法律法规大全范例6篇

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法律法规大全范文1

【论文摘要】全国人大和全国人大常委会行使国家立法权,从现行法律和立法体制历史沿革分析,全国人大和全国人大常委会不是同一机关。基本法律与基本法律之外其他法律划分、法律适用规则、全国人大常委会裁决和行使解释权等法律规定不能解决全国人大和全国人大常务会制定法律之间的冲突,两者制定法律冲突缺乏相应法律适用规则。通过个案解决和规则解决方法决定法律适用有利于法律统一,有利于维护法律权威。【论文关键词】全国人大;全国人大常委会;法律冲突;法律适用【正文】 一、问题缘起:刘家海诉交警部门行政处罚案 全国人大和全国人大常委会行使国家立法权,两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则?《立法法》未明确规定,法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。 (一)案件事实及争议 刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服,于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。 原告认为,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《处罚法》)第33条规定,对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚;而且《处罚法》第3条还特别规定,法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序,都必须“依照本法”,这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以,被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序,应属违法。 被告认为,根据《中华人民共和国交通安全法》(以下简称《交安法》)第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定,对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》,是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以,原告所诉理由不成立。 (二)一、二审判决要旨 一审法院审理认为,被告对原告作出处罚依据的是《交安法》,该法是规范道路交通秩序的特别法,按照特别规定优于一般规定的法律适用规则,被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元,适用法律、法规正确,程序合法。据此,原告主张被告适用简易程序作出处罚决定,处罚程序不合法的理由不成立,判决驳回原告诉讼请求。 二审法院审理认为,本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关,没有上下级的区分,应视为同一机关;全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分,只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律,《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律,属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分,故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形,只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形,即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定,《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定,交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉,维持原判。刘家海不服二审判决,提出申诉。 (三)案件的法律意义 本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的,《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的,《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”,所以,《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案,2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致,对两者效力学术界理解不一,[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对 全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的,具有现实意义。 二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关 (一)从现行法律分析 1.《宪法》文本的分析 《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关,是最高国家权力机关的组成部分,在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生,向全国人大负责和报告工作,接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员,有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章,对全国人大常委会的组织、活动原则和工作,作了全面规定。 《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语,表明宪法对两者的组织定位,明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看,在《宪法》规范上,全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别,两者同行使国家立法权,故不是“同一机关”。 2.《立法法》文本的分析 《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次,其是指机关内设的具体工作部门,如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上,分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定,明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律,从《立法法》法律术语也可看出,全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设(内设)机构,两者同为国家立法权主体,虽联系密切但区分明显。所以,两者不是“同一机关”。 (二)从立法体制历史沿革分析 我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定:“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律,全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见,当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要,适时地制定部分性质的法律,即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定:“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要,大会授权常务委员会,在全国人大闭会期间,根据情况的发展和工作需要,对现行法律中一些已经不适用的条文,适时地加以修改,作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权,实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织,明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看,国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。 综上所述,全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等,立法权限、立法程序不同,应属不同的国家立法主体,两者非“同一机关”,将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。 立法实践表明,最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的,全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的,如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致,这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则? 三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞 1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权,全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法 律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说,全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分,但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中,有的同志提出,应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举,以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究,多数意见认为,现在正处于改革开放的关键时期,许多社会关系还没有完全定型,将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此,本法仍然沿用《宪法》的有关规定,对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作,《宪法》对基本法律界定不清,使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限,相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因,法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则,必然影响立法和执法实践。 2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力,《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分,现行法缺乏明确规定的情况下,不能说基本法律与一般法律是两个位阶,两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律,所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定,《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的,如上所述,全国人大和全国人大常委会不是同一机关,所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见,一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关,没有上下级的区分,”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关,既然不是同一机关,就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众,也有超越现行法律赋予法院职权之嫌,存在一定的政治风险。 3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议,《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决,决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决”,这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言,《处罚法》是旧的一般规定,《交安法》是新的特别规定,两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形,显然无《立法法》适用之可能。 4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议,《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权,其对法律的解释和法律具有同等效力。所以,针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据”的两种情形,《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形,依法不具有适用此制度之条件。 5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 > 《处罚法》是1996年制定的,《交安法》是2003年通过的,其间我国社会经济生活的变化是巨大的,全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化,根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点,《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的,具有执法中的合理性,难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护,符合依法执政、依法治国的精神要求的,具有政治上的合法性,难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形,所以,此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。 全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在,现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失,不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱,最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以,寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。 四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路 全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致,我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。 个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时,应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间,在不同该法的基本原则相抵的情况下,全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是,仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全,对此,立法者可以充分发挥民间法律力量,可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与,甚至在条件允许的情况下,有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估,尽可能考虑周延,最大限度减少法律冲突。当然,个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前,避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢,虽未完全不可,但毕竟造成适法中的混乱,难为上策。 规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下,在《立法法》第83条增加一款,明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此,刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据,更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此,《律师法》也不会出现专家学者各说各话,实施过程中的尴尬就不会出现,这有利于树立法律权威,有利于建设社会主义法治国家。 【注释】[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为,关于两个法律之间的关系,《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别,没有基本法律与一般法律之分,因此,不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法,两者都是法律,只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的,律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定,同一机关制定的法律,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。那么,全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”?对于这个问题,笔者认为不能随便作出解释,需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为,宪法是最高法律,其他法律是否有效,只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护,那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪,应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常委会行使最高权力机关的职权,两者应视为同一个机关,其通过的法律应具有同样的效力。因此,新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚,应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见,认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律,《刑事诉讼法》是上位法,《律师法》是下位法。另外,两个法律的宪政基础也不一样,《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的,而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》 的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。[②]《律师法》的规定在现实中难以落实,如据重庆市律协秘书长陈翔介绍,自6月1日新《律师法》实施以来,市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》,所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。[③]这样规定的理由是,“我国国大人多,全国人大代表的人数不宜太少;但是人数多了,又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关,它的组成人员也可以说是人大的常务代表,人数少,可以经常开会,进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》[④]以十届全国人大为例,全国人大制定4件法律,全国人大常委会通过69件法律。江辉:《十届全国人大及其常委会立法活动统计分析》,《人大研究》2008年第7期,第36-37页。[⑤]乔晓阳:《中华人民共和国立法法讲话》,中国民主法制出版社2008年版,第88页。

法律法规大全范文2

「关键词宪法文本,法律,形式法律,实质法律,效力

“法律”一词的含义向来有颇多的争议,有实定法上的法律,也有自然法上的法律。本文所要论述的是我国现行宪法这一实定法文本中的“法律”,而不涉及其他。但即使是在宪法文本中,“法律”一词的含义也不见得就是十分清晰而毫无争议。[①]在我国的历部宪法文本中,大多对此也没有给予明确界定。[②]本文拟对我国1982年宪法文本中的“法律”进行实证分析,研究“法律”的含义、范围、性质及其效力。

一、研究宪法文本中的“法律”的意义

(三)有助于对宪法与法律之间所存在的共性的理解:实现宪法的法的功能。

宪法具有法律的一般特征,即抽象性,一般性,规范性和强制性。理解这一点,有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。www.133229.coM

1.宪法的直接效力

宪法是法律,就应该具有直接效力,直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中,常常先是形式法律发挥作用,那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后,仍然对该具体化的法律起调整作用,宪法当中的规定仍然处于有效力的状态,它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑,这是由其最高的法律效力所决定的。

2.宪法的直接适用

后文将会阐述到,宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权,这里的“法律”应该是实质法律。当然,审判权的来源仅仅是宪法和形式法律;审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定,“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则,[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化,就不可以约束人民法院,那么根本法的最高法律效力又如何体现?论者在理解这一句话时,不可以只注意前半句而忽视后半句,即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢?惟有通过审判活动这一途径,别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出,“一切国家机关(包括人民法院——引者注)……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”另外,《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定,人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。[⑥]《法官法》第7条第(一)项也明确规定,法官应当严格遵守宪法和法律。可见,宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。[⑦]

(四)有助于确定宪法与法律之间的界限:实现宪法对法律的控制。

宪法是具有最高法律效力的,一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求,法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中,这一点尤其需要把握。

1.关于立法不作为

通过文本的分析,我们可以知道,宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候,立法机关就应该积极作为,按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如,对特别行政区实行的制度全国人大不制定法律,即构成违宪。但是,宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂,第10条第2款规定,由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,这些都还没有制定出法律来。

2.关于具体化的不当

法律可以分为权利保护型的法律,权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来,否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会游行示威法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”,使得整部法律的权利保护的色彩并不明显,虽非违宪,但也是具体化的不当。

3.维护法制的统一

宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制,以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法,而不得与宪法相抵触,这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前,任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时,法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中,有利于维护宪法判断的一致性。

二、“法律”的使用语境及其内涵

在我国宪法文本中,“法律”一词出现的频率非常高,以有效的宪法文本计共有82次之多。我们认为,宪法文本中的“法律”到底是什么含义,这应该由宪法自身说了算;在宪法文本自身难以说明的时候,可由全国人大及其常委会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。为易于理解“法律”的含义,我们将其各种使用语境进行区分,在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。

(一)“以法律的形式”、“法律效力”

这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果…… 具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的,即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是in legal form和legal authority.也就是说这里的“法律”只是legal,而不是laws或a law或the law.[⑧]这里,实际上就是确认了宪法是一种法律,只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已,它具有法律的一般特征。

(二)“宪法和法律”、“宪法、法律”

宪法和法律(the constitution and the law,the constitution and the statutes)连在一起使用在宪法文本中出现了23次,似乎“法律”的含义就是十分清楚了,那就是由全国人大及其常委会制定的法律了。但是,是否果真如此,或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解,才可以得出正确的判断。

1.与行政法规等相连使用的情况。

如宪法第5条第3款规定,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第(七)(八)项规定,全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定,省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人大常委会备案。第115条规定,自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律,也就是形式意义上的法律。

2.不与行政法规等连用,但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定,法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第(二)(三)(四)项规定,全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;解释法律。

上述条文中均有“宪法”一词的出现,并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问,只能是形式意义上的法律。

3.不与行政法规等连用,也未指明立法主体的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第5条第4、5款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定,公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定,全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。

我们注意到,在“宪法和法律”之前常是这样几个词:“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定,如宪法第18条第2款、第32条,其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说,怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢?其他的如行政法规之类的均可以不遵守?我们认为,它是从立法体系的角度来说的,是除宪法以外的中国所有的实质性法律,包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。[⑨]

(三)“依照法律规定”,“依照法律”,“依照……法律的规定”

“法律”以这种使用方式(in accordance with the law、according to law)出现,在宪法文本当中是最多的了,共有31次。我们同样可以对其进行分解,考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。

1.主体是私人的,且是权利性的情况。

这种情况的有:宪法第2条第3款的规定,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定,土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显,宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”,必须要充分体现出宪法的这种保护色彩,否则即不能达到宪法的要求。举例说来,依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》,如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何,“禁止”他们如何如何,则这部法律的这些条款就是违宪的。

2.主体是私人的,且是义务性的情况。

宪法第55条第2款规定,依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定,公民有依照法律纳税的义务。是公民的基本义务,就是国家享有的权力,这是维护国家这个政治共同体存在的需要。国家有权征兵、征税,“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之,国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。

3.主体是国家的情况。

第10条修正案第20条第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案22条规定,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第(十六)项、第89条第(十七)项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制,它们必须“依照法律规定的权限” (within the limits of their authority as prescribed by law)、“依照法律规定的程序” (in accordance with procedure procribed by law)去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。

以上三种情况中的“法律”,我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法,然后是形式意义上的法律,再次就是行政法规、地方性法规等。当然,基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定,但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。宪法保障权利的享有或权力的行使,限制国家权力的行使,为制定下位法提供了依据,下位法对此进行具体化,同时宪法也对这种具体化进行控制,控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。宪法应该包含其中。

(四)“在法律规定的范围内”

这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案第6条第15条规定,参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案第1条第16条规定,在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定,国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。

上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内(within the limits prescribed by law)享有权利,无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的,但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。例如,《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定,对于其权利的直接规定较少,仅有依法申请贷款、取得土地使用权,拒绝违法强制提供人财物的权利,以及享有法律、行政法规规定的其他权利。除此之外,个人独资企业不再享有其他权利。

(五)“由法律规定”,“由……以法律规定”,“除法律规定”

这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定,矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有……。第31条规定,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定(be prescribed by law),或者由全国人大以法律规定(be prescribed by law enacted by n.p.c.),这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”,而且只是由全国人大及其常委会制定的法律,即形式意义上的法律。行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。全国人大及其常委会只能积极行使立法权,制定相应的法律,不能不立法,更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。

(六)其他

稍有固定搭配的用法是:1.“遵守……法律”(abide by the law),如宪法第18条第2款前段规定,在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守的法律。第17条第1款规定,集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。第32条第1款规定,保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2.“受法律的保护”(protect by the law)。第18条第2款后段规定,在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定,公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这里的“法律就必须体现出保护的色彩。其他,如第75条规定,全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决,不受法律追究。第80条规定,主席根据全国人大和全国人大常委会的决定,公布法律。第90条第2款规定,各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。根据其权限和搭配使用的方法,这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。另外,宪法第33条第2款规定,公民在法律面前一律平等。第135条规定,人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。这里的 “法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”(法律监督机关,legal supervision)也应是这种含义。

通过上面的分解可以发现,在不同的语境之下,“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。

第一,权利保护型的法律,权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。

权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律,后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制,多数是消极性的;但有时却需要赋予国家以权力,对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别,或者说是整部法律所体现的色彩的差别。

第二,形式意义上的法律与实质意义上的法律。

形式意义上的法律(以下简称为形式法律),是指由全国人大及其常委会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律(以下简称为实质法律),是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威,而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的,它须为人们所遵守,为司法所适用。我国法理学研究中,常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。[⑩]我们认为,这种表述意义不大,没有标准,体现不了对立法、司法适用的意义。故而,我们以为可以抛弃这种表述,而代之以形式法律和实质法律。

从宪法文本来看,形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律,从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一,是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二,是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况,即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。

综上,宪法文本中的“法律”其含义大致可以如下图所示。

明确受宪法委托的法律

形式法律

隐含受宪法委托的法律

包括宪法在内的

法律 立法体系

不包括宪法在内的

实质法律

法律性质:一般性、抽象性、规范性、强制性

三、实质法律的范围

要再次说明的是,这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大,存在着一定的争议。有人认为,我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例,这些法的规范附属于我国法律体系之外,一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范,不能看作是国家立法体系的组成部分。[11]这种观点值得商榷。

我国现行宪法第58条规定,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。而1954年宪法却规定,“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。一种意见认为应该写上“唯一”两字,这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严,不致于法出多门,使人无所适从。第二种意见认为,国务院可以制定行政法规,省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规,民族区域自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。地方人大也行使立法权,故而“唯一”的提法不正确。第三种意见认为,地方性法规虽不是“法律”,但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。[12]可见,立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。

我们认为,宪法,法律,行政法规,地方性法规,自治条例,单行条例,行政规章,条约和协定,都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范,具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里,值得特别说明的有以下几个问题。

1.法律原则是不是实质法律?

宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定,而是通过宪法文本加以体现的。在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢?在宪法第95条当中规定,“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第(三)项规定,全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。

2.其他行政规范性文件是不是实质法律?

各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据,同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中,它往往是具有法的效力的,而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中,其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境,也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说,其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的,一方面给行政主体提供了执法依据,另一方面也是行政自我拘束的一种手段。承认其他规范性文件为实质法律的问题,与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。承认它,并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。

3.法律解释是不是实质法律?

《立法法》第47条规定,全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。在我国法理学当中一般认为,法律解释分为立法解释,行政解释和司法解释。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中,司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用,但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策,确立法院适用法律的具体规则,但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[13]仅从这一点来看,司法解释常常在某些方面突破了这一限度。从更深层次来说,现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。1979年制定、1983年修改的法院组织法(第33条),1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。值得注意的是,与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。至少可以说,最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。1996年发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定,“对检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院解释,具有法律效力。” 1997年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称,“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力[14].”在实践中,地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或发布一些自己的意见或决定,例如针对行政诉讼受案范围的规定。这些文件也在事实上起着实质法律的作用。但是2000年颁行的立法法却规定,法律解释权属于全国人大常委会(第42条)。同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[15]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则,是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除?[16]笔者以为,目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权。而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下,最高人民检察院的法律解释权当归于消灭。但是,无论是从权限分工、对法律的理解还是从实际效果来看,司法解释具有一定的合理性。[17]这与法律适用是不可分的。全国人大有必要授权最高人民法院进行法律解释。但是,即使最高人民法院得到全国人大的授权,也必须要把握一定的界限,它不能创设新的规范,不能违反原法律的基本原则。如果最高人民法院没有得到授权,它就应该在有可能突破司法解释的界限时,提请全国人大及其常委会对其解释予以批准。还需要说明的是,司法解释不能脱离个案,否则有违司法权的本质。当然,我国目前正处于改革发展的转型时期,法制尚不健全,社会又亟需法制,最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国人大常委会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力,启动全国人大常委会的法律解释程序,又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。

四、形式法律的性质及其效力

需要说明的是,这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”,而不是对所有形式法律进行研究。当然,其结论可以适用于所有的形式法律。

(一)形式法律的制定主体

形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第(二)(三)项规定,全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确,形式法律的制定主体只有两个,即全国人大和全国人大常委会。

(二)形式法律的表现形式

在现实中,形式法律的表现形式不是很多,主要有:1.××法,[18]如《刑法》。2.××通则,[19]如《民法通则》。3.××条例,[20]如《治安管理处罚条例》。4.××规则,[21]如《全国人民代表大会议事规则》。5.××决议,如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》(1982-12-10)。6.××决定,[22]如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》(1987-4-11)。7.××办法,如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》(2002-3-15)。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律,但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律,这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱,应该予以规范化,以维护法律的尊严。

(三)形式法律的内容

形式法律的内容,从宪法文本来看主要包括以下几个方面。

1.基本权利和义务

在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中,直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款,第34条,第40条,第41条第3款,第44条,第53条,第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》,该法第三章第七节总的规定了“剥夺政治权利”的情形。根据宪法第40条规定,全国人大常委会制定了《邮政法》,该法第一条宣称,“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》,制定本法。”另外,《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定(第47条)。根据宪法第41条,全国人大常委会制定了《国家赔偿法》,该法第1条宣称,“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法,而只有全国人大常委会的授权立法,相当于准法律[23].根据宪法第55条第2款,全国人大常委会制定了《兵役法》,该法第1条规定,“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定,制定本法。”根据宪法第56条,全国人大常委会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定,对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会游行示威法》《劳动法》《人口与计划生育法》《国家安全法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。

2.国家机构的组织和职权

宪法第78条规定,全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的各次国务院机构改革都得到了全国人大的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》,《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民法院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。

3.某一领域的制度

(1)自治制度

宪法对自治制度都要求制定法律。全国人大及其常委会在这一方面的立法主要有以下几种。其一,民族区域自治制度:《民族区域自治法》,该法序言当中称,“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二,特别行政区自治制度:《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳,高度自治。其三,基层群众自治制度:《村民委员会组织法》,该法第1条规定,“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定,制定本法。”《城市居民委员会组织法》,该法第1条规定,“为了加强城市居民委员会的建设,由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法,制定本法。”

(2)选举制度

宪法第34条、第59条第3款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国人大和地方各级人大代表名额和产生办法由法律规定。全国人大及其常委会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》,并对各届人大代表名额和产生办法作出规定,如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。

(3)公务员制度

宪法第89条第(十七)项规定,国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及,这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》,而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。

(4)财产权属的确认

宪法第9条、第10条规定,属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂,属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等,但它们主要是森林、草原等的管理,而不是确权。

(5)民事制度

宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定民事基本法律;第67条第(二)(三)项规定,全国人大常委会有权制定民事非基本法律,可以在不同全国人大法律的基本原则相抵触的情况下,在全国人大闭会期间对其进行部分修改和补充。全国人大在1985年制定了《继承法》;在1986年制定了《民法通则》,该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益,正确调整民事关系,落实宪法。全国人大还制定或者全国人大常委会修改了《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等法律。

(6)刑事制度

宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定刑事基本法律,第67条第(二)(三)项规定,全国人大常委会有权制定刑事非基本法律。全国人大依此制定了《刑法》;全国人大常委会还制定了许多条例、补充规定和决定,例如,《惩治军人违反职责罪暂行条例》《严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等。

(7)诉讼制度

宪法第125条规定,人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。这里的“法律”也是形式法律。相应地,全国人大先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法(试行)》《行政诉讼法》《民事诉讼法》,在这些法律当中,分别规定了法院不公开审理的情况。

(8)其他制度

宪法第62条第(三)项规定,全国人大有权制定其他的基本法律;第67条第(二)(三)项规定,全国人大常委会有权制定其他的非基本法律。这里的其他法律,并不是很明确。应该说,宪法规定的都是国家制度和社会制度的基本问题,宪法当中规定的各种制度、各种权利和义务,都可以制定出法律来。而且,各个领域的基本法律只能由全国人大来制定。全国人大常委会也应该就其他非基本法律的事项制定相应的法律。

(四)形式法律的效力

1.形式法律在立法体系中的地位。形式法律的效力低于宪法,高于行政法规,地方性法规,规章等。

宪法序言中规定,宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。形式法律是根据宪法来制定的,是宪法的具体化,其效力自然低于宪法。宪法第89条第(一)项规定,国务院有权根据宪法和法律,制定行政法规。第100条规定,省、直辖市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。第90条第2款规定,国务院各部委在本部门的权限内,根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章。同时,宪法第67条第(七)(八)规定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。可见,形式法律其效力高于行政法规、地方性法规以及规章等。这与全国人大及其常委会的地位也是一致的。

2.形式法律内部也有效力层次。基本法律的效力高于一般法律,一般法律高于批准立法和授权立法。

从宪法文本来看,形式法律有基本法律和一般法律之分。宪法第62条 第(三)项规定全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第(二)项规定,全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;第(三)项规定,在全国人大闭会期间,全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。而第62条第(十一)项规定,全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。“鉴于全国人大常委会的权力扩大了”,宪法增写了全国人大的这一职权,“以保证全国人大的最高权力地位”。[24] 这说明基本法律的效力高于一般法律。[25]

宪法第116条规定,自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准后生效。这种批准后生效的自治条例和单行条例也相当于法律,其效力低于一般法律,但又高于行政法规、地方性法规。宪法第89条第(十八)项规定,国务院可以行使全国人大及其常委会授予的其他职权。在现实当中,全国人大和全国人大常委会也曾多次授权国务院、经济特区所在省、市人大及其常委会制定法规。例如,全国人大常委会于1992年授权深圳市、全国人大于1994年授权厦门市、于1996年授权汕头市和珠海市各自制定法规和规章在各自的经济特区施行。这种根据授权制定的法规,相当于准法律。其效力低于一般法律,高于行政法规、地方性法规。

形式法律的各种表现形式之间也是有效力等级差别的。这主要是根据制定主体是全国人大还是全国人大常委会、制定程序是按照立法程序还是一般会议决定的程序而进行区别的。如决定(包括部分决议)与“××法”之间就存在着效力差别。即使两者制定主体相同,但××法的制定程序受《立法法》的拘束,显然要严格于决定的程序。故而,××法的效力就要高于决定。由此,我们认为,决定不可以代替以××法形式出现的法律。宪法明确规定要制定法律的,如国务院的机构和职权,应以××法的形式来予以落实。

3.形式法律只能由全国人大及其常委会制定。一般要先有形式法律,然后才能制定行政法规等。有关形式法律的内容,非经全国人大及其常委会授权或批准,行政法规等不得制定或生效。

宪法第89条要求,行政法规要根据宪法和法律制定。在立法中,国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外,就必须是对宪法和法律的执行。没有形式法律,就没有行政法规。一旦涉及要由形式法律规定的内容,就要由全国人大及其常委会来制定。在国务院的立法当中,也经常是表明根据宪法和某一部法律而制定的。例如,《中外合作办学条例》在第1条中宣称,“为了规范中外合作办学活动,加强教育对外交流与合作,促进教育事业的发展,根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》,制定本条例。”《禁止使用童工规定》是根据宪法和劳动法、未成年人保护法而制定。《外商投资电信企业管理规定》是根据有关外商投资的法律、行政法规和《电信条例》而制定。即使是《国务院关于行政区划管理的规定》这一本属国务院职权的立法也宣称是根据《宪法》和《地方各人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定而制定。人民法院的设置是要由形式法律来规定的。在《全国人大常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》发布之后,最高人民法院才发布《最高人民法院关于设立海口、厦门海事法院的决定》等加以落实。除职权范围内的国务院立法外,大多数行政法规等都是依据宪法和某一部法律而制定的,它们只是对形式法律的执行。[26]

形式法律的内容,原则上只能由全国人大及其常委会来立法。但由于各种实际原因,全国人大及其常委会也作出过一些授权。规定这些内容的行政法规、地方性法规(相当于准法律)非经全国人大及其常委会授权或批准,行政法规等不得制定或生效。在1984年,全国人大常委会根据国务院的建议,决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人大常委会审议。国务院发布试行的以上税收条例草案,不适用于中外合资经营企业和外资企业。其后,国务院制定了一系列的税收条例。如《国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》《集体企业所得税暂行条例》等。1985年为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行,第六届全国人大第三次会议决定,授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人民代表大会常委会备案。经过实践检验,条件成熟时由全国人大或者全国人大常委会制定法律。其后,国务院制定了相关的条例,如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《乡村集体所有制企业条例》等。没有授权的时候,就必须得到全国人大或全国人大常委会的批准。如第五届全国人大常委会第十六次会议决定,批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》,由国务院公布施行。[27] 1983年全国人大常委会作出第六届全国人大常委会第二次会议决定,授权国务院对一九七八年五月二十四日第五届全国人大常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。国家机构的组织只能由形式法律来规定。国务院的各次机构改革都得到了全国人大的批准,方才施行。如《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》就批准了本届政府的机构改革。

需要说明的是,国务院制定行政法规只有两种情况,一是执行法律的规定,二是落实宪法第89条所规定的国务院行政管理职权的规定。后者可以直接依据宪法制定,而不需要形式法律的存在。但什么属于行政管理职权的事项,属于行政管理职权的事项是否会与形式法律的内容有重合,还需加以仔细探讨。[28]地方人大和政府的立法也存在同样的情况。笔者以为,两者如有重合,视为形式法律的内容,以明确和保证形式法律的位阶效力,防止行政权和地方的立法权的僭越和滥用。那种以政府管理为由制定行政法规甚至更低层次的实质法律来代替制定形式法律的倾向是危险的。

(五)对宪法文本中的形式法律与实质法律的理解发生争议,全国人大及其常委会有权决定之。

形式法律与实质法律之间的差别是存在的。对宪法文本中的形式法律和实质法律的不同理解,关系到不同的立法主体的立法是否合宪的问题。根据宪法第67条的规定,全国人大常委会有权解释宪法。如果对形式法律与实质法律的理解发生争议,全国人大常委会就可以根据职权对其作出解释,解决相关的争议。根据宪法第62条的规定,全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。故而,全国人大对形式法律与实质法律的理解争议享有最终的决定权。

