法律实务范文1
1 前 言
护理告知是护理工作的重要内容，是护理人员的法定义务。在临床工作中，护士有效履行护理告知可以保障护患双方的权益，对减少护患纠纷、规避护理风险、密切护患关系起到积极的作用。然而，当前临床护理工作中护理告知还存在着诸多问题，需要广大护士和管理者共同面对和解决。
护理告知是指患者从入院到出院或死亡的整个护理过程中，护士向患者及其家属介绍、说明及讲解护理程序、护理操作的具体注意事项，护理上需要患者技术配合支持的工作，以及患者在入院期间遇到或希望了解的某些问题的解答。
护理告知是护患沟通的一个方面，是改善护患关系、化解护理纠纷、转移护理风险的重要手段。但是护理告知又有别于护患沟通。护患沟通是人际交流层面的信息互动，其目的在于改善护患关系，增强双方之间的互信，从而减少医疗纠纷。护患沟通如果不实施，不存在违法，只是会影响护患关系，为医疗纠纷的发生埋下隐患。而护患告知是护理专业层面的信息互动，是护理执业义务的之一，如果护理人员没有执行护理告知义务，实际上是未尽到护理执业义务的行为，因而面临承担法律责任的可能性。2 护理告知的形式多样化
护理告知的方式大致分为口头告知，书面告知和公示告知3种类型。在护理实践中，鉴于护理工作的特点，一般口头告知用的比较多，书面告知和公示告知用的相对较少。不过近年来由于医疗纠纷频发，护理口头告知有增多趋势。
书面告知是指在对病人护理过程中遇到一些需要患者家属配合、理解的情况，或者实施某些特殊治疗之前，需要患者或者家属了解、同意并签字确认的书面材料。书面告知主要是针对操作过程中比较复杂、并发症发生率较高或具有其他特殊危险性的护理操作。书面告知有利于医疗机构在发生医疗纠纷后保存证据。书面告知的范围法律法规没有具体硬性规定，医疗机构往往根据本单位的特点自行规定。一般来讲，医疗机构应根据本单位的护理特点、护理队伍素质等情况，确定书面告知的范围，规定的范围不亦过窄，一是于护理管理，有章可循；二是在医疗纠纷诉讼中，有据可查。目前的护理告知文书有《患者入院须知》、《婴幼儿患者输液风险告知书》、《难免压伤风险告知书》、《应用保护性约束的告知书》、《健康教育须知》《身体健康预防保健知识》等等。3 入院告知须及时
病人一入院，责任护士就要热情接待病人，主动对病人做自我介绍，接着，带病人到指定的病房床边，向他们介绍同病室的病友，告知科主任、护士长、主管医生和责任护士（我）的名字，并且发给病人一张“入院告知书”，针对上面的每一条内容，向病人解释清楚。特别是贵重物品要保管好；告知病人的用物放在哪里，上卫生间时要注意防滑别跌倒了，病房不能用电饭煲等电器，不能吸烟；按医院的规章制度办事，不能随便外出，特殊事情外出必须向主管医生请假，疾病预防禁忌，健康保健知识等等。病人有疑问时，要耐心解释；防范于未然。不能给病人发一张纸，要家属签个字就了事。
入院告知必须在病人入院一小时内做好，除非急诊危重病人抢救，也要向病人家属交代清楚。并及时做好书面记录。4 治疗检查告知须仔细
病人入院后，医生会开出各种检查单、治疗单，护士须仔细告知病人及其家属检查的目的、程序。如给病人抽血的时候，要向病人说明这次抽血的目的是检查体内钾、钠、钙、氯等生化指标是否正常，还有肝功能、肾功能是否有问题。如果是外伤病人需要做手术，那么还要告知做凝血四项、血型、交叉配血等是为了手术顺利。大便、小便、血常规是每个住院病人必须要做的，费用不高，如果心、肺有毛病，做心电图、照片也是为明确病情诊断必须要做的。一些骨折病人，伤肢照片是免不了的根据实际情况，做什么检查，用什么药治疗，给病人一个明确答复，不要让病人或家属悬着一颗心，焦虑不安，引起护患矛盾。
当检查结果出来，采取一些治疗措施治疗时，要把各种治疗仔细说给病人听，让病人知道自己在用什么药治疗，可能会发生反应，发生不良反应时，会及时按红灯呼救。如骨科病人采用小夹板外固定、皮肤牵引、石膏外固定、骨骼牵引等治疗过程中，护士就要告知病人保持伤肢外固定有效，维持功能位，不能自行松开外固定物，要注意观察伤肢远端的血运，感觉及运动情况，如果出现皮肤青紫、感觉麻木或剧痛，局部肿胀厉害，活动受限甚至完全失去知觉时，一定要立即告知医护人员及时处理，否则，伤肢就有坏死致残的可能。一旦出现这样的结果，极易引发纠纷。5 护理宣教告知须通俗
护士每天要到病房去，给病人铺床、做四测、做皮试、静脉输液、输氧、输血、心电监护、雾化吸入、口腔护理、皮肤护理、压疮护理、伤口护理、观察病情、健康宣教、功能指导等。还要在给病人办入院、出院手续，发放每日费用清单，接待探视人员的询问，把各种医嘱落实到病人身上；护士在与病人接触时一定要时时处处履行告知义务：要告知病人保持床铺清洁干燥；测量血压、脉博、呼吸、体温的目的是什么，应注意什么，如果异常应做什么处理；皮试的意义是什么，阳性应如何避免不使用此类药物，还有阳性标志不能随意去掉；输液输血输氧的目的、主要事项、不良反应及其处理凡与病人、与健康、与护理相关的，护士就要用通俗易懂的语言告知病人及其家属。这样，病人及其家属就会积极配合医护人员对病人的检查、治疗和护理。护士与病人之间良性互动，感情融洽，护患关系和谐。6 护理告知落实不到位
护理告知是临床护理工作中的重要内容。由于各种原因，临床工作中护理告知的落实差强人意，有客观原因也有主观原因。护理告知是一门沟通艺术，有的护士在操作前与病人沟通不到位，或者沟通方式不合适，结果使告知没有效果，甚至导致病人的不满和投诉。有的护士专业知识不够，经验缺乏，又不注重学习和业务技能培训，未能履行告知义务，甚至错误告知；第三，有些护士沟通生硬死板，告知时运用太多专业术语，病人不易理解；第四，缺乏责任心。护士在护理告知过程中责任心不强、服务态度冷漠，解释不耐心，不能做到有问必答，给患者及家属产生不信任感。再者，护理工作繁忙，护理人力资源短缺，护士时间有限，影响了护理告知的落实。为了提醒护士履行告知义务，提高告知效果，护士和管理者应齐心协力，改进不足。必须加强管理，提高认识：加强护理人员培训，组织学习《医疗事故条例》、《护士条例》等相关法律法规，使护理人员增强法律意识，从思想上认识到如果不履行告知义务，不仅会出现患者的治疗依从性差，严重者还会发生护患纠纷，护士甚至或被推上被告席。同时要加强护士专业知识学习，牢固掌握专业基础，提高护士告知水平和履行告知的能力。护理告知落实到人；加强护患沟通；指定专人负责护理告知并负责资料记录和保管。这样既有利于护理人员交接班，又有利于在发生护患纠纷时提供有利证据。7 护理告知的法律性
