国际法论文范文1
王贤
主要内容二战结束后，国际环境日趋稳定。和平与发展成为当今世界的两大主题。随着各个国家的成立与确认，国际间的关于政治、经济、文化、军事等往来越来越频繁。因此国际间的行为规则必然成为当前的、各个国际主体必然注意的问题。一系列的国际法的制定与实施是促进世界和平与发展的必然前提。在和平环境下的当今世界关系中，由于各个国家的利益的不一致性，必然出现军事与经济上的摩擦。其中有些行为的发生和发展与某个个人有着密切的联系。确立个人在国际法中的地位，有利于国际法的正确实施与执行。因此，个人是否是国际法的主体，是目前法学界正在讨论的主要问题之一。
关键词国际法主体个人权利与义务
关于个人（包括自然人和法人1.）是否能过成为国际法上的主体，法学界对此争论很大，甚至是相互对立的。不同的法学工作者和专家从不同的角度出发，所得到的结论也不相同。就本人的观点认为，个人由于其享有权利与承担义务的授予性，不能直接的认为是国际法上的主体。换言之，个人同其他国际法上的主体相比较而言，并不具有更充分的权利与义务成为国家法上的主体。
讨论个人是否为国际法主体，首先要明确什么是构成国际法主体的条件。对于确立国际法主体的定义和条件一直以来都没有定论。“国际法的主体（也被称为法律上的‘人’，具有‘人格’者）使之有能力（capacity）享有国际法上权利和承担国际法上的义务，有能力进行国际关系活动的实体。2.”有的学者在此基础上认为，国际法主体必须具备的条件是：（1）具有享受国际权利和承担国际义务的能力；（2）具有参加国际关系活动的能力；（3）是“实体”3.。个人是否具有以上的条件也是判断其是否是国家法的主体的一种依据。
一、个人就其本身的能力来讲，并不具备国际法上的权利与义务。
国家作为国际法上的主体是毋庸置疑的。国际法上有比较确定的规定：“在法院得为诉当事者，限于国家。”4.因此，作为具有独立的国家，有其：“（1）固定的居民；（2）确定的领土；（3）政府；（4）与他国交往的能力。”5.这样的一个实体，是具备了其他任何实体所不可能具有的内容。第一次世界大战后，只有国家才是主体的传统定义稍微扩大到包括国际组织（指政府间），即使如此，它们具有的也是非常有限的权利。虽然，国际法主体的范围从单纯的国家主体，稍微的扩大到包括了了国际组织，但不意味着国际法主体的范围就可以扩大到将个人纳入其中。国际法制定目的主要是在全球范围内制定出统一的和谐的行为规则，使之在实施时可以保障世界的和平与发展，协调不同国家的不同利益，使之向共同的目标发展，促进人类的统一的和平与经济的发展。而个人在这样的目的之中是不可能有能力去左右这样大范围的发展。就出现的很多个人的行为而产生的比较大的具有国际影响的行为，只能说是由于其本国的法律的授权才具有的能力。因此，国家和政府组织本身并不具有什么国际法上的权利，而是法律赋予的。就这一点来看，个人不适宜成为国际法上的主体。
二、个体不能与“实体”相比较
就个人观点认为，一个“实体”，应该具有其固定的组织、机构、人员以及可以进行某些活动的团体。这一点上，这里最有争议的不再是自然人，而是另一种形式的个人——跨国公司。跨国公司虽然作为一个全球性范围内的法人，其经济领域必然涉及到很多方面，甚至一次性的经济活动可以影响几个国家和地区。即使其作用的广泛性和关联性很广，但是，就其所享有的权利而言，不能和部级其他的政府组织同日而语。国家和政府组织虽然作为国际法的主体，其行为的出发点和归宿无非是为国家的利益而为。跨国公司，尤其是其中的“一人制”公司，其行为的出发点和目的多半为自身组织的利益。国际法的宗旨和目的是协调全球范围内的和平与发展，这一点可以看出法人作为国际法上的主体的理由是不够充分的。除此之外还有几点其他的原因可以说明个人不适合成为国际法主体：
（一）个人国际法主体地位会削弱国家对个人的控制。从以上的论述可知，就个人来讲，本应该不能具备过多的所谓的权利。承认个人的国际法地位，意味着赋予了个人更多的权利，个人权利的扩大化，就有可能造成更多地因为其自己的利益而不免损害其他的国家或组织的利益的情况出现。
（二）个人国际法主体的承认，会加重国际社会的某些负担。有些学者认为，将个人纳入到国家法的主体的范围内，可以就某些问题节约时间和提高效率，例如战犯、海盗问题的解决。但是，更多的人个人成为国家法主体后，一旦出现问题后，更多会带来不必要的麻烦。因此，将个人的问题多用于国内法的解决，必然会提高效率。
但是，现在个人被推向国际法庭的情况越来越多，其参加和接受国家法庭的审判是否就意味着已经承认了个人的国际法主体地位？我认为，目前出现的情况不能把其作为对某个人的审判，而是个人背后所承载的更大主体的审判。作为影响国际上影响较大的案件，可以适当的在国家法庭上对某个人的行为加以审判，但不宜过于频繁。
总之，国家法主体范围的确定，有利于国际法的制定、实施和执行，有利于规范国际法活动，树立国际法的威信。个人不适宜作国家法的主体也是有其相应的道理的。
参考文献:
1.国际法上的法人特指跨国公司
2.英国学者布朗利著《国际公法原理》（第四版）
3.邵津主编《国际法》教材（第一版）第8页
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对外国人权利的保障人权的普遍性原则要求所有人享有所有人权。此外，联合国核心人权条约以及主要的区域性人权文件，无一例外地包含了平等和非歧视条款，这一条款明示或默示地禁止基于国籍的歧视。这意味着，外国人应当受到与居留国公民平等的对待。与此同时，国际法允许国家在某些特定情况下在本国公民和外国人之间做出区分，这种区分具有严格的界限。
（一）国家依国际人权法承担平等保障外国人权利的义务人权的普遍性原则是国际人权法的基石。据此，各国有促进和保护每一个人的所有人权和基本自由的义务。这一原则首先由1948年的《世界人权宣言》予以明确，此后又被各项国际人权公约、宣言以及人权文件反复强调。《世界人权宣言》第2条明确规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别”。此后，所有的联合国核心人权条约均明白确认了所有人权（仅有极少数例外）的主体都是“每一个人”。⑥1993年在维也纳召开的世界人权大会再次确认了所有人权和基本自由的“普遍性质”。会上通过的《维也纳宣言和行动纲领》重申：“所有国家庄严承诺依照《联合国》、有关人权的其它国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性质不容置疑”。⑦与人权的普遍性原则密切相关的另一项原则是平等和非歧视原则。
该原则适用于所有人，也适用于所有人权和基本自由。它禁止基于一系列事项，其中包括国籍，而在人权的享有和行使方面给予不同的人以不同的对待。据此，国家不能仅仅因为某人是外国人而限制其权利。平等和非歧视原则同样被主要的国际人权条约所贯彻。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款即规定：“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别。”《经济、社会及文化权利国际公约》也规定“本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色国籍或社会出身或其他身份等任何区分”。⑧不得基于国籍、种族等理由对本国人和外国人给予差别对待的原则得到了平等原则的进一步补充。《世界人权宣言》第1条宣布“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”；第7条规定：“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”根据国际人权法的上述原则和规定，国际人权条约的所有缔约国都有义务平等地促进和保护在其管辖范围内的所有本国公民和外国人的人权。因此，根据国际人权法，外国人的权利和自由的范围，应当与本国公民的权利和自由的范围是一致的。但是，国际人权法也明确规定了极少数例外情形。