注释:

[①] 如沈宗灵认为,我国宪法第33条中规定“公民在法律面前一律平等”,这里的“法律”就是广义用法,即法律的整体。宪法第62、67条分别规定全国人大和全国人大常委会有权制定法律,这里的“法律”,就是狭义用法。参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年第二版,第25页。周永坤认为,宪法中的“法律”是指狭义的法律,即全国人大及其常委会制定的法律。参见周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第335页。

[②] 在中国的制宪史上,仅有1946年的《中华民国宪法》对“法律”作出明确界定。该法第170条规定,“本宪法所称之法律,谓经立法院通过,总统公布之法律。”

[③] 《立法法》规定,“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”,只能制定法律。这种对基本权利只作部分的法律保留的做法是欠妥当的。

[④] 需要说明的是,法院依照法律进行审判,这里的法律我们说是实质法律,那么是否包括地方性法规、行政规章等立法呢?我们以为是包括的。合法有效的实质法律都应该成为法院审判的依据。但法院在审理案件的时候是有义务对低位阶的法是否符合高位阶的法进行审查的。法院依照实质法律进行审判是一个问题,实质法律之间的效力等级是另外一个问题。

[⑤] 参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第60-61页。

[⑥] 要说明的是,虽然该条当中没有说法院能审理宪法案件,但是该法当中也没有提到行政案件。故而不能以此来否定法院不能审理宪法案件。该法是1979年制定1983年修改的,当时还没有考虑到这些情况的出现。审判什么样的案件只是一种手段,法的目的应该决定着法律的发展方向。

[⑦] 宪法是一个完整的价值体系,它并不因被法律具体化的程度而受到影响,它始终拘束着其适用者。在解决现实争议时,虽然经常运用的是普通的法律,这是宪法自身的谦抑,这时法律一般也是符合宪法的。但并不等于说只能用普通的法律,而不能运用宪法。(宪法上的基本权利被普通法律具体化之后,该法律又符合宪法,这时就并不存在基本权利被侵犯的问题,存在的只是普通法律权利案件而已。有人将所有与宪法相关的案件都当作宪法案件,笔者以为这种理解是不妥当的。如周伟著:《宪法基本权利司法救济研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第142-156页。)在宪法的规定没有被具体化的时候,人民法院这时要受到基本权利的直接拘束,应依据宪法进行裁判。在宪法被法律具体化之后,宪法的规定仍然有其法律效力,仍然对具体化了的法律进行控制。如果普通法律保障不够全面或者不符合宪法的规定,宪法上的基本权利的规定仍然要直接拘束人民法院。鉴于目前中国法院还没有违宪审查权,但基于基本权利的拘束力,人民法院在审理案件时如果认为普通法律有违宪之嫌,我们认为应该中止诉讼,依法定程序提请最高人民法院,由最高人民法院对此进行研究,并作出初步判断。最高人民法院如果认为不违宪,直接予以答复;如果认为违宪,则提请全国人大常委会进行裁决。

[⑧] 在英文当中,a law一般是指某部单个的法律,而laws或the law常常指整体法。

[⑨] 有人或许认为,除宪法和形式意义上的法律以外,其他立法均无关根本。故而,宪法文本中的法律只是宪法和形式意义上的法律而已。作为根本法的宪法对其不必提出要求。这种说法忽视了宪法文本中也对地方性法规、规章等所作出明文的规定。如果宪法不重视地方性法规、规章等就不必作出规定了。

[⑩] 例如,沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年第2版,第25页;孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第260-261页。

[11]参见袁吉亮著:《探讨我国社会主义法律体系构成问题》,载于《法制日报》2003年5月15日,第9版。该作者在这里基本上将“法律体系”和“立法体系”等同使用。(实际上,法律体系是指法的内部结构,是一国现行法既分为不同部门而又内在统一、有机联系的系统,它是由法律规范、制度、部门等组成。而立法体系则是指法的外在表现形式的系统,是由宪法、法律、行政法规、地方性法规等组成。这是两个不同的概念。)另外该观点还可参见蔡定剑著:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年第4版,第262-264页。该作者运用所有权与使用权分离的理论解释我国的立法现状,认为国家立法权的所有者属于全国人大及其常委会,国务院、省级人大、较大的市人大等国家机关也行使立法使用权。参见该书第264-265页。

[12] 参见肖蔚云著:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第57-58页。

[13] 罗豪才著:《行政诉讼法司法解释之评论·序》,载于甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论》,中国法制出版社2000年版,序言第1-2页。

[14] 当然,这里的两个“法律效力”只能理解为实质法律的效力,而不是形式法律的效力。另外,这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的。即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力,应由权力机关作出决定。

[15] 参见「美詹姆斯·安修著,黎建飞译:《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年版,第33-35页。

[16] 有人还对1981年全国人大常委会的授权决议的合宪性提出质疑。参见周旺生著:《中国现行法律解释制度研究》,载于《现代法学》2003年第2期,第5-6页。该作者质疑的前提假设是有权规定法律解释制度的,至少应当是有权制定法律的机关;无权制定法律的机关,也同样无权规定法律解释制度。这一假设是可以讨论的。应该说,将宪法规定的职权授权委托给第三者是可以的,只是在授权的时候要规定授权的目的、界限等。

[17] 当然,现行的司法解释是否已经相当于一个宪法惯例了,还是可以讨论的。宪法惯例往往比宪法规范更具有效力。

[18]这种表现形式使用得最多。

[19]这种表现形式的法律很少,一般在无法制定出详尽具体的法律时使用。

[20]这种表现形式现在用得很少,可能是防止与行政法规名称相混淆的缘故。

[21]一般在设定内部行为规范时使用。

[22]决定的使用情形大致有:对法律的修改,批准有关法律,批准国民经济计划、预算和预算执行情况的报告等。决定多数是一种针对实体问题作出的具有法律效力的文件。而决议多数用于对已有文件或事件的表态,一般不具有实体的规定性和行为规范性。在现实当中,全国人大及其常委会对“决定”和“决议”的使用很多,基本上是按照上述内容使用概念的。但是有时也不规范、不统一甚至矛盾。参见蔡定剑著:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年第4版,第316-318页。

[23] 主要有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(1978年5月14日由第五届全国人大常委会第二次会议原则批准),《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》(1980年9月29日由第五届全国人大常委会第十六次会议批准)等。

[24] 参见肖蔚云著:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第150页。

[25] 关于基本法律和非基本法律,可以参见韩大元、刘松山著:《宪法文本中“基本法律”的实证分析》,载于《法学》2003年第4期,第3-15页。

[26] 这一点在当年彭真同志的修宪草案报告当中也作出了说明。彭真指出,“在法律的制定和重大问题的决策上,必须由国家权力机关,即全国人大和地方各级人大,充分讨论,民主决定,以求真正集中和代表人民的意志和利益;而在它们的贯彻执行上,必须实行严格的责任制,以求提高工作效率。这种责任制对于发展社会主义民主,保证人民行使国家权力,是不可缺少的。人民通过国家权力机关作出决定以后,只有这些决定得到行政机关的迅速有效的执行,人民的意志才能得到实现。”彭真著:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载于《人民日报》1982年12月6日,第1版。

法律法规大全范文3

「关 键 词立法法,违宪审查,规范性法律文件

2000年3月15由全国人大通过的《中华人民共和国立法法》,主要以调整立法权限的划分及立法程序为规范内容,其中也涉及我国作为“法”的各种表现形式之间的冲突及其解决方法。(注:《中华人民共和国立法法》第2条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。”“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。”)因此,其虽然不主要是对违宪审查制度作出规定的,但对我国宪法所确立和规定的违宪审查制度,有一定的完善和发展作用。(注:《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法》已起草多年,至今未获得通过。从这部法律草案看,这部法律中将有一章是关于“宪法监督委员会”的规定。这将是我国第一部普通法律中专门规定实施违宪审查的组织机构及程序的立法规定。)

一、我国的违宪审查体制

为保证宪法的权威性及统一的宪法秩序,各国均根据本国的历史传统、特定的政治理念,特别是独有的政治体制,建立了相应的违宪审查体制。大体而言,世界上有四种类型的违宪审查体制,即(1)司法审查制。由普通法院在审理个案过程中,对作为该个案审理依据的法律等规范性法律文件的合宪性进行审查,若法院认为该规范性法律文件违宪,在所审理的个案中拒绝适用。这种类型以美国为代表。(2)宪法法院审查制。这种类型以德国为代表。(3)宪法委员会审查制。这种类型以法国为代表。(4)代表机关审查制。由作为代表机关的“议会”、“最高苏维埃”、“全国人民代表大会”等审查规范性法律文件是否违宪。这种类型在19世纪以欧洲大陆法系国家为代表,20世纪以后以社会主义国家为代表。

我国第一部宪法即1954年宪法以后的历部宪法所确立的违宪审查制,均为代表机关审查制。(注:其中,第二部宪法即1975年宪法对违宪审查制没有作出任何规定。)1954年宪法和1978年宪法均规定,全国人大监督宪法的实施。因此,我国确立的实际上是最高代表机关审查制。现行宪法仍然保留了这一体制,但与前两部宪法相比较,具体内容有所发展:(1)确立了违宪审查的总的原则。宪法序言规定,本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。宪法第5条规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触;一切组织都必须遵守宪法和法律;一切违反宪法和法律的行为必须予以追究;一切组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。(2)增加了违宪审查的组织机构。现行宪法在原规定由全国人大监督宪法实施的基础上,增加规定全国人大常委会也有权监督宪法实施。(3)增加了协助全国人大及全国人大常委会监督宪法实施的机构。在现行宪法上,全国人大之下成立了若干委员会,包括专门委员会和根据需要设立的临时性调查委员会,并规定这些委员会的一项重要任务是协助全国人大及全国人大常委会行使监督宪法实施的权力。

我国现行宪法所确立的违宪审查体制,虽然在内容上与以前相比较,有很大发展,但是,从操作性上看,仍然存在一些问题。(注:自现行宪法实施以来,全国人大和全国人大常委会没有宣布过一个规范性法律文件违反宪法而无效。只是在1990年香港基本法和1994年澳门基本法通过的同时,宣布这两个基本法符合宪法。)其中,两个方面的问题比较突出:(1)缺乏专门的违宪审查组织机构。宪法规定由全国人大及全国人大常委会监督宪法的实施,但是,全国人大是非常设机构,全国人大常委会实际担负着最高国家权力机关的职能,其职权有21项之多,同时,在一定意义上说,其也属非常设机构。(注:全国人大组织法第29条规定:“常务委员会会议由委员长召集,一般两个月举行一次”。每次会议的会期由委员长会议决定。由于多数常委会委员实际是兼职的,常委会会议的会期不可能很长。正团为如此,又成立委员长会议的形式来处理常委会的重要日常工作。)因此,实际上全国人大及全国人大常委会没有精力和时间来审查规范性法律文件是否违宪的问题。(2)缺乏违宪审查的程序。在宪法法院审查制和宪法委员会审查制下,宪法法院和宪法委员会是专门实施违宪审查权的机构,因此,各国相应地建立了具体的实施违宪审查的程序。在司法审查制下,普通法院在审理案件过程中,附带地实施违宪审查,即按照司法程序进行违宪审查。代表机关审查制下,代表机关的主要职权是行使立法权和对其他机关的监督权,从理论上说,在没有专门违宪审查程序的情况下,按照立法程序进行审查。但是,违宪审查与立法、违宪审查与一般地行使监督权,存在很大的差异,完全依照立法程序进行违宪审查,使违宪审查的启动、基本原则、审查及具体决定的内容等,实际上存在空白。

立法法在我国现行违宪审查体制下,从以下若干方面作了完善:(1)明确规定,立法应当遵循宪法的基本原则。(2)宪法规定全国人大及全国人大常委会有国家立法权,立法法对法律保留的范围和事项作了具体规定。(3)立法法在第五章《适用与备案》部分,对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在适用过程中发生的冲突及解决方法,作了具体规定。(4)立法法在第五章《适用与备案》部分对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案,作了具体规定。(5)对全国人大专门委员会特别是法律委员会在违宪审查中的地位和作用作了专门规定。总之,立法法对违宪审查程序作了一定程度的完善。

二、全国人大与宪法的关系

宪法或者由人民直接制定(全民公决),或者由最具民意的代表机关依最严格的程序制定,因此,宪法是民意的最高代表。如前所述,我国宪法序言明确规定,宪法是国家根本法,具有最高法律效力。宪法作为国家根本法,表明:(1)在法律规范范畴,宪法是最高规范;(2)在社会规范范畴,其也是最高规范;(3)一切组织和个人均在宪法之下;(4)一切组织和个人的权力在法的范畴内均源于宪法。

在我国,全国人大是最高国家权力机关,是最具民意的代表机关,因此,宪法由其制定,也由其修改。同时,全国人大又作为立法机关制定法律。(注:宪法第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”宪法第62条规定,全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”立法法第7条作了类似的规定。)那么,全国人大制定的法律是否可能与其制定和修改的宪法相抵触呢?(注:张友渔认为,有人提出全国人大常委会违宪怎么办?不应该有这个问题。从理论上说,全国人大常委会违宪,那整个国家就有问题了。但是,全国人大常委会违宪也不要紧,全国人大可以管。全国人大常委会对全国人大负责并报告工作,全国人大选举和罢免它的成员,可以修改、撤销它的不适当的决定,全国人大常委会违宪,全国人大可以制裁。那么,还可进一步问,全国人大违宪怎么办?这是决不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑!如果真的出现,那就是说整个国家成问题了。但也不要紧,全国人大代表个别违宪的事情发生,人民可以监督,选举单位可以罢免、撤换代表。-张友渔:《加强宪法理论的研究》,载《宪法论文选》,法律出版社1983年9月版,第14页。)笔者认为,全国人大制定的法律及其他决定,是完全有违反宪法的可能的。