告知必须要实事求是、及时、全面、尊重隐私、及时记录、医护一致，并有患者或患者家属签名。否则，极易导致患者的不信任，增加患者的猜忌心理，不利于建立和谐的医患关系。护士在护理行为中没有履行告知义务，则侵犯了患者的知情同意权，即通常所说的侵权。在护理行为中，因侵权而给患者造成不利后果的则应当承担相应责任。
我国《医疗事故处理条例》第十一条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告诉患者、及时解答其咨询。但是，应当避免对患者产生不利后果。《中华人民共和国护士管理办法》第二十二条规定：护士有承担预防保健工作，宣传防病治病知识、进行康复指导、开展健康教育、提供卫生咨询的义务，同时赋予了病人知情权，护士不履行告知义务或履行不当给病人造成不良后果应负法律责任。这两个法律法规是护理人员“告知义务”的法律渊源。
护理人员的“告知义务”与患者的“知情权”相对应。从患者入院到出院或死亡的全过程中，护士都有义务向患者及其家属介绍护理程序、护理操作的目的及注意事项、可能发生的不良后果等内容，并解答病人有关的咨询，给予病人技术专业指导。患者的知情同意权指：患者了解自己的病情及其相关情况（费用、愈后、疼痛程度等等），能够权衡利弊、并根据自己的具体情况决定取舍。患者如果为限制或无民事行为能力人的，患者的知情同意权由其法定人或监护人实施（父母、子女、近亲属）。
法律实务范文2
税务制度的产生及现实意义
税收制度是现代国家经济运行的产物，是税收制度发展的必然结果。在现代国家里税收已成为一国财政收入的主要来源，国家用法律和法规的形式确立了国家同其国民（其中包括经济实体，如公司、企业和其他经济组织）之间的债权债务关系。也就是说公民和经济实体向国家缴纳各项税款也是在履行平等主体的债权债务关系。税收的这种“债”的性质决定了国家同纳税人和扣缴义务人之间的关系的平等性。但税收制度中包含了极强的专业性和政策性，这在客观上使得双方形成力量上的失横，因为对政府和国家而言他们在专业性和公共权利上具有明显优势。现代国家理论强调一种平等和和谐，在这种情况下由专门的税务人员（一般是具有很强的专业职能的税务师充任）作为纳税人的人的税收制度便应运而生。税务人员用法律赋予他的社会中介地位来为纳税人服务，客观上起到了平衡纳税双方的力量对比的作用。但是实践证明税务制度的后现实意义已经远远超过了开始时设计这个制度的本身。税收制度不仅维护了纳税人的权利而且也减轻了纳税机关的负担，促进了纳税机关的执法转型；由于税务具有贯穿税收征纳的整个过程的特征，使得纳税人在委托了人之后可以节省出大量的时间和精力去开创本行业的业务，提高了经济运营效率；又由于税收行业市场的广泛性（这一点是不言自明的，因为全民皆是纳税主体）客观上创造了一种新型的就业，这对解决一国的就业提供了巨大的帮助，可以讲税收制度维护了一个“三赢”的局面，这是其他任何行业里没有的现象。基于此当今大多数国家都实行税收制度，最早推行税收制度的国家是日本，日本政府于1942年制定了《税务法》，规定了税务的地位、性质业务及管理等。此后不久韩国、日本、美国、英国等发达国家均以不同的方式确立了税收制度。我国在1994 年《税务试行办法》 确立了税收制度。
二 税收的业务范围及特点
（一）税收的业务范围。税收的业务范围是指法律规定的税务人可以从事的税务事项，也就是税务人为纳税人、扣缴义务人提供服务的内容。世界各国对税务业务的范围的规定因各国税务体制的不同而不同，在税务业务的大小、保持税务业务的垄断性还是开放性上都有不同规定，但基本原理是一致的，即都结合自己的国情、根据税务体制设定相应的税务范围，而且都注意处理好与会计师、律师等业务范围的关系。
我国《注册税务师资格制度暂行规定》第二十条对我国税务业务范围作了具体的规定。根据该规定，纳税人、扣缴义务人可以将下列涉税业务委托税务人：1.税务登记、变更税务登记和注销税务登记；2普通发票领购手续；3 纳税报告和扣缴税款报告；4制作涉税文书；5缴纳税款和申请退税；6审查纳税情况；7建帐、建制、办理帐务；8税务征收行政复议；9税务咨询，受聘税务顾问；10国家税务总局规定的其他业务
根据现行有关法律的规定，注册税务师不能违反法律、行政法规的规定行使税务机关的行政职能，同时对税务机关规定必须由纳税人、扣缴义务人自行办理的税务事宜，注册税务师不能。例如，《注册税务师资格制度暂行规定》明确规定，增殖税专用发票的领购事宜必须由纳税人自行办理，注册税务师不得，另外，纳税人、扣缴义务人违反税收法律、法规的事宜，注册税务师不得。例如，《注册税务师资格制度暂行规定》第26条、第30条都明确规定了注册税务师不得接受纳税人、扣缴义务人违反税收法律、行政法规事项的委托，并有义务对其行为加以制止及报告有
关税务机关。 （二）税务的特点。税务虽然也是一种民事，但因为税收是一项以专门知识提供社会的中介服务，而且税收具有对委托人和国家的“双重忠诚”问题，所以在很多方面出现与民事不同的特征，主要表现在以下几个方面：1主体的特定性。税收的委托方纳税义务的纳税人和扣缴义务人，而被委托方除具有民法要求的民事权利能力和行为能力外还需具有税收、法律、财会等专门知识。在我国专门从事税收的是注册税务师，而且注册税务师必须加入一个经依法批准设立的税务师事务所才能执业。2委托事项的法定性。税务的委托事项是由法律规定的，不能委托法律规定之外的事项，尤其是法律规定只能由委托方从事的行为或违法的行为。3行为的有偿性。民事可以是有偿的也可以是无偿的，而税务除非法律有特别规定必须是有偿的，否则可能构成理机构之间的不正当竞争。因为税收是一种竞争性的垄断行业，税务提供的是专家式的智力服务。当然税务的费用必须合理，要符合国家法律规定的标准；4税收法律责任的不可转嫁性。税收活动是一项民事活动，税收关系的建立并不改变纳税人、扣缴义务人对其本身所固有的税收法律责任的承担。在活动中产生的税收法律责任，无论出自纳税人、扣缴义务人的原因还是由于人的原因其承担者均应为纳税人和扣缴义务人，而不能因建立了关系而转移了纳税人、扣缴义务人应承担的税收法律责任。
三 我国税收制度中存在的若干问题