（二）国际人权法允许对外国人权利予以合法限制一方面，正如许多历史性人权文件所反复申明的，人权源于人的固有尊严，因此每个人，无论国籍，均应享有所有人权。另一方面，根据国际法，各国有权界定本国“公民”的范围，由此可以推断，国家可以在公民与非公民之间做出某种区分。事实上，国际人权法也明确允许，在一些特定的事项上可以对公民和非公民做出区别对待，或者对外国人的权利范围做出合法的限制。因为被允许差别对待或限制的事项极其有限，所以这些限制可以看作是国际人权法普遍性原则的例外。梳理“国际人权”，⑨我们可以挖掘出以下例外规定。这些规定仅在其明确规定的范围内，可以成为国家对外国人权利提供较少或有限保障的合法理由。
1．政治权利《世界人权宣言》第21条规定，“人人有直接或通过自由选举的代表参与治理本国的权利；人人有平等机会参加本国公务的权利”。从这一条规定可以看出，选举权、被选举权以及参加公务的权利被保留给了各国本国的公民，个人不得据此主张加入外国政府或者参加外国公共事务的权利。国际人权法的这一规定明确允许国家在保障政治权利方面，给予本国公民和外国人以差别对待。这一例外规定在《公民权利和政治权利国际公约》中得到了再次确认。该公约第25条规定，直接或通过自由选择的代表参与公共事务、在真正的定期的选举中选举和被选举以及在一般平等的条件下参加本国公务，都是“每个公民”的权利。这也是该公约唯一一处以“公民”作为权利主体的规定。这就意味着，该公约并不要求其缔约国对非公民或者外国人的政治权利给予同本国公民一样的保障。尽管有此规定，一些学者仍然主张，对长期居住于一国境内的非公民，应当在一定范围内赋予其参加地方事务以及公共生活的权利。⑩这一主张得到了一些国家的呼应。例如，《葡萄牙共和国宪法》规定，“基于互惠原则，法律可以授予在葡萄牙居住的外国人在地方议员选举中的选举权和被选举权”。11实际上，国际人权公约规定的是缔约国应该达到的最低标准，它并不妨碍各缔约国为其管辖下的个人提供更高标准的人权保护。12各缔约国完全可以根据自己的经济、社会发展水平和条件，给予外国人更加全面的权利保障。
2.移徙自由人人享有移徙自由，但这项自由须受某些限制。首先，合法进入一国领土者的移徙自由受保障。根据《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款的规定，“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。从这条规定可以推断出，非法进入一国领土的人，或者在一国境内非法居留的人，其迁徙自由可以受到一定的限制。其次，移徙自由并不意味着可以自由进出任何外国。这与国家原则是一致的。根据国际法，各国对自己的国（边）境加以管理，自主决定允许哪些人进入本国，这是权利的固有内容，毋庸置疑。《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定也应证了这一点。该公约第12条第4款规定：“任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺”。因此，进入一国并不是外国人的权利，亦不是东道国的义务。随着实践的发展，对《公民权利和政治权利国际公约》第12条第4款出现了某些扩张性的解释。联合国人权事务委员会就指出，“某人的本国”与“某人的国籍国”并不是相同的概念，前者的范围大于后者。因此，对该款的措辞应作广义的解释，“使之可能包括其他种类的长期居民”，例如“长期居住在一国的无国籍人”、尚未获得居住国国籍的“永久性居民”等等。13另外，在考虑到不歧视、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素时，某人甚至可以依据《公民权利和政治权利国际公约》，要求进入某一外国或在某一外国居留的权利。
3．经济权利《经济、社会及文化权利国际公约》第2条第3款在外国人的经济权利方面作出了一定的限制。该条款是这样规定的：“发展中国家，在适当顾到人权及它们的民族经济的情况下，得决定它们对非本国国民的享受本公约中所承认的经济权利，给予什么程度的保证。”据此，对于发展中国家而言，在保障经济权利方面，可以给予外国人以力所能及的保障；言下之意是可以不必给予外国人同本国公民相同的经济权利保护。作为对平等权利的一项限制，上述条款应当作从严解释。首先，该条款只针对“发展中国家”，因此，“发达国家”不得援引该条款作为克减外国人经济权利的理由。其次，即便是发展中国家，可以做出限制的也仅限于“经济权利”，即不得据此对非本国公民的社会权利或者文化权利提供低于本国国民的保障。
4．“保留”中的权利限制大多数国际人权条约并不禁止国家在成为人权条约的缔约国时提具保留，前提是所提的保留不与人权条约的目的和宗旨相冲突。15实际上，许国国家在加入或批准人权条约时都会提出保留，包括对涉及外国人权利的条款提出保留，以此排除或者修改人权条约某些条款对本国的法律拘束力。例如，瑞士曾对《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条第1款a项做出了这样的保留：“在关于外国人准入瑞士市场的事项上，瑞士保留适用本国法律规定的权利”。16事实上，瑞士关于外国人市场准入的法律规定是基于所谓的“三层次”政策（后被“二层次”政策取代）。17这些政策和法律规定依外国人的国籍将他们区分为不同的群体或层次，不同群体或层次的外国人受到不同的待遇。这种做法不仅是区别对待本国人和外国人，而且是区别对待不同国籍的外国人，被认为“没有充分、合理的理由”。18因此，这类保留所产生的效果是进一步缩小了外国人权利的范围。遗憾的是，有鉴于国际人权条约与其它国际条约相比在相互性或互惠性上的欠缺，很少有国家会挑战或质疑其他国家对人权条约提出的保留是否与条约的目的和宗旨相违背。国际上也不存在判断缔约国的保留是否与人权条约的目的和宗旨相违背的机构。监督缔约国实施人权条约状况的条约机构虽然反复敦促国家撤回对人权条约所作的各类保留，但是条约机构只是专家机构，它们的建议或意见并不具有正式的法律约束力，在实践中的效果也非常有限。许多国家继续用其国内立法或政策来削减它们国际根据国际人权条约保障外国人权利的应然义务。
二、中国法对外国人权利的保障
中国保障外国人权利的法律依据主要来自中国宪法和法律的有关规定。此外，中国是多项国际人权条约的缔约国。作为缔约国，中国有义务通过立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中国批准的国际人权条约在国内得到实施。
（一）中国依国际人权法承担保障外国人权利的法律义务中国已经批准了20余项国际人权条约，其中包括《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等核心人权条约。同时，中国也签署了《公民权利和政治权利国际公约》，正在深入研究对该公约的批准问题。在成为国际人权条约的缔约国时，中国政府提具了若干保留或声明，其中某些保留与外国人的权利密切相关。2001年，在批准《经济、社会及文化权利国际公约》时，中国做出了如下声明：“公约第8条第1款第1项在中国的适用应该同《中华人民共和国宪法》、《工会法》和《劳动法》的规定相一致。”19尽管该公约没有禁止缔约国做出保留，但是在本国法规定的范围内适用人权公约，很可能会缩减国家依据人权条约所承担的义务。值得指出的是，中国在批准《经济、社会及文化权利国际公约》后不久，便对《工会法》作出了一些实质性的修改，从而进一步缩小了中国国内法与公约之间的差距。修改后的《工会法》加入了一个重要的平等保护条款：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制”。20这一条款确认了在中国境内工作的外国人组织工会和参加工会的权利。与此同时，修改后的《工会法》也建立了较为明确、详尽的法律责任制度，违反该法的行为将承担相应的法律责任。在中国境内合法获得就业的外国人可以据此主张自己的权利。2008年，中国在批准《残疾人权利公约》时做出了如下声明：该公约中关于残疾人移徙自由和国籍的规定在适用时不应影响香港特别行政区有关移民管理和国籍申请的法律的效力。21该项声明同样构成对公约的保留。据此，进入香港特别行政区或者在香港特别行政区居留的外国人，在迁徙或者国籍问题上，需要适用香港特别行政区的法律而不是《残疾人权利公约》的相关规定。除上述保留外，中国在批准其他国际人权条约时，并未提具涉及外国人权利的实质性保留。因此，中国有义务保障在其管辖范围内的外国人根据中国所接受的国际人权条约所享有的权利和自由；在中国境内的外国人的权利应当仅在国际人权条约明文规定的例外以及中国政府提具的保留范围内受到限制。中国批准的国际人权条约能否构成中国法律的组成部分，这些人权条约在中国国内是否具有直接适用的法律效力？对这些问题，中国宪法和有关法律均未给出明确的答案。然而这并不排除中国依国际人权条约所承担的保障人权，包括保障在中国管辖范围内的外国人权利的法律义务。从中国的既有实践来看，中国主要通过国内立法将国际人权条约的有关规定转化为国内法来实施。例如，《妇女权益保障法》是保障妇女权利的核心法律，也被认为是集中转化《消除对妇女一切形式歧视公约》的国内法；与之类似，《儿童权利公约》通过以《未成年人保护法》为核心的相关法律予以实施，《残疾人权利公约》则主要通过《残疾人保障法》等法律在中国得到实施。通过国内法转化适用国际人权条约，并不一定制定专门的转化立法。当一国认为本国现有法律的有关规定，可以是散见于多部法律中的规定，已经足以保障国际人权条约所规定的权利时，则无须制定专门的法律。在外国人权利保障方面，中国并无一部专门的法律。在中国，外国人权利的法律保障主要源自宪法和法律的有关规定。