第一,从理论上说,制宪权是一种原创性权力,而修宪权和立法权是源于宪法的规定,因此它们是一种派生性权力。修宪权的主体及修宪程序虽然是宪法规定的,源于宪法,但通过行使修宪权可以去改变宪法上的原有规定,因此,在一定意义上说,它仍然是一种原创性权力。(注:对于修宪权有无限制的问题,学术界历来分为有限制说和无限制说。有限制说认为,宪法明确规定不得修改的条文,修宪权主体即不得修改。这一学说存在两点疑问:一是宪法的限制性条款能否修改?二是不得修改条款为什么具有不得修改的效力,而其他条款不具有这一效力?)有的学者将修宪权视为制宪权的一部分,就是从这一点出发的。而立法机关在制定法律时,必须严格依照宪法的规定、原则和精神。可见,修宪权和立法权在行使时所需要的民意基础是不同的。在大多数国家,制宪权、修宪权和立法权行使的主体是分离的,由于它们所代表的民意不同,在观念上就很容易得出这样的结论:法律是可能与宪法相抵触的。

在我国,虽然宪法由全国人大制定和修改,法律也是由全国人大制定和修改,但是,全国人大在制定宪法时是作为制宪权主体,行使的是制宪权;全国人大在修改宪法时是作为修宪权主体,行使的是修宪权;全国人大在制定和修改法律时是作为立法权主体,行使的是立法权。由于制宪权、修宪权和立法权三者在主体上的同一性,(注:在实行宪法法院审查制的大多数国家,早期也由于制宪权与立法权主体的同一性,在观念上认为法律不可能与宪法相抵触,宪法与法律的差异仅仅在于规定事项上的不同。甚至认为,它们在效力上并没有区别。)使得人们很难相信这样的判断:全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触。但在理论上,全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触是完全成立的。

第二,在实定法上,宪法明确规定,法律不得与宪法相抵触。现行宪法第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”立法法第78条规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”“一切法律”都不得同宪法相抵触,当然既包括全国人大常委会制定的法律,也包括全国人大制定的基本法律。宪法并没有将全国人大制定的基本法律排除在可能违宪的范围之外。同时,既然宪法具有最高的法律效力,全国人大制定的某本法律就不可能与宪法是并列的。

既然全国人大制定的基本法律是可能与宪法相抵触的,那么,何机关具有判断权呢?对此问题宪法没有作出规定。(注:一些学者认为,这是我国违宪审查制度的一个空白点。-见王克稳:《建立我国宪法法院制度的理论思考》,载《江海学刊》1989年第2期。这些学者也从此出发认为,应当建立司法审查制或者宪法法院审查制。吴家麟认为:“基本法律如果违宪了怎么办?那只好由全国人大来个‘自我监督’了,而理论和实践都证明了:自我监督等于没有监督。”-《吴家麟自选集》,宁夏人民出版社1996年6月版,第435页。)立法法对由全国人大制定和修改的法律的范围作了比较明确的规定,但对全国人大制定的基本法律的合宪性的判断权也未作规定,同时,在对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查的启动程序作出规定的情况下,对法律的违宪审查的启动程序也未作出规定。这是立法法的一个重大不足之处。

宪法和立法法对全国人大制定的基本法律的违宪审查主体及程序没有作出规定,这里有三种可能性:(1)全国人大制定的基本法律不可能与宪法相抵触,因此,不需要设立相应的机关和程序来对其进行违宪审查;(2)全国人大制定的基本法律虽然可能与宪法相抵触,但在民主集中制的人民代表大会制下,受政治体制、政治理念所决定,没有一个机关有资格来判断并纠正全国人大制定的基本法律是否合宪;(3)全国人大制定的基本法律虽然可能与宪法相抵触,但是,全国人大从其性质出发,完全有自我纠正的能力。

从上面的分析看,全国人大制定的基本法律是完全有可能违反宪法的。因此,第一种可能性应当排除。在民主集中制的人民代表大会制下,全国人大是最高国家权力机关,所有的其他国家机关均在其之下,受其监督,同时,全国人大对其他国家机关的监督是单向的和绝对的,反之。其他国家机关不能对全国人大进行监督,因此,普通法院或者成立专门的宪法法院、宪法委员会等之类的机构,在现行的权力构造和政治理念下,都不可能也无资格对全国人大制定的基本法律的合宪性进行判断。在现行的政治理念下,国家的一切权力属于人民,但人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大,由于全国人大是由全国选举产生的代表组成的,它即代表全国人民,其性质是全国人民行使国家权力的最高机关,而不单纯是立法机关。因此,对全国人大的监督者是全国人民,而不可能是其他国家机关。全国人民监督全国人大的主要方式是通过产生全国人大代表的代表人会选举能够代表人民意志的代表和罢免不能代表人民意志的代表。在人民没有罢免代表的情况下,即假定全国人大是完全能够代表人民意志的。可见,全国人大制定的基本法律如果违宪,全国人大也是能够及时进行自我纠正的。(注:全国人大分别于1990年香港基本法和1994年澳门基本法通过的同时,宣布这两个基本法符合宪法。这是全国人大对于自己制定的基本法律合宪性的判断。既然全国人大可以对由自己制定的基本法律进行合宪性判断,在理论上,当然也可以对自己制定的基本法律进行违宪性判断。从两个实例中也可以看出,全国人大制定的基本法律是由其自身判断合宪与否,而不是由其他国家机关进行判断。)第二种和第三种可能性是存在的。

立法法所确立的对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查的启动程序,在已知全国人大的基本法律可能违宪的情况下,对未来建立基本法律的合宪性审查的启动程序必然有推动和启示意义。

三、全国人大常委会与宪法的关系

现行宪法关于全国人大常委会的规定与以前历部宪法相比较,一个突出的不同点在于,扩大了全国人大常委会的职权。其中,全国人大常委会享有立法权又是最为明显之处。(注:1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定,全国人大是我国的唯一立法机关。全国人大常委会只可以制定单行条例,其制定的单行条例不能称之为“法”而只称“条例”。)根据宪法规定,全国人大常委会所享有的立法权包括两个方面:(1)有权制定、修改除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律;(2)在全国人大闭会期间,有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大常委会制定、修改的法律及在全国人大闭会期间对全国人大制定的基本法律进行的部分补充和修改,与宪法相抵触的可能性是不言而喻的。

依据宪法的规定,全国人大常委会由全国人大产生,受全国人大监督,全国人大有权罢免由其产生的全国人大常委会的组成人员。宪法第62条第2项规定,全国人大有权“监督宪法的实施”;第11项规定,全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。因此,全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触,判断的主体为全国人大。但是,宪法的规定有以下不明确之处:

1、全国人大有权监督全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触,但是,这一监督程序的启动程序是什么,对被认为可能与宪法相抵触的法律的审查程序,对被认为与宪法相抵触的法律如何作出处理决定,处理决定的内容是什么?这些有关监督宪法实施的基本程序,宪法没有作出规定。

2、全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”,其中,(1)“不适当”是否包括违宪?(2)“决定”是否包括法律?

3、全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改,但不得与该法律的基本原则相抵触,那么,该基本法律的“基本原则”是什么?

4、宪法在同一个条款中,既规定全国人大有宪法监督权,同时又规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会的不适当的决定,两者是什么关系?后者是对前者的补充。是前者的具体表现,还是两者各自独立,属于不同意义上的监督?

立法法第88条第1项规定,全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律,有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。(注:立法法第66条第2款规定:“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”)立法法的这一规定,对上述宪法规定中存留的问题作了补充性规定:

1、不适当的“决定”中包括法律。宪法中规定改变或者撤销的对象是不适当的“决定”,立法法中直接规定为不适当的“法律”,即全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定、修改的法律。但是,仍然值得存疑的是,“决定”能否包括法律?全国人大常委会既制定称之为“法”的规范性文件。也作出称之为“决定”的文件,后者中既有规范性文件,也有针对具体问题作出的。全国人大常委会制定的法律是“决定”的一种,还是决定中的一部分是法律?立法法中肯定了全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的法律,但没有解决法律与决定之间的关系。

2、全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的理由是“不适当”,不适当的内容是什么,特别是“不适当”是否包括违宪,没有明确。不适当的情形应当是非常丰富的,如违宪、违反基本法律(注:宪法和立法法根据法律的制定主体将全国人大制定的法律称为“基本法律”,而将全国人大常委会制定的法律称为“其他法律”(有的学者称为非基本法律)。但是,宪法和立法法都未对基本法律与其他法律在效力上的差异作出规定。那么,基本法律与其他法律之间在效力上是同等的,还是有差异的,基本法律是否要高于其他法律?笔者认为,基本法律应当高于其他法律,理由是:(1)全国人大在地位上要高于全国人大常委会,全国人大常委会由全国人大产生,受全国人大监督,对全国人大负责。(2)基本法律与其他法律之间不仅仅是内容分工上的不同,以教育方面的立法为例,《中华人民共和国教育法》由全国人大制定,而《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国学位条例》虽然同样也是关于教育方面的立法,却是由全国人大常委会制定的。《中华人民共和国教育法》显然是我国教育方面的基本法,其他有关教育方面的立法都不得同该法相抵触。(3)宪法规定,全国人大制定的基本法律,在全国人大闭会期间,全国人大常委会可以补充或者修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。这从一个侧面说明,全国人大的基本法律与全国人大常委会制定的其他法律是不同的。立法法在确定法律体系的位阶时,没有区分基本法律与其他法律之间的界限,从而也就没有确定它们之间的不同的效力等级。这是立法法的不足之处。)、不合事宜、不具有实施的可能等。全国人大常委会制定的法律“不适当”的主要表现是:(1)违宪;(2)违反基本法律;(3)补充或者修改基本法律时,与该法律的基本原则相抵触。但是,违宪与另两种不适当的性质是不同的,或者说,将违宪归结为不适当是不确切的。关于这一点,立法法规定的意义在于,进一步强调了全国人大常委会的法律的不适当;但是,立法法却又没能将违宪明确列为被改变或者被撤销的情形,是其不足。

立法法第87条规定,法律有下列情形之一的,由有权机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销;(1)超越权限的。宪法规定,全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。比较明确的是,有关刑事、民事、国家机构的问题应当由全国人大制定为基本法律,如果全国人大常委会将这些内容制定为法律,则属于超越权限,构成违宪。(2)下位法违反上位法规定的。全国人大常委会制定的法律违反宪法的规定、基本精神和基本原则,属于此种情形。(3)违背法定程序的。宪法对全国人大常委会的立法程序作了原则性规定,全国人大常委会的立法活动违反了这些原则性规定,也构成违宪。因此,立法法第87条的规定,是对全国人大常委会制定的法律违宪情形的具体描述。

3、宪法和民族区域自治法规定,自治区人大有权根据本民族的政治、经济、文化特点,制定自治条例和单行条例,但须报请全国人大常委会批准。由于自治条例和单行条例可以对法律、行政法规的规定进行变通,即自治条例和单行条例的规定可以“违法”,需要对这种自治权加以控制。自治条例和单行条例可以在允许的范围内“违法”,但是,不能违宪。因此,如果自治区制定的自治条例和单行条例违宪,而全国人大常委会又予以批准,全国人大有权撤销该批准决定及自治条例和单行条例。这是在我国实行民族区域自治下赋予民族自治地方自治权而产生的规范性文件违宪的一种特殊情形。立法法对此予以规定,是对我国违宪审查对象的丰富和发展。

但是,立法法在表述上有不准确之处。立法法第88条规定,全国人大有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法的自治条例和单行条例。根据这一表述,全国人大撤销的对象是违背宪法的自治条例和单行条例,而不是全国人大常委会的批准决定。却又将其与改变或者撤销全国人大常委会不适当的法律放在同一项。自治条例和单行条例虽然不是全国人大常委会制定的,但是必须经过全国人大常委会的批准才能生效,批准决定赋予了自治条例和单行条例的法律效力,因此,全国人大认为自治条例和单行条例违宪,应当首先撤销全国人大常委会的批准决定,使自治条例和单行条例失去法律效力,再撤销自治条例和单行条例。

立法法对上述宪法规定不明确之处所作的补充性规定是非常有限的,对全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的监督程序的主要方面,没有作出规定,特别是对监督程序中的启动程序没有涉及,是非常令人感到遗憾的。

四、全国人大常委会的违宪审查

法律法规大全范文4

[关键词]宪法性法律;宪法解释;公民基本权利;国家权利

[作者简介]孙桂燕,德州学院政法系讲师,硕士,山东德州253023

[中图分类号]D921 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2011)07-0087-05

在21世纪,“实行依法治国,建设社会主义法治国家”已经成为人们的共识。依法治国首先是要依宪治国,然而半个世纪以来,作为实施宪法重要途径的宪法性法律没有发挥很好的作用。宪法性法律指的是“内容涉及国家权力与公民权利关系的某一方面,但形式上又不具有最高法律效力以及严格的制定、修改程序的法律文件。换言之,宪法性法律的内容具有宪法的性质,仅仅是在形式上不具有宪法的特征”。笔者拟对我国宪法性法律制度存在的问题进行分析,并提出合理化建议,以便发挥宪法性法律的重要作用。

一、现阶段我国宪法性法律制度存在的问题

宪法性法律已经成为中国宪法实施的重要途径。然而,从中国已有的宪法性法律立法实践来看,无论是数量还是质量上都不是那么尽如人意。考察中国现行宪法性法律制度,笔者认为其存在的问题主要有:

