，总结出来了著名的“法治”三要素，即“良法之治”，“守法的统治”和“法律至上与法律权威”。但这是传统的管制型“法治”，是以维护公共秩序为主要目的的。而后之“法治”，是以控制行政权为主要需求的，是以“治官”为主要特征的。今日之“法治”则是兼顾“行政权”与“公民权”，以取得二者之平衡为主要目的。
我国“法治”的内涵应是整体性一体化的，即党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，依法治国、依法执政、依法行政共同推进等。这既是由我国的社会主义制度决定的，也是由世界“法治”文明成果决定的。我国目前仍处于从“人治”向“法治”的转变过程之中，相信到2020年终将建成社会主义法治国家。
（二）法治思维之内涵
何谓法治思维？我们可以用拆词的方法来解释一下，“法治”前文已做讨论，此不赘述，“思维”，即思考问题的方法方式，二者合起来便是用法治的方法来思考问题，或者可以这样说，法律原则，法律方法，法律概念，法律原理等在思考问题时有约束力的表现。袁曙宏认为：“所谓法治思维，在本质上区别于人治思维和权力思维，其实质是各级领导干部想问题，做决策，办事情，必须时刻牢记人民授权和职权法定，必须严格遵循法律规则和法律程序，必须切实保护人民和尊重保护人权，必须始终坚持法律面前人人平等，必须自觉接受法律的监督和承担法律责任。”法治思维的主要特征包括：
1、法治思维是法律思维
法治思维首先是一种法律思维，法治思维是按照法律来思考问题的，因而法治思维具备法律思维的特征。法律思维是一种规范性思维，其法律本身的特点决定了具有程序性和规范性。任何思维恐怕都没有像法律思维如此严密，具备规范性，但法治思维又不完全是法律思维，完全坚持法律思维容易陷入形式法治思维之中，形式法治思维坚持法律的独断性，自足性，人的思维受确定法律的约束，但是法律具有滞后性，机械性，有时无法满足个案正义等缺陷。因此，法治思维既要坚持法律思维，又不能完全固守，防止出现其缺陷。
2、法治思维是控权思维
法治思维是一种控权思维，确切地说，控权思维是法治思维的一部分，控权思维即要控制官员手中的权，但也不能简单地理解为“治官”或控权。我们应当控制官员手中的权，如对其不加节制，便会损害公民权利；但为了社会安全和公共秩序的需要，法律需要赋予官员适当的权力，以保护整个社会，这是必要的恶。法治思维是建立在各种权利主体都遵守法律的基础之上的，他们都必须接受法律的约束，同时，公民权利和政府权力之间存在着相互制约的微妙的平衡关系。
3、法治思维是法的价值思维
法治思维是一种追求公平，崇尚正义，保护权利，尊重自由的思维，这是法的核心及目的价值。法以自由为基点，即自由是法存在的基础，是法的终极目标。哈耶克将自由置于其理论的核心地位，提出了“法律下的自由”。法的权利是为了自由的实现，法的义务也是为了自由的实现；自由的实现依赖于法的授权，自由的实现同样需要法的禁止；法的制定以自由为核心，也是其出发点和归宿。公平是法治的内在因素和重要价值。法治所追求的公平并不是一种绝对公平，它是个人自由与公平的社会分配并存的一种公平，是在尊重个体差异的基础上，缩小社会差距的一种公平。正义也是法的基本价值之一，是指一种以正当的分配方式达到一种理想的社会秩序。正义为法奠定了原则和基础，是衡量法律好坏的标准，正义创造了法，法依附于正义。
（三）法官法治思维的应有之义
法官作为职业法律人，除了具备上述追求公平正义等法治思维的内涵之外，具有一些自己的特征，对其尤其重要，比如合法思维，公正司法思维，司法中立思维，司法独立思维，法律平等思维，这些特征也区别于检察官，律师等其他职业法律人，下面便主要简述一些重要特征：
1、坚持合法思维
合法思维是从法治思维的法律思维特征中引申出来的，作为法治思维的首要和核心思维，法官坚持和注重合法思维是必然的，且法官作为法律的直接应用者，对于民众的影响极其重要，坚持合法思维成为了法官的不二选择。只有坚持合法思维，才能实现法治的公平正义等诸多目标。拉德布鲁赫曾说过，法官就是法律有精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律借助与法官而降临人世。由此可见，法官对法律的应用也具有重要作用。
2、坚持公正司法思维
公正司法思维是指法官在处理案件的过程中，坚持按照法律事实，公平公正地处理案件。这里的“公正”包括实体公正和程序正义，实体公正是指司法活动就诉讼当事人的实体权利和义务关系所作出的裁决和处理是公正的。程序正义是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公平的，所受的待遇是非歧视的，且没有违反相关程序性法律。在我国，重视实体公正，轻视程序正义的情况仍然存在，因此强调程序正义是坚持公正司法思维的重点。
3、坚持司法中立思维
韩非子曰，法者，定纷止争也。实现“定纷止争”的前提是诉讼参与人信服法官，法官想要取得当事人的信服，必须坚持司法中立，“不偏不倚”，“不拉偏架”。坚持司法中立思维要求法官坚持以下三个标准：（1）任何人不能作为自己案件的法官；（2）冲突解决结果中不含有任何私人利害关系；（3）冲突的解决不应当有对当事人一方的好恶偏见。法官符合以上三个标准，要坚持三个具体要求：（1）法官必须忠于法律，不得允许政治，社会，家庭或其他关系影响或裁判。（2）在履行司法职责中，法官必须表现谨慎，言行适当。（3）在诉讼中，法官必须赋予双方当事人平等参与的机会，对各方当事人的意见主张予以同等的关注。
二、法官法治思维现状分析
上文已经列举了法官应当具有的法治思维，但是现实往往没有理想美好，虽然自改革开放以来，我国法官素质有了大幅度的提高，但是仍然不够理想，这是有多方面原因造成的，既是由社会现实实践决定的，也有历史方面的原因，下面笔者一一进行分析：
（一）受困于体制机制
1、我国法院行政色彩浓厚
行政级别，本不应当出现在法院中，但由于我国的法院适用于公务员法，导致法院层级意识浓厚，审判长固定化，案件层级上报，合议庭模式化。法官为了合议而合议，甚至在合议前并不知道案件内容，不知所云，如何发表意见，如何起到合议的作用。在一个案件中，审判长有疑问的，以审判长的意见为准，审判长无法决定的，大合议庭以庭长的意见为准，还无法决定的，报院审委会决定。审者不判，判者不审，严重损害了法官的自主性。法官的独立性难以保证，又何谈法治思维。
