法律实务论文范例6篇

法律实务论文

法律实务论文范文1

20世纪末叶,电子商务首先在科技领先、经济发达、互联网快速发展的国家中展开。最为中国老百姓所熟识的“网上购物”等交易方式,伴随着计算机网络的普及而从国际进入国内。加入WTO,电子商务在我国将步入与国际接轨的快车道。作为合同主管部门的工商行政管理,正面对如何监管电子商务合同的重要课题。电子商务的功能主要有网上广告宣传、网上交易和交易洽谈、网上订购产品及货币支付、电子账户管理、网上商品送货及查询、征求用户意见等管理服务。电子商务合同监管应以电子商务的主要功能为切入点,从以下几个方面探求电子商务合同监管的有效途径。

一、电子商务合同的签约前监管(也可称为网络环境监管)

电子商务合同签约前阶段主要是买卖信息的网上检索,交易双方都需要对支付问题、交货问题、信用认证问题作充分的考虑和准备。其核心“信息流”是电子商务中目前应用最广泛、最成功的一部分。电子商务合同好比一群百灵鸟,运行的空间如是蓝天白云,青山绿水,百花齐放,结论是百鸟争鸣自不待言。但如果是枪林弹雨,恶树毒草,乌烟瘴气,势必会“千山鸟飞绝”。从法律环境讲,这要求政府尽快修订出台《电子商务法》等一系列法律法规,构建起一个适应电子商务发展的法律体系,以解决电子商务所带来的安全、支付、电子货币、智能犯罪等问题。作为政府职能之一的工商行政管理,应在规范和监管“信息流”方面担当重要角色,为电子商务合同广泛使用建立良好的网络环境。

根据网络案件查处实践和网站抽样巡查,影响电子商务“信息流”的网络违法行为主要有以下几类:

——虚假广告宣传。包括网上经营企业本身、网上所售商品情况所做的虚假宣传和为虚假宣传提供媒体(网络)。

——无照经营。包括未经工商登记注册而在网上销售商品、提供服务和为无照经营提供网络平台。

——利用网络传销、变相传销。

——合同诈骗。

——利用互联网贩私。

——侵犯消费者权益。在网上经销假冒伪劣商品,侵犯他人注册商标。

——超越经营范围。国家实行许可经营的特殊行业,未经许可而从事经营。

由此,电子商务合同的网络环境监管,应注意把握以下几个环节:

一是切实加强对电子商务主体资格的监管,严把市场准入关。这包括:(1)经营性网站的准入;(2)网络经营公司的准入;(3)网站经营者的准入;(4)网站经营特殊商品和服务的准入。

网上交易、网上广告、电子合同确认、网上拍卖无一例外地涉及网站域名、经济主体准入和身份合法性的确认。“域名”相当于传统经济中企业与商家的名称或字号,身份认证则是网络环境下准入和网络经济主体资格的“营业执照”。电子商务的特殊性决定了域名核准与网络经济主体认证的重要性和严肃性。监管经济主体的名称、准入是工商行政管理部门的职能,建立以国家工商总局为中心的电子商务网站中文名称核准与经济主体资信认证体系已成为监管电子商务合同最为有效的途径。建立以国家工商总局为中心的电子商务“营业执照”认证体系,对从事电子商务的网络经营者和网上经营者发放数字证书(电子营业执照),并在网上交易过程中认证,以及受理审核证书的年检、变更、注销等,能有效地监管和规范网上“信息流”的真伪,为电子商务合同广泛应用营造良好的网络环境。

二是监管电子商务中的商标、广告行为,保护知识产权,净化电子商务合同运作环境。网上商标、网络广告的有效监管,是保证“信息流”真实诚信的重要途径之一。在《电子商务法》和国家工商总局的网上广告、商标监管办法没有出台的情况下,应积极探索运用《广告法》《商标法》监管调整网上广告、商标行为的法理手段。尽快地培养网络监管人才,改善网上监管的技术条件,以适应网络科技发展的要求。

三是监管电子商务交易行为,开展网上信息咨询和网上举报与投诉。这要求工商行政管理诸部门树立“多兵种”协同“作战”意识,利用工商行政管理的整体职能,对整个网络进行多方位监察,建立公平交易秩序。利用电子版营业执照和传统纸质营业执照“扫描上网”相结合进行网络主体资格认证,以规范市场准入行为;将网上巡查与地域巡查紧密结合,以规范市场交易秩序。由于电子商务是在网上交换信息、交易,其要约和承诺过程难于管理。维护网上交易秩序,从目前的管理手段看,应积极进行网上工商法规公告和宣传,通过对违法交易行为的处罚和对消费者权益保护入手,营造良好的电子商务合同应用空间。

二、电子商务合同的签约过程监管

电子商务合同的签约过程即交易谈判和签订合同过程:主要是指买卖双方对所有交易细节在网上进行谈判,交易双方利用电子手段经过认真磋商后,将双方在交易中的权利、义务,所购买商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、付款方式和运输方式、违约和索赔等合同条款全部以电子交易合同的方式作出全面详尽的规定,合同双方利用EDI进行签约,或通过数字签名等方式签订电子贸易合同。但由于电子商务的法律规范相对滞后,有关电子商务市场准入、认证体系、支付结算、交易文体的行为规则以及电子交易中必须涉及到的电子合同、电子税单等的法律效力没有作出明确规定,以致我国目前电子商务仍处于自发、无序的发展状态。可喜的是,国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》等法规已开电子商务立法先河。通过法律和行政管理调整,促进电子商务的健康发展,是我国电子商务发展的基本方向。工商行政管理作为合同管理的主要职能部门,寻求有效的电子商务合同监管手段,应从建立“合同信用认证网络平台”和建立“红盾电子商务合同鉴证网”入手。

(一)建立合同信用认证网络平台。合同主管部门(工商部门)建立一个计算机网站,把企业在生产经营过程中合同信用状况的有关信息传递给公众。社会公众随时查询不涉及国家机密和企业商业秘密的企业登记及其他有关信用的档案信息(如企业、违规受到处罚,资质、资信等信息)。该网站公示内容主要包括两个方面:一是企业自身合同履行、信用遵守等情况。二是社会、政府有关部门对企业合同信用状况的评价。前者具体反映:(1)企业合同管理是否做到组织、人员、制度“三落实”;(2)企业是否通过IS9000系列质量体系认证;(3)企业签订合同是否依法;(4)合同订立后是否依法履行;(5)企业在履行合同过程出现的违约行为。后者具体反映:各级政府部门、各类社会团体颁发、确认的先进企业,重合同守信用单位等肯定方面;企业因各种违法行为受到有关部门处罚如抽逃资金、偷漏税款等否定方面。该网站通过与国家工商总局电子营业执照认证中心及各职能部门、司法机关、金融机构和有关中介组织联网形成全国统一的立体资信认证、信用监管、查询系统,为电子商务合同运作打下坚实的基础和提供必要的技术支持。