(一)现有的宪法性法律原则性太强

斯大林说:“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而且要求有立法工作。宪法给这种立法工作以法律基础。”这就是说,宪法只规定国家生活和社会生活中最根本的问题,而不可能涉及复杂的国家生活和多变的社会生活的方方面面。由此决定的宪法规范的原则性使得宪法内容的实现必须借助于各个部门法的建立和实施。只有建立了各个部门法使宪法的原则具体化,宪法原则才能得到落实;否则,宪法实施就很难做到。作为我国宪法典核心内容延伸的宪法性法律,其主要任务是将宪法原则规则化,从而使宪法得到实施。然而,从我国目前所制定的宪法性法律来看,其存在的主要问题是没有将宪法原则规则化,行为模式不明确,法律后果也不具体,法律中充满了原则。例如我国《宪法》第126条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而《人民法院组织法》第4条作了同样的规定。再比如《立法法》第7条第1款与宪法第58条(“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”),第7条第2款与宪法第62条第3项(“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”),第7条第3款与宪法第67条第2、3项(“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”)的规定完全相同。另外在宪法性法律的条款中还存在着很多这样的情况,就不一一列举了。

(二)在一些重要的有关国家权力和公民基本权利领域,还存在着宪法性法律缺位的情况

目前我国宪法性法律存在缺位的主要有以下几个方面:

1.解释法、宪法修改法、违宪审查法。我国宪法第62条第1项、第2项规定:全国人民代表大会行使下列职权:(1)修改宪法;(2)监督宪法的实施。第64条第2款规定:宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。第67条第1项、第4项规定:(1)解释宪法,监督宪法的实施;(2)解释法律。可见,我国宪法规定全国人大有修改宪法的权力,并且规定了宪法修改的程序,全国人大常委会有宪法解释权和法律解释权,全国人大和全国人大常委会有宪法监督权,但这种规定都太原则,需要制定《宪法修改法》《解释法》《违宪审查法》加以具体化。而在我国,正是解释法、宪法修改法、违宪审查法这样的宪法性法律缺位,才使得宪法不能真正树立起权威,使一些违背宪法、侵犯人权的法律长期存在而不能得到有效制止。

2.中央和地方关系法。目前,调整我国中央和地方关系的法律有:调整中央和民族自治地方关系的《中华人民共和国民族区域自治法》,调整中央和特别行政区关系的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。但是,我国的行政区域除了5个民族自治区、2个特别行政区外,还有23个省和4个直辖市。虽然我国宪法规定,中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。但是原则性太强,实际上调整中央和23个省和4个直辖市关系主要是按照习惯和政策办事,从而造成中央和一般行政区域的关系一直处于一种“一放就乱,一乱就收,一收就死,一死就叫,一叫就放”的恶性循环中,要改变这种不良状况,急需使两者关系法制化,使两者行为规范化和理性化,为此,需制定一部《中央和地方关系法》来规范二者的关系。

3.新闻法、出版法、结社法。目前虽然我国宪法对公民的言论、出版、结社、集会、游行、示威等政治权利进行了保障,但是对这些政治权利进行具体化的宪法性法律主要是选举法和集会游行示威法,而在有关结社、出版、言论自由等政治权利方面,目前仍然没有相关的法律,而只有国务院的一些相关行政法规。这方面宪法性法律的缺失不利于我国公民该方面基本权利的保障,容易使公民该方面的权利空洞化、流于形式。

4.政党法。根据现行宪法,我国政党制度的基本规定有如下三个方面:一是对中国共产党在中国革命和建设中的领导地位进行了确认和规定;二是确认了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展;三是规定所有政党必须在宪法和法律范围内活动。虽然宪法已对政党和政党制度问题作了原则性的规定,但这些规定缺乏实际操作性,导致我国共产党如何依法领导与执政,各派如何依法参政议政与实施监督等方面缺乏具体明确的规定,因此,有必要依据宪法制定政党法,对各政党在政治生活中的行为进行规范,否则,法律不配套,宪法的实施将造成很大的困难。

(三)宪法性法律的制定机关和修改机关比较混乱

在讨论宪法性法律的制定机关和修改机关之前,我们首先来定一下宪法性法律的属性。

我国《宪法》第62条第3项规定,全国人民代表大会有权“制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”。第67条第3项规定,全国人民代表大会常务委员会有权“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。《立法法》延续了宪法的表述。虽然宪法和

立法法对基本法律概念的界定带有很大的模糊性,但笔者认为,宪法性法律的内容与“刑事、民事、国家机构的”具有同质性,因而宪法性法律应属于基本法律。

在界定了宪法性法律的属性后,我们再来考察一下宪法性法律的制定机关和修改机关。按照宪法和立法法的规定,基本法律的制定机关应是全国人民代表大会,修改机关应是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会,而全国人民代表大会常务委员会修改基本法律的限制为“在全国人民代表大会闭会期间”和“部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。

然而,在立法实践中情形却和宪法和法律的规定不很一致。作为基本法律的宪法性法律,有的由全国人民代表大会制定,有的由全国人民代表大会常务委员会制定。比如,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》《中华人民共和国国务院组织法》《中华人民共和国人民法院组织法》等是由全国人民代表大会制定,《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《中华人民共和国村民委员会组织法》《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》《中华人民共和国集会游行示威法》等则由全国人民代表大会常务委员会制定。而且就是属于同一性质的议事规则,《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》由全国人大制定,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》则由全国人民代表大会常务委员会制定,制定机关的随意性可见一斑。

如果说全国人大对宪法性法律的制定的数量还占一半的话,对现有的宪法性法律的修改则干脆都由全国人民代表大会常务委员会行使。从被修改的宪法性法律来看,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》被修改了4次,《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》被修改了4次,《中华人民共和国人民法院组织法》被修改了2次,《中华人民共和国人民检察院组织法》被修改了1次,《中华人民共和国民族区域自治法》被修改了1次,从修改的时间来看,倒是都没有突破宪法的规定,都是在“在全国人民代表大会闭会期间”;从修改的量上来说,总体平均修改率为36.93%。超过1/3的修改量应该说对文本的变更范围是较大的。如果说总体上的这种修改幅度还符合人们对“部分”的理解的话,那么,其中几部法律的修改范围、幅度则比较大。例如,如果将增加的条文数也算入修改数的话,对《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的第一次修改(45.24%)和对《中华人民共和国民族区域自治法》的修改(43.28%)的修改率将分别变为73.81%和55.22%。上面这些不仅仅是百分比的变化,其中不少基本制度进行了变更,当大量的条文被修改后,法律的完整性和稳定性必然遭到严重影响,全国人大常委会成为主导修改后宪法性法律文本风格和调整功能的实体,而全国人大的意志则取代。

二、完善我国宪法性法律制度的思考

从以上对我国宪法性法律制度存在的问题来看,我国目前宪法性法律制度并未充分发挥其功能,还远远不能够满足实际生活中人们对宪法性法律的需求。制度有缺陷就有完善的必要。笔者认为,我们应该从以下几个方面作出努力,使我国的宪法性法律制度趋于完善化,激活宪法性法律这一实施宪法的制度。

(一)加强对宪法性法律制度的研究

理论服务于实践,理论也能指导实践。没有理论指导的宪法性法律制度往往是不完善的。目前还没有出版宪法性法律制度的著作,这方面的学术论文也很少,对宪法性法律制度还没有起到系统的指导作用。到目前,对宪法性法律制度的研究与其他领域相比是落后的,造成这种状况既有客观原因也有主观原因。从客观上看,我国权大于法的观念还没有很大改观,政治体制改革还不够深入,相对限制了宪法性法律制度的发展广度;从主观上看,我们缺乏对宪法性法律制度的理论分析和实证研究,造成宪法性法律制度徘徊不前。因此,我们认为应加强对宪法性法律制度的研究,这种研究应包括对宪法性法律制度的总体研究和对各个具体的宪法性法律的理论研究,总体研究应包括宪法性法律与宪法的关系、宪法性法律的内容、性质、效力、地位和作用等等,对各个具体的宪法性法律的理论研究应包括具体的宪法性法律的制定、修改、实施等内容,只有这样,才能繁荣我国的宪法性法律制度。

(二)改善立法技术,提高立法质量

虽然我国自改革开放以来已制定了34部宪法性法律,但由于立法技术存在问题,导致宪法性法律立法质量不高,以致有的学者指出:“我国宪法未得到有效实施并不是因为宪法太原则(宪法应当也必须原则),是因为宪法性法律太原则或根本没有宪法性法律,这是我国宪法目前所面临的主要问题。”为了避免在以后修改和制定宪法性法律时再出现类似的问题,我们必须改善立法技术,提高立法质量,使宪法性法律规则化,行为模式明确,法律后果具体,这需要法律用语规范。所谓法律用语规范,就是在法律条文中,要使用准确的不会使人产生歧义的概念。

当然,立法技术是一个内涵较为宽泛的概念,可以从狭义和广义两方面来理解。立法是一个复杂的过程,包括了从法律的创制和法律的修改的整个过程。由于宪法性法律本身所具有的政治性的特点,决定了立法过程在某种程度上也是一个政治选择和政治决策的过程。从这个意义上说,笔者认为立法技术除了有关程序、规范等方面的规则性内容外,还涉及到立法的理念、价值等方面的问题,以及与此相关的某些规律性的东西。而完善这样一个宏大的法治话题已经超出了本文的论述范围。

(三)尽快制定一些重要的有关国家权力和公民基本权利的宪法性法律

尽快制定解释法、宪法修改法、违宪审查法、中央和地方关系法、政党法等宪法性法律,从而使宪法真正树立起权威,使违背宪法、侵犯人权的法律得到有效制止。当然这些法律的制定不是一蹴而就的,单就立法机关来说,制定这些法律并不是很难的事,但是这些法律涉及的关系很复杂,需要理顺这些关系才能将规范它们关系的法律落实到纸面上,才能有利于法律的实施。比如,要制定违宪审查法,首先要理顺违宪审查机关与全国人大的关系,这就涉及到我国人民代表大会制度的改革,这不是一时就能改革“一步到位”的问题,从我国的渐进式改革模式来看,更需要我们长期的努力。针对这种情况,我们可以从相对简单的做起。我们可以先制定解释法、宪法修改法,在这方面国外已经积累了丰富的立法和实践经验,我们可以借鉴有意义的地方。

加快有关公民权利方面的宪法性法律的制定,尽快出台新闻法、出版法、结社法等宪法性法律,使宪法典相关的基本权利规定尽可能地细化,改变目

前那种某些基本权利得不到具体制度支撑而变成权利符号的危险局面。这方面的工作可以在宪法典未全面修改的情况下先做起来。为保持宪法的稳定性和适应性,新修改的宪法典在基本权利方面应尽可能地只作原则性规定,而将大量的细节性内容留给宪法性法律去规范。

(四)运用宪法解释,明确宪法的规定

为了保持宪法的稳定性,在不方便对宪法进行修改的情况下,可以运用宪法解释对《宪法》第62条第3项、第67条第3项的模糊性规定作出说明,从而使宪法的规定更清晰、更有利于判断。

1.对于哪些是基本法律可以通过宪法解释来确定。按照宪法规定,判断基本法律的标准有两条:一是制定机关必须是全国人大;二是内容必须符合“刑事、民事、国家机构的和其他的”四种情形。鉴于“基本法律与其他法律不同的特点比较难分清,有待于从将来的立法实践中研究总结”,我们可以在法律制定前先运用宪法解释来判断一部法律是不是基本法律,然后再交由相应的机关来制定,先积累一些立法经验,然后修改宪法的规定,这样比较慎重一些。

2.通过宪法解释使宪法第67条第3项对基本法律修改权的各种限制变得更清晰。

首先,明确修改时间限制。全国人大常委会的基本法律修改权的行使时间是全国人大闭会期间。前文已述,全国人大常委会虽然没有突破这一看似无法突破的限制,但是,变相的突破在实践中并非偶然。在全国人大有时间和精力完成基本法律修改的情况下全国人大常委会越俎代庖显然会影响全国人大的权威和人们对全国人大常委会的评价。因此,在立法规划中必须明确基本法律修改主体,使全国人大和全国人大常委会在基本法律修改中的分工更为合理。

其次,明确修改数量限制。“部分”是一个非常模糊的概念,而在其意义尚未明确之前,修改者的行为几乎是毫无限制的。因此,明确“部分”的内涵是规范基本法律修改权的必要前提。笔者认为,“部分”应以“三分之一”为限,即全国人大常委会对基本法律的修改,其修改率不得超过原条文数的三分之一,超过三分之一的就表明法律已不能与社会相协调,而这样大规模的修改应由制定主体进行更为妥当些。

最后,明确修改质量限制。基本原则、基本制度是一部法律的灵魂,这应当成为非制定主体的修改者的行为,也是宪法、立法法对基本法律修改权进行限制的题中之义。笔者赞同以下观点:“全国人大常委会在对基本法律进行补充、修改时,绝对不得修改法律的指导思想、基本原则,也不得修改基本法律里带根本性、全局性、基础性的条文,这种性质的条文是它所属法律中最重要、最独立的部分,修改补充它们必定会影响其他许多条文、甚至影响整个法律。”

(五)宣传宪法,提高人们对宪法的认识

我国《宪法》第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”依法治国就是要树立法律权威,严格依法办事。宪法是法律之母,是一国立法的基础,任何法律都必须以宪法为根据,不能与宪法相抵触。树立法律权威,首先就要树立宪法权威,树立宪法至上的观念。宪法至上,是中国法治之路的灵魂。它最主要地表现为宪法的最高法律效力。只有宪法的最高法律效力得以保证,宪法的实施才能落到实处。现在,宪法教育还不够,人们的宪法意识还不高,有些人还有“宪法无用”的观念。人们没有充分认识到宪法的作用,要长期进行宪法宣传教育,普及宪法知识,使公民形成遵守宪法和尊重宪法的意识。人们只有提高了对宪法的认识,才能注重宪法的实施,作为宪法实施重要途径的宪法性法律才会被人们所重视。