2、行政权干预审判权时有发生
对法官审判权的干预既有法院内的，也有法院外的，法院内的指庭长，副庭长，院长，副院长，在行政级别上无一不在法官之上，他们处于私人目的，向主审法官打个招呼，法官作出偏向于一方的判决，既不会损害个人利益，又不会得罪上级，无有不从，这便会导致司法不公。法院外的行政机关，行政领导以案件涉及改革发展大局或矛盾纠纷复杂等为由，作出相关批示，希望司法部门对案件的审理能从发展大局出发，给予倾斜性保护。虽然这种现象已经减少，但是司法系统的经费掌握在行政机关手中，导致审判权仍然受制于行政权。
3、法官遴选机制不健全
长期以来，司法机关成为了大量干部的安置部门，由于干部没有接受过专门的法律训练，导致法院有很大一批其实是不懂法的人在当法官，他们是“在实践中学习法律”，可是公民到法院寻求解决问题，他们将法院作为伸张正义最后的希望，这是那些干部实践的地方吗，这不是将当事人当作儿戏吗，这不是辜负了当事人对法院的信任吗？此外，基层优秀法官难以晋升也成为了法官素质难以提高的重要原因。因此，法官素质也成为了影响法治思维的重要原因。
（二）受制于传统法律文化
我国传统的法律文化与西方法律文化具有巨大差异，我们的法律观念与西方法律观念的根本区别在于是否有个人观念，我国无，而西方有。西方法律的基础即为个人观念，由个人而及他人，而我国只关注自律，主张无讼，强调义务而无权利，无权利的义务即失去了法治的精髓。“在中国古代社会，正义的客观判断被认为出自人心和群情，可以说我国传统法文化是以争取同意为特征的。”我国现代法律制度全盘移植西方法律制度，制度的移植并不意味着观念文化的改变。因此，现代法律文化与传统法律文化会产生冲突与碰撞，影响法官形成正确的法治思维。
1、情理与法理的冲突
法官在遇到情理与法理相冲突的案件时，往往会更倾向于情理，比如某日，甲骑摩托车与乙驾驶的汽车相撞，导致甲成为植物人，交警经过现场勘查出具的交通事故责任认定书认定，甲承担全责，且甲没有佩戴头盔，违反了交通法规，是甲成为植物人的主要原因，但根据侵权责任法及相关司法解释，乙即使没有过错，也是要承担赔偿责任的，是一种严格责任，因此乙需要赔偿甲大量的医疗费用，多达几十万，这明显对乙是不公平的。这是一个明显的情理法理相冲突的案件，这时法官便要作出自己的价值判断和价值选择。
2、目的和过程的冲突
传统法官在审理案件时，往往不是按照具体的法律条文，运用逻辑进行分析和判断，而是根据模糊的直觉或抽象的法律原则直接得出结果，继而再根据结果倒推支持其结果的法律条文，将过程和目的颠倒，这明显是不具有法治思维的做法，易导致冤假错案。法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司（卡尔.马克思语），因此法官更应该尊重法律，正确运用法律。
3、程序与实体的冲突
在我国传统社会，法律从来是作为一种治理社会的手段而存在的，是行政的一部分。因此，我国更重视法律实现的效果，而易轻视法律程序。程序公正是法律正义的基础性内在价值，是法律正义不可或缺的必要组成部分，只有法律程序得到公平合理的保障，那些受到程序结果影响的人才能受到基本的公正对待，即作为一个人必需的尊严。因此，法官应当加强程序正义的思维观念，正确处理好程序和实体的关系。
三、法官法治思维培养研究
法治思维刻不容缓。当然，改变法官法治思维现状并不是一蹴而就的，需要社会及法官的共同努力。笔者将从改革不利于法官法治思维的体制机制，加强法官法律教育，构建法治环境三个方面入手，以力图培养法官法治思维。
（一）体制机制改革
培养法官法治思维，首先要排除体制机制对法治思维培养的影响，改革有缺陷的体制机制，使之适应法官法官法治思维的养成。改革体制机制，笔者将主要从优化法院内部职权配置，加强司法公开，完善法官遴选机制三个大的方面入手，下面笔者将一一进行分析：
1、优化法院内部职权配置
完善内部职权，需要建立社会主义审判体系。加强法院内部职权分工，需要健全立案、审判、执行、审判监督各环节及各部门的相互制约和相互衔接机制，切实发挥一审、二审和再审的不同职能，加强责任意识，确保审级独立。在最新一轮的法院改革中，法官员额制成为了众多试点法院的共同选择，如“上海方案”的33%一步到位和“广东方案”的39%五年逐步实现，都意味着将有一定数量的现有法官被淘汰出法官阵营，将有利于提高法官待遇，提高法官职业素质。有效落实“让审理者裁判，由裁判者负责”的审判方式，建立办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，切实完善防止内部人员干扰办案和防范司法腐败的机制。这些措施将加强法官的独立性和自主性，为法官法治思维的培养提供制度保障。
2、加强司法公开制度建设
阳光是最好的防腐剂，将司法过程及文书及时地在网上进行公开，将庭审过程进行网络直播，将会有效地减少司法腐败，增强司法的社会公信力，培养社会的守法用法意识，逐步形成全社会尊重法律，信仰法律的良好社会氛围。济南中院审理“案”即是很好的例子，庭审过程通过官微进行全文直播，全社会密切关注，法官给予了充分发言机会和保障，双方你来我往，共同为社会上了一堂生动的法制教育课，同时也为法院重塑权威提供了良好的机会。
3、完善法官遴选机制
提高法官法治思维可以通过扩大法官来源范围来实现，上级法院选拔下级优秀法官来充实自己的队伍，也可以公开向社会选拔优秀律师，学者来实现。早在“一五纲要”（1999年）中最高院就曾提出过“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度”。但是至今，法官逐级遴选仍没有成为一项广泛实施的选拔制度，而从学者，律师及其他法律从业者中选聘法官以扩大法官来源途径的措施仍然只存在小范围的改革中。“全深改意见”仍强调“建立上级法院法官原则上从下一级法院遴选产生的工作机制。完善将优秀律师、法律学者，以及在立法、检察、执法等部门任职的专业法律人才选任为法官的制度。”