(二)建立红盾电子商务合同鉴证网。对合同开展鉴证工作是法律赋予工商部门的职能之一。开展电子商务合同的网上鉴证也是我国合同鉴证职能的有效延伸。网上交易存在着安全风险,对电子商务合同进行网上鉴证,对交易的款项或货物进行信用提存,是解决电子商务活动中这一风险问题的科学、有效途径。

如何鉴证电子商务合同?最好办法就是对交易双方已签订成立的电子商务合同进行网上鉴证。首先是对交易双方的主体资格进行确定。只要是国内注册的企业,我们工商系统的内部网络完全可以实现对其资信情况的调查。如对方网络不健全,可通过电话咨询等传统方式辅助完成。其次是对合同内容依据有关法律进行审查。再次,监督双方的合同履行情况。

目前,全国工商系统完整和强大的企业信息资源以及不断完善的系统的网络布局已基本具备了成立“红盾电子商务合同鉴证网”的条件。具体办法是:在设区的市开设红盾电子商务合同鉴证网,将该地区的企业录入并制作成网页,通过互联网与全国工商系统网络联网。企业通过点击登陆鉴证网和“合同信用认证网络平台”,可以了解交易对方企业的状况,如果想继续同某企业进行业务洽谈,通过点击该企业的网址,直接同该企业进行谈判。洽谈成功后,需要对签订的电子商务合同鉴证时,可回到企业注册地网站的电子商务鉴证平台进行网上鉴证。红盾电子商务合同鉴证网并可接受双方的委托对电子商务合同进行货款、货物的信用提存或者进行合同监督。

三、电子商务合同签约后的履行监管

电子商务合同签约后的核心是“清算支付,货物承运”,即资金流和物流,最重要的是电子支付环节。这也是电子商务目前还欠成熟的部分。物流与资金流分离的特点,导致了电子商务的风险所在。如消费者在网上购买、使用商品和接受服务一般都不与经营者以及商品或者服务直接见面,因而其合法权益易受到侵犯。

法律实务论文范文2

文秘法律专业知识

专业培养目标:培养掌握文秘基本理论和操作技能,了解和掌握相关法律知识,从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。

专业核心能力:法律文秘操作技能。

专业核心课程与主要实践环节:刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等,以及各校的主要特色课程和实践环节。

就业面向:国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。

本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。

主要课程:法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。

修业年限:基本学制三年,最长修业年限五年。

培养目标:本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时,要求取得国家秘书职业资格证书。

主要课程:大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。

专业特色:注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节,培养学生复合型多元化的职业能力。

职业前景:学生毕业后,既能胜任各类企事业单位的法务助理工作,又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业,还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广,适应性强,并有潜力成为高级管理人才。

培养目标和要求

(一)培养目标

培养拥护党的基本路线,法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者,学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上,重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能,具有良好的职业道德和敬业精神。

(二)素质、知识和能力基本要求

1. 素质基本要求

坚持党的基本路线,努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观,具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信,团结合作,遵纪守法,爱岗敬业,具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识,掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感,具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康,具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼,养成良好的卫生、生活习惯,具有一定的体育健身知识和技能,身体素质达到国家大学生体质健康标准。

2. 知识基本要求

(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。

(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识,其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。

(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。

(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。

(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识,懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。

(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。

(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。

(7)熟练掌握计算机的理论知识,能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。

3. 能力基本要求

(1)熟练运用汉语语言的能力,其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。

(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。

(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。

(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。

(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。

(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。

(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。

(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。

(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。

(三)证书要求

1.获取相应的普通话等级证书。

2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。

3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。

4.秘书资格证书。

法律实务论文范文3

【论文摘要】律师事务专业是高等法律教育中的一门较新的专业。在教学中要突破传统的法学教学模式,建立以法学理论为基础,律师实践课程为主导的教学模式。同时,结合未来律师业务的发展特点,对律师事务专业在课程设置、教学方法等方面进行改革,以体现律师事务专业的专业特点和学生的社会适应性。

律师事务专业是为培养适应社会法律服务工作第一线需要的高等技术应用型人才而开设的一门专业,是高等法律职业教育的重要组成部分。为实现培养高素质的高等技术应用型人才这一目标,笔者根据教育部和司法部的有关文件精神以及律师事务专业的特色,提出一套教学改革方案,以供同仁深入研究之参考。

一、教学改革必须与培养目标相适应,体现高等法律职业教育特色

如前所述,律师事务专业的培养目标定位是第一线的高等法律工作者——未来律师。因此,本专业的教学改革要围绕未来律师应具备的素质来进行。为此,我们要做到以下几个方面:

(一)突破传统的法学教育模式,建立实践教学体系

传统的法学教育在教学计划和课程设置上多是重视专业理论基础知识的学习,即使开设了一些实践课程,由于没有足够的时间保障,使得实践与理论事实上还是处于脱节状态。学生毕业后遇到一些哪怕是较为简单的问题,也不能独立予以解决,学生还不得不在实践中进行补课,这就给用人单位乃至社会造成一种较坏的印象。律师事务专业的教学改革就是要突破这一教学模式,把专业基础知识、专业理论知识与学生亲身实践紧密相结合,在学生进入社会之前,还要专修各种案例分析与研究课程、律师实务课程,在课堂上进行模拟训练,突出学以致用。使学生掌握熟练的法律职业技能,具备较强的岗位适应性和一定的可持续发展能力。

(二)根据发展需要,适当调整专业方向

律师事务专业培养的是能适应社会和未来的律师。在专业教学改革中要紧密注重我国律师及律师业的发展趋势。我国律师业的发展,将与国际接轨,朝着专业化、集团化的方向发展,这是我国市场经济不断完善的必然要求,也是在我国“入世”后律师业引入外来竞争的压力所致。根据这一发展趋势,要不断调整律师事务专业的课程设置,在学生完成专业基础课的基础上,引导学生选择一个专门的发展方向,由培养“通才律师”向培养“专才律师”转变,从而更好地适应社会和服务社会。