（二）中国对外国人权利的宪法保障与大多数国家的宪法一样，中国宪法也包含一份权利法案。《宪法》第三章“公民的基本权利和义务”较为全面地列举了公民享有的基本权利。但是这一章无一例外，规定的都是“中华人民共和国公民”，也就是具有中华人民共和国国籍的人所享有的基本权利。2004年的宪法修正案将“人权”写入了宪法，在宪法第33条增加了“国家尊重和保障人权”的规定。一些学者认为，“人权入宪”意味着中国宪法中的基本权利主体已经从“公民”扩展到中国领土内的“每一个人”。22然而，证实这一推论必须破解一个条文结构上的难题，即“人权条款”规定在“公民的基本权利和义务”一章，并且出现在规定公民身份和公民平等原则的条款中。无论从章节名称，还是该条款的上下文都很难证明这里的“人权”主体突破了“公民”的界限。事实上，中国宪法对外国人权利的规定出现在“总纲”部分，而不是规定权利法案的章节。具体规定如下：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”。这一条款并未列举外国人权利的具体内容，而是用“合法权益和利益”予以概括。宪法的这一总体性规定，尽管没有采用“权利”的措辞，却是后来中国国内立法中规定外国人权利的根本依据。
（三）中国对外国人权利的立法保障虽然中国宪法只对外国人权利作了原则性的总体规定，但是外国人权利在中国的许多立法中均有具体规定。中国现行有效的240余部法律中，有30余部包含了专门规定外国人、无国籍人权利的条款。所涉权利范围非常广泛，包括政治权利、经济、社会、文化权利，诉讼权利等等。与此同时，也有一些条款对外国人权利作出了明确的限制。
1．外国人与中国公民一体享有的权利有些法律明确规定，在某些事项上，外国人和中国公民享有相同的权利，适用相同的法律。在政治权利方面，外国人在中国境内举行集会、游行、示威的，与中国公民一样适用《集会游行示威法》的有关规定。在诉讼权利方面，根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定，外国人在中国提讼，与中国公民一体适用中国的法律，享有同中国公民同样的诉讼权利，承担同样的法律义务。例如，《行政诉讼法》第71条规定，外国人、无国籍人、外国组织在中国进行行政诉讼，同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。外国人认为中国行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权提起行政复议。根据《行政复议法》，外国人、无国籍人在中国境内申请行政复议的，与中国公民享有平等的权利。在民事权利方面，根据《民法通则》第8条，关于中国公民的人身权利和财产权利的规定，适用于在中国领域内的外国人、无国籍人。外国人在中国境内参与拍卖活动，与中国公民一体适用《拍卖法》的有关规定。在经济、社会、文化权利方面，在中国境内就业的外国人，参照《社会保险法》的有关规定参加社会保险。中国境内的外国人的知识产权依法受保护。例如，《著作权法》第12条为外国人享有著作权提供了较为全面的法律保障。该条法律是这样规定的：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版社的，依照本法享有著作权。未与中国签定协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”
2．在满足对等原则的前提下外国人享有的权利有些中国法律规定外国人享有或行使某些权利，以对方国家给予中国公民同等对待为前提。例如，就外国人准入的行业而言，《注册会计师法》规定，外国人申请参加中国注册会计师全国统一考试和注册的，将按照互惠原则办理。23外国人要求获得国家赔偿或救济的权利，有些也设置了满足对等原则的前提。比如，《行政诉讼法》规定，外国法院对中国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，中国法院对该国公民、组织的行政诉讼权利实行对等原则。同样的原则也适用于要求国家赔偿的情形。当外国人、外国企业和组织在中国领域内要求国家赔偿时，根据《国家赔偿法》的有关规定，适用同中国公民、法人相同的法律。但是如果一国对中国公民、法人或其他组织要求外国国家赔偿的权利不予保护或予以限制，中国将实行对等原则。
3．外国人权利受到严格限制的领域外国人在中国境内从事监测、考察活动，必须事先获得批准。未经批准，外国的组织或者个人不得在中国领域内和中国管辖的其他海域从事地震监测活动；24不得在中国境内进行考古调查、勘探、发掘；25不得进入中国管辖水域从事渔业生产或者进行渔业资源调查活动；26也不得擅自在中国境内对国家重点保护的野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像。27外国人参与档案、文物等对国家利益具有重要价值的物品的流转时，也受到法律的严格限制。根据《文物保护法》，非国有不可移动的文物不得转让、抵押给外国人；国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。而集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案，严禁卖给或者赠送给外国人。28综观中国法律对外国人权利的规定，虽然没有一部规定外国人权利的专门法律，但是散见于多部法律之中的外国人权利条款，使得外国人在华权利的保障和救济基本实现了有法可依。而外国人权利受到明文限制的领域，也都属于涉及国家或者涉及国家与社会重要利益的事项，符合以国家利益为由对外国人权利作出限制的例外情形，并无可厚非。
三、小结与建议
外国人背井离乡前往异国，一方面面临陌生的语言、生活习惯、社会环境的困扰，另一方面也面临权利保障不足的潜在风险。在全球范围内，外国人已经成为一个法律上的弱势群体。正如联合国人权高专所指出的，保护外国人权利“是一项紧迫的并且不断增强的人权挑战”。随着综合国力的不断增强，中国从单纯的移民输出国逐渐转变为外国人的目的地国，在中国境内长期居住、工作、生活的外国人与日俱增。中国同样需要迎接如何充分有效保护外国人权利、履行国际人权义务的挑战。近些年在全球范围内出现了一个可喜的变化。许多国家的宪法在基本权利的保障方面展现出一些积极的动向，将基本权利的主体范围从过去的“公民”扩大到“每个人”或“所有人”。例如，印度尼西亚2000年修正宪法时，增加了第10A章“基本人权”的规定，其中规定的都是“人人享有”的权利。还有一些国家的宪法赋予了外国人与本国公民相同的权利和自由。