（二）加强法治教育
法治教育可以有效增强法官的法治思维，是培养法治思维的有效途径，笔者认为，可以从树立社会主义法治理念，培养使用正确的法律方法，改革法律教育三个方面进行。
1、树立社会主义法治理念
通过加强法治教育，使法官树立法治理念，是培养法官法治思维的基础和前提。卢梭曾经说过，法律既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在人们内心中。中国特色社会主义法律体系业已完成，“有法可依”已经实现，现在的主要问题是“有法必依”，有法而不用法，即使编制出世界上最先进的法律也是无用的，只有公民树立了法治理念，从内心深处敬畏法律，遵守法律，才能真正实现社会主义法治国家。法官作为法律的裁判者和运用者，在很大程度上体现了一个国家的法治水平，更应该树立法治理念，严格按法律裁判案件。
2、培养适用法律方法
法律方法是指将具有一般性和通用性的法律规范运用到个案中这一过程所使用的技艺，智慧，技巧等。具体而言，法官在裁判案件时运用法律解释，结果考量，利益衡量，自由裁量等处理案件都是法官运用法律方法的表现。法官运用法律方法，也即是运用法治思维的直接体现，因此法律方法是法治思维的核心。法官只有运用正确的法律方法，通过法律推理，法律论证，法律解释，才能推导出符合法律法律事实，客观公正的结论，方能实现法律正义，培养法官运用各种法律方法显得极为重要和紧迫。法官在处理案件时，势必要运用法律方法。因此，运用法律方法水平的高低可以成为评价其法治思维的重要标准之一。
3、改革法律教育
法学教育提供了大量的法律人才，源源不断地供应着社会对法律人才的需求。但是，法科毕业生的素质和社会的要求似乎还存在着不小的差距，无法满足社会的要求，使法科毕业生步入社会还需要经过一次再学习。笔者以为，这是由于对法科学生的培养目标决定的，要将我们培养成专家学者，导致学习期间接触的实务极少，到社会上便无法适应。法律职业化已经成为了世界的潮流，各国都在审视自己的法学教育以适应这一趋势。我国应该改革法律教育，改变法科培养目标，高校应以培养法律职业者为己任，更加注重实践。同时，法学教授不仅应当教授法学专业知识，也应当培养学生的法治思维，这是从源头上构建法律人法治思维的方法。
（三）构建良好的法治环境
良好的法治环境是法官法治思维的外部条件。法治环境是指全社会对法律的尊重程度，只有当全社会都树立了法律至上的观念，尊重法律，遵守法律，敬畏法律，才是一个法治社会。当前，在我国，法治理念还没有深入人心，法律至上与法律权威的社会气氛还没有形成。因此，法官并没有一个良好的社会环境，这一环境不利于法官法治思维的培养。当一个社会成为了法治社会，在这个社会的社会成员的法治思维便会增强，身处其中的法官必然会具备良好的法治思维，社会对法官的法治思维也会起到很好的监督和制约作用。反之，则会起到相反的作用。因此，构建良好的法治环境极其重要。
参考文献
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法律思维的意义范文5
关键词：领导干部 法治思S 依法施政 能力建设
中图分类号：D251 文献标识码：A
强调，各级领导干部在推进依法治国方面肩负着重要责任，全面依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”。党的十八届四中全会《决定》提出：“党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。党的十八届五中全会提出：“要运用法治思维和法治方式推动发展，全面提高党依据宪法法律治国理政、依据党内法规管党治党的能力和水平。”由此看出，全面推进依法治国，加快推进社会主义法治建设，提高各级领导干部运用法治思维和法治方式的能力是重中之重。
一、提高领导干部运用法治思维和法治方式能力是依法治国的内在要求
法治思维是从法律的视角，按照法律的规范、精神、原则、目标和价值追求来思考和处理问题、作出决定的过程。领导干部在遇到一个问题作决定时、在部署工作安排任务时首先就要考虑到相关法律、法规的规定是什么，这个法律、法规的原则、精神是什么，然后按照法律来处理问题或部署任务。法治方式是运用法治思维处理和解决问题的行为方式，它侧重于执行层面，是法治思维的具体实践。
（一）合法性要求
领导干部在想问题、办事情的时候，首先想到的应当是合法性，应当全面审视自己的所思所想、所作所为是否合乎法律的规定。具体来说，就是领导干部在实施行政行为的时候，应当仔细考量其行为是否符合法律的规定，包括行政行为的权限、目的、内容、手段、程序、结果是否合法。行政行为的合法性主要包括事实清楚、证据确凿、定性要准确、程序要合法、适用法律要正确、内容要合理、决定要说理、决定要执行等八个方面。
（二）合理性要求
领导干部在决策和行动的时候，要充分考虑决策和行动的目的和手段，要审视所思所想、所作所为，是否符合宪法和法律的规定。要正确地运用裁量权，同时要采取适当的措施和方式，要避免对相对人造成不必要的损害。2011年，北京一商贩遇街道、城管等部门执法，驾驶农用三轮车逃离，两名参与执法的保安在车上与其发生肢体冲突，车子在这种不正常状态下疾驰数公里后侧翻，商贩、保安倒地受伤；之前车子还将一买菜老人撞伤。这个例子说明行政执法人员必须树立依法行政的法治思维，在面对违法行为人时，依法、妥当地行使职权，避免纠正违法的执法行为本身的违法。
（三）程序正当要求
领导干部在决策和行动的时候，要考虑他的所思所想、所作所为，不仅在实体上要合法，而且在程序上要符合法律的规定，特别在作决策、安排工作或作出行政行为的时候，要遵循法律规定的程序，做到程序正当，体现社会的公平正义，违反程序规则同样构成违法。具体来说，第一，严格按照程序处理行政事务，自觉接受程序的约束；第二，能够尊重相对人的程序性权利，充分听取相对人的意见。领导干部在作出行政决策以前，应当给予相对人陈述和申辩的机会；第三，能够对因其不当行为所造成的后果进行担当。凡是违法行为都必须追究法律责任，领导干部要承担因违反法定程序而产生的不利后果。