根据师资队伍和其他条件,可在律师事务专业中设置四个专门方向,一是房地产律师事务方向,它主要涉及到房地产资信调查、房地产开发可行性调查、建设工程招标投标、征地拆迁、税费、楼宇按揭贷款、销售见证,其他专项以诉讼;二是知识产权律师事务方向,它主要包括专利权、商标权和著作权三个方面。这三个方面又是相互独立的,各自对律师本身素质的要求也不一样。例如,专利律师事务要求有更高的理工科知识背景。而著作权中的软件(程序)、集成电路模块等又需要学生具备较好的计算机知识,因此在培养时应综合考虑学生的条件,区别对待;三是证券律师事务方向,这一方向培养学生在将来能够服务于证券的发行、上市、交易以及涉外证券投资等各个方面;四是涉外律师事务方向,这一方向主要是因应“入世”后,我国涉外经贸关系迅猛发展的需要,如倾销与反倾销律师事务等。涉外律师事务方向对学生的外语水平要求很高,在教学改革中应有针对性地对选择这一方向的学生加以培训。

(三)专业知识和各种技能相结合

本专业的专业基础课应根据专业学习的需要来设置,同时,根据学生选择的专业方向而设置一套完整的公共基础课程和应用技能课程。英语课是学生必修课,学生应具备一定的听、说、读、写能力,达到三级以上水平。其次,学生要完成计算机课程的学习,能够熟练掌握计算机的基本原理和操作运用,并能达到国家计算机等级考试二级以上水平。学生的语言表达能力和口才也是培训的重点。

(四)建立“双师型”的教师队伍

“双师型”的教师队伍是指由既具有良好的教师品质同时又是一个出色的律师所组成的教师队伍。“双师型”的教师队伍是适应和提高律师事务专业教学质量的关键。只有建立一支既具备扎实的基础理论知识和较高的教学水平,又具有较好的专业实践能力(律师实践)和丰富的实际工作经验的教师队伍才能适应律师事务这种高等职业教育的需要,培养出真正的应用型人才。

二、以适应未来律师在实践运用能力和基本素质的需要为主线,使学生具备合理的知识、能力和素质结构

本专业的教学改革要按照突出应用型、实践型的原则,来改革课程和教学内容体系,将素质教育贯穿于律师事务专业人才培养的全过程,逐步建立培养学生基本实践能力和操作技能、专业技术应用能力与专业技能、综合实践能力与综合技能有机结合的实践教学体系。

在教学改革中,要建立一套以公共基础课、专业基础课、专业课以及专业选修课四大块相互配套的课程教学体系。该课程体系对学生的知识能力和素质结构进行了调整和重组,体现了本专业人才培养的方向模式。以下是本课程体系的具体内容:

(一)公共基础课

律师事务专业的公共基础课不仅包括一般专业所学的基础课程,如哲学原理、经济学原理、邓小平理论、大学语文、美与欣赏、书法训练、英语、计算机和体育等,还包括一些为本专业的专业课学习所特别需要的基础课程,如公共关系学、社会学基础、文献检索、政治经济学、财务管理等学科。这种公共基础课的设置,既考虑了学生政治思想素质、文化素质和身体素质的全面发展,又考虑到了学生应用技能的培养。同时考虑到学生选择具体专业方向的需要,在公共基础课中,加开了政治经济学、财务管理学、专业英语等课程,为学生朝着“专才律师”的方向发展打下了基础。

(二)专业基础课

专业基础课是学生学习专业课打下坚实专业基础而设置的课程。由于律师事务专业是运用法律知识服务于社会的一门专业,因此法律专业的基础课也是律师事务专业的基础课。主要包括法学基础理论、宪法学、法律逻辑学以及法学方法论训练等。除此之外,律师职业道德、司法文书与律师文书制作也是本专业的专业基础课,而且还应放在突出的位置。通过对律师职业道德、司法文书与律师文书这些课程的学习,使学生感受到要成为一名合格的律师,不仅要有坚实的业务基础,还要具备良好的道德品质和服务社会的思想,能够认识到律师工作的重要性,在工作岗位上做到尽职尽责。从而在思想上促进学生对于专业课以及专业选修课的学习。

(三)专业课

在专业课方面,既包括法学的各主要门类,如刑事法律制度、民事法律制度、国际法律制度等,又包括律师法律制度,还包括各种案例研究课程。专业课的内容最多,也最丰富。它是学生未来成为一名优秀律师在业务能力上的基本保证。在专业课的教学改革中,要坚持理论教学为实践服务,理论指导实践,在实践中把握和完善理论体系的原则。经过系统化、规范化的专业教学,使学生能够较系统地掌握所学的理论体系,具备一定的理论水平,并能运用所学理论分析和解决较为复杂的案件。可见,专业课的教学,既要注重理论教学,又要注重实践教学,既要注重律师法律制度的教学,还要注重律师实务方法论的教学。

(四)专业选修课

律师事务专业的专业选修课的课程设置主要基于三个方面的考虑:一是考虑到本专业的学制仅为三年,在有限的时间里不可能把律师事务专业的所有课程都学好、学精;二是考虑到一些与本专业有关的特殊课程。目的是为了扩大学生的专业知识面,引导学生对较深或较前沿的课题进行学习研究,培养学生的自学能力和创新精神,为其在将来继续学习和研究打下基础。三是考虑到发挥部分学生的特长,支持学生选择律师事务的某个方向进行发展,成为未来的“专才律师”。如,学生的外语程度较好,对涉外法律制度又很感兴趣,则可鼓励其在涉外律师事务方向发展,配套的专业选修课包括世界贸易组织法律制度、涉外仲裁理论与实务等。这种安排还可以提高学生毕业后的就业竞争力。

对于根据第二个考虑因素所设的选修课,学生可以自由选择,而根据第三个考虑因素所设的选修课,学生在选修时必须选择一个方面,如前述的房地产律师事务方向,知识产权律师事务方向等等,而根据每一个方向所设置的选修课程体系,学生在选择方面后必须全部选修。当然在学有余力的情况下,也允许学生选修其他方向的选修课程。

三、建立与律师事务专业培养目标相适应的理论教学体系

本着高职高专的“基础理论教学要以应用为目的,以必需够用为度,以讲清概念强化应用为教学重点,专业课教学要加强针对性和应用性”这一原则,笔者设计了一套相应的理论教学体系。该体系最大的特点是一般法学理论的基础上,创建较为完善的律师事务学科体系,在教学方法与教学手段上进行了创新。

(一)创建律师事务学科体系

学科体系是与学科有密切内在联系并加以科学分类,由“母学科”及其分支“子学科”和相关学科的知识、技术构成的学问群体系统。律师事务学科体系是以律师事务学为核心,以房地产律师事务、金融律师事务等具体分支,以律师制度为龙头、律师职业道德、律师口才学以及疑难案件研究为依托而组成的一个完整的理论体系。

律师事务学是研究律师事务的一般原则、规律和范围的一门科学,是对学生未来从事的律师事务进行理论指导的学科。它建立在现实律师实务的基础上,是律师实践中的一种理论总结,该学科包括这样四个方面的内容:

法律实务论文范文4

关键词 法律硕士 专业学位 培养体系 构建与完善

中图分类号:G643 文献标识码:A

Based on Practice, Service Requirements

――Construction and Improvement of Master of Laws Degree Culture System

ZHAO Yong, DU Ju, LI Yu'e

(The Central Institute for Correctional Police, Baoding, Hebei 071002)

Abstract Actively develop professional degree, vigorously develop high-level applications, complex personnel is needed to implement the strategy of rejuvenating the country, Master of Laws degree in philosophy is born and developed in this together. Over the past ten years of development, Master of Laws degree in culture has made remarkable achievements, but equally there are many problems to be solved, there is a need for in-depth discussions to further build and improve our professional degree of Master of Laws training system.