在当前经济条件下，税务的产生和发展有其客观性和必然性。目前，税务行业在国外已经发展成为比较成熟的行业。以欧洲为例，税务咨询业产值占到国民生产总值的近一个百分点，在美国税务咨询业产值在1000亿美元左右；在日本，注册税务师的数量达七万人。我国的税务业是随着社会主义市场经济体制的建立而发展起来的一项新事业，其产生和发展壮大对于加强税收管理，保证国家财政收入，维护税收和经济秩序都有着积极的意义。如何借此机会建立、规范和完善税收制度以处进税收征管效率更是当务之急，但从我国市场现状来看明显与预期相去甚远，主要存在如下问题：
（一）在税收资格认定和税务人的确认的管理方面存在漏洞。由于我国目前还没有一部完善的税务法律，虽然国家税务总局于1994年制订了《税务试行办法》，但由于该试行办法的层极较低，还不能从根本上起到宏观调控的作用，加之各税务机关还不能有效地分清办理税收业务的人是税收人还是纳税人内部的工作人员，这也使得市场的管理出现混乱状态。（二）税务性质定位不清。尽管从1998年8月以来对税务行业的清理整顿和脱钩改制工作取得了很好的成绩，但是，我们可以看到这些税务公司和税务部门之间在某种程度上还存在千丝万屡的联系，有的人甚至把税务公司称作“铲事”公司。这恰恰反映了税务公司的性质的定位不清并且对税收筹划这一概念的理解存在问题。税收筹划的目的是为企业节约开支，而不是为纳税人偷、逃税款。税务要遵循合法和有效的原则，这是税务取得成功的基本前提，税务机构应该做到既要维护国家法律，指导企业依法纳税，又要维护当事人的合法权益。（三）从事税务业务人素质良莠不齐。从事税务业务人员要具备以下四项相关素质：1具有独立公正的中介职业立场2具有较强的会计、审计方面的能力；3通晓国家有关税务方面的法律法规和政策；4具有广博丰富的经济领域的知识。但经调查显示，大量规模较小的税务公司从开办者到被聘用的人员，大多和相关政府部门都有各种各样的关系，如亲戚、朋友、同学等。这些公司大多数人员没有人资格，被聘用的人员也大多没有执业资格。这一现象反映了我国的税务无论机构规模、执业人员的素质还是管理制度方面都达不到国家要求的标准，很难适应经济形式的发展的需要和我国加入WTO后的市场竞争环境。
四 对策
（一）强化税务的行业管理。1强化法律管理，修改、完善逐步建立系统的行之有效的税务制度，这不仅能够制约税务公司和税务人的行为，同时能够以规范的形式降低风险，真正从制度上保障税务事业的健康发展；2 强化行政管理部门的管理；主要有以下几个方面，（1）对机构和人员审查，（2）监督范围，（3）是否有违反税收法律行为。3行政组织和机构的自行管理。
（二）发挥税收筹划的积极作用。我国的税收筹划从理论到实践都处于起步阶段，市场化程度较低，因此我们应严把起步关，以我国加入WTO为契机借鉴国际税收筹划研究成果和经验，使我国的税收筹划形成健康良性的运行机制。
（三）努力提高从业人员的综合素质。加强宏观调控，尤其是运用经济杠杆吸引大量的素质的人才加入这个新兴行业，同时不断地加强日常培训。
（四）政府部门应大力支持税务业的发展。主要从以下几个方面着手：1加大宣传力度；2通过各种渠道为税务机构及时提供各种税收政策和税收管理信息；3加强对税务机构的税收政策辅导，提高税务机构税收政策执行水平，促进税务机构严格依法管理。
小结
税务业是社会主义市场经济中介服务体系中的重要组成部分，伴随着中介也发展而不断发展，也将为整个国民经济的发展注入活力，同时，我国加入WTO已有三年之久，我们的经济体系必须尽快与世界经济接轨，我们将以前所未有的广度和深度参全球经济竞争，国家的产业政策、税收政策和征管方式都将面临重大调整。这对我们税收业来讲既是机遇也是挑战。
「参考资料
法律实务范文3
关键词：按揭贷款担保抵押贷款
一、按揭的词源
按揭一词来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“mortgage”的翻译。英文mortgage由词根mort和gage复合而成。其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”,gage原义为“质押，担保”。二者合在一起，便具有“永久质、死担保、死质”的含义。[1]
对于mortgage在我国的法律文献中，一般将其译为“抵押”。[2]在我国香港则将其译为“按揭”。[3]有学者认为:在中国古代，“按”有押的意义，从字而上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分gage的音译，故将mortgage译为按揭。[4]
依英美法学者见解，近代法上的mortgage从其木意来说，是指为担保债务人债务的履行，由债务人将一定的财产的权利转移与债权人，债权人在债务人不履行义务时，可以取得担保财产的绝对的所有权。在英国论述mortgage最权威的著作是《菲舍尔和莱特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，该书认为，”mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产和不动产都可以设定mortgage。"[5]可见，就法律构成而言，原本意义上的mortgage应同时具备三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，从其本意观之，mortgage是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权的目的的物的担保方式，权利转移是其最基本的规定。
二、“按揭”在中国的发展及相关的法律依据
按揭制度源于英国，但是寻求其在我国的发展，是20世纪90年代初传入我国的。在此之前，我国只有房地产抵押贷款的概念，以在建甚至未建的预售商品房作为取得贷款的担保物是随着房地产市场的复兴而逐渐为立法者所接受的。在我国传统的民法理论中，一般认为，房地产抵押的标的物是现实存在的土地及其地上建筑物或定着物，尚未建造的或未建成的房屋不能成为抵押物。
1988年4月2日颁行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，从而在法律上明文否定了预售商品房作为抵押担保物。
建设部于*年6月1日颁布施行了《城市房地产抵押管理办法》，该办法首次明确规定了预购商品房可以设定抵押，而且还对预购商品房抵押的设立、登记等事项作出了具体的规定。