四、公平正义要求
中国的“法”字，本身就体现了公平正义，三点水代表了社会的公平，“去”是触不直者去之，代表了社会的公正，所以“法”字在中国的本意上是指公平正义，法律最核心的价值也是维护公平正义。首先，政府做决策，除依法应保密的外，必须采取一定的方式让公众全面知晓并积极参与，在做出一项重大决策前，一定要走专家论证、风险评估、公众参与、合法性审查、集体讨论决定的路子；其次，政务信息，包括用人、用钱和分配、使用、处置国家资产等方面的信息，除依法必须保密的以外，应一律公开；最后，行政执法，包括许可、征收、征用、处罚等，必须通过各种程序制度保证对所有行政相对人一视同仁。
五、权力制约要求
公权力源于法律的赋予，领导干部必须在授权范围内行使国家权力，不能超越权限，更不能滥用权限，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为。作为领导干部要时刻意识到，任何公权力的行使都可能会带来不利后果，“有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法受追究”。要牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，凡事都要按照法律规则办，不能突破规则，没有例外，更不能违反。在法律规则面前，人人平等，谁都必须遵守。法律规则不认领导，不认权力，对谁都一样，尤其是对领导干部，决不可逾越雷池半步。
二、提高领导干部运用法治思维和法治方式能力的重大意义
提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力，是我们党全面推进依法治国的重大理论和现实课题。领导干部只有不断提高运用法治思维和法治方式的能力，才能更好地承担起依法推进经济社会发展的责任。
（一）凸显依法行政理念是治国理政的需要
我们党成立之初到现在一直并且越来越重视法治建设。十一届三中全会提出要发展社会主义民主，健全社会主义法制；党的十五大提出依法治国方略；十六大报告将“依法治国基本方略得到全面落实”列入全面建设小康社会的重要目标；十七大提出加快建设社会主义法治国家；十报告明确提出“全面推进依法治国”，首次强调法治是治国理政的“基本方式”，吹响了全面推进依法治国的冲锋号，“法治思维”和“法治方式”成为全党的共识。这表明了我们党始终在不断地积累成功经验，汲取失败教训，更是体现了我们党作为执政党所展示出的勇于追求真理、修正错误，敢于担当的高度自觉。
（二）全面推进依法治国是建设社会主义法治国家的需要
十提出要推进依法治国，建设社会主义法治国家。到2020年，要全面落实依法治国基本方略，使法治政府基本建成。这就给领导干部运用法治思维和法治方式的能力划定了新的更高的标准。同志说过：“政治路线确定之后，干部就是决定性的因素”。我们也可以说，依法治国基本方略和宪法原则确立之后，I导干部的法治思维以及运用法治方式的能力，也是我们贯彻落实法治原则的一个关键因素。当领导干部法治思维和法治方式被普遍认同的时候，我们建设社会主义法治国家的雄伟目标才有可能实现。所以，法治思维和法治方式也是和法治原则相适应的一种思维和行为方式。
（三）依法治国是推动经济社会持续健康快速发展的需要
当前，全面建成小康社会已进入决胜阶段，我们党所面临的改革发展任务之重前所未有，矛盾风险挑战之多前所未有。在这种情况下，要深化改革，推动发展，化解矛盾，维护稳定，就必须重视法治在国家治理和社会管理中的重要作用，因为法具有相对稳定性、规范性，也有一定的强制力，由国家来保证它的实施。所以，发挥法治在治国理政中的重要作用，就要努力提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力，因为领导干部是我国各项工作，包括改革、发展、维稳的组织者、领导者，要引导领导干部自觉地运用法治思维和法治方式去审视、谋划、破解经济社会发展过程中遇到的难题，将改革发展各项措施纳入到法治化轨道上来，从而促进经济社会平稳较快发展。
（四）依法治国是加强领导干部自身建设的需要
我国现在仍然处于从人治向法治的转型期当中，社会主义法治建设虽然取得了一系列成就，但在推动国家治理能力现代化方面还有很多问题。宪法法律至上的理念还没有得到进一步的确立，一些领导干部依法办事观念不强，能力不足，脑子里就没有“法治”这个词。有的认为只要能办成事，法律不法律无所谓，依法办事倒成了“羁绊”；有的空喊法律口号，违法履行职责；有的超越职权、，甚至以言代法，以权压法，徇私枉法，甚至贪赃枉法。这些问题的存在，违背了社会主义法治原则，损害了人民群众利益，阻碍了经济社会发展。因此，要努力提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力，让他们始终紧绷法治这根弦，始终牢记权力法定、依法办事，始终在法治轨道上想问题、办事情，才能把推进国家治理体系纳入法治化、规范化轨道。
三、努力营造全社会厉行法治的良好环境
法律的生命力在于实施。提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力，要求各级领导干部必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，建立权责统一、权威高效的依法行政机制。
（一）树立社会主义法治信仰
强调“宪法的根基在于人民发自内心的拥护，宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰”“法律要发挥作用，首先全社会要信仰法律”“做到严格执法、公正司法，就要信仰法治、坚守法治”。作为领导干部，要认真学习系列重要讲话精神，切实抓好贯彻落实，模范带头在全社会树立社会主义法治信仰，为全面推进依法治国提供可靠的精神支撑。要把宪法法律作为最高行为规范。始终让“法律红线不可逾越、法律底线不可触碰”入脑入心，把法律的禁止视为雷池和深渊，不越一步，真正在工作生活中敬畏法律、遵守法律，自觉践行社会主义法治。要摒弃法律工具主义价值倾向。由于长期受传统人治观念的影响，一些领导干部认仅仅把法律看作是一种工具，只是实现一定社会管理目标的手段，而忽视了法律对权力的制约限制。实际上，全面推进依法治国，加快推进社会主义法治建设，核心之意应当是“依法治权”。要避免信仰的盲目性。无论什么样的法律，都是人制定的规范，无论制定得多么健全和完善，也都会存在这样那样的缺陷。因此，对法律的信仰，不是去信仰那些由人制定的僵化的、死的法律规范，而是信仰法律规范背后所蕴藏的公平正义的价值观念，并将牢记于内心，落实在行动中。