Key words master of Laws; professional degree; training system; construction and improvement

1 当前法律硕士培养环节中存在的问题

1.1 观念转变不及时、重视程度不够

一些研究型高校多年从事学术型研究生培养工作,在长期的教学活动中注重学生科研能力的培养,也形成一整套的培养思路和培养体制,但在开办了法律硕士教育后,仍然沿袭过去的培养模式,未能及时针对性地更新教育理念;一些综合性大学博士点、硕士点众多,对于法律硕士专业学位工作重视程度不够,实务教学模式的研讨和实践不足;一些高校教育工作者在观念上存在错误倾向,把精英教育等同于学术型人才的培养,①一些人甚至认为法律硕士和法学硕士不在一个层面上,是低人一等的,法律硕士的培养工作也不能代表高校的教学水平和科研能力。错误观念和重视程度不足,直接导致一些高校在法律硕士专业学位研究生的实务能力培养方面制度不科学、工作不到位。

1.2 课程体系设计不科学

2004年修订的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》和2009年的《全日制法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》(适用于法学专业毕业生)均要求各高校“按法学一级学科为主”设置课程。推荐必修课中,除两门公共课外,其余为法理学、宪法学和其他重要的部门法学课程(法学背景学生以专题形式授课)。这就导致在实践中,“各高校设置课程体系时不同程度存在两种模式:一是按照法学本科的培养模式来设置课程。二是按照法学硕士的培养模式来设置课程。”②然而这两种模式的课程均偏重课程的体系性或理论性,没有凸显法律硕士培养的实务性特征,学生的满意度也较低。

1.3 教学方式陈旧、手段单一、缺乏创新

令人困惑的是,《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》一方面强调应重视和加强案例教学,以便培养法律硕士研究生的法律实践能力,一方面又要求以课程教学为主,这必然给教学活动带来一定的混乱。在实践中,相当多的高校仍沿袭传统的法学教育方式,以教师讲授为主,授课内容上要么紧密围绕教材文本而展开,要么功利性地迎合司法考试的需要进行法条解析、培训式教学。“尽管近年来随着我国对传统法学教育方式的反思,越来越强调案例教学法、诊所式法学教学方法、模拟法庭教学法等,但是,这些教学方法往往是传统的填鸭式教学方法的一种点缀。”③教学方式、手段的滞后,严重制约了学生实务能力的培养和获取。

1.4 法律硕士学位论文“学术化”④倾向严重

实践中,一些高校沿袭学术型研究生培养的思维定势,热衷于所谓的学术创新和理论深度,甚至仍将其作为评判法律硕士学位论文水平的首要标准,错误地认为案例分析报告、专题调查等形式不具有学术性,在选题导向和评价机制上倾向于学术性论文。在这一错误导向下,绝大多数学生也认为以案例分析报告、研究报告等形式完成学位论文,需要进行大量的走访、调研和其他实证性工作,完成之后却不合导师的“胃口”,实在是费力不讨好,于是纷纷选择了学术性论文的形式。法律硕士专业学位论文与法学硕士学位论文高度同质化,混淆了两者之间培养目标。而当法律硕士研究生忙于“坐而论道”,不愿面向实践发现问题、分析问题、解决问题时,其必然结果就是实务能力和思辨能力的缺失。

2 合理构建法律硕士专业学位培养体系的相关举措

2.1 明确人才定位、提升重视程度、转变培养观念

法律硕士专业学位并非定位低于法学硕士的职教培训,反之,其代表了法科硕士研究生转型和发展的方向。首先,从需求上来看,社会对于复合型、实务型法律人才的需求远远大于学术型人才。国家逐年缩减学术型硕士研究生招生数量并相应补充至专业学位硕士研究生即是明证。其次,从培养层次和能力上来看,特别是当硕士教育经历了规模化发展,普及化程度提高之后,法学教学和科研不应也无法成为学术型硕士的培养定位,而应该更多地由博士层次的人才来承担。事实上,近年来的学术型硕士研究生的就业情况也反映了这一点。当明确了法律硕士在法科研究生教育体系中的重要地位后,及时转变观念、提高重视程度就成为了必然的选择。法律硕士的目标定位要求高校不能再沿用法学硕士的培养思路,应该尽快结合法律硕士的自身特点,形成符合教育规律,清晰、完整、独特的培养机制,在微观制度设计上把提升学生实务能力作为核心和要务,并通过一系列措施确保其得到有效落实。

2.2 构建面向实务、特色鲜明的课程体系

法律硕士课程设置应考虑发挥高校学科优势,突出特色。法律硕士的知识结构定位于“宽口径、厚基础”,但随着国家推行“服务国家特殊需求人才培养项目”,法律硕士的人才培养方向将得以进一步拓展和特定化,面向更多具有迫切需求的行业领域而针对性地展开,上述定位似有微调的必要。应到看到,社会分工的日益精细化趋势也反映在法学领域中,众多的法律职业方向则需要不同的专业知识和实务能力,在法律硕士课程设置上越来越难以全面涵盖,因此不宜搞“一刀切”,而应该结合培养目标、个别化设计、突出培养特色。据观察,依照该项目获批的试点单位,均具有一定的行业背景,据此可推断国家意在发挥这类院校的行业和学科优势,指向鲜明地培养人才。而僵化地按照《指导性培养方案》设置课程,将抹杀上述优势,无法发挥自身专长,陷入同质化竞争的误区,也背离了项目设立的初衷。

2.3 积极探索和推行多元化的教学手段,确保学生实务能力的全面提升

精准的定位、周密的方案还有赖于微观教学环节予以落实和体现。法律硕士教学活动应及时更新教育理念,围绕提升学生实务能力展开相关教学研讨和积极尝试,形成多元化、富有成效的教学方法体系。