*年5月9日施行的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。
*年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对抵押、质押等也作出了相关规定。
*年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》其中也有涉及按揭的相关规定。
然而，令人惊讶的是，尽管上述法律、法规、规章、司法解释是处理涉及按揭纠纷的法律依据，但在我国目前任何一个全国性适用的规范性法律文件中均没有出现“按揭”这两个字。这个现象，在一定程度上也揭示出我国立法机关、司法机关及有关行政机关对“按揭”的认识尚未达成一致，表明了现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定。但是，实践早已超越立法的步伐---自上个世纪90年代我国银行推出按揭业务以来，“按揭”这个词已被越来越多的人听到、看到、谈到，也越来越频繁的出现在各种新闻媒体中。时至今日，作为一种融资购楼方式，按揭越来越广泛地为我国各地所接受并备受推崇，已成为商品房买卖的一种主要方式。
三、我国按揭的种类
自上个世纪90年代初期商品房按揭在中国南方出现后，中国大陆大中等城
市银行相继开展了按揭业务，经过十几年的实践，从目前中国大陆实行的商品房按揭来看，按照楼宇按揭的对象不同，分为两种类型:现房按揭、楼花按揭。
（一）现房按揭又称商品房现售按揭，是指在商品房建成后，购房者与开发商签订商品房买卖合同的同时支付一定比例的购房款，剩余部分向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证明提交银行作为购买商品房的一种担保方式。在银行实务中此类按揭称作乙类按揭贷款。现楼按揭在银行的业务中，其做法不尽一致，有的要求将购房者的产权证书移交给银行；有要求将购房者的产权证书移交给银行的同时还要求必须办理抵押物登记；有的只要求办理抵押物登记。
（二）楼花按揭又称期房按揭，是在商品房开发建设中由房地产开发商、银行、预购方共同参加的一种融资购房行为，是指商品房预售合同中买方在支付首期购房款后，余款由购房者向银行申请贷款，并将所购商品房设定担保由银行收存购房者有关的购房证书和文本，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的担保人，向银行承担回购保证义务。在银行商品房按揭实务中，此类按揭称为甲类按揭贷款。对于楼花按揭，中国建设部*年颁布的《城市房地产抵押管理办法》称之为预购商品房抵押贷款，该办法第3条规定:“预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”可见，《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房抵押贷款，实际上就是按揭的一种类型，即楼花按揭。
四、我国商品房按揭法律关系分析
通过对我国商品房按揭的现实考察，了解到我国的商品房按揭所涉及的法律关系复杂，而且在实践中存在的问题太多，而法律又未对按揭作出明确规定，解决纠纷没有法律依据可以遵循，导致了按揭纠纷的日渐其多，笔者认为，要解决这一系列的问题，关键在于理清商品房按揭法律关系。任何的民事法律关系均包括主体、客体和内容三个方面的内容，下文就仅对商品房按揭法律关系的主体、客体和内容三个方面进行认真细致的分析。
（一）商品房按揭法律关系的主体
在分析商品房按揭业务涉及的法律关系时，笔者主张了商品房按揭法律关系的主体仅仅涉及到按揭人和按揭权人。但是商品房按揭法律关系的三方主体说在我国也占有重要的地位，即按揭人---商品房买卖合同中的买受人；按揭权人---提供按揭贷款的银行；担保人---房地产开发商。按揭人是指将自己所购物业作为担保向银行保证履行债务的人，自然人、法人均可作为按揭人。由于按揭人要对自己的财产或权益进行处分，所以按揭人应是具有完全民事行为能力的人。根据《民法通则》的有关规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的公民，不能作为商品房按揭人。
按揭权人是指享有按揭权并发放贷款的人，即主债权人。由于按揭是一种担保贷款业务，按揭权人是特定的，一般为银行或其他的相应的金融机构。
保证人即房地产开发商也是按揭法律关系的当事人的说法，实际上是将商品房按揭法律关系主体混淆为商品房按揭相关法律关系的主体。的确，在商品房按揭贷款业务中，往往会涉及到三方甚至四方主体形成多个的法律关系，开发商所参与的是保证关系和回购关系，这两个关系固然与商品房按揭法律关系联系紧密，但是这两个法律关系分别是依据担保法和合同法而产生的。开发商在按揭业务中既是售房人，又往往是按揭贷款的保证人，主要是因为在商品房的建设过程中存在很多风险，如房屋不能建成、开发商的欺诈等，多是因房地产开发商造成的。为了防范风险，银行一般要求房地产开发公司承担保证按揭人履行还款义务的保证人。
商品房按揭法律关系的主体仅仅限于银行(按揭权人)和购房人(按揭人)，
而不应该包括开发商(保证人)，主要基于以下两个原因:（1）商品房按揭登记以按揭权人为登记权利人，按揭人为登记义务人，而开发商不是权利人也不是义务人。（2）商品房按揭权利保障上，按揭权人得行使按揭权，处分按揭标的物而优先受偿；按揭人则有义务提供按揭标的物令按揭权人优先受偿。开发商对按揭标的物不享有权利不负有义务。即使在约定开发商回购房产的商品房按揭合同中，开发商亦不是对按揭标的物负有义务，而仅是对银行负有受让按揭标的合同上的义务。
（二）商品房按揭法律关系的客体
商品房按揭法律关系的客体向来是争议较大的问题，因为其是理解按揭法律关系的核心，也是把按揭和其他的担保方式区别开来的关键所在。随着商品房按揭的发展，关于其客体的不同主张主要由以下几种：第一种是*年之前许多学者认为商品房按揭客体是以预售合同而产生的交房请求权，并且许多文章都把商品房按揭定性为债权质。第二种是[6]银行的格式合同中将按揭中的担保物称之为“《房屋买卖合同》内的全部权益”避开了关于该担保物是债权还是物权的纷争。第三种是近期有文章认为商品房按揭的标的为“期待权”。笔者赞同第三种观点。