（二）推进领导干部学法用法制度化
领导干部要顺应时展，自觉的带头学法尊法守法用法，要深刻认识学习宪法和法律的重要意义，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，深入系统地学习社会主义法治建设理论，准确把握党中央关于法治建设的重大战略部署，这是运用法治思维的第一位要求。各级党委、政府要健全党委中心组集体学法、领导干部任前法律知识考试等制度，把法治教育纳入领导干部学习计划、纳入党校、行政学院必修课程，强化对现任领导干部的岗位法律法规知识培训，确保领导干部在学法上更加全面深入，做到先学一步、高出一筹。要创新法治培训的方式方法，完善领导干部学法、用法内容，善于运用案例，使之更有针对性、实效性，潜移默化地影响领导干部的法治思维，提高他们的法律素养。要通过正反两方面的典型宣传，不断引导党员干部自觉主动地运用法治思维和法治方式来想问题、办事情。
（三）加强领导干部法治实践
法治思维的养成特别是法治能力的提高，关键靠实践。领导干部在领导和推进依法治国的过程中，一定要扑下身子、亲身实践，在想问题、办事情的时候，牢记宪法法律至上理念，严格遵守、执行法律的规定；法律没有具体规定的，就探寻法律背后的法治原则、法治原理、法治精神。要发自内心的认知认同、信仰遵守法律，牢记“法律底线不能触碰，法律红线不能逾越，法律规范不能破坏”，坚持“法无授权不可为、法定职责必须为”，在工作生活中，自觉遵守法律，自觉依法办事，用严格依法办事的行动坚守法治底线。同时，要深入法治工作第一线，注意剖析案例，探寻个中法律精神、法律规则及其运用方法，善于总结经验教训，从而不断提高运用法治思维和法治方式的能力。要合理地考量政治思维、经济思维、道德思维、法治思维等相关因素。综合考虑法治方式与经济方式、道德方式、行政方式之间的权衡利弊，做到合法合规、合情合理，重视多种方式的综合运用，来实现我们推动发展，促进改革，来维护稳定和化解矛盾的复杂的局面。
法律思维的意义范文6
一、法治的提出与发展
1949年10月1日新中国成立，既意味着中国进入了一个新时代，开启了一个新的纪元，也意味着中国共产党从局部执政走向全国执政，成为新中国的执政党。与此同时，党的工作重心也发生了战略转移，即由乡村转移到城市。党要立即开始着手建设事业，一步一步地学会管理城市，并将恢复和发展城市中的生产作为中心任务。[1]特别是1956年以后，生产资料的社会主义改造结束，中国完成了新民主主义革命的任务，进入了社会主义。中国革命的任务也就基本上完成了。[2]党和国家今后的主要任务是搞建设。在1956年时曾指出：“现在是搞建设，搞建设对于我们是比较新的事情。早几年在中央范围内就谈过，我们希望建设中所犯的错误，不要像革命中所犯的错误那么多、时间那么长。”为此，中国共产党也开始了适合经济建设和社会发展的执政方式的探索。
1954年董必武在中国共产党第二次全国宣传会议上讲话中指出：“大规模的群众运动，对我们政权的巩固是起了很大的作用的，但也有副作用。因为群众运动是不完全依靠法律的，甚至对他们自己创造的表现自己意志的法律有时也不大尊重。”中国共产党对法律之于政权的关系有了较为明晰的认识。而到党的时，这种认识进一步深化。刘少奇在中共报告中指出：“现在，革命的暴风雨时期已经过去了，新的生产关系已经建立起来，斗争的任务已经变为保护社会生产力的顺利发展，因此，斗争的方法也就必须跟着改变，完备的法制就是完全必要的了。”董必武在中共会议上的发言，对法制则作出了更为系统、完整的阐述。首先，指出了法制建设的必要性；其次，明确提出了党政职能分开的原则；再次，提出依法办事；最后，论述了国法与党纪的关系。
中共基本形成的从革命转向建设的初步共识，很快在实际工作中逐步被否定。从群众运动到依法治理的转变更是在起步阶段被打断。在经历了时期法律虚无主义的浩劫后，党和国家工作重心和执政方式的问题再次严峻地摆在中国共产党面前。1978年12月党的十一届三中全会，一致同意同志代表中央政治局所提出的决议。决议指出：“现在就应当适应国内外形势的发展，及时地、果断地结束全国范围的大规模的揭批、“”的群众运动，把全党工作的重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来。”同时提出“健全社会主义民主，加强社会主义法制”和“有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠”的十六字方针。
我国的法治建设从1978年提出，经历了从“刀之制”到“水之治”的发展。“刀之制”的法制强调制度建设，主要是针对当时“无法可依”这一迫切的、现实的问题。而“水之治”则从制度层面进入观念层面，成为治国理政的方略。1996年2月8日，中共中央举行法治讲座。在讲话中指出：“依法治国，是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家和社会的重要方针。”1997年9月，党的十五大报告明确提出：“实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从此，依法治国被确立为党领导人民治理国家的基本方略。1999年3月通过的宪法修正案，将依法治国载入宪法，使之从党的意志转化为国家的意志。
二、法治思维