然而在这一过程中,尚有两个问题需要给予关注。首先,多元化教学手段应当形成一个有机结合的整体,共同服务于提升学生实务能力的目的,而非对诸项手段的简单堆砌或随机安排。因此,应根据教学目的和教学章节内容的需要,选择恰当的教学手段为宜,盲目求新、求变亦不可取。例如,课堂讲授法近年来饱受批判,但事实上,对于课程的理论性内容,通过由表及里、逻辑推理、比较分析等讲授方法来完成,能够确保知识结构的完整性和必要的理论深度。此时,为了“应景”而选取不适宜的教学方法反倒有弄巧成拙之嫌了。

其次,还应精心组织、认真落实。多元化的教学手段不能“为用而用”、流于形式,而应当重点评估其实效性。以当前法律硕士普遍采用的案例教学法为例,一些教师在教学过程中表面上穿插了教学案例,先进行理论讲授或法条解析,然后介绍几个案例辅助学生理解即告完成,但其效果显然是不尽如人意的。一次成功的案例分析教学,应包含以下几个因素:(1)教师角色转变。教师由主导者转变设计者和激励者,注重双向交流,鼓励学生置身其中地思考和讨论,即学生主体化。(2)案例素材选取合理。所选案例要具有代表性、客观生动性、结果多样性。(3)去功利性。案例教学法不仅仅表现为对于理论内容的辅助理解功能,更应该成为锻炼学生思维能力、解决实际问题能力的宝贵机会。由此可见,过程制约着目的的实现,多元化教学手段只有通过精心设计、注重效果,才能实现提升学生实务能力的最终目的。

2.4 在学位论文工作中坚决去“学术化”,大力倡导实务型学位论文

首先,转变观念、倡导实务研究。“学术型”和“应用型”是我国法科硕士现存的两个培养方向,本就没有什么高低之分。“万般皆下品、唯有读书高”的陈腐观念以及“重学术、轻实务”的错误倾向应当予以摒弃。在笔者看来,坐而论道的学术研究并不比贴近实践地解决实务问题更高尚和玄妙。法律硕士的培养目标不是法学教师和科研人员,而是具有突出实务能力和职业思维的高级法律人才。因此,学术水平也不应成为法律硕士学位论文的首要评价指标。高校及其教师应及时转变观念,按照《指导性培养方案》的精神大力倡导学生采取案例分析报告、专题研究报告、调查报告等形式完成学位论文。

其次,建立科学合理、实务导向鲜明的学位论文评价指标体系。从选题环节就要倡导学生立足实践、优先选取在实习、实训过程中发现的突出或疑难问题展开研究。在论文写作环节,应着重考察以下三点:(1)学生写作、调研过程中的工作量、技术难度、设计合理度及其反映出来的研究态度。(2)理论联系实际的情况,综合运用法学理论知识发现问题、分析问题、解决问题的能力。(3)研究成果的实效性。即,研究结论是否客观、正确,相关建议是否切实、可行,能否对所研究的实务问题起到一定的指导和促进作用。

课题来源:论文是中央司法警官学院2013年度课题《我院法律硕士人才培养模式研究》的阶段性成果(编号XYZ201304)。主持人:赵勇。课题组成员:杜菊、李玉娥、苗泳、张巍、何航、刘艳玲、李凯瑞、阎爽

注释

① 王民.回顾与再思考:中国政法大学法律硕士教育观察.政法论坛,2009.27(4).

② 洪小潞.法律硕士专业学位培养模式调查报告.出国与就业(就业版),2011(14).

③ 朱立恒.论法律硕士专业学位教育的现状与改革.河北法学,2008(5).

④ 此处的“学术化”是就其形式而言的,即法律硕士的学位论文多选择学术论文的形式,分析和阐述法学理论问题。

参考文献

法律实务论文范文5

「关键词:税收法律关系;体系;客体

法律关系是法学的基本范畴之一,是构筑整个法学体系的基石之一,它可以被应用到各门具体的法学学科之中,并形成为具有特定内容和意义的该部门法学所独有的基本范畴。 税收法律关系作为税法学的基本范畴,由它可以推演出一系列的税法学的重要范畴,由这些重要的范畴又可以进一步推演出一系列更具体的一般范畴,从而可以构筑税法学范畴体系的大体轮廓。因此,税法学可称为以税收法律关系为研究对象的法学学科。2 税收法律关系是税法学研究的核心范畴。“理论的科学性取决于范畴及其内容的科学性。”3 因此,建立科学的税收法律关系的范畴对于税法学的发展与成熟具有十分重要的意义。税收法律关系的客体是税收法律关系的重要组成部分,明确税收法律关系的客体对于构筑科学的税收法律关系的范畴具有重要的意义。

一、税收法律关系的体系

在探讨税收法律关系的客体之前,有必要先探讨一下税收关系与税法体系。因为,税收关系是税收法律关系的经济基础,而税法体系又在根本上决定着税收法律关系的体系。

税法的体系是由一国现行的所有税收法律规范分类组合为不同的税法部门从而形成的多层次的、门类齐全的有机整体。税法的体系取决于税法调整对象的体系与结构。税法调整的税收关系可以分为两大类:税收体制关系与税收征纳关系。依据税收关系的结构与体系可以构筑税法的体系,即税法可划分为税收体制法和税收征纳法两类。税收征纳法可分为税收征纳实体法和税收征纳程序法。4

税收法律关系是税法确认和调整在征税主体与纳税主体以及征税主体内部各主体之间发生的税收征纳关系和税收体制关系的过程中而形成的权利义务关系。

税收法律关系的体系是指由各种税收法律关系所组成的多层次的、内部协调统一的有机整体。它是由税法的体系并在根本上由税收关系的体系所决定的。由上文的论述可知,税收法律关系由税收体制法律关系和税收征纳法律关系所组成。税收征纳法律关系由税收征纳实体法律关系和税收征纳程序法律关系所组成。

探讨税收法律关系的体系具有极为重要的意义,它是我们探讨税收法律关系一些基本理论问题的重要前提。同时,税收法律关系的体系为我们探讨这些基本问题构筑了一个理论平台,只有站在这个共同的理论平台上,我们才有可能进行真正的学术讨论,否则,从表面上来看,学者们是在讨论同一问题,而实际上,由于他们所“站”的理论平台与所持的理论前提不同,因而所讨论的并非同一问题,或并非同一问题的同一个方面。因此,笔者在此先构筑自己的理论平台是有着极为重要而深远的意义的。

二、税收法律关系的客体

税收法律关系的客体是税收法律关系主体权利义务所共同指向的对象。在这一问题上税法学界的争议不大,一般认为税收法律关系的客体包括货币、实物和行为,而前两者又可合称为“税收利益”。5