(六)深化政治体制改革。构建高度民主和谐的政治生活新局面

2007年10月15日党的十七大召开,同志在报告中对政治体制改革的方针、原则、目的和内容作了进一步阐述,明确指出:人民民主是社会主义的生命。发展社会主义民主政治是我们党始终不渝的奋斗目标。改革开放以来,我们积极稳妥推进政治体制改革,我国社会主义民主政治展现出更加旺盛的生命力。政治体制改革作为我国全面改革的重要组成部分,必须随着经济社会发展而不断深化,与人民政治参与积极性不断提高相适应。要坚持中国特色社会主义政治发展道路,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度,不断推进社会主义政治制度自我完善和发展。

深化政治体制改革,必须坚持正确政治方向,以保证人民当家作主为根本,以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标,扩大社会主义民主,建设社会主义法治国家,发展社会主义政治文明。要坚持党总揽全局、协调各方的领导核心作用,提高党科学执政、民主执政、依法执政水平,保证党领导人民有效治理国家;坚持国家一切权力属于人民,从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与,最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业;坚持依法治国基本方略,树立社会主义法治理念,实现国家各项工作法治化,保障公民合法权益;坚持社会主义政治制度的特点和优势,推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化,为党和国家长治久安提供政治和法律制度保障。社会主义民主政治制度化、规范化、程序化,为宪法性法律的完善提供了得天独厚的政治生活环境,同时也有利于宪法性法律在我国的发展壮大,对维护宪法的最高权威将起到巨大作用。

法律法规大全范文5

我认为,依据我国所奉行的政治理念和政治体制,以及在宪政体制下的国家权力构造,我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上,宪法救济制度如何完善问题,提出自己的一点看法。

一、宪法救济的主体

依据宪法规定,在我国,监督宪法实施的主体是全国人大和全国人大常委会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定,但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国人大和全国人大常委会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定,在我国,提供宪法救济的主体是全国人大常委会。应该承认,由全国人大和全国人大常委会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是,全国人大和全国人大常委会能否提供具体的宪法救济?

全国人大是我国的最高国家权力机关,因代表人数过多②,只能作为非常设机关存在,每年只能开一次例会③,一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上,所要讨论和决定的议题非常之多,亦非常广泛。多数情况下,代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④,而较少举行全体会议,就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济,应当是确定无疑的事实⑤。

随着国家权力的正常运转和法治程度的提高,作为最高国家权力机关的权力主要由全国人大行使,是不现实的。因此,根据现行宪法的精神,主要是由作为全国人大常设机关的全国人大常委会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定,全国人大常委会的职权达到21项之多。全国人大常委会虽为常设机关,根据全国人大组织法第二十九条的规定,一般也只是每两个月举行一次会议。可见,由全国人大常委会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外,组成全国人大常委会的委员有200多人,由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况,进行宪法救济所需要的不仅仅是政治素质,还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。

根据立法法第九十条、第九十一条的规定,主要由全国人大专门委员会和全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济。但是,全国人大专门委员会有十余个之多,分别有不同的工作内容和工作任务;全国人大常委会的法制工作委员会只是全国人大常委会下设的工作机构,在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此,分散地由全国人大不同的专门委员会协助全国人大常委会提供宪法救济,难以保证统一的标准;由全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济,难以具有社会公信力。

反观其他国家,提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供;德国式的宪法救济更是由专门的宪法法院提供。究其原因,我认为无外乎以下几点:

第一,精力集中。美国式下,普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷,在此过程中,可能有案件当事人或者审理案件的法院认为,适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法,法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查,以彻底完成司法功能。在德国式下,宪法法院的任务是保障宪法的实施,其中一项重要任务是提供宪法救济。宪法法院与美国式的普通法院不同之处是,它不审理具体的法律案件,只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。

第二,业务精通。提供宪法救济,首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神;其次需要理解宪法的精神,深刻把握宪法的原则,全面理解宪法规范;再次需要了解国家的基本法律制度。当然,还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。

第三,保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济,能够保证统一的标准,以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国式下,虽然各级普通法院都具有违宪审查权,但实际上,最终作出裁判的只是最高法院,因为只要是法律是否违反宪法的问题,最终都会上诉到最高法院,由最高法院作出最终决定。德国式下,一个国家只设立一所宪法法院,所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。

第四,便于遵循司法程序。在美国式下,最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名;德国式下,专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关,按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法;宪法法院既具有政治性又具有司法性,也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。

我认为,应当在全国人大之下成立专门协助全国人大常委会进行宪法救济的作为全国人大专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述,由分散的全国人大各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然,宪法监督委员会只是协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作,最终作出是否违宪判断的只能是全国人大或者全国人大常委会。

二、宪法救济的对象

立法法第三十条第一款规定,宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上,增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象,有以下问题值得探讨:

(一)法律

在我国,狭义的法律包括由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内,是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢?答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围,应该说是立法法的一个立法空白,也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。

在世界各国,法律都是宪法救济的一个主要对象,在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中,立法机关直接依据宪法制定法律,行政机关依据法律实施行政管理,司法机关依据法律裁判案件。因此,立法机关所制定的法律最有可能违反宪法,而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(1 1)。如果否定法律违反宪法的可能性,就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。

当然,受我国的政治体制和国家权力的构造所决定,对法律进行违宪审查的权力只能由全国人大或者全国人大常委会自己行使。

(二)行政法规

行政法规是国务院制定的规范性文件的总称,分别称之为“条例”、“规定”和“办法”。根据宪法的规定,行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”,即意味着根据行政法规的制定依据,可以将行政法规分为三类:

1.全国人大或者全国人大常委会依据宪法制定了法律,国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12),其制定的依据是法律,因而判断的基准也是法律,需要提供的只是法律救济。

2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13),立法法在第八条所规定的事项范围基础上,第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定,如果属于法律相对保留的事项范围之内,全国人大或者全国人大常委会一时无法制定法律,可以授权国务院制定行政法规(15)。那么,这类行政法规实际上属于法律的范畴,它的制定依据为宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。

3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围,而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项,国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。

(三)地方性法规

地方性法规是地方一定级别以上的人大和人大常委会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定,其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解,可以将地方性法规分解为以下四类:

1.在有宪法规定而始终没有法律、行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

2.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来全国人大或者全国人大常委会制定了法律,判断这类地方性法规的基准应当是法律,需要提供的是法律救济。

3.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来国务院依据宪法制定了行政法规,判断这类地方性法规的基准应当是行政法规,需要提供的是法律救济。

4.在有宪法、法律、行政法规的情况下,不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规,判断这类地方性法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

(四)自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的人大制定的行使自治权的综合性规范性文件;单行条例是民族自治地方的人大根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定,其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定,自治条例和单行条例可以分为两类:

1.有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的,民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定,如果法律中专门对民族自治地方作出规定的,自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19),判断这类自治条例和单行条例的基准是法律,需要提供的是法律救济。

(五)经济特区法规

经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此,判断这类法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

(六)规章及规章以下的文件

规章及规章以下的文件包括由人大及其人大常委会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定,这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力,因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴,它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,需要提供的是法律救济(22)。

(七)军事法规

军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权,只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而,中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律,需要提供的是法律救济。

(八)各级党组织的文件

宪法规定了中国共产党在中国的领导地位,规定了民主党派在中国政治生活中参政议政的地位(24);同时,宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(25)。中国共产党党章和各民主党派党章都规定,必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国共产党作为中国的领导党,在一定意义上也实际行使着公权力,各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法,也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

(九)社会组织的文件

社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位,它们没有权力创制规范,但它们所制定的文件可能没有上位法的规定,而必须直接依据宪法进行判断,需要提供的是宪法救济(26)。

三、启动宪法救济的主体

立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国人大常委会进行违宪审查:(1)国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会;(2)其他,包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立 法法的规定,之所以分为两类主体,主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异:前者提出的是“审查要求”,全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;后者提出的是“审查建议”,全国人大工作机构自己先进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。

上述两类主体为什么在启动效力上存在差异?立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格?客观地说,立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中,赋予启动违宪审查程序主体资格,无非是基于两种理念:一是权利救济;二是保障宪法秩序。

在美国式的司法审查制下,基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害,产生了具体的纠纷,并形成了具体的案件,进入了诉讼程序,在法院审理案件过程中,都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人(原告、被告、第三人)提出异议后,任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查,在判决理由部分给当事人以答复。

在德国式的宪法法院审查制下,基于保障宪法秩序的理念,赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格,同时,亦基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者,宪法法院在接到违宪审查请求后,直接进入审查程序;如果是后者,必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查:(1)宪法权利的受害人;(2)穷尽法律救济(29);(3)在法定时效之内(20)。

我认为,我国在未来所要制定的《宪法监督法》中,对于启动违宪审查程序的主体资格的规定,可以参照德国模式。

1.基于保障宪法秩序的理念,赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下,启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。

2.基于保证完成司法功能的理念,赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时,遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议,可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。

3.基于宪法权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然,这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件,即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件,如立法法现在的规定,只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序,可以说,没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是,虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序,但实际上所有公民都不能启动,实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。

四、宪法救济的程序

立法法第九十一条规定了宪法救济的程序:(1)由全国人大专门委员会进行审查,如果认为法律文件与宪法相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。(2)制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。(3)全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的,可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。

立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定,看起来比较具体,但如果面对一个真正的宪法救济案件,这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有: 1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定,全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室,但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查,可见,它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确,特别是,是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求,但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定,以及在不受理的情况下,当事人是否有权提出复议的要求的规定。

2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定,也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。

3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定,但都非常粗糙:(1)缺乏审查主体分工的规定;(2)缺乏审查步骤的规定;(3)缺乏审查原则的规定;(4)缺乏审查表决程序的规定;(5)缺乏审查时限的规定。

4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定,全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。

5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力,是自始无效,还是自被决定违反宪法之日起无效,甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)?我认为,以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之,被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止,仍然是有效的法律文件,依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样,对社会关系的稳定,对社会秩序的维持,都是非常有利的。

五、普通司法程序中的宪法救济程序

法院在审理案件过程中,可能在以下两种情形下,需要适用宪法:

1.法院审理案件无非为两个步骤:一是查明案件事实;二是在查明案件事实的基础上,正确地适用法律。

在适用法律时,作为案件利害关系人的当事人向法院提出,适用于该案件的法律文件违反宪法,或者审理该案件的法院认为,适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下,如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法,直接依据存在疑问的法律文件作出裁判,则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之,引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷,便没有得到彻底解决(34)。

2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件,而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下,如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利,公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。

在我国,法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”,审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利,或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。

那么,法院在审理案件过程中,如何向全国人大常委会提出审查请求呢?立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求,但是,审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求,还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,是直接向最高人民法院提出要求送请,还是逐级向最高人民法院提出送请的要求;如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见,请求法院应当如何处置?诸如此类的问题,立法法都没有作出明确的规定。

我认为,法院在审理案件过程中,遇有上述问题,可以有以下两种做法:

1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院也予以同意,或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求,而不应当通过最高人民法院提出。因为,上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系,它们在审判上保持着一种独立的关系,只存在审级之间的关系。

2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,而法院认为该法律文件是符合宪法的,则法院可以直接依据该法律文件作出裁判,不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后,即在穷尽法律救济之后,案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法,可以直接向全国人大常委会提出审查请求。

收稿日期:2007—03—20

基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”(A级)阶段性成果(项目批准号:05-ZD024)

注释:

① 本文因篇幅所限,不拟对此展开探讨。

② 选举法第十五条第二款规定,全国人大代表的名额不超过3000人。因此,实践中一般为2998人。

③ 宪法第六十一条规定,全国人大每年举行一次会议;如果全国人大常委会认为必要,或者有五分之一以上的全国人大代表提议,可以临时召集全国人大会议。而在实践中,全国人大从来没有在每年一次的例会之外,再召开过临时会议。

④ 全国人大议事规则第七条规定,全国人大举行会议前,代表按照选举单位组成代表团;代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议,而不以全体会议的形式讨论问题。

⑤ 从实证的角度看,全国人大至今没有行使过一次宪法监督权,也就没有提供过一次宪法救济。

⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定,全国人大是行使国家立法权的唯一机关;1982年宪法规定,全国人大和全国人大常委会都行使国家立法权。

⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关,原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权,而在实践中,全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。

⑧ 根据立法法第九十一条的规定,全国人大常委会法制工作委员会在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法,可以直接向制定机关提出修改意见。但是,全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位,它只是全国人大常委会设立的一个工作机构,因此,立法法赋予其如此巨大的权力,与其实际地位是极不相称的。

⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势:一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律,提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关,即在体制外提供宪法救济,这是世界各国的普遍做法,但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。

⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作,它没有独立的决定权,在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时,提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明,实际上,违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。

(11) 对于行政机关和司法机关的行为,通常只需要进行合法性审查,给法律权利的受害人提供法律救济;因法律的制定依据为宪法,因此,提供宪法救济尤为重要,或者说,必须为宪法权利的主体提供宪法救济。

(12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”,即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院,其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规,便于所有的行政机关更好地执行法律。

(13) 立法法第八条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基

本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

(14) 立法法第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

(15) 宪法第八十九条第十八项规定,国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次:(1)1983年9月2日第六届全国人大常委会决定,授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。(2)1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人大常委会审议。(3)1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。经过实践检验,条件成熟时,由全国人大或者全国人大常委会制定法律。

(16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。

(17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定,省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定,所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