笔者认为，在商品房按揭合同成立后，预购人实际受让房屋并办理有关产权登记前，对商品房尚无现实的支配权，也就是不具有所有权。此时其具有的仅仅是在合同中约定的日期到来时，请求移交房屋的权利(早期的文章就是依此为依据定性为债权质的)和对将来获得商品房的期待。这种期待能否上升为一种权利，并得到法律的认可和保护，这是一个非常值得研究的问题。
在民法理论上，权利为可以享受特定利益之法律实力，民事权利有既得权和期待权的分类，其划分的标准是:权利的全部要件是否齐备。通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，只具备了权利的部分要件，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。
1.期待权的基本理论
人们对期待权的承认有很大的争议，但为了对一定情形的权利取得人提供更大程度的保护，这种承认是必要的。从手边可查的资料来看，德国早在19世纪对于期待权的讨论就己经十分的热烈。所谓的期待权之概念是德文Anwartschaftsrech之翻译，一向为我国台湾地区学说判例所沿用，其是以权利取得的希望为其本意的，是指“为权利取得必要条件和某部分虽己实现，但独未全部实现之暂时的权利状态。”有学者认为，期待权是指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。[7]期待权是指法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益，因此，期待权是成立之中的权利。[8]各大法学家对期待权的表述虽然不同，但是却有一点达成了共识，即“期待权就其实质，是法律对于形成中的权利的提前保护。”显然，期待权是一种权利，在当事人期待的利益上被赋予了法律之力，它并不同于单纯的期待。[9]
期待只是一种法律状态，其本身尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。因此从“期待”之法律状态到取得“期待权”之法律地位，区分之关键因素在于后者乃是一项独立的“权利”，受法律的保护。依王泽鉴先生的观点，应具备何种取得权利要件之地位，始足于构成期待权，应予考虑者有二：即（1）此种地位是否已受法律之保护；（2)此种地位有否赋予权利性质之必要。[10]
根据以上分析，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件:
第一，己经具备取得权利的部分要件，并且对未来取得某种完整权利的期待。
所谓己经具备取得权利的部分要件，是指权利主体己确定，并且所期待的特定利益的内容或范围己经确定。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，但如果仅仅是属于心理上主观之希望，则在法律上就不具有任何意义。期待是一种对在法律上己经或多或少受到保障的权利产生的希望，这种取得的希望建立在这种权利通常的取得要件己经部分地实现，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。期待权是一种构成要件介于“己经实现”和“犹未实现”之间的法律地位，正如王泽鉴先生所讲的：期待权有两个特征:“从消极意义而言，取得权利尚未发生；从积极意义而言，权利之取得虽未完成，但己进入完成之过程，当事人己有所期待。这种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。”
第二，期待权是一种受法律保护的地位。
期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”以独立的权利意义。在王泽鉴先生所主张的“此种地位是否己受法律保护”中并没有回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢?笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑:（1）期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，否则不能称其为一种权利。（2）期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，没有利益的法律地位，是没有保护价值的。（3）期待权是在机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”，若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课以相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。
综上所述，期待权具备了权利取得之部分要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。
关于期待权的性质，有认为是属于形成权者，有认为是相对权者，也有认为是绝对权者。我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。期待权人所期待的，不是抽象的权利，而是内容不同的具体权利，如债权、物权或无形财产权。
2．我国商品房按揭法律关系的客体---期待权的确立
在商品房按揭合同签订时，按揭人购买的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依据预售合同开始了两项不同权利的取得过程，即交房请求权和取得商品房所有权的期待。所谓交房请求权，只要其权利的要件包括了合法生效的商品房买卖合同和已届交房的履行期即可行使，但是预售合同中预购人已取得了第一个要件，尚未完成第二个要件，故而购房人只享有交房请求权的期待。而对于商品房所有权的期待，一般的讲其享有权利的全部要件包括:（1）交易对方持有房产；（2）有转移房产的约定；（3）已届履行期；（4）已履行完产权变更登记手续。预购人就此权利己具备了第二个要件，尚未完成剩余的三个要件，因而也成立了对商品房所有权的期待。但是这一期待是否构成了期待权?