2012年10月，党的十报告将“全面推进依法治国”确立为推进政治建设和政治体制改革的重要任务，对“加快建设社会主义法治国家”作出了重要部署。要推进：科学立法。完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径；严格执法。推进依法行政，切实做到严格规范公正文明执法；公正司法。进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权；全民守法。深入开展法制宣传，弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法遵法守法用法意识。
以法治为治国理政的基本方式，必然要求思维方式随之发生转变。因此，党的十报告指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”
思维是从社会实践中产生的、人类特有的一种精神活动；是指人们“在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程”。法治思维是指执法者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。法治思维是相对于人治思维和权力思维而言的，主要指各级领导干部在想问题、做决策、办事情时，必须坚持职权法定主义的原则和法律面前人人平等的原则，严格遵循法律规则和法定程序，尊重和保障人权，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，自觉接受监督和承担法律责任。简而言之，就是要求各级领导干部在做出决策、决定时应以法律为依据。
2014年1月8日检察长《在全国检察长会议上的讲话》别指出：“面对新的形势，我们要牢固树立机遇意识、问题意识、责任意识和进取意识，善于运用底线思维、换位思维、创新思维和法治思维，不断增强工作的前瞻性、针对性和主动性。”
在检察实践中，演绎思维是检察官运用法律解决具体案件的重要思维方式[3]。演绎思维的推理过程，即三段论，包括：大前提――陈述一个概括性表述； 小前提――陈述一个特殊性表述；结论――得出法律适用的最终结果。三段论的运用有两个前提：其一是法律规范明确，对其理解没有异议；其二是案件事实清楚，对证据没有疑问。但从大前提和小前提出发的“普通的”演绎，是以大、小前提没有问题为“前提”的，完全没表明获得这些前提条件本身的困难和不确定性。司法实践中，一方面，案件的事实本身是一个待证的问题，也就是说，小前提首先必须得到证明。而这种判断则是演绎思维、推理范围之外的事。另一方面，虽然大前提“就在那里”，但我们需要一个“找”法的过程，因此，仅仅一个演绎思维难以承受法治思维之“重”。
三、检察官的法治思维
（一）检察官思维是经验思维
经验思维是人类思维活动最早的基本形式，也是人类思维活动的历史基础和逻辑前提，是人类思维中最基础、最一般的思维形式。在现实中，至今仍被大量地运用着。经验思维是以经验而非理性为依据决断问题的思维形式，它侧重于对事物的整体、外部联系和现象的认识。而中国人尤其偏好经验思维。如从神农氏遍尝百草到李时珍编著《本草纲目》，他们对外界（百草）的认识就完全凭借经验。黑格尔说：孔子只是一个实际的世间智者，在他那里思辨的哲学是一点也没有的――只有一些善良的、老练的、道德的教训，从里面我们不能获得什么特殊的东西。对此有人评价说：“虽然话有失偏颇，但却点出了中国古代思想家的显著特点：重经验、重伦理。”[4]中国经验思维的特点可以概括为以下几个方面：以客观观察为主导，辅以内省；以经验综合为主导，辅以分析统一；以经世致用为主导；以天人合一的自然思维为主导；以阴阳五行哲学思维为主导；以历史崇拜、圣贤崇拜为主导。
经验思维对法律职业则更是具有一种特殊的意义。美国大法官霍姆斯曾有言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”英国法官柯克勋爵也讲过：法官判案“不是根据自然理性，而是根据有关法的技术理性和判断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”。法律思维“这种由法律工作者本身在严格的纪律中获得的法律意念，对于门外汉来说总是新鲜而不可理解”。法律是一门应用科学，所运用的知识多属于“程序性知识”，而不是“陈述性知识”。对于程序性知识只能在“做中学”。经验思维对司法实践弥足珍贵。
法律思维是经验思维，也可以在法律规定中找到相应的佑证。按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，而应由法官直接认定。第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。根据最高法关于行政诉讼证据若干问题的规定和关于民事诉讼证据的若干规定，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。这就是经验法则。
但检察官的经验思维也不同于日常的经验。这种区别可以归纳为以下几点：[5]
1.法律思维包含一套完整的概念体系。非法证据、非法证据的排除、证据、证明力、证明责任、证明标准。因此，法治思维中运用经验思维时，须注意将日常用语转换为法律术语，以法律语言或概念作为思维的逻辑工具。
2.法治思维有一套独立的价值理念体系和独特的责任分配体系。如无罪推定原则，证明标准，归责原则和赔偿标准等。在被法院判定有罪之前，任何人都是无罪的。刑事和民事有着不同的证明标准：刑事的证明标准是排除一切合理怀疑，民事的是优势证明标准。归责原则有违法归责、过错归责、无过错归责之分。赔偿标准有补偿性赔偿、惩罚性赔偿、抚慰性赔偿之别。
3.法律思维以法律规范为基础。日常经验思维的特点在于，其依据日常生活的习惯、伦理的、道德的方式进行思维；法律思维的特点在于，其严格地以法律规范为基础，罪刑法定，法无明文规定不为罪。
4.法律思维需要以逻辑推理为基础。法律思维需要引用证据、法律理由以支持或否定一个命题、观点或结论，而一般的生活思维只诉诸于简单的经验判断。并且，在法律思维中，做为判案根据的事实也只是“法律上”的事实，即有证据加以证明的事实。