然而,从整个法学界的角度来讲,法律关系的客体却是一个存在很大争议的问题,无论是法理学界,还是部门法学界对此问题都存在着激烈的争论。

首先,就法理学本身对法律关系客体的研究来说,其观点是众说纷纭,至今没有定论。如有学者认为:“法律关系客体是最为复杂、最为混乱不堪的问题。”6

其次,从部门法学的角度来讲,对法律关系的客体的理解也存在众多争议。在民法学界就存在着“利益说”、“行为说”和“社会关系说”三种不同的观点。7 在刑法学界,关于刑事法律关系的客体也存在不同的观点。8 另外,其他部门法学的学者纷纷提出“劳动法律关系的客体是劳动力”9 、竞争法律关系的客体是“竞争秩序(也可以理解为竞争机制)”10 、“统计法律关系的客体具有广泛性,几乎包括所有的机关、社会组织和个人”11 、“目标企业的财产所有权或经营控制权便理所当然成为企业并购法律关系的客体”12 等诸多观点。

法理学界和各部门法学界对法律关系客体理解上的差异,为本文探讨税收法律关系客体的问题制造了诸多障碍,使得税法学界无法直接借鉴法理学或其他部门法学的既有的研究成果,而必须在法理学和各部门法学现有观点的基础上结合本部门法学的特殊研究对象进行创造性地研究。

借鉴法学界已有研究成果,本文认为,客体是法律关系的必备要素之一。因为,从语义上讲,“客体”与“主体”相对,指的是主体的意志和行为所指向、影响和作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介,关系通过中介而发生,又通过中介而构成。13

法律关系的客体既然是法律关系主体发生权利义务的中介,是主体作用力所指向之对象,因此,从理论上讲,法律关系的具体客体是无限多样的,把它们抽象化,大致可以概括为以下七类:国家权力;人身、人格;行为(包括作为和不作为);法人;物;精神产品(包括知识产品和道德产品);信息。 这七类客体还可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说,法律关系的客体是一定的利益。14

本文从税收法律关系的体系出发认为,在税收体制法律关系中各相关主体(中央立法机关与行政机关和地方立法机关与行政机关)的权利义务所共同指向的对象是税权,因为税收体制法主要就是分配税权的法律规范的总称。税权在税法学界是一个有着不同含义的概念,但通常所理解的税权是指国家或政府的征税权或税收管辖权。15 本文所使用的税权指的是国家对税收事务所享有的权力,国家所享有的这种税权是一种从国家统治权派生出来的一种政治权力,当这种政治权力由法律规范来调整时就成为一种法律上的权利。因此,作为税收体制法律关系客体的税权指的是政治意义上的权力,而不是法律意义上的权利。

国家是一个抽象的政治实体,它由一系列行使国家各项权能的职能机关所组成,它的权力也要由这些具体的职能机关来行使,这样就会出现如何在国家的各职能机关分配国家的某项权力的问题。在这种分配国家某项权力的过程中所发生的社会关系就是体制关系,用法律的形式来规范和调整这种关系,就产生了体制法律关系。具体到税收体制法律关系,在这一法律关系中,其主体是中央立法机关、行政机关和一定级别以上的地方立法机关和行政机关,它们的权利与义务是合而为一的,其权利是依法“行使”其所享有的税权,其义务是“依法”行使其所享有的税权。16 因此,其权利义务所指向的对象是税权,税权充当其权利义务的载体,是其权利义务作用的对象。因此,税收体制法律关系的客体是税权。

在税收征纳实体法律关系中,其主体分别是国家与纳税人,国家享有税收债权,纳税人承担税收债务,在这一法律关系中各相关主体权利义务所指向的共同对象是税收收入,主要包括货币和实物。

在税收征纳程序法律关系中,其主体分别是征税机关和纳税人、代扣代缴义务人,各相关主体权利义务所共同指向的对象是税收行为,因为,税务机关的权利是要求纳税人为或不为某种税收上的行为,而纳税人的权利也是要求税务机关为或不为某种税收上的行为。

由于法律关系的统一客体是利益,税收法律关系的客体也可以高度概括、抽象为税收利益。当然,这里所说的税收利益已不同于学界通常所理解的、作为税收征纳实体法律关系客体的税收利益,那里的税收利益是具体的利益,即货币和实物等经济利益,也就是本文所使用的税收收入。而作为税收法律关系统一客体的税收利益指的是广义上的利益,既包括经济利益,也包括权力利益和权利利益。

本文所述观点与税法学界的一般观点的区别有四:其一,本文是在税收法律关系体系的理论框架下来探讨税收法律关系的客体的,显得条理清晰、层次分明,而且可以和税收法律关系的其他问题组成一个具有内在逻辑联系的有机统一整体;其二 ,本文提出了税权是税收体制法律关系的客体的观点,笔者尚未见到学界有人提出这一观点,其科学性及价值如何尚有待学界讨论;其三,本文所说的“税收行为”不同于学界一般理解的“行为”,学界一般理解的行为是指:“国家权力机关、行政机关及其所属税收征收管理机关在制定、颁布和实现税法的过程中享有税收管理权限,履行行政职责的行为。”17 而本文所理解的税收行为则是指在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人权利义务所共同指向的对象。笔者之所以提出“税收行为”的概念是与本文把征税机关定位于国家税法的执行机关以及在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人法律地位平等的观点相一致的。18 本文这一观点的科学性及其价值同样有待学界讨论。其四,本文概括出了税收法律关系的统一客体是税收利益,但这是在广义上来理解的税收利益,而不同于学界一般理解的狭义的税收利益。同时本文主张用税收收入来取代学界一般理解的税收利益的概念。

    注释:

1 参见刘剑文、李刚:《税收法律关系新论》,载《法学研究》1999年第4期。

2 参见(日)金子宏 :《日本税法原理》刘多田等译,中国财政经济出版社,1989,18页。

3 张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993,3页。

4 参见张守文 :《税法原理》(第2版),北京大学出版社,2001,28页。

5 参见刘剑文、李刚:《税收法律关系新论》,载《法学研究》1999年第4期。

6 王勇飞、张贵成主编:《中国法理学研究综述与评价》,中国政法大学出版社,1992,537—538页。

7 “利益说”参见郑少华、金慧华:《试论现代商人法-规范市场交易主体的新模式》,载《法学》1995年第2期。“行为说”参见佟柔:《民法原理》,法律出版社1987年第2版,第35页。“社会关系说”参见[苏]A.K.斯塔利科维奇:《社会主义法律关系的几个理论问题》,《政法译丛》1957年第5期。

8 如“犯罪构成与刑事责任说”参见杨兴培:《 论刑事法律关系》,载《法学》1998年第2期。“犯罪人部分利益的载体说”参见张小虎:《论刑事法律关系客体是犯罪人利益之载体》,载《中外法学》1999年第2期。