(18) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则。

(19) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

(20) 立法法第六十五条规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有:(1)1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定:一、划定海南岛为海南经济特区;二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则,制定法规,在海南经济特区实施,并报全国人大常委会和国务院备案。(2)1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。(3)1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在厦门经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案;授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。(4)1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,分别在汕头和珠海经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案;授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。

(21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定,规章可以分为:(1)部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的限权范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。(2)地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。

(22) 行政复议法规定,申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时,可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性,向行政复议机关提出审查请求;行政诉讼法规定,法院在审理具体行政行为合法性过程中,可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。

(23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条,关于中央军事委员会的性质和地位的规定是:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”

(24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定:一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定:“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”

(25) 宪法第五条第三款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

(26) 例如,高等院校针对学生所制定的各种规章制度,往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定,而是高等院校凭借自己对自身地位的认为制定的,那么,在引起纠纷时,只能依据宪法进行判断,换言之,只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时,缺乏上位法的判断标准,只能依据宪法进行判断。 前者提出的是“审查要求”,全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;后者提出的是“审查建议”,全国人大工作机构自己先进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。

上述两类主体为什么在启动效力上存在差异?立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格?客观地说,立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中,赋予启动违宪审查程序主体资格,无非是基于两种理念:一是权利救济;二是保障宪法秩序。

在美国式的司法审查制下,基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害,产生了具体的纠纷,并形成了具体的案件,进入了诉讼程序,在法院审理案件过程中,都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人(原告、被告、第三人)提出异议后,任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查,在判决理由部分给当事人以答复。

在德国式的宪法法院审查制下,基于保障宪法秩序的理念,赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格,同时,亦基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者,宪法法院在接到违宪审查请求后,直接进入审查程序;如果是后者,必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查:(1)宪法权利的受害人;(2)穷尽法律救济(29);(3)在法定时效之内(20)。

我认为,我国在未来所要制定的《宪法监督法》中,对于启动违宪审查程序的主体资格的规定,可以参照德国模式。

1.基于保障宪法秩序的理念,赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下,启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。

2.基于保证完成司法功能的理念,赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时,遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议,可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。

3.基于宪法权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然,这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件,即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件,如立法法现在的规定,只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序,可以说,没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是,虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序,但实际上所有公民都不能启动,实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。

四、宪法救济的程序

立法法第九十一条规定了宪法救济的程序:(1)由全国人大专门委员会进行审查,如果认为法律文件与宪法相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。(2)制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。(3)全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的,可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。

立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定,看起来比较具体,但如果面对一个真正的宪法救济案件,这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有: 1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定,全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室,但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查,可见,它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确,特别是,是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求,但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定,以及在不受理的情况下,当事人是否有权提出复议的要求的规定。

2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定,也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。

3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定,但都非常粗糙:(1)缺乏审查主体分工的规定;(2)缺乏审查步骤的规定;(3)缺乏审查原则的规定;(4)缺乏审查表决程序的规定;(5)缺乏审查时限的规定。

4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定,全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。

5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力,是自始无效,还是自被决定违反宪法之日起无效,甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)?我认为,以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之,被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止,仍然是有效的法律文件,依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样,对社会关系的稳定,对社会秩序的维持,都是非常有利的。

五、普通司法程序中的宪法救济程序

法院在审理案件过程中,可能在以下两种情形下,需要适用宪法:

1.法院审理案件无非为两个步骤:一是查明案件事实;二是在查明案件事实的基础上,正确地适用法律。而

在适用法律时,作为案件利害关系人的当事人向法院提出,适用于该案件的法律文件违反宪法,或者审理该案件的法院认为,适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下,如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法,直接依据存在疑问的法律文件作出裁判,则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之,引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷,便没有得到彻底解决(34)。

2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件,而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下,如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利,公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。

在我国,法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”,审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利,或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。

那么,法院在审理案件过程中,如何向全国人大常委会提出审查请求呢?立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求,但是,审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求,还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,是直接向最高人民法院提出要求送请,还是逐级向最高人民法院提出送请的要求;如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见,请求法院应当如何处置?诸如此类的问题,立法法都没有作出明确的规定。

我认为,法院在审理案件过程中,遇有上述问题,可以有以下两种做法:

1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院也予以同意,或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求,而不应当通过最高人民法院提出。因为,上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系,它们在审判上保持着一种独立的关系,只存在审级之间的关系。

2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,而法院认为该法律文件是符合宪法的,则法院可以直接依据该法律文件作出裁判,不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后,即在穷尽法律救济之后,案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法,可以直接向全国人大常委会提出审查请求。

收稿日期:2007—03—20

基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”(A级)阶段性成果(项目批准号:05-ZD024)

注释:

① 本文因篇幅所限,不拟对此展开探讨。

② 选举法第十五条第二款规定,全国人大代表的名额不超过3000人。因此,实践中一般为2998人。

③ 宪法第六十一条规定,全国人大每年举行一次会议;如果全国人大常委会认为必要,或者有五分之一以上的全国人大代表提议,可以临时召集全国人大会议。而在实践中,全国人大从来没有在每年一次的例会之外,再召开过临时会议。

④ 全国人大议事规则第七条规定,全国人大举行会议前,代表按照选举单位组成代表团;代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议,而不以全体会议的形式讨论问题。

⑤ 从实证的角度看,全国人大至今没有行使过一次宪法监督权,也就没有提供过一次宪法救济。

⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定,全国人大是行使国家立法权的唯一机关;1982年宪法规定,全国人大和全国人大常委会都行使国家立法权。

⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关,原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权,而在实践中,全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。

⑧ 根据立法法第九十一条的规定,全国人大常委会法制工作委员会在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法,可以直接向制定机关提出修改意见。但是,全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位,它只是全国人大常委会设立的一个工作机构,因此,立法法赋予其如此巨大的权力,与其实际地位是极不相称的。

⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势:一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律,提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关,即在体制外提供宪法救济,这是世界各国的普遍做法,但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。

⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作,它没有独立的决定权,在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时,提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明,实际上,违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。

(11) 对于行政机关和司法机关的行为,通常只需要进行合法性审查,给法律权利的受害人提供法律救济;因法律的制定依据为宪法,因此,提供宪法救济尤为重要,或者说,必须为宪法权利的主体提供宪法救济。

(12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”,即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院,其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规,便于所有的行政机关更好地执行法律。

(13) 立法法第八条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基

本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

(14) 立法法第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

(15) 宪法第八十九条第十八项规定,国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次:(1)1983年9月2日第六届全国人大常委会决定,授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。(2)1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人大常委会审议。(3)1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。经过实践检验,条件成熟时,由全国人大或者全国人大常委会制定法律。

(16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。

(17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定,省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定,所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

(18) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则。

(19) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

(20) 立法法第六十五条规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有:(1)1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定:一、划定海南岛为海南经济特区;二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则,制定法规,在海南经济特区实施,并报全国人大常委会和国务院备案。(2)1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。(3)1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在厦门经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案;授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。(4)1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,分别在汕头和珠海经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案;授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。

(21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定,规章可以分为:(1)部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的限权范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。(2)地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。

(22) 行政复议法规定,申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时,可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性,向行政复议机关提出审查请求;行政诉讼法规定,法院在审理具体行政行为合法性过程中,可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。

(23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条,关于中央军事委员会的性质和地位的规定是:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”

(24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定:一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定:“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”