购房人按揭贷款时提供给银行的担保物是种预期的期待，只有当承购人按期还本付息、房地产开发商按期将房屋建成验收交付后，这种期待的物权才能实现，在这一过程中这两项期待能否成为受法律保护的独立权利---期待权，正如刘得宽先生所言“乃在于法规之是否承认其独立的法律地位以断”，[11]即应考虑该请求权是否己为现行的法律规定和司法判例所保护，至少是承认的。“交房请求权是一项附期限的权利，在期限到来之前还不生效，但是己经成立一个对债权的期待。对于债权的期待我国法律是有保护的，例如在《合同法》中设立了预期违约制度和不安抗辩权制度，因此可以说我国己经承认对交付请求权的期待成立了期待权。对于商品房所有权的期待可否成立期待权?套用上述的期待权的构成要件:(1)按揭当事人己经依法签订了合同，开始了取得商品房所有权这一权利的过程；（2）该项期待经预告登记后受到法律的特殊保护。我国《城市商品房预售管理办法》中将预售合同的登记作为一项强制性的规定。综上分析，对于商品房所有权的期待也己经上升为期待权。
曾有一段时间学者们把交房请求权作为商品房按揭的客体，笔者承认其有一定的道理，但是笔者认为交房请求权实现的目的也是为了取得房屋的所有权，认为交房请求权和房屋所有权的期待权是为了同一个目的两个不同的表述而己，并且前者应该包括后者在内。购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。所以，在签订商品房买卖合同并交付了首期购房款之后，购房人取得的是一种“所有权的期待权”。将商品房所有权期待权作为按揭关系的客体，即可足以保证按揭权人顺利的实现按揭权，同时可以有效的保证按揭人的合法权益，不至于使按揭人因为按揭关系的复杂而处于非常不利的地位。笔者认为，这里的期待权因为是通过交房请求权的方式实现，所以具有债权的性质，但是最终实现的目的是取得商品房的所有权，其又具有物权效力，这就会造成商品房按揭法律关系客体性质的不明确，因此也没有必要拘泥于该期待权是债权性质还是物权性质这一争论当中，只需要明确是从哪一个角度认识这个问题即可。笔者比较的倾向于将商品房按揭法律关系的客体从目的性出发，认定为对商品房所有权的期待权。
（三）商品房按揭法律关系的内容
商品房按揭法律关系的内容，是按揭人和按揭权人享有的权利和承担的义务的总称。根据权利义务相对性原则，笔者只分析按揭当事人的权利。
1.按揭权人的权利
（1）有关证书、文件的持有权。商品房按揭经登记生效后，按揭权人有权占有按揭人的《商品房预售合同》等有关证书、文件，并于其上加注按揭字样。
（2）优先受偿权。按揭人未清偿到期债务时，按揭权人就按揭标的的交换价值享有优先于其他债权人受偿的权利。实务中的格式合同对此只有模糊的约定，比较明确的一种方式是:按揭权人依约定由开发商回购房产实现其交换价值。如果没有约定，按揭权人则可以直接的依据按揭合同，享有商品房的一切权益，待商品房建成后请求开发商交付房屋，当然，银行的日的并不是得到商品房，一般的情况下，银行会通过拍卖、折价、变卖等方式变现按揭标的物实现其权利。
（3）物上代位权。按揭标的因保险事故毁损灭失或丧失权利，按揭人由此取得的保险金应作为按揭标的的代位物，按揭权人有权就该代位物优先受偿。
（4）代为申领房产证并办理抵押登记的权利。签订按揭合同时，因为商品房尚不存在，并未办理房产证，一般格式合同中都会另行约定，按揭人授权按揭权人或开发商代其向房管机关申请房产证，并办抵押登记手续，使商品房按揭可顺利地、无错漏地转化为抵押贷款，从而保护按揭权人的担保权，保证其不会落空。
2.按揭人的权利
（1）按揭人保有交房请求权和在开发商转移商品房产权时登记为房屋所有权人的权利。商品房按揭中，按揭人虽将对商品房的期待权设定按揭，但仍享有交房请求权，仍得以买主名义请求开发商交付房产，另外在按揭贷款中虽然己约定接受办理中领房产证的权利授予按揭权人或发展商，按揭人仍有权要求在房产证上记载为房屋所有权人，确认为屋主的身份。
（2）权证文件返请求权。按揭人清偿完贷款后享有请求银行返还移转占有的《预售合同》等有关证书、文件的权利。
（3）按揭标的变现后，就超过债务部分金额有返还请求权。按揭人不清偿债务时，按揭权人得变现价款优先受偿，但受偿金额以未偿还债务为限，对超出担保额部分，按揭人作为标的物所有权人身份得收回其剩余价值。
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法律实务范文4
为了深入扎实地开展我县法律服务行风建设年活动，根据省厅、市局的统一布署，现制定《定远县法律服务行风建设年活动实施方案》。印发给你们，请结合实际，认真组织实施。
定远县司法局
二00七年三月二十日
主题词：司法行政法律服务行风建设通知
报：县委、县人大、县政府、县政协、县委政法委，市司法局
送：本局各股、室、处、所、中心
定远县法律服务行风建设年活动实施方案
为进一步加强我县法律服务行风建设，促进全县法律服务行业健康、快速发展，根据省司法厅统一部署，县局决定，从2007年3月到11月底，在全县开展法律服务行风建设年活动。
一、指导思想
坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，自觉践行社会主义法治理念，以“规范管理、诚信执业“为主题，支持教育与查纠并举，管理与服务并重，进一步增强法律服务行业社会公信力，更好地满足广大人民群众日益增长的法律服务需求，为构建和谐社会、促进我县经济社会又好又快发展提供优质高效的法律服务。
二、目标任务
1、法律服务诚信体系进一步完善。法律服务机构和人员诚信信息得以及时、准确、全面地向社会公布。科学有效的法律服务诚信监管机制基本建立。
2、法律服务管理进一步规范。行业的各项管理制度落实，管理越位、缺位、错位现象得到根本扭转，管理效能进一步提高。协会联络组行业管理进一步完善和强化。法律服务机构内部管理明显加强和改善。
3、法律服务人员执业行为进一步规范。政治业务素质和服务水平进一步提高，职业道德和执业纪律意识显著增强。违规违纪执业行为明显减少。严重违法违纪行为基本杜绝。人民群众对法律服务行业行风满意度进一步提升。
4、法律服务执业环境进一步改善。法律服务工作宣传力度进一步加大，法律服务行业的社会认知度和社会影响力明显提高。法律服务市场更加规范有序。法律服务执业中面临的突出困难和问题得到有效解决。
三、重点内容
通过法律服务行风建设年活动，有针对性地解决司法行政机关、行业协会和律师、公证、基层法律服务存在的突出问题：
1、司法行政机关和行业协会重点解决：不依法履行法律服务管理职责，管理越位、缺位、错位特别是失之于宽、失之于软的问题。管理制度不健全或制度不落实的问题。行业管理规范不具体、针对性不强的问题。
2、律师行业重点解决：律师事务所自律性管理缺失，人员管理松散，制度约束混乱，对律师的执业行为、办案质量放任不管，放弃监督的问题。律师执业指导思想不端正，诚信服务意识淡薄，收费不服务或者服务不尽责、漠视当事人利益的问题。片面追求经济利益，压价争揽案源、不按规定项目收费或私自收案收费的问题。。律师向司法人员请客送礼甚至行贿，办“关系案”、“金钱案”的问题。律师参与、酗酒等不健康娱乐活动的问题。