例如，阿尔巴尼亚1998年宪法第16条第1款规定：“本宪法为阿尔巴尼亚公民规定的基本权利、自由和义务对处于阿尔巴尼亚共和国境内的外国人和无国籍人也同样有效，除非宪法专门将某些权利与自由与阿尔巴尼亚国籍联系起来。”另有一些国家在宪法中以本国承担的国际法律义务为基准规定外国人权利。比如，1995年阿塞拜疆共和国宪法关于“外国人和无国籍人的权利”条款规定：“只有依照国际法准则和阿塞拜疆共和国法律的规定，才能对在阿塞拜疆共和国境内定居或者逗留的外国人和无国籍人的权利和自由作出限制性规定。”1992年的蒙古国宪法则规定：“蒙古国境内的外国公民和无国籍人享有本宪法第16条规定的公民基本权利和自由时，为保障国家和全体人民的安全、维护社会秩序，对于除蒙古国加入的国际公约规定的基本人权外的其他权利，可依法作出必要的限制。”这些积极的立法例，将国际人权法中所蕴含的普遍人权观念纳入了宪法之中，为国家平等保护本国公民与外国人的权利奠定了坚实的宪法基础。
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关键词：一元论；二元论；WTO；间接适用
一、关于国际条约适用的理论与实践
（一）传统理论
在理论上，关于国际法与国内法的关系，国际上流行的主要有两派：一派认为法律体系本质上只有一个，国际法与国内法就其本质来说是相同的。它们是同一法律秩序的两个组成份。国际法与国内法属于一个法律体系，即所谓一元论（MONISM）；另一派则认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，即所谓二元论（DUALISM）。值得注意的是我国国际法学者针对一元论和二元论各自片面强调的不足，提出了折衷的“自然调整论”。该论认为国际法与国内法是法律的两个体系，二者相互联系、相互渗透、相互补充。正如周鲠生所言：“从法律和政策的一致性观点来看，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”[1]以上是就国际法与国内法关系的大的理论方面而言的，具体到国际法和国内法的效力关系，则有以下三种理论：
1、国内法优于国际法。这种学说盛行于19世纪末二十世纪初的德国，其代表人物有椰利内克、佐恩、考夫曼和温策尔等。他们认为国际法作为法律是与国内法属于同一个法律体系。在这个体系中，国内法优先于国际法，国际法只有依靠国内法才能产生效力。由于国际法的效力来自国内法，此说甚至把国际法描述为国家的“对外公法”。此学说的思想来源是黑格尔的绝对观念，强调无限的扩大，反映了当时德国国家主义的政治动向，企图通过国内法支配国际法，把德国意志强加给国际社会。[2]此说在20世纪30年代，被法西斯德国再一次推崇，但随着时代的前进，由于其违背了历史潮流而最终被淘汰。
2、国际法优于国内法。这个理论的首先和主要倡议者是奥地利学者凯尔森。其他代表人物还有菲德罗斯、波利缔斯等。他们也认为国际法与国内法处于同一个法律体系，但在此体系中，国际法应占主导地位，国际法优于国内法，国内法的效力是依靠国际法的。而国际法的效力则是最终依靠“约定必须遵守”或“国际社会的意志必须遵守”这样一个最高规范。凯尔森曾在他的《国际法原理》中指出：“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间的冲突。”在他看来法律是一个统一的体系，而在这体系中的法律规范是有层次之分的。具体应该是：契约决定于立法，立法决定于宪法，国内法秩序决定于国际法秩序，国际法处于优先地位。[3]此学说在当代西方国家影响甚大，但由于其认为国内法从属于国际法，国际法在各方面都高于国内法，从而抹杀了国内法的作用，否定了国家，因而受到了法学家们的质疑。不过从当今国际社会发展来看，这个理论是值得重视的。随着国际经济逐步全球化，国际法制也在一体化，国际法和国内法的关系并非不可逾越。应该说它们之间的关系是相互联系和相互转换的。
3、国际法与国内法平行。此说的代表人有特里佩尔和奥本海等。他们认为国际法与国内法是两个独立、平行的法律体系。国内法是国家意志的对内表现，其对象是国家之内的人民；国际法是国家意志对外的集体表现，其对象是国家关系中的国家本身。[4]奥本海认为国际法和国内法在本质上是不同的，其渊源不同，所规定的关系不同，法律实质也不同。[5]国际法作为整体或其各个部份，都不能当然成为国内法的一个部份。平行说（二元论）从实在法出发揭示了国际法与国内法的不同性质，论证了两者隶属不同的法律体系。[6]但由于其忽略了两者的相互联系，对两个法律体系的解释带有片面性和绝对化的趋向，甚至造成二者对立，因而其理论的缺陷也是显而易见的。
综上可见，以上三种关于国际法与国内法效力的理论都在某种程度上歪曲了国际法与国内法的关系。如周鲠生①所说：“国际法和国内法按其本质来看，不应该有谁优先的问题，也不能说彼此对立。”[7]我们首先应该看到国际法和国内法的制定者都是国家；其次，两者分别调整的国际社会关系和国内社会关系间有着密切的联系，特别是随着时代的发展，国际事务与国内事务交叉渗透的趋势日益明显，国际法与国内法的调整对象已无法绝对分开。再者，国际法与国内法在某些原则和规则上是相通的，国际法的实施需要国内法做出具体规定，国内法一些规定的实施也需要国际法的配合。因此它们之间的关系因是相互渗透、相互补充和相互制约的。
（二）外国处理国际法与国内法关系的实践
国际法与国内法关系的问题，在实践中就是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家如何履行其依国际法承担义务的问题。而原则上，国际法在国内的效力一般是由各国按照自己的法律加以处理。由于各国法律体系不尽相同，从而引起了这个问题的不同情形。
1、美国。在条约与国内法的关系上，《美国宪法》第6条第2款规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力之下已缔结及将缔结之条约，均为美国之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其拘束。”由此可见，美国缔结的条约是与国会制定的法律处于同等地位，不需国内立法的接纳程序。但应当注意，并非所有条约都可以直接在国内法中适用和执行。美国在实践中将条约划分成“自动执行（selfexecutive）条约”和“非自动执行（nonselfexecutive）条约”两类。前者无需国内立法，而自动在国内适用，如引渡协定、规定领事权利的协定、规定最惠国待遇的协定。后者则需要补充性立法，方可在国内实施，如需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定。
2、英国。在英国，制定法的效力被认为是高于条约的，一项制定法既使与条约相抵触对英国法院也有拘束力。在这种情况下执行制定法就意味着违背英国所承担的条约义务，不过，通常被推定为执行制定法并未导致违背英国的条约的结果。就条约规则在国内法院的执行，除了经英王的批准程序，还必须经在议会立法垄断权之下的补充立法程序，条约才能在国内法院中适用。条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法。这说明，条约对国家的效力与条约在国内法中的适用是独立存在的两个不同问题，因此，在国际法上对联合王国有拘束力的条约本身并不影响本国法律或形成本国法律的一部分。
3、法国。法国1958年宪法第55条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”这一规定表明，在条约与国内法关系上，法国采取条约效力高于国内法的立场，凡经法国正式批的条约，即使与国内法抵触，亦具
有国际效力，不必再经过其它立法程序。但有“对等条件”的限制，即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。
二、WTO协议在我国的适用
（一）现今我国处理国际法与国内法关系的立场与实践在对待国际条约的立场上，根据国际法与国内法的一般理论，我国本着国内法与我国签订的国际条约相一致的精神，在尊重和信守国际条约的基础上，制定了相应的国内法律原则，以保障国际法的实施。例如《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结和参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”又如《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第二十七条规定：“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外。”从以上可以看出，中国解决国际法与国内法冲突的办法是建立在对国际法尊重的基础上的。中国承认且维护“忠实履行国际义务”这一项国际法基本原则。对待国际条约，我们予以优先适用。