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论文摘要:宪法救济是与法律救济相对应的概念和制度。我国已建立了民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等普通法律诉讼制度,以在公民认为自己的合法权益受到侵害时救济公民的法律权利。但是,关于宪法救济却只有宪法和有关法律上的规定,还没有形成制度性的、实效性的、可操作性的程序,还无法给宪法权利的受害者提供真正的保障。因此,完善和健全我国的宪法救济制度,关乎我国宪法的权威,关乎我国宪法的生命,关乎我国人权保障理念的落实,可以说这一问题已经到了刻不容缓的程度。 我认为,依据我国所奉行的政治理念和政治体制,以及在宪政体制下的国家权力构造,我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上,宪法救济制度如何完善问题,提出自己的一点看法。 一、宪法救济的主体 依据宪法规定,在我国,监督宪法实施的主体是全国人大和全国人大常委会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定,但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国人大和全国人大常委会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定,在我国,提供宪法救济的主体是全国人大常委会。应该承认,由全国人大和全国人大常委会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是,全国人大和全国人大常委会能否提供具体的宪法救济? 全国人大是我国的最高国家权力机关,因代表人数过多②,只能作为非常设机关存在,每年只能开一次例会③,一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上,所要讨论和决定的议题非常之多,亦非常广泛。多数情况下,代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④,而较少举行全体会议,就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济,应当是确定无疑的事实⑤。 随着国家权力的正常运转和法治程度的提高,作为最高国家权力机关的权力主要由全国人大行使,是不现实的。因此,根据现行宪法的精神,主要是由作为全国人大常设机关的全国人大常委会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定,全国人大常委会的职权达到21项之多。全国人大常委会虽为常设机关,根据全国人大组织法第二十九条的规定,一般也只是每两个月举行一次会议。可见,由全国人大常委会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外,组成全国人大常委会的委员有200多人,由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况,进行宪法救济所需要的不仅仅是政治素质,还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。 根据立法法第九十条、第九十一条的规定,主要由全国人大专门委员会和全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济。但是,全国人大专门委员会有十余个之多,分别有不同的工作内容和工作任务;全国人大常委会的法制工作委员会只是全国人大常委会下设的工作机构,在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此,分散地由全国人大不同的专门委员会协助全国人大常委会提供宪法救济,难以保证统一的标准;由全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济,难以具有社会公信力。 反观其他国家,提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供;德国式的宪法救济更是由专门的宪法法院提供。究其原因,我认为无外乎以下几点: 第一,精力集中。美国式下,普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷,在此过程中,可能有案件当事人或者审理案件的法院认为,适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法,法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查,以彻底完成司法功能。在德国式下,宪法法院的任务是保障宪法的实施,其中一项重要任务是提供宪法救济。宪法法院与美国式的普通法院不同之处是,它不审理具体的法律案件,只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。 第二,业务精通。提供宪法救济,首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神;其次需要理解宪法的精神,深刻把握宪法的原则,全面理解宪法规范;再次需要了解国家的基本法律制度。当然,还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。 第三,保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济,能够保证统一的标准,以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国式下,虽然各级普通法院都具有违宪审查权,但实际上,最终作出裁判的只是最高法院, 因为只要是法律是否违反宪法的问题,最终都会上诉到最高法院,由最高法院作出最终决定。德国式下,一个国家只设立一所宪法法院,所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。 第四,便于遵循司法程序。在美国式下,最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名;德国式下,专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关,按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法;宪法法院既具有政治性又具有司法性,也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。 我认为,应当在全国人大之下成立专门协助全国人大常委会进行宪法救济的作为全国人大专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述,由分散的全国人大各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然,宪法监督委员会只是协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作,最终作出是否违宪判断的只能是全国人大或者全国人大常委会。 二、宪法救济的对象 立法法第三十条第一款规定,宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上,增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象,有以下问题值得探讨: (一)法律 在我国,狭义的法律包括由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内,是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢?答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围,应该说是立法法的一个立法空白,也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。 在世界各国,法律都是宪法救济的一个主要对象,在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中,立法机关直接依据宪法制定法律,行政机关依据法律实施行政管理,司法机关依据法律裁判案件。因此,立法机关所制定的法律最有可能违反宪法,而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(1 1)。如果否定法律违反宪法的可能性,就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。 当然,受我国的政治体制和国家权力的构造所决定,对法律进行违宪审查的权力只能由全国人大或者全国人大常委会自己行使。 (二)行政法规 行政法规是国务院制定的规范性文件的总称,分别称之为“条例”、“规定”和“办法”。根据宪法的规定,行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”,即意味着根据行政法规的制定依据,可以将行政法规分为三类: 1.全国人大或者全国人大常委会依据宪法制定了法律,国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12),其制定的依据是法律,因而判断的基准也是法律,需要提供的只是法律救济。 2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13),立法法在第八条所规定的事项范围基础上,第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定,如果属于法律相对保留的事项范围之内,全国人大或者全国人大常委会一时无法制定法律,可以授权国务院制定行政法规(15)。那么,这类行政法规实际上属于法律的范畴,它的制定依据为宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。 3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围,而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项,国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。 (三)地方性法规 地方性法规是地方一定级别以上的人大和人大常委会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定,其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解,可以将地方性法规分解为以下四类: 1.在有宪法规定而始终没有法律、 行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。 2.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来全国人大或者全国人大常委会制定了法律,判断这类地方性法规的基准应当是法律,需要提供的是法律救济。 3.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来国务院依据宪法制定了行政法规,判断这类地方性法规的基准应当是行政法规,需要提供的是法律救济。 4.在有宪法、法律、行政法规的情况下,不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规,判断这类地方性法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。 (四)自治条例和单行条例 自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的人大制定的行使自治权的综合性规范性文件;单行条例是民族自治地方的人大根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定,其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定,自治条例和单行条例可以分为两类: 1.有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。 2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的,民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定,如果法律中专门对民族自治地方作出规定的,自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19),判断这类自治条例和单行条例的基准是法律,需要提供的是法律救济。 (五)经济特区法规 经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此,判断这类法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。 (六)规章及规章以下的文件 规章及规章以下的文件包括由人大及其人大常委会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定,这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力,因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴,它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,需要提供的是法律救济(22)。 (七)军事法规 军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权,只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而,中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律,需要提供的是法律救济。 (八)各级党组织的文件 宪法规定了中国共产党在中国的领导地位,规定了民主党派在中国政治生活中参政议政的地位(24);同时,宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(25)。中国共产党党章和各民主党派党章都规定,必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国共产党作为中国的领导党,在一定意义上也实际行使着公权力,各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法,也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。 (九)社会组织的文件 社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位,它们没有权力创制规范,但它们所制定的文件可能没有上位法的规定,而必须直接依据宪法进行判断,需要提供的是宪法救济(26)。 三、启动宪法救济的主体 立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国人大常委会进行违宪审查:(1)国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会;(2)其他,包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立 法法的规定,之所以分为两类主体,主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异 :前者提出的是“审查要求”,全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;后者提出的是“审查建议”,全国人大工作机构自己先进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。 上述两类主体为什么在启动效力上存在差异?立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格?客观地说,立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中,赋予启动违宪审查程序主体资格,无非是基于两种理念:一是权利救济;二是保障宪法秩序。 在美国式的司法审查制下,基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害,产生了具体的纠纷,并形成了具体的案件,进入了诉讼程序,在法院审理案件过程中,都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人(原告、被告、第三人)提出异议后,任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查,在判决理由部分给当事人以答复。 在德国式的宪法法院审查制下,基于保障宪法秩序的理念,赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格,同时,亦基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者,宪法法院在接到违宪审查请求后,直接进入审查程序;如果是后者,必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查:(1)宪法权利的受害人;(2)穷尽法律救济(29);(3)在法定时效之内(20)。 我认为,我国在未来所要制定的《宪法监督法》中,对于启动违宪审查程序的主体资格的规定,可以参照德国模式。 1.基于保障宪法秩序的理念,赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下,启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。 2.基于保证完成司法功能的理念,赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时,遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议,可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。 3.基于宪法权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然,这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件,即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件,如立法法现在的规定,只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序,可以说,没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是,虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序,但实际上所有公民都不能启动,实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。 四、宪法救济的程序 立法法第九十一条规定了宪法救济的程序:(1)由全国人大专门委员会进行审查,如果认为法律文件与宪法相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。(2)制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。(3)全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的,可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。 立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定,看起来比较具体,但如果面对一个真正的宪法救济案件,这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有: 1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定,全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室,但备案审查工作 室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查,可见,它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确,特别是,是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求,但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定,以及在不受理的情况下,当事人是否有权提出复议的要求的规定。 2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定,也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。 3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定,但都非常粗糙:(1)缺乏审查主体分工的规定;(2)缺乏审查步骤的规定;(3)缺乏审查原则的规定;(4)缺乏审查表决程序的规定;(5)缺乏审查时限的规定。 4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定,全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。 5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力,是自始无效,还是自被决定违反宪法之日起无效,甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)?我认为,以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之,被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止,仍然是有效的法律文件,依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样,对社会关系的稳定,对社会秩序的维持,都是非常有利的。 五、普通司法程序中的宪法救济程序 法院在审理案件过程中,可能在以下两种情形下,需要适用宪法: 1.法院审理案件无非为两个步骤:一是查明案件事实;二是在查明案件事实的基础上,正确地适用法律。 在适用法律时,作为案件利害关系人的当事人向法院提出,适用于该案件的法律文件违反宪法,或者审理该案件的法院认为,适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下,如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法,直接依据存在疑问的法律文件作出裁判,则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之,引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷,便没有得到彻底解决(34)。 2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件,而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下,如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利,公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。 在我国,法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”,审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利,或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。 那么,法院在审理案件过程中,如何向全国人大常委会提出审查请求呢?立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求,但是,审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求,还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,是直接向最高人民法院提出要求送请,还是逐级向最高人民法院提出送请的要求;如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见,请求法院应当如何处置?诸如此类的问题,立法法都没有作出明确的规定。 我认为,法院在审理案件过程中,遇有上述问题,可以有以下两种做法: 1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院也予以同意,或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求,而不应当通过最高人民法院提出。因为,上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系,它们在审判上保持 着一种独立的关系,只存在审级之间的关系。 2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,而法院认为该法律文件是符合宪法的,则法院可以直接依据该法律文件作出裁判,不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后,即在穷尽法律救济之后,案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法,可以直接向全国人大常委会提出审查请求。 收稿日期:2007—03—20 基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”(A级)阶段性成果(项目批准号:05-ZD024) 注释: ① 本文因篇幅所限,不拟对此展开探讨。 ② 选举法第十五条第二款规定,全国人大代表的名额不超过3000人。因此,实践中一般为2998人。 ③ 宪法第六十一条规定,全国人大每年举行一次会议;如果全国人大常委会认为必要,或者有五分之一以上的全国人大代表提议,可以临时召集全国人大会议。而在实践中,全国人大从来没有在每年一次的例会之外,再召开过临时会议。 ④ 全国人大议事规则第七条规定,全国人大举行会议前,代表按照选举单位组成代表团;代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议,而不以全体会议的形式讨论问题。 ⑤ 从实证的角度看,全国人大至今没有行使过一次宪法监督权,也就没有提供过一次宪法救济。 ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定,全国人大是行使国家立法权的唯一机关;1982年宪法规定,全国人大和全国人大常委会都行使国家立法权。 ⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关,原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权,而在实践中,全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。 ⑧ 根据立法法第九十一条的规定,全国人大常委会法制工作委员会在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法,可以直接向制定机关提出修改意见。但是,全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位,它只是全国人大常委会设立的一个工作机构,因此,立法法赋予其如此巨大的权力,与其实际地位是极不相称的。 ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势:一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律,提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关,即在体制外提供宪法救济,这是世界各国的普遍做法,但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。 ⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作,它没有独立的决定权,在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时,提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明,实际上,违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。 (11) 对于行政机关和司法机关的行为,通常只需要进行合法性审查,给法律权利的受害人提供法律救济;因法律的制定依据为宪法,因此,提供宪法救济尤为重要,或者说,必须为宪法权利的主体提供宪法救济。 (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”,即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院,其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规,便于所有的行政机关更好地执行法律。 (13) 立法法第八条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基 本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全 国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” (14) 立法法第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” (15) 宪法第八十九条第十八项规定,国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次:(1)1983年9月2日第六届全国人大常委会决定,授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。(2)1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人大常委会审议。(3)1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。经过实践检验,条件成熟时,由全国人大或者全国人大常委会制定法律。 (16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。 (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定,省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定,所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。 (18) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则。 (19) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 (20) 立法法第六十五条规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有:(1)1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定:一、划定海南岛为海南经济特区;二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则,制定法规,在海南经济特区实施,并报全国人大常委会和国务院备案。(2)1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。(3)1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在厦门经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案;授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。(4)1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,分别在汕头和珠海经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院 和广东省人大常委会备案;授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。 (21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定,规章可以分为:(1)部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的限权范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。(2)地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。 (22) 行政复议法规定,申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时,可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性,向行政复议机关提出审查请求;行政诉讼法规定,法院在审理具体行政行为合法性过程中,可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。 (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条,关于中央军事委员会的性质和地位的规定是:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。” (24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定:一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定:“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。” (25) 宪法第五条第三款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。 (26) 例如,高等院校针对学生所制定的各种规章制度,往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定,而是高等院校凭借自己对自身地位的认为制定的,那么,在引起纠纷时,只能依据宪法进行判断,换言之,只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时,缺乏上位法的判断标准,只能依据宪法进行判断。 前者提出的是“审查要求”,全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;后者提出的是“审查建议”,全国人大工作机构自己先进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。 上述两类主体为什么在启动效力上存在差异?立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格?客观地说,立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中,赋予启动违宪审查程序主体资格,无非是基于两种理念:一是权利救济;二是保障宪法秩序。 在美国式的司法审查制下,基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害,产生了具体的纠纷,并形成了具体的案件,进入了诉讼程序,在法院审理案件过程中,都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人(原告、被告、第三人)提出异议后,任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查,在判决理由部分给当事人以答复。 在德国式的宪法法院审查制下,基于保障宪法秩序的理念,赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格,同时,亦基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者,宪法法院在接到违宪审查请求后,直接进入审查程序;如果是后者,必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查:(1)宪法权利的受害人;(2)穷尽法律救济(29);(3)在法定时效之内(20)。 我认为,我国在未来所要制定的《宪法监督法》中,对于启动违宪审查程序的主体资格的规定,可以参照德国模式。 1.基于保障宪法秩序的理念,赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下,启动违宪审查程序。这些国家 机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。 2.基于保证完成司法功能的理念,赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时,遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议,可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。 3.基于宪法权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然,这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件,即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件,如立法法现在的规定,只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序,可以说,没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是,虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序,但实际上所有公民都不能启动,实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。 四、宪法救济的程序 立法法第九十一条规定了宪法救济的程序:(1)由全国人大专门委员会进行审查,如果认为法律文件与宪法相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。(2)制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。(3)全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的,可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。 立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定,看起来比较具体,但如果面对一个真正的宪法救济案件,这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有: 1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定,全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室,但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查,可见,它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确,特别是,是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求,但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定,以及在不受理的情况下,当事人是否有权提出复议的要求的规定。 2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定,也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。 3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定,但都非常粗糙:(1)缺乏审查主体分工的规定;(2)缺乏审查步骤的规定;(3)缺乏审查原则的规定;(4)缺乏审查表决程序的规定;(5)缺乏审查时限的规定。 4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定,全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。 5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力,是自始无效,还是自被决定违反宪法之日起无效,甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)?我认为,以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之,被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止,仍然是有效的法律文件,依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样,对社会关系的稳定,对社会秩序的维持,都是非常有利的。 五、普通司法程序中的宪法救济程序 法院在审理案件过程中, 可能在以下两种情形下,需要适用宪法: 1.法院审理案件无非为两个步骤:一是查明案件事实;二是在查明案件事实的基础上,正确地适用法律。而 在适用法律时,作为案件利害关系人的当事人向法院提出,适用于该案件的法律文件违反宪法,或者审理该案件的法院认为,适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下,如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法,直接依据存在疑问的法律文件作出裁判,则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之,引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷,便没有得到彻底解决(34)。 2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件,而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下,如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利,公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。 在我国,法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”,审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利,或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。 那么,法院在审理案件过程中,如何向全国人大常委会提出审查请求呢?立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求,但是,审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求,还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,是直接向最高人民法院提出要求送请,还是逐级向最高人民法院提出送请的要求;如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见,请求法院应当如何处置?诸如此类的问题,立法法都没有作出明确的规定。 我认为,法院在审理案件过程中,遇有上述问题,可以有以下两种做法: 1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院也予以同意,或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求,而不应当通过最高人民法院提出。因为,上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系,它们在审判上保持着一种独立的关系,只存在审级之间的关系。 2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,而法院认为该法律文件是符合宪法的,则法院可以直接依据该法律文件作出裁判,不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后,即在穷尽法律救济之后,案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法,可以直接向全国人大常委会提出审查请求。 收稿日期:2007—03—20 基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”(A级)阶段性成果(项目批准号:05-ZD024) 注释: ① 本文因篇幅所限,不拟对此展开探讨。 ② 选举法第十五条第二款规定,全国人大代表的名额不超过3000人。因此,实践中一般为2998人。 ③ 宪法第六十一条规定,全国人大每年举行一次会议;如果全国人大常委会认为必要,或者有五分之一以上的全国人大代表提议,可以临时召集全国人大会议。而在实践中,全国人大从来没有在每年一次的例会之外,再召开过临时会议。 ④ 全国人大议事规则第七条规定,全国人大举行会议前,代表按照选举单位组成代表团;代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议,而不以全体会议的形式讨论问题。 ⑤ 从实证的角度看,全国人大至今没有行使过一次宪法监督权,也就没有提供过一次宪法救济。 ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定,全国人大是行使国家立法权的唯一机关;1982年宪法规定,全国人大和全国人 大常委会都行使国家立法权。 ⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关,原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权,而在实践中,全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。 ⑧ 根据立法法第九十一条的规定,全国人大常委会法制工作委员会在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法,可以直接向制定机关提出修改意见。但是,全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位,它只是全国人大常委会设立的一个工作机构,因此,立法法赋予其如此巨大的权力,与其实际地位是极不相称的。 ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势:一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律,提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关,即在体制外提供宪法救济,这是世界各国的普遍做法,但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。 ⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作,它没有独立的决定权,在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时,提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明,实际上,违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。 (11) 对于行政机关和司法机关的行为,通常只需要进行合法性审查,给法律权利的受害人提供法律救济;因法律的制定依据为宪法,因此,提供宪法救济尤为重要,或者说,必须为宪法权利的主体提供宪法救济。 (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”,即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院,其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规,便于所有的行政机关更好地执行法律。 (13) 立法法第八条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基 本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” (14) 立法法第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” (15) 宪法第八十九条第十八项规定,国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次:(1)1983年9月2日第六届全国人大常委会决定,授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。(2)1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人大常委会审议。(3)1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。经过实践检验,条件成熟时,由全国人大或者全国人大常委会制定法律。 (16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。 (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定,省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定,所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的 较大的市。 (18) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则。 (19) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 (20) 立法法第六十五条规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有:(1)1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定:一、划定海南岛为海南经济特区;二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则,制定法规,在海南经济特区实施,并报全国人大常委会和国务院备案。(2)1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。(3)1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在厦门经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案;授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。(4)1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,分别在汕头和珠海经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案;授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。 (21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定,规章可以分为:(1)部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的限权范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。(2)地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。 (22) 行政复议法规定,申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时,可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性,向行政复议机关提出审查请求;行政诉讼法规定,法院在审理具体行政行为合法性过程中,可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。 (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条,关于中央军事委员会的性质和地位的规定是:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。” (24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定:一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定:“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。” (25) 宪法第五条第三款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。 (26) 例如,高等院校针对学生所制定的各种规章制度,往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定,而是高 等院校凭借自己对自身地位的认为制定的,那么,在引起纠纷时,只能依据宪法进行判断,换言之,只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时,缺乏上位法的判断标准,只能依据宪法进行判断。