3、公证行业重点解决：司法行政机关把公证机构作为内设机构，不具有独立法人地位问题。公证处监督管理不规范，监督管理制度不健全或不落实的问题。随意简化办证程序、不注重办证质量问题。片面追求经济利益，将公证员收入单纯与业务创收挂钩的问题。
4、基层法律服务行业重点解决：基层法律服务所内部管理不规范，违反统一收案、统一收费及财务专人管理制度，收费项目不公开，不按标准收费等问题。基层法律服务工作者私自收案收费、冒用律师名义办案，超越业务范围、执业区域办案，压价收费、搞不正当竞争，办案中诚信缺失、服务不尽责的问题。
四、对象、范围和方法步骤
参加对象和范围：县局机关、全县律师、公证、基层法律服务、市律协联络组及其工作人员；全县律师事务所、公证处、基层法律服务所；全县执业律师及实习律师、执业公证员、基层法律服务工作者。
活动从3月份开始，到11月底结束，分四个阶段进行。
（一）、动员部署阶段（3月中旬）。县局将在3月中旬召开动员大会，对全县法律服务行风建设活动进行动员部署。法律援助中心、公证处、各律师事务所、基层法律服务所、局机关有关股室按照市局方案要求，广泛开展思想发动，使广大律师、公证员、基层法律服务工作者、法律服务监督管理人员切实把思想认识统一到活动的部署上来，进一步坚定加强法律服务行风建设的决心，增强参加法律服务行风建设年活动主动性和积极性。
（二）、对照检查阶段（3月下旬—4月下旬）。在思想发动的基础上，各法律服务机构、法律服务人员对照有关法律法规和规章制度，结合所在岗位工作情况，认真查摆管理工作和执业方面存在的突出问题。
（三）集中整改阶段（5月上旬—11月下旬）。针对对照检查阶段清理和查摆出来的问题，县局和市律协联络组、法律服务机构、法律服务人员认真进行汇总、分析，深刻剖析原因，并逐一制定整改措施。把解决当前存在的突出问题与建立行风建设长效机制结合起来，进一步加强制度建设，不断完善法律服务行风建设的各项规章制度，促进法律服务行政管理、行业管理和执业行为的规范。
（四）、考核验收阶段（11月中旬—11月下旬）。各法律服务机构对法律服务行风建设年活动开展情况进行总结，并于11月20日前书面报县局。县局将组织考核验收。活动开展情况将作为各法律服务机构2007年度有关考核评比的重要内容。
五、几点要求
（一）、加强组织领导。各法律服务机构要把法律服务行风建设年活动作为今年一项重要工作，切实加强对活动的组织领导，县局成立专门的领导小组，主要领导亲自抓，分管领导具体抓，有关股室积极配合并做好保障工作，各法律服务机构负责人要认真组织实施，确保法律服务行风建设年活动扎实、深入开展。
（二）、坚持两个“贯彻始终”
一是坚持把加强学习教育贯穿始终。要切实加强对法律服务人员的思想政治教育，持续开展社会主义法治理念教育活动，强化法律服务人员的政治意识和大局观念。要切实加强对法律服务人员的职业道德和执业纪律教育，增强他们的职业认知感和社会责任感，端正执业理念。要切实加强对法律服务人员的诚信教育，教育和引导他们牢固树立诚信为本、操守为重的观念，在法律服务服务队伍中形成热情服务、诚实守信的行业风尚。
二是坚持把加强投诉查处工作贯穿始终。要强化对法律服务工作的监督，畅通群众投诉渠道，认真受理对法律服务的投诉举报，不断完善法律服务投诉查处工作机制。对于有线索可查的投诉要一查到底，做到件件有调查、有结果、有交代；对于事实清楚、证据确凿的违法违纪行为，要依法做出处理，绝不姑息迁就。
（三）、做到“四个结合”
一是坚持统一组织和分类实施相结合。县局制定法律服务行风建设年活动实施方案和具体工作计划，统筹安排法律服务行风建设年活动。公证处、法律援助中心、各律师事务所、基层法律服务所要按照县局方案结合机构实际制定相印的实施方案和具体的工作计划。
二是坚持内部整改与开门评议相结合。一方面，局机关、市律协联络组和法律服务机构要增强自觉性和主动性，加强自我教育，依靠自身力量和内部整改的办法解决存在的问题；另一方面，采取聘请法律服务行风监督员等形式，虚心听取群众的意见，自觉接受群众的监督，特别是要重视发挥各级人大代表、政协委员、新闻媒体和公、检、法机关以及广大群众的监督作用。
法律实务范文5
一、劳动法律关系主体资格的确认
1、劳动关系与劳动法律关系的关系
我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。
2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点
根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自主权，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？
3、劳动者主体资格的确认
劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。
（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。
基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。
4、用人单位主体资格的确认
用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。
依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。
用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。
用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。
劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。
在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。
二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析
1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。
2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。
3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。
企业分支机构的用人行为，应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的，为企业的单位行政，其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系，用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的，具有用人主体资格，其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系，分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。