在实践中，我国处理国际法与国内法的关系的实践又大至可归结为以下三种方式：
第一，直接将国际条约的内容或国际习惯规则在国内法上加以明确规定。1990年我国颁布的《著作权法》就是参照《泊尔尼保护文学艺术品公约》和《世界版权公约》制定的。
第二，对国际法的适用做出原则性的规定。我国《民法通则》第142条第2、3款就分别涉及国际条约和国际习惯在我国适用的问题。
第三，根据我国参加的国际条约的规定，及时对国内法做出相应的补充和修改。我国加入《保护工业产权巴黎公约》后，就修改了《专利法》、《商标法》。
这里有必要附带指出的一点是，我国的立法实践在处理国际法的适用问题时还似乎很含糊。中华人民共和国宪法对于国际法与国内法的关系以及具体的国际习惯法和条约在国内的效力，没有做出明文规定。[8]宪法只对条约缔结的具体程序作了规定。因而以上立场我们只是从一些其它法律来推断我国在这方面的倾向，还不能说是已经在中国法律体系中已经完全确立了的规则。这也暴露了我国立法在处理国际法与国内法关系上的不足和缺陷。
（二）WTO协议在我国的间接适用及原因
如上所说，在国际法理论上，条约的国内适用有一元论和二元论的说法。一元论主张条约为国内法源的组成部分，具有国内法效力，可以直接适用；二元论主张国际法与国内法为相互独立的法律领域，国际法不能在国内直接适用。把这些理论具体体现到WTO协议的实施领域，目前国际上主要有两种做法：一种是入世后，WTO法律体系包含的国际条约直接成为国内法的一部分，任何机关，包括司法机关可以直接适用，有关纠纷的当事人可以在法院诉讼时直接引用国际条约的条款，据此作为依据提讼，主张权利。国内法院也要依国际条约的规定做出判决，这叫直接运用。另外一种是WTO包含的国际条约不能直接在国内运用，必须要经过国内立法机关的“转化”，这叫间接适用。所谓“转化”就是加入或批准条约的国家需要把国际条约通过国内立法的方式转变成国内法院可以直接适用的法律。此前，当事人不能直接援用国际条约到法院提讼。
如果按照适用国际法的常规做法，许多成员国完全可以决定其直接适用。但是，各成员国对WTO法律的适用态度却一反常态，几乎都否定了其直接适用性。如大多数大陆法系国家原则上采取一元论，但几乎都拒绝WTO法律的直接适用。这是因为国家在决定其缔结或者参加的条约在国内适用时，会考虑多种因素，其中既有政治和政策的因素，条约能否直接适用取决于国内的宪法和法律规定、对国家的认识、对外关系等因素，又有技术的因素，如WTO法律的条文繁多和背景复杂，其规定存在涵义模糊和弹性很大，法院直接适用有难度，等等。所以，具体到WTO条约的国内司法适用实践，其情况是错综复杂的，不是一元论和二元论能够简单地解释的。
和其他国家一样，中国也在原则上否认了WTO协议的直接适用。《中国加入（WTO）工作组报告》第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这段话表明了我国实施WTO法律的态度。首先，实施包括WTO协定在内的国际条约是中国的国家义务，这种义务是国际公法上的义务，而中国是一贯以来诚信履约的国家。其次，中国并未承诺WTO法律在国内的直接适用效力，而只是承诺对其进行间接适用，即在遵守WTO协定的前提下，通过修订现行国内法和制订新法律的方式实施WTO法律。
WTO规则之所以不能在中国直接适用，而应通过我国国内法转换适用。笔者认为主要是基于以下几点考虑：
1、从WTO协议的性质来看，有别于“私法”类条约，WTO所包含的国际条约应属于“公法”类。因为他们规范的主要是成员国之间或其他非国家实体成员之间的经贸关系，因此我国国内法院还不能直接适用WTO的法律规则。
2、从WTO的实践看，直接适用也不是主流作法。马拉喀什协议第164条规定，每个成员应确保其国内法符合WTO规则规定的义务。似乎是更倾向于国内法的转换适用。此外，WTO的重要成员大多采用了转换适用。如美国在其乌拉圭回合协议法中明确规定，WTO规则不能在美国法院直接适用；欧盟理事会在批准乌拉圭回合协议的决定中明确，WTO规则，其性质不适合于在欧共体法院或欧盟成员国法院直接适用；近年来，西方国家包括采纳“一元论”的国家，普遍认为世界贸易组织协议（或关贸总协定）不具有直接适用效力。如德国联邦法院早就裁决GATT不能直接适用。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中也明确声明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。
3、法院直接适用这些国际规则的机会并不太多。因为WTO协议的基本内容涉及成员国应采取的贸易政策与措施（如贸易自由化、禁止限制贸易）和贸易待遇（如国民待遇、最惠国待遇）方面的一系列原则和规则，各成员国主要通过制定或修改其国内立法和贸易政策来遵守国际规则。WTO协议的原则性规定主要针对成员国，很少直接规定贸易关系当事人的权利和义务。由于这些原则在司法实践中缺乏可操作性，所以一般不会对经济审判产生直接影响。
4、WTO规则在中国直接适用的法律依据并不十分充分。如上所说，我国宪法性法律中并没有明确条约构成国内法的一部分、并在国内直接适用这样的规定。而《民法通则》第142条第2款的规定，也只是在限于个别法律，不能视之为普遍原则。
5、直接适用可能导致出现破坏我国法制统一的后果，也不利
于WTO规则的统一实施。国际条约往往是相互妥协的产物，WTO规则尤其如此，不少条款的表述比较含糊，或者附带这样那样的条件，如允许其在中国直接适用甚至优先于国内法的规定适用，由于适用的主体是多层次、多元化的，即由不同层次、不同类型的行政机关、司法机关及其工作人员来判定适用，后果是很复杂的；特别是我国加入WTO的时间还不长，各级机关和人员更难在短时间内形成对WTO协议的准确、一致的认识。
综上所述，笔者认为，由于缺乏理论和实践的支持，WTO协议在中国的适用还不能直接适用。而间接适用，既符合国际普遍的做法，又能更好的维护我国利益，所以，现阶段我们应坚持间接适用WTO协议的原则。
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国际法论文范文4
(一)冷战结束后国际刑法迅速发展的主要表现以1991年底苏联解体和以美苏为首的东西方两大阵营对峙结束为标志，维持了近半个世纪的冷战最终退出国际政治舞台。其后，国际刑法进入了复苏和快速发展的阶段，这主要表现在以下几个方面。第一，自1993年5月25日联合国安全理事会通过第827(S/RES827)(1993)号决议决定设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”起，国际社会先后建立了一系列国际刑事司法机构(包括前南斯拉夫问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭、塞拉利昂特别法院、国际刑事法院、东帝汶混合法庭、柬埔寨法院特别法庭和黎巴嫩问题特别法庭)。甚至连国际法院都开始受理涉及国家刑事责任的案件(例如“波黑诉塞尔维亚灭绝种族案”)。这充分表明国际刑法的地位显著提升，国际刑法的作用得以全方位体现。最近两年来，国际刑法领域里又有以下几项最新进展。国际刑事法院2014年3月裁定，刚果民主共和国武装组织“刚果爱国者联盟”领导人托马斯•鲁邦加“征募童子军”罪名成立。经过数月量刑，国际刑事法院于2014年7月10日最终判处托马斯•鲁邦加14年监禁。2014年4月25日，在乌克兰前总统维克多•亚努科维奇被指控犯罪的背景下，国际刑事法院宣布将对其下台前以及被弹劾期间的乌克兰局势进行初步调查，而这被认为是为长期调查所进行的准备。2014年4月11日，联合国人权事务高级专员纳瓦尼特姆•皮莱再次呼吁将叙利亚问题提移交国际刑事法院处理，并称叙利亚政府应为侵犯人权承担主要责任。但是叙利亚政府方面驳斥了这些指控，并认为其存在“偏见”。2014年4月9日，国际刑事法院第二预审分庭通知联合国安全理事会和《罗马国际刑事法院规约》缔约国大会，称“刚果民主共和国未能与国际刑事法院合作，将2014年2月26日－27日对刚果民主共和国进行访问的苏丹总统巴希尔逮捕并移送国际刑事法院”。