5.是否要考虑类似问题处理。类似问题的处理是法律思维的重要特征，它是以对个案进行相同价值判断为基础的，遵循法律适用平等的原则，同等情况同等对待。日常的经验思维则更讲究具体问题具体分析。
但经验思维也有它的局限性。有人将之概括为以下几点：第一，经验思维成果往往笼统、模糊，不能一针见血地触及所论对象的质。第二，经验思维不能准确概括同类对象的共性，也不能准确地把握异类对象间的差异性。第三，经验推理是相关推理，经验论证是旁征博引式论证，都有特定的局限性。第四，运用经验思维形成的经验科学与经验哲学，都离不开经验的直接陈述，而不能形成结构严谨的科学理论。也有人将经验思维的局限性归纳为：经验思维的狭隘性、保守性、封闭性。总之，经验之间存在一定的相关关系，但不存在从属关系。因而，经验思维是根据经验间的相关关系而展开的相关推理，不能形成必然推理。经验思维充满个体体验，个性化过强，也必然导致制度化可能的缺失。
（二）检察官思维是对话思维
相对于独白思维，对话思维是他我互动。对话思维认为：思维不能独行而自足，必须同他人对话而接近真理，不强求把思考的客体完成并论定。而独白思维是我自贯通，认为：思维独行而自足，不须同他人对话便可把握真理，能把思考的客体完成并论定。两者“关键确乎在于有无他人意识、他人声音、他人话语的介入。”[6]对话是社会生活一种最基本的形式。人是具体的个人，在世上都是唯一。可是，“我”周围是他人的世界，“我”不能离开他人而存在。“我”的一切行为、思想、话语，无不与他人的行为、思想、话语交锋才得以真正的实现。不仅话语的交流是对话，任何行为都被置于对话的情境中。现场的讨论和对答是对话，内心的思考和独白也是对话性的，只不过是面对着一些不在场的对手，当然还有在“长时段”和“大型对话”中跨越时空的对话和思想交锋。
法律是人民意志的体现，是社会共同体的共识。法律不只是一种命令，为避免法律的专制，法律应是一场社会各界积极参与的理性对话。张千帆将这种对话界定为：“在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展”，“是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其他方式相互攻击来完成的。”[7]通过对话（法官、检察官、律师、社会之间），代表不同利益和观点的各社会群体（无论多数还是少数，也无论强势或是弱势），共同探索并决定法律的意义。
法律是实现一个更高的目的的手段。如刑法是为了社会安宁与秩序，满足人们的安全需要，可以归为公共利益。要判断一项法律是不是“好”的，法律本身不可能提供任何标准，判断法律的标准必然是存在于法律之外。而且不同于以哲学上事实与规范的二分构设的传统的、封闭的体系思维，法律论证理论则要尽力打破这一封闭模式，从而在“开放的体系中论证”。不断的对话、论证、辩论中，人们不仅钻研并争论着枯涩的法律条文的解释，而且探索并考察法律本身的目标与社会价值，以及达到这一目标的最佳手段。
在一个法治社会里，对于法律“是”或“应当是”什么的问题，法院之间、法官与检察官之间、法院与社会之间必然存在着不同意见，因此，需要一场以发现立法者的真实意图为目标而进行的公开对话。这样对话思维应该是：
1.平等的。对话思维的平等区别于命令的不平等，后者必然导致交流过程中一方压倒并支配另一方。
2.自由的。对话思维要求对话各方能够畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的观点并以合法手段争取自己的利益。没有自由，对话各方难以各抒己见。
3.公开的。法律潜在地涉及社会中所有人的公共利益，只有保证公开才能自由平等。
对话思维，对于检察官又有着特别重要的意义。因司法制度的设计，法官通过法庭这一场域有了对话思维的机会，而在检察环节，缺少这样的场域和机会。检察官需要努力创造对话机会，实现对话思维。其一，与自己对话，即在内心不停地追问。其实这也是一个批判性思维的过程，在下文中笔者将详细阐释之，这里暂略。其二，与同事对话。每个人都有着自己独特的经验，通过对话可以对案件证据审查、适用法律等问题有更全面深刻的认识。但基于同事间的“同质性”，有时难以形成真正意义上的交锋或论辩。其三，与律师对话。这对检察官的对话思维是非常重要的一环。检察长在一次讲话别强调要“充分认识律师在诉讼活动中的重要作用”，他说：“作为司法活动的重要参与者，律师通过履行辩护、职责，使受到侵害的权利得到保护和救济，违法犯罪活动得到制裁和惩罚，犯罪嫌疑人的合法权益得到保障，在整个司法程序中具有不可或缺的重要地位。”“在刑事诉讼中，律师根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，为当事人提供法律服务，维护其诉讼权利和其他合法权益，既有利于司法机关全面准确查明犯罪事实，正确运用法律，惩罚犯罪分子，也有利于保障无罪的人不受刑事追究，防止冤假错案，保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第54条的规定，在一定意义上，即为检察官创造了与律师对话的一个机会、一个场域。
通过对话，从独白到共识――既是法律共同体的共识更是全社会的共识，可以做到案结事了人和。
（三）检察官思维是批判性思维
批判是一个分析判别，评论好坏、是非的中性词。批判性思维是一种以正确推理和有效证据为基础，审查、评价与理解事件、解决问题、做出决策的主动的和系统的认知策略。批判性思维包含以下内容：怀疑的素质与意识；问题意识；批判的精神；平等交流的精神；理性分析、探索的精神；宽容的精神；评价的精神与能力；创新精神。
检察官尤需要批判精神，需要批判性思维。
首先，科学并非全然客观的。“科学家并非仅仅把自然这本书大声朗读出来而已。更确切地说，他们是按照自己的心理类别来解释自然。”这就是科学的主观性。有箴言曰：客观现实的确存在，但我们总是透过信念与价值观的眼镜观察它们。一旦你的大脑印入某一观念，它也就会控制了你对某一事物的解释。1787年5月召开的美国制宪会议，历时四个月，在最后的几位成员签字时，富兰克林博士望着主席座位，正好座位之后画着一轮初升的太阳。他对靠近他的几位成员说，画家在画画的时候，很难分辨日出还是日落。他说，“在开会的过程中，以及对会议成果的希望和恐惧的反复变迁中，我经常望着主席背后的画面，弄不清是日出还是日落；现在终于幸而明白它是日出而非日落。”这说明了客观事物的主观解读。