4、个体运输户用工问题。劳动法第二条规定的用人单位包括个体经济组织。个体运输户是否具有用人单位主体资格，要看个体运输户是否属于个体经济组织。有人认为，个体经济组织作为用人单位，只限于经过工商行政管理机关登记并领取营业执照的个体工商户，个体运输户和农村承包经营户一样，不经工商行政管理机关审核登记，不领取营业执照，不是个体工商户不具有用人单位资格。我们认为，个体运输户与农村承包经营户不同，农村承包经营户从事农业生产，隶属于农村集体经济组织，其承包经营活动受农业法和农村承包经营法的调整。个体运输户虽然不经工商行政管理机关审核登记，不领取营业执照，但个体运输户经车辆运输管理部门登记，领取营运证，从事运输生产，具有独立支配的生产资料，是一个实实在在的经济实体，具有个体经济组织的特征，应当具有用人单位资格。
法律实务范文6
一、案情及背景
邵老太于2003年死亡，死后在农村遗有一间房屋，其丈夫赵某和其父母均在邵老太取得房屋前死亡，生前无债务。邵老太夫妇生有四女一子，即赵一、赵二、赵三、赵四和儿子赵五。其中，赵一于2005年死亡，留有一女叫陈女，其配偶叫陈某；赵三于1985年先于邵某死亡，赵三的配偶杨某于2000年死亡，夫妻俩留有二子四女，分别叫杨一、杨二、杨三、杨四、杨五、杨六，长子杨一于2009年死亡，留有二个儿子，分别叫杨甲、杨乙，二儿子杨二和其他四女均健在；赵五（邵某的儿子）于2006年死亡，留有一子二女，儿子叫赵甲、女儿叫赵乙、赵丙，其配偶周某尚在。现继承人赵二和赵四、转继承人陈某、陈女、代位继承人杨一的儿子杨甲、杨乙和杨二、杨三、杨四、杨五、杨六、赵五的配偶周某、女儿赵乙、赵丙均表示放弃上述应继份额继承权，放弃继承的目的是由赵五的儿子赵甲一人继承。
本案例有本位继承、代位继承和转继承，本位继承和代位继承法律有明确的规定，在公证实务中可以操作。以本案作为参考，具体分析转继承在公证实务中遇到的问题。
二、转继承在公证实务中遇到的问题
目前，申请人申请转继承案例中主要出现以下几种情况：第一，所有合法继承人都继承；第二，代位继承人都放弃，继承人和转继承人继承；第三，本位继承人放弃，代位继承人、转继承人继承；第四，部分转继承人放弃，本位继承人、代位继承人和其他转继承人继承；第五，部分转继承人死亡，本位继承人、代位继承人、其他转继承人继承或部份放弃。
上述第一、第二、第三种情况在公证实务中根据《继承法》可以操作，很容易理解。第四、五种情况就较为复杂，在公证实务操作中也出现了不同的观点：一种观点认为，让其中的一位转继承人继承，然后由这位转继承人与其他继承人分割共有财产，或者由转继承人按照继承的份额将财产赠与其他继承人；第二种观点是如果转继承人放弃，则由被转继承人的第二顺序继承人继承，以此类推；第三种观点是直接确定由赵五的儿子赵甲继承。
三、公证实务中如何确定转继承人
第一种观点：这种操作对公证实务来说较为稳妥，但是，这么做又会产生一系列法律关系，如共有财产分割、赠与，或者还会发生税收法律关系，所以，办理这个案例的公证员需要用法律的思维来分析和解决问题。
第二种观点：本案中，赵一和赵五的继承因其死亡而发生转继承，转继承人是赵一的女儿陈女和配偶陈某，以及赵五的配偶周某和三个儿女赵甲、赵乙、赵丙，而本案中为了让赵甲继承财产，其他转继承人均表示放弃转继承权，因此赵五所享有的继承财产自然由赵甲继承，但是赵一所享有的财产在其第一顺序的转继承人放弃权利后，其第二顺序的继承人是否享有转继承的权利？法律并没有对此进行直接的规定和解释，但是从《继承法》第2条：“继承从被继承人死亡开始”的规定和《物权法》29条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”的规定，不论继承人是在何时办理的继承手续，都应当推定其实际取得物权的时间是在被继承人死亡开始之时。因此，在此基础上进行的转继承仅是对遗产份额进行处理，赵一在邵老太死亡之时已取得了其应有的遗产份额的所有权，其第一顺序的转继承人在放弃继承权之后，应有第二顺序的继承人享有转继承的权利。但这种观点在公证实务中具有很大的操作难度，因为这些第二顺序继承人的身份和生存情况无法查明，或是居住异地、或是年事已高行动不便、或是转继承人死亡又引起新的代位继承和转继承、或是从未谋面的第二顺序继承人要求参加遗产分割。如果因为上述原因而无法取得转继承人对继承权的意思表示，这部分财产还会被收为国有，这样既不符合被继承人生前所希望的，也不符合社会期待。
第三种观点：直接确定由赵五的儿了赵甲继承。本案确定由赵五的儿了赵甲继承，比较符合继承法立法精神和社会大众的普遍期待。理由是，当法律没有明确规定或者法律的规定不符合社会期待时，个案问题适用法律原则来处理，可以防止没有法律规则或由于适用不合理的规则而带来的不良后果。本案例，可以从以下两个原则来确定继承人：
（一）根据公序良俗原则确定继承人
公序良俗原则是指民事主体从事民事活动，应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家公共秩序和社会的一般道德。其设立原因是当法律不能规范一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为时，便依据公序良俗原则对此类行为进行制裁和规范。其基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。我国《继承法》并没有明确规定转继承，《继承法意见》第五十二条规定是不是适合现实的需要和社会的期待值得商榷。具体到本案例，申请人除赵甲外，其他继承人、转继承人、代位继承人放弃继承，是对自己继承权的处分，并不违公共利益，也并不损害他人利益。赵甲的继承，并不是经损害他人的继承权为前提，而是通过自己的继承权而取得物权，是符合公序良俗原则基本理论的。
（二）保护公民私有财产继承权，遗产不轻易收归国有原则
我国宪法规定，法律保护公民的私有财产继承权，公民私有财产受到法律保护。从《继承法》的立法本意来说，首先也是为了保护公民私有财产在家庭范围内的正常流转，对无主财产的处理是一种极端情况下的例外。
而对于类似的案件和涉及其他法律关系的公证活动，也同样给予我们这样的启示：《行政诉讼法》解释第62条的规定：人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在载判文书中援引。这一条说明处理行政案件中，司法解释可以作为判定事实的援引，而非必要的法律依据。因此在公证实务工作中，适用法律要和事实情况相结合，在依法办事的基础上，将民众的普遍诉求作为处理公证案件的出发点。同时，期待立法部门加快修改《继承法》，在继承立法中对有关问题予以明确。
参考文献：
[1]舒彤.不同寻常的转继承公证.中山大学学报论丛.2005（2）.