2013年10月31日，由联合国支持设立的柬埔寨法院特别法庭(theExtraordinaryChambersintheCourtsofCambodia)宣布，该法庭的预审分庭已经完成了为期10天的对两名前红色高棉领袖进行的结案审讯和陈述。柬埔寨法院特别法庭2013年10月31日媒体通报称，面临结案审判的两人分别是现年87岁、时任红色高棉中央委员会副书记和人民代表大会委员长的农谢(NuonChea)，以及时任国家主席、现年82岁的乔森潘(KhieuSamphan)。两人均被指控在20世纪70年代后期在柬埔寨犯下种族灭绝罪、战争罪及危害人类罪等罪行。①2013年9月26日，塞拉利昂特别法庭上诉庭裁定，维持此前对利比里亚前总统查尔斯•泰勒作出的50年监禁判决。上诉庭法官称，基于泰勒的全部罪行，原先的判决是“公平与合理的”，“上诉庭确认维持对泰勒50年监禁的判罚”。塞拉利昂反政府武装被控在1991年至2002年间的塞拉利昂内战中杀死了十多万名民众。此前法庭审理认为，泰勒通过向反政府武装“革命联合阵线”提供武器换取钻石资源，并参与了其他一些罪行，因此在2012年4月宣判泰勒有罪。泰勒随后向法庭提出上诉，而检方也要求将泰勒的刑期增加至80年。②第二，经过了20多年的发展，国际刑法的理论和实践都有大量积累。这些国际刑事法院(法庭)的基本文件本身已经成为国际刑法渊源的一部分。如今国际刑法学者和学生都言必称“塔迪奇案”和“俄戴莫维奇案”，国际刑事司法机构通过这些案件判决所表达的法律理念和法律技术也对各国国内法施加了影响。第三，当国际刑事司法机构和国内法院同时对某个案件拥有管辖权时，“国际刑事法庭管辖权优先于国内法院”这一趋势日益明显。当前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭与国内法院对某个案件存在并行管辖权时，两个国际刑事法庭都享有“优先管辖权”。虽然国际刑事法院在与国内法院的关系问题上依照其规约坚持所谓“补充性原则”，但是在实践中无论是受理具体案件还是处理“情势”，都表现出了十分“强势”的管辖冲动和进取做法。国际刑事法院检察官以反人类罪指控肯尼亚现任总统肯雅塔及其副手威廉•鲁托在肯尼亚2007年大选后以暴力手段平息骚乱，致死上千人。2013年10月12日，非盟首脑会议在埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝巴落幕。非盟轮值主席、埃塞俄比亚总理海尔马里亚姆当天在闭幕式上称，与会领导人一致认定，“针对在任国家元首或政府首脑的指控在其任期内……不应在任何国际法庭启动或继续”。非盟将设立执行理事会联络小组，由包括肯尼亚在内的5个成员国组成，就非盟对国际刑事法院所提诉求与联合国安全理事会保持沟通。第四，在国际政治的作用下，出现了“国际司法干涉”的新现象。③而且突破了以往刑事普遍管辖权的范围，一些国家甚至提出了行使“民事普遍管辖权”的主张。
(二)冷战结束后国际刑法迅速发展的主要原因冷战结束后国际刑法进入了发展的快车道，其背后主要包括以下四个方面的原因。首先，两极格局解体，国际政治对国际法制约程度降低，在不涉及大国利益的问题上，大国之间容易达成一致。在联合国安全理事会表决成立国际刑事司法机构时有时某些常任理事国可能会投弃权票，但是至少不会投反对票。其次，受20世纪80年代以来经济全球化的推动，整个世界的全球化进程加快，保护人权的观念被大多数国家和人民接受。受法律文化发达国家向外输出其价值观的影响，涉及人权国际保护的国际公约得到越来越多的国家签署和批准，国际人权标准在较短时期内被各国接受。这一点突出表现在欧洲地区国家已经废除死刑并呼吁其他地区国家也效法欧洲废除死刑。如果说第二次世界大战结束时建立的两个国际军事法庭仍然适用死刑，那么今天的国际刑法中已经不存在死刑这一刑罚，各个国际刑事法庭或者法院对被告人判处的最重刑罚是终身监禁。再次，受国际法人本化①思潮影响，在国际法的两个重要分支———国际人权法和国际人道法中，个人在国际法一定范围内的主体地位得到了显著加强。突破了传统国际法理论窠臼，同时也促使国际法自身的发展能适应我们所处的这个不断变化的世界。最具有说服力的论据就是在人权保护方面联合国可以接受个人来文，欧洲人权法院直接受理欧洲联盟成员国公民针对本国政府提出的申诉案件。最后一点也很重要，即借助于《国际刑事法院规约》等国际司法机构的基本文件，二战审判后几十年来屡遭各方诟病的国际刑法“合法性”等问题得以解决。在1945年《欧洲国际军事法庭》通过53年、1966年《公民权利和政治权利公约》通过32年之后，1998年7月17日罗马外交大会通过的《国际刑事法院罗马规约》第22－24条最终明确规定了“法无明文不为罪”(Nullumcrimensinelege)、“法无明文者不罚”(Nullapoenasinelege)和“对人不溯及既往”(Non－retroactivityrationepersonae)等“刑法一般原则”(GeneralPrinciplesofCriminalLaw)，从根本上解决了国际刑法合法性问题，而德国学者认为“这些规范是与习惯性国际法相一致的”。②
二、国际刑法引导后冷战国际法律秩序重构过程的特点
考察从1993年5月联合国安全理事会通过第827号决议设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”至今20多年来的国际刑法理论与实践，我们可以看出国际刑法在引导后冷战国际法律秩序重构的过程中至少呈现出以下几个特点。
第一，政治问题司法化，突出表现在国际刑法提前介入热点地区问题。以往都是战争结束后才开始调查战争中交战各方是否存在战争罪，但是通过利比亚战争中对卡扎菲的和通缉以及在埃及动乱过程中国际组织和非政府组织发表声明等方式表现出来的国际社会的关切，特别是叙利亚战争进行之时就有对交战方使用化学武器的行为并构成战争罪的指控，使国际刑法的位置明显“前出”，配合了一些大国从政治上对战争的控制和道义制约。近年来，在国际法治和全球治理思潮的影响下，“保护的责任”理论横空出世。这个问题也引起了国内学者的广泛关注，但是“保护”究竟是权利、义务抑或责任，仍存有争议。③然而，从2011年2月起利比亚形势突变，不经意之间成为西方大国利用联合国负起“保护的责任”和进行“司法干预”④的试验场。2011年3月17日，联合国安全理事会就利比亚问题通过了第1973号决议，其中“保护平民”一节称“授权已通知秘书长的以本国名义或通过区域组织或安排和与秘书长合作采取行动的会员国，采取一切必要措施，……以便保护阿拉伯利比亚民众国境内可能遭受袭击的平民和平民居住区”。2011年3月19日，由法国战机率先向利比亚军事目标开火，多国军事干预利比亚的大幕由此拉开。2011年5月16日，国际刑事法院检察官莫雷诺•奥坎波(LuisMoreno－Ocampo)在海牙正式向该法院提出请求，要求对利比亚当局领导人卡扎菲及其子赛义夫(SaifAlIslamGaddafi)以及利比报部门负责人塞努西(AbdullahAlSanousi)发出逮捕令。国际刑事法院检察官办公室是依据联合国安理会2011年2月通过的第1970号决议对利比亚境内发生的严重违反国际法行为进行调查和的。
第二，国际刑事司法机构的管辖权扩大，在不存在战争(武装冲突)或者未必出现大规模侵犯人权状况时强行介入国家国内事务。在这个方面，肯尼亚案就非常典型。2011年3月8日，国际刑事法院预审分庭以两票对一票的结果，支持检察官莫雷诺•奥坎波的要求，传讯6名肯尼亚政府高级官员，要求他们于2011年4月7日到海牙出庭，针对他们三年多前总统选举后出现的暴力中有可能犯下危害人类罪行接受审判。这6人包括肯尼亚副总理兼财政部长肯雅塔、教育和科技部长、工业部长、内阁秘书、警务专员和一位广播电台台长。他们被指控在肯尼亚2007年底总统选举后出现的大规模骚乱中作为间接共犯或支持者犯下了谋杀、强迫转移和迫害等危害人类罪。肯尼亚在2007年12月举行了总统选举。当时任总统齐贝吉获胜的消息公布后，其竞争对手奥廷加及其支持者指责选举存在舞弊行为。双方的支持者及其所代表的不同族裔间也爆发了大规模的骚乱和暴力。由大选引发的暴力事件共造成1100多人死亡，3500多人受伤，起码有超过10万座房屋被毁，还有60多万人流离失所。其后，在国际社会的调解下，齐贝吉与奥廷加达成了权利分享协议，并组建了联合政府，由齐贝吉担任总统，而奥廷加则出任总理。