其次，人的思维中有一种错觉思维。所谓错觉思维，在心理学上是指当我们期待发现某种重要的联系时，我们很容易将各种随机事件联系起来，从而知觉到一种错觉相关。假如我们相信事件之间存在相关，我们更可能注意并回忆出某些支持性的证据。人的感观是有选择的。我们最先看到的东西，接受到的信息，会被我们赋予过高的权重，而它会“锚定”影响随后的观察、思考、判断。要在没有相关的地方看到相关很容易。这就是为什么我们往往会先入为主。
最后，记忆具有着改写或添写的特点。我们的记忆并不是象录音机或摄像机那样，能够完全客观真实地反映所发生的事件。相反，我们关注与自己有关的事情，而且去探索关注的事情对自己的意义。有时人们不是根据作为记忆留下来的信息判断“那一事件有着这样的意义”，而是不知不觉中根据“那件事件应该有着这样的意义”的解释，改写或添写记忆。在澳大利亚曾经发生过这样的事件：一个心理学者在电视中出演节目后，即被逮捕，理由是有人指控他犯有罪。被害人主张这个心理学者是犯人，而且对此非常确信。但是很快就发现这个心理学者受到了冤枉。因为，发生案的时候，这个心理学者正在出演同一电视节目，而被害人是在看这个节目时遭到的。她是混淆了心理学者和犯人。
因此，检察官应具有批判性思维，并成为这样的批判性思维者：不轻信已有的结论，不断地追问结论预设前提的合理性，不放弃对前提预设准确性的测试。总之，对结论“保持健康的怀疑态度”。[8]
（四）检察官思维是价值思维
关于价值思维，质言之，就是用实质的价值因素、社会因素等衡量、评价法律规则，并通过解释来决定法律规则的实践意义；也即在社会现实中寻找法律的一般性意义。因为，道德与法律是那么的若即若离，不离不弃。科英尖锐地指出：“道德的价值，如平等，信赖，尊重人的尊严，不是其他的某一种利益：它们毋宁是私法原本具有决定性意义的秩序要素；它们不是处在待规定的事实构成一旁，而是位居其上。”因此，一切法律适用的最后基础必须“是对我们法律秩序立于其上的这些价值的沉思。”
价值思维源于法律的非自足性。法律的“应然”基础是变化不居的。罗马人创立了法学这门科学。他们认为法学是一切科学中最具活力的，法学是像所有科学那样，是一门规律科学。规律具有普遍有效性。人们发现法律――从古到今――皆关乎公平正义公正。这体现了法的普遍有效性――也只能是仅此而已。至于什么是公正，则是流变的，言人人殊的。罗马法学家尤利乌斯说：“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态。”[9]有人更是放出豪言：“公正有自己的时代。”[10]法律中所蕴藏的公正需要借助法律规范以外的东西――社会因素、实质公正等――来判定和评价。
如果纯粹以价值判断、目的解释进行思维，很可能使裁判结果失去准绳，破坏人们的行为预期及法的安定性。而且还可能以“政治思维”代替了“法律思维”。为此，我们需要借助论证思维，引用理由以支持或否定我们的命题、观点或结论。“一个运行正常的法律体制一般会对法律理由或判决理由给予充分的关注。”论证思维的要义在于，在做出决定或判断时，须给出理由，“好的正当理由”，目的在于说服他人或使人确信。因此，说明（裁判）理由自然具有决定性意义。与此同时，这种理由必须是“法律上的”，且有其特殊之处。这就要求论证言之有理、持之有据、令人信服；同时要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术。张文显教授将法律理由的特殊性概括为以下三个方面：其一，理由必须是公开的，而不能是秘密的；其二，理由必须有法律上的依据，即不是仅仅来自道德或其他方面的考虑；其三，理由必须具有法律上的说服力。
通过经验思维、对话思维、批判性思维、价值思维，甚至还有论证思维、归纳思维[11]等，我们找到了事实，找了相关的法律规范。这时，演绎思维派上了“用场”。我们需要运用演绎思维得出最终的法律结论。
注释：
[1]1949年3月5日到13日在西柏坡召开的中共中央第七届二中全会就着重讨论了党的工作重心战略转移的问题。
[2]中国共产党作为革命党的历史，可以分为两个阶段：一是1921-1949，政治革命，武装夺取政权；二是1949-1956，社会革命，镇压残留的反革命分子和进行生产资料的社会主义改造。前者是一个阶级另一个阶级的生死之战，而后者主要运用国家政权进行革命。
[3]严格地讲，法治思维的主体是各级领导干部，有别于法律思维。后者是从法律职业共同体的角度，研究执业者如何具体开展思维，侧重的是法律方法论对职业思维的影响。而法治思维强调国家治理和社会管理中法治作用的发挥，侧重的是法治原则、法治精神对治国理政方略的影响。两者存在着宏观与微观上的差异。但也有许多学者对两个概念不作严格区分。如姜明安教授在《再论法治、法治思维与法律手段》（载《湖南社会科学》2012年第4期）一文中，即将法治思维与法律思维视为同一个概念。笔者在这里也不对这两个概念作严格区分。
[4]孙长虹：《我国传统经验思维方式及其影响》，载《江西社会科学》2014年第4期。
[5]这部分主要参考了陈瑞华教授的《法律人的思维方式》一文，载陈瑞华著：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第4-12页。
[6]白春仁：《巴赫金――求索对话思维》，载《文学评论》1998年第5期。
[7]张千帆：《法律是一种理性对话――兼论司法判例制度的合理性》，载《北大法律评论》，第5卷（第1辑），法律出版社2003年版，第70-71页。
[8][英]沙龙・汉森著：《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第210页。
[9]转引自[德]卡尔・恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第6页。