9 董保华:《试论劳动法律关系的客体》,载《法商研究》1998年第5期。

10 徐士英:《市场秩序规制与竞争法基本理论初探》,载《上海社会科学院学术季刊》1999年第4期。

11 李光忠:《会计法若干基本理论问题的探讨》,载《财会通讯》1995年第9期。

12 侯怀霞、钟瑞栋:《企业并购立法研究》,载《中国法学》1999年第2期。

13 参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993,175~179页。

14 参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993,175~179页。

15 参见张守文:《税权的定位与分配》,载《法商研究》2000年第1期。

16 由于其权利义务是统一的,因此,其权利与义务的表述是一致的,但侧重点有所不同。

法律实务论文范文6

关键词:平衡法理论;当代中国法学理论;新发展

平衡法理论是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律,该理论是英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则,以实现和体现自然正义为主要任务。同时,平衡法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此,平衡法也只能像普通法一样,主要是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是,平衡法的形式更加灵活,在审判中更加注重实际,而不固守僵化的形式[1]。平衡法也叫作衡平法、公平法、公正法,在平衡法理论下若当前普通法律与公平正义原则出现冲突,则应该按照公平正义原则作出合适判决,而不能一味地按照法律法条进行判决,否则在法律法条不完善时极其容易增加社会矛盾,甚至造成社会冲突。

一、平衡法理论分析及启示

(一)平衡法理论

第一,自然法内核。平衡法理论的内核是自然法,具体指的是自然法必须将公平、正义、良心等先验性理念作为法律的基本理念,这样平衡法理论观念才能够与自然法保持一致,而且平衡法理论还能对自然法的缺陷进行补充[2]。自然法是具有缺陷的,它需要根据实际案件不断完善,因此自然法是具有滞后性的,很多案件中权益受到损害的当事人根据自然法是无法拿到相应救济的。如果没有平衡法理论对自然法进行干预,则权益受到损害的当事人没有得到法律应有的公平和正义[3]。第二,法官裁量与诉讼成本。平衡法理论赋予了法官自由裁量权,法官可以根据自由裁量权对权益受到损害的当事人进行救济和保护,但是法官无法做到完全中立,法官在案件审判中也会受到公序、良俗、良心的影响,因此法官的自由裁量权应当受到一定的约束。中世纪时期法官按照朴素正衣冠对权益受到损害的当事人进行救济,而当代社会法官必须在社会价值的审判指引下对当事人进行救济,法官必须维持个人与社会的发展平衡,平衡法理论可以将当事人的诉讼成本降到最低[4]。

(二)平衡法理论启示

第一,自由裁量权。以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出,自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力,其中每一个可选择项皆是合法的。《布莱克法律词典》对司法自由裁量权的解释为,自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定,法院可以根据其中任何一种规定行事[5]。我国法学理论研究人员也认为自由裁量权的核心在于选择,当自然法不能维护当事人的合法权益或者按照自然法处理案件明显违背公平正义原则时,可以充分行使自由裁量权维护相关当事人的利益。第二,和谐司法。目前我国特色法治理念下衍生了调解和和解制度,该制度并不是西方传统的调解与和解制度。西方调解与和解制度是法律认同的权力自由选择,而我国调解与和解制度是法律赋予当事人的自由选择权利。和谐司法在我国发挥了重要作用,调解与和解的案件数量非常多,但是有些当事人是因为诉讼成本过高选择调解与和解制度解决问题。因此,调解与和解制度只能成为一种能够解决问题的有效手段,而不能保障和谐司法符合平衡法理论,未来我国必须对和谐司法制度进行优化,使当事人调解与和解同样符合公平正义原则。

二、当代中国法学理论分析及启示

(一)法治理论

全面依法治国强调科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,其法治精神与平衡法理论基础和指向一致。法治理论下为了保证法律的连续性、稳定性和可预测性,必须正视并接受法律的滞后性和保守性,法治理论下自然法比较僵化是客观事实。但是法学理论研究人员可以将平衡法理论与自然法结合起来,在充分发挥法治理论的优越性时减少其弊端,这样才能同时保证法治理论的连续性、稳定性、可预测性、灵活性。法治理论下政府权力和当事人权利必须足够平衡,这样才能推动法治理论协同发展。

(二)法制现代化理论

法制现代化理论指的是平衡传统法律文化和西方法律文化后的现代法律体系,传统型法制受西方法律文化和传统法律文化的影响比较大,与我国实际社会情况不符合。西方法律体制发展历程都是不同的,每个国家的法制模式都存在一定差异,一味地模仿西方法律体制或者无法从传统法律文化中摆脱出来都无法完成中国法律和法制建设的改革。法制现代化理论旨在本土法律文化和外来法律文化中走出一条自己的道路,使各方利益得到平衡,希望能够对人类法学理论的进步提供助力。

(三)权利本位论

权利本位论指的是法是以权利为本位的。从宪法、民法到其他法律,权利规定都处于主导地位,并领先于义务。该理论强调的是保护当事人的权利,权利是法律的起点、核心和主导,该理论吸收了西方法律革命的重要成果,激发了我国民众的权利意识。但是我国法学理论在权利本位论下不能忽略义务的重要性,若只顾权利而不顾义务则必然导致权利功利主义蔓延。而且现代社会个体权利严重缺失,权利与义务失衡,权利本位论可以更好地防止道德滑坡现象的出现。

(四)法律多元化理论

法律多元化理论指的是当今社会允许更多法学学术理论主张的出现,而且能够以宽容、平等、客观的态度对待具有相对合理性和真理性的法学理论。过去社会问题比较单一、社会分工比较简单,市场经济发展规律比较简单,法理学普遍应遵循公平、正义的单一宏观思想,而市场经济不断发展后社会分工更加复杂、社会矛盾也在发生变化。此时单一的宏观法学思想逐渐不能满足要求,必须结合马克思主义法理学基本立场对原有法学思想进行丰富。

(五)法律全球化理论

法律全球化理论指的是中国贸易全球化之后必须对法律进行完善,使之在全球范围内都具有适用性,这样才能更好地保障全球贸易中当事人的合法权益。由于法律具有一定滞后性,我国可以根据其他国家出现的典型事件分析目前我国法律全球化理论的不足之处,以便于更好地完善我国的法律。中国在经济、文化等方面与世界交汇的同时必须完成法律理论方面的交汇。

三、平衡法理论的特征

(一)法的词意是平衡

春秋战国时期法学思想逐渐完善,商君、韩非、李斯都是集法家思想之大成者,商君认为法是国之权衡,国家的权柄必须通过法律去规范,这样才能明确功过商法标准,维持社会秩序稳定,最终通过法律达到止争的目的。西方国家认为法是天平的意思,法存在的目的就是保证正义与平衡,这也是平衡法理论思想的直接体现,可见法的词意是平衡。平衡与法之间的关系密不可分。