第三，国际刑法“逾越”了一般国际法原则和其他部门法原则，追究现任国家领导人的刑事责任，与现行国际法上的特权与豁免制度产生冲突，进一步加剧了国际法的“碎片化”程度。2008年7月14日，设在荷兰海牙的国际刑事法院的检察官路易斯•莫雷诺•奥坎波指控苏丹在任总统巴希尔在苏丹达尔富尔地区犯有战争罪行，并请求法庭向巴希尔发出逮捕令。莫雷诺•奥坎波当天向国际刑事法院的一个预审分庭提交了相关证据，指控巴希尔在达尔富尔地区犯下了种族灭绝罪、反人类罪和战争罪等10项罪行。2010年7月12日，国际刑事法院第一预审分庭又向苏丹在任总统巴希尔发出第二份逮捕令，认为有合理理由相信其应当对苏丹南部达尔富尔地区的富尔人(Fur)、马萨里特人(Masalit)和扎加瓦人(Zaghawa)等少数民族实施的灭绝种族罪承担责任，这些灭绝种族行为包括屠杀、造成精神和身体双重伤害以及故意摧残身体。①在另一方面，2014年11月12日，在由英国著名非政府组织“更安全世界”(Saferworld)在北京主办的题为“中英两国加强合作预防冲突”的国际学术会议上，苏丹驻华大使就公开批评西方国家的做法，称“利用国际刑法来解决苏丹问题，只能使苏丹问题更加复杂化和难以解决”。从法理上分析，现行国际法中有关外交特权与豁免的规定适用于国家元首、政府首脑和外交部长等具有官方身份的人，而通缉和逮捕上述人员的做法显然与外交特权与豁免制度产生激烈冲突，进一步加剧了国际法的“不成体系”的程度，在很大程度上削弱了国际法调整国际社会关系的积极作用，并在坚持不同法律观点的国家和国家集团之间形成对立。
第四，在“法律文化优越感”的驱动下，某些国家提出“超普遍管辖权”理论并付诸实践，使其国内法不断向国际法领域“溢出”，对后冷战国际法律秩序产生了明显的负面影响。比利时在1993年曾通过一项立法，列举出立法机关授权比利时法院有权对其行使普遍管辖权的20项罪行。无论违法者和被害人具有何种国籍，也不论罪行发生在哪个国家的领土上。②虽然比利时已经在国内立法中确立了“普遍管辖权”，然而一旦付诸实施，还是遇到了很大的阻力。迫于外界的强大压力，比利时于2003年4月对这部法律进行了第一次修正，限制了“普遍管辖原则”在比利时的适用。③近年来各国在对待普遍管辖权问题的立场上都有所调整。西班牙议会于2009年10月15日批准了一项法令，决定缩小跨国的范围，规定只有西班牙本国居民为被害人或者罪犯处于西班牙境内时，西班牙法官才能对行为人进行。
三、结语
国际法论文范文5
论文摘要：探讨国际法与国内法的关系，离不开对具体国际条约的具体分析。就国际人权法来说，由于国际人权条约的法理学基础是自然法学，国际法上的人权根本上是一种道德权利而非法定权利，因此，国际人权条约对缔约国的国内法不产生直接的法律效力。与此同时，国际人权法条约执行体系中也显示出国内法优越于国际法的特点。然而，在具体的国际政治架构中，国际法与国内法在人权保护上有着相当复杂的关系。人权国际法与国内法的一个现实的发展趋势是：在世界政治、经济逐渐一体化的情形下，国内法的权威性与绝对性相对减弱，人权的国际干预增加，经济手段将有可能成为最主要的国际人权法干预手段。 关健词：国际法；国内法；人权条约 国际法与国内法关系问题是国际法领域一个重要的理论与实践难点，它不仅牵涉到国际法的性质、国际法的渊源、国际法的效力根据、国际法的主体等国际法上带有根本性的问题，而且也与法律的一般概念有密切的联系。事实上，探讨国际法与国内法的关系，离不开某个具体条约的具体分析，即某个具体条约在国内法上的适用可能与另一个条约在国内法上的适用在范围与效力等方面有所不同；1同时也更离不开历史发展的现实情境，因为国际政治、经济关系的变化在很大方面制约着国际法的效力。纯粹的理论领域的讨论虽然是必须的，但会流于空洞，不但脱离了国际法的文本，也脱离了现实国际社会。本文试图从国际法一个分支——— 国际人权法理论与实际入手，讨论在具体的国际人权条约中，国际法与国内法之间的对抗与妥协，以及未来的发展趋势。2 一、国内法对建立在自然法基础上的国际人权公约的义务是任意而非强制的 现代人权思想诞生于 18 世纪西欧的“启蒙时代”。基于自然法意义上的天赋人权是这个时代的最强音，并且在18 世纪末的美国和法国革命中起了关键的作用。1789年法国大革命开始时由国民议会通过的 《人权和公民权宣言》，正式采用了“人权”的字眼，并且是人类有史以来对人权概念的最全面和系统的论述。《宣言》指出，人权是自然的、不可剥夺的和神圣的，而不知人权、忽视人权或轻蔑人权是政府腐败的唯一原因。在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。任何政府存在的目的都在于保存人的自然和不可动摇的权利。《宣言》还列出各种主要的人权，如人身自由，不受任意逮捕，无罪推定，信仰、思想、言论、出版等自由。然而，随着19 世纪实证主义法学的兴起，天赋人权转化为由国家宪法和法律认可并保护的公民权利。与此同时， 18世纪是西方殖民主义进一步扩张和帝国主义的时代，殖民主义者和帝国主义者是不可能承认和尊重被殖民者、被征服者具有与之平等的人权的。人权思潮在19世纪的西方是相对衰落了。 尽管有关人权的个别领域、个别问题在此之后也有所成就，但人权问题广泛引起国际社会的关心，并且全面进入国际法领域是第二次世界大战之后。由于法西斯主义、军国主义在战争期间灭绝人性的暴行震憾了整个人类的良心，在哲学界和法学理论界又唤起了自然法的复兴，《世界人权宣言》及随后的两个人权公约也应运而生。 所谓自然法是指来自自然并由自然 （有时是上帝）来规定的标准或规则，它具有天然的正义性与权威性，它优先于任何实在法或任何社会的约定的标准，是道德判断的神圣之源。建立在自然法法理学基础上的人权观，是人道主义与自然权利概念的结合。它包含两个方面的内容。一方面，人之作为人具有自主、自尊、自私、自卫之类的本性，而这个本性就是人生存的权利，是人的尊严之所在。另一方面，由于人的本性相同，故只要是人，无论是黑人白人男人女人都拥有平等的自然权利。卢梭认为：“每个人 都生而自由、平等，权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私，因而也就是出自人的天性。”《世界人权宣言》第一条即明确宣布：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并以兄弟关系的精神相对待。”第二条规定：“人人有资格享有本宣言所载一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治、或其它见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别……”。可见，人权是人之作为人应该享有的权利，这一权利是道义上的应该如此，而非法律上的可以如此。因此，人权在本质上是道德权利，是理想中的权利，而不是法定的权利、现实存在的权利。正如格劳秀斯所指出的：“自然权利乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相谐合，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要。”是自然法赋予了自然权利以永恒的价值，同时也赋予它以道德的正义。米尔恩对国际人权法将自然法意义上的人权当作全人类普遍遵循的人权标准提出了强烈的批评，在他看来，这种普遍的、绝对的、无差异的人权是西方资产阶级的价值标准，是以绝对代替差异，以共性代替了个性，抹杀了人权的历史性、社会性与民族性。我们姑且不去讨论米尔恩观点的正确与否，但我们可从他的评述中进一步确认，国际人权在法理学上是作为一种道义上的应然状态而存在而不是作为一种实然的法律状态而存在的。事实上，米尔恩不同意自然人权哲学所谓人权绝对的普遍性，却同样认为，低度的普遍的人权应是以道德为根据的，是道德意义上的权利。1 认识到国际人权首先是作为一种道德权利而存在对认识国际人权条约与缔约国国内法的关系十分重要。因为，道德权利与法律权利在效力上是有区别的。