(二)法的理论中心是平衡

不同法学理论中对法的理解各不相同,但是法都是用来解决矛盾冲突的裁判性规则,其根本目的是平衡和保障人类的利益。当人类利益分配不均衡时,就可以通过法律手段对利益重新分配,法律可以保证各方利益平衡。因此法的理论中心是平衡,法官在处理各类案件时需要做的是承认、确定、实现和保障利益,创造利益不是法律理论的任务。法官可以在自然法出现偏颇时,运用手中的自由裁量权纠正其中的不平衡之处,使自然法能够发挥出应有作用。(三)法的运行体现是平衡为了维持法的运行平衡,国家对相关单位的权利进行了明确划分,避免某些国家机构权力过大,而出现贪腐情况。目前我国主要将法律执行分为立法、守法、执法、司法、法律监督等阶段,法律的执行必须符合按照立法和手法要求,司法则需要对执法过程和结果进行判断,法律监督要对以上部门是否履行自己的工作进行监督,这样立法、守法、执法、司法、法律监督各个国家机构在法律运行体现中才能达到平衡状态。

(四)法的永恒目标是平衡

历朝历代都使用法律对社会进行调控,以达到统治各阶层人民的作用。但是统治者们并不会只使用法律这一种手段,而是同时使用法律和其他社会制度,这样法律在与其他社会制度的协同管理下才能更好地统治人民。当社会制度在时代的冲击下不得已进行改革时,法律必须同时进行完善和补充,否则法律将失去调控社会发展的作用。但是统治者们也必须正视法律的作用,不能让法律管理社会的一切,否则会陷入法律万能主义的桎梏中,只有正确运用法律构建平衡的社会环境,法的永恒目标是平衡社会秩序,才能构建理想之国。

(五)法的过程和终点是平衡

法律应该与各类制度相互协同构建和谐社会,法律的进步和改革是社会发展的必然结果,表示法律在发展过程中的不断完善。而法律完善过程中需要平衡社会经济、政治、文化发展等制度,这样才能维持社会权利和义务的平衡。因此,法的过程和终点都是平衡,平衡法理论指引着法律的完善和发展,当旧平衡被打破后新的平衡必然向更高层次不断深化,这样才能在马克思主义唯物辩证法下将现实、历史在逻辑下统一起来。

四、平衡法理论对当代中国法学理论的创新

(一)平衡法理论丰富了法学理论

平衡法理论明确了权利与义务、权利与权利、权力与权利、权力与权力、权力与义务、义务与义务之间的平衡关系,直接丰富了当代中国法学理论。其中平衡权利与义务关系指的是按照公平正义原则对群体和个人权利义务进行重新分配;平衡权利与权利关系指的是在权利冲突中做好价值取舍工作;平衡权力与权利关系指的是在权利和权力膨胀过程中协调好国家权力和个人权利平衡;平衡权力与权力关系指的是通过科学限权手段处理好放权和限权的关系;平衡权力与义务关系指的是协调公权力和个人义务平衡;平衡义务与义务关系指的是在履行义务触犯相关法律时如何最大限度地避免义务抵触状态的出现。

(二)平衡法理论融入了传统法律文化

平衡法理论在传统法律文化中也有所体现,儒家讲解中庸之道,中庸的本质就是平衡,平衡各方利益后自然可以保证社会和谐。中国法律中很多涉及情和理,在自然法无法满足判决情境后会按照情理思想对当事人进行协调,这样才能让法律判决满足情理。近年来,西方法律文化的入侵导致传统法律文化发生了变化,中西结合让当代中国法学理论充满了平衡法理论的公平、正义、良心等法律理念。

(三)平衡法理论融入了马克思主义唯物辩证法

平衡法理论在马克思主义思想中也有诸多体现,马克思主义认为经济基础决定上层社会意识,法应该根据特定时期下物质生产关系的综合进行制定,必须保证法能够平衡当前社会主要矛盾。建国后过渡时期社会主要矛盾是阶级矛盾和道路矛盾,明确社会主义道路后出现的是落后的农业国与建立工业国之间的矛盾,改革开放后主要矛盾转变为落后的社会生产与人民日益增长的物质文化需求之间的矛盾,如今社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。因此平衡法理论必须结合马克思主义唯物辩证法分析社会矛盾,论证解释当代中国法学理论体系和社会矛盾。

五、平衡法理论对当代中国法学理论的意义

(一)解决社会现实问题

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以阶级目前我国社会现实问题,当前主要社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾,其根本原因为阶级结构断裂,人们阶级上升阶梯受阻。改革开放以来我国经济发展水平普遍提高,先富者带动后富者实现共同富裕只实现了前一半,贫富差距越来越大,社会公平正义不再平衡,导致人们对侵害其权益的阶级产生了仇恨心理,因此我国平衡法理论在当代中国法学理论发展中的应用具有积极意义。

(二)增加人民幸福感

基于平衡法理论发展的当代中国法学理论可以缩小中国贫富差距,目前中国基尼系数在世界名列前茅,基尼系数越高表示贫富差距过大,西南财经大学2012年通过数据调查分析得到中国基尼系数为0.61的结果,基尼系数0.5是警戒线,超过0.5则表示贫富差距过大会导致极大社会隐患。平衡法理论下要获得更多的财务则需要承担更大的义务,这样权利、权力、责任将重新分配,人民群众的社会矛盾则可以得到缓解,其幸福感可以得到显著提高。

(三)构建和谐稳定社会

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以同时满足人们的物质和精神需求,通过法律手段减少非法获利可以减少贫富差距,通过法律手段维护道德正义可以减少道德失衡情况的出现。目前,社会道德类案件数量普遍增加,很多违背道德观念的案件在自然法下得不到正义结果,导致人们对道德产生质疑,不愿意再遵守中华民族流传下来的社会美德。因此,当代中国法学理论必须在平衡法理论下保证法治社会的全面建设,构建和谐稳定社会。

六、结语

综上所述,平衡法理论对当代中国法学理论体系的完善具有积极意义,平衡法理论一般被视为不成文法,即没有明确的法律条文对平衡法理论进行规定,但是大法官基本都会按照平衡法理论行使自由裁量权,以保证公民的合法权益不会被损害。当代中国法学理论在融入平衡法理论时,也应充分结合实际,将传统法律文化、马克思主义唯物辩证法普世观念融入其中,进一步增加平衡法理论与当代中国法学理论的融合程度。

参考文献:

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