甲对乙享有一项法律权利，是指乙对甲负有可以依靠强制来履行的义务，所以某人享有法定权利就是享有对特定的法律相对人提出要求并由法律保障实施的权利；甲对乙享有一项道德权利，虽然也意味着乙对甲负有某种义务，得这种义务不是必然的，必须实施的义务，不必然具有法律的效力。沿着这一理论思路，我们可知，国际人权公约要求各缔约国所履行的义务在理论上是非必然的、非强制性的。 自然法意义上的国际法的人权是应然的而不是实然的，它为主权国家保障人权提供了一个价值目标。但是，在国际法的实际执行体系中，这一价值导向的权利，并不只是作为理论上的或理想性权利存在，而是被冠以实在法的形式出现，成为国内法的标准与准则。根据国际条约法，缔约国应严格执行公约的义务，违反公约义务的缔约国应承担国际责任，显然，“将人权价值追求的终极理想混淆为现实人权，以致形成了文件中人权观念与人权规范的内在矛盾。正是理论与实际的内在矛盾，造成了人权背景下国际法效力问题的争论。 二、国际人权法执行体系中国内法优越于国际法 如果说建立在自然法法理学基础上的国际人权决定了人权公约不具有直接的法律约束力，各缔约国的义务是任意性的，人权国际法在理论上无法以法律的名义撼动国内法的话，国际人权法文本则在诸多条款明确规定了国内法优于国际法，或国内法在特定的领域可以超越国际法。 1、国际法明文规定国家负有保护人权主要责任。《人权宣言》的序言指出，实现《宣言》宣布的共同人权标准，“需要通过国家和国际的渐进措施，……努力通过教诲和教育促进对权利和自由的尊重 。”国家与国际都需采取渐进措施时，哪一个更重要呢？《曼谷宣言》进而指出：“国家负有主要责任，通过适当基础设施和机制来促进和保护人权，并认为必须主要通过这种机制和程序来寻求和给予补救。《突尼斯宣言》也指出， ”实施和促进人权的职责主要在于各国政府。“《美洲人权公约》序言载明，缔约的目的是”以公约的形式来加强或补充美洲国家国内法提供的保护“。《个人团体和社会机构在促进和保护普遍公认的人权和基本自由方面的权利和义务宣言》同样规定各国在促进和保护人权方面”负有首要责任与义务。“因此，人权的国内保护机制和程序是首要的、行之有效的，人权的国际保护机制和程序是第二位的，是对国内保护机制和程序的补充。 2、人权公约执行体系中，国家在相当程度上可以超越国际法。按照《维也纳条约法公约》，各缔约国有权对某些条约内容提出保留，被缔约国声明保留的公约内容不得对缔约国产生任何法律上的影响。因此各国在签署、批准、接受、核准或加入《公民权利和政治权利国际公约》和《经济社会、文化权利国际公约》两个人权公约时往往根据自己的需要对某些内容提出保留或解释性声明。这些保留与声明大至有三种类型，但保留比较多的一种类型就是：公约的内容与保留国的法律相抵触。当缔约国的法律的内容与国际公约相冲突，而本国既不愿修改本国法律，也不愿将自己置于公约之外时，保留条款为国内法提供了便利。所谓各自的需要无外乎是各国根据自己的政治制度、文化差异和经济条件，将国际人权法中触及到国家根本利益的那一部分制约解除。可见，国家对人权公约某些条款拥有保留权，实际上就是规定了国内法对国际法的优越权。 3、国际机构干预国内法行动的有一定的尺度与限度。按照《联合国宪章》设立的联合国人权委员会、根据联合国主持制定的有关人权条约设立的专门性人权机构以及根据联合国有关决议设立的联合国人权事务高级专员其权能都是有限的。其一，根据 《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》，只有在缔约国承认人权委员会的权力时，该委员会才能行使它的管辖权。其二，个人在申诉国家的侵害时，其申诉程序受到严格的控制。人权受到侵犯的个人，无论是本国人还是外国人，应当首先在其本国或当地国家寻求补救，只有用尽当地救济未果者才可寻求外交保护或国际保护。即使如此，国际人权事务委员会也是将有关申诉资料回给于有关国家，最终补救实施者还是国家。其三，人权事务委员会接受和审议一缔约国对另一缔约国不履行公约义务的指控的职权也是任择性的，并且委员会也只有在议定有关事项已按照普遍公认的国际法原则求助于和用尽了现有的国内救济办法后方能受理。 欧洲、美洲都设立了人权委员会和人权法院，但这些机构也同样受到管辖权等程序上的限制，当事国赋予他们的权力也是有限的。即使是欧洲人权的当事国发生了侵犯人权的事件，欧洲人权法院在受理起诉后也只能作出原则性判决，而有关国家如何处理具体问题和如何补偿当事人，则属于有关国家的内部管辖事项。从1953年《欧洲人权公约》生效到1990年近40年的时间里，欧洲人权委员会所收到的来自缔约国的指控案件仅为18件，其中受到指控的缔约国只有4个，如此之少的原因，一方面有审理时间过长的考虑，更多的则在于各国对国际政治关系的考虑远远多于人权问题的考虑。相比之下，个人申诉的案件具有相当的份量。据统计，截止1989 年12月31日，到欧洲人权委员会秘书处登记的个人申诉案件有 15911项，但由于严格的条件限制，欧洲人权委员会实际宣布受理的案件只有670项，占总数的 4.2%.种种迹象表明：国际人权审判举步维艰。 总之，在国际人权法领域，“不仅几乎所有国家都不承认国际条约优越于本国宪法，而且相当多的国家甚至认为国内法优越于或等同于国际法”。 三、人权国际法与国内法关系的复杂性与发展趋势 人权自然法意义上国际法对国内法效力的缺失，人权执行体系中国内法优于国际法，都与国家主权原则相一致，符合《联合国宪章》主权平等、各国互相承认和尊重对方的主权、不干涉对方的内政等原则，体现了主权的权威性与绝对性。这样说并不表明国际法对国内法失去了任何意义上约束力，尤其是 在现实的国际政治关系框架内国际法与国内法在人权保护上实际存在着相当复杂的关系。一方面，国际法的法律效力是相对的，不能违背联合国基本原则而用强制的手段对国家内部人权状况指手划脚，因为国内法上的人权说到底是一个的内政问题，并和它的主权相关，只有在有关国家成为缔约国之后，国际法才能通过国内法而对人权的保护起作用。此种情况下，国际人权法无疑可以在人权保护的深度与广度上作为国内人权的价值引导、规则与标准，但却不能作为国内人权保护必然的当下实现的法律规范。另一方面，国内人权法需要国际人权法的监督与制约。就专制国家而言，其国内法不具有道德的合理性和法律上的正当性，国际法可以通过干涉和制裁的方式，有效地遏制专制国家对人权的践踏迫使它保障人权并逐步向民主化过度。在人民主权的国家，一般来说，国内法具有道德基础和合法性，理论上讲，它是以保障人权为职责的。国际法的监督作用在此则可以使之更趋完善。但是无论是专制国家或民主国家，国家本质上仍然是人权的异化。因此，限制国家权力的首要目的就是保障个人的自由不受国家的任意侵犯。 国际法与国内法关系复杂性的又一个表现在：国内法与国家的主权相关。就人权而言，国际法与国内法的关系在某种条件下就转变成了人权与主权的关系问题。如果坚持国际法大于国内法效力、坚持人权大于主权，将有违国际法主权高于一切的基本原则，并打破联合国宪章所营造的国际关系准则，会对国际秩序带来强烈的冲击。这在现实中会出现两种截然相反的结果：一者，国际社会对严重违反人权或由于内战、动乱等缘故而出现人权受到严重侵害的国家实施制裁 （包括经济的和军事的）和国际救济。如联合国对南非种族隔离的制裁，1992年联合国授权美军到饱受内战和饥荒蹂躏的索马里救助饥民，1994年授权法军到发生了五十万人被屠杀的卢旺达设立安全区等，这种出于人道主义的正义干涉有效地阻止人权的恶化。另一种结果是，强权国家可以借维护人权对别国内政进行粗暴的干涉，如北约对南斯拉夫的轰炸。联合国人权委员会属下的防止歧视及保护少数小组委员会在1991年通过一个关于西藏问题的决议等。 这里还涉及到另一个重要的问题，就是人权的双重标准问题。一个国家可以因自身的利益对自己国家与别的国家采取不同的人权标准，或者是对两个不同的国家采取不同的标准对待。如美国不能容忍南斯拉夫塞族对阿族人权的践踏，却对以色列对巴基斯坦人的大肆屠杀处之安然。这说明国际政治与经济的实际利益仍然是潜伏在国际法领域的重要的杠杆。 坚持主权大于人权，一般是发展中国家维护国家主权的最后一道道义上的盾牌。但主权绝对原则则可能导致对国内人权状况的忽视。 由此看来，人权可以抵制国家主权的滥用，主权可以限制以人权为借口的霸权，而受联合国授权的国际干预，或者正义的 “人道主义干预”又可以给人权提供国际性的保护以免遭 主权的侵夺。问题是如何区分何者正义的，何者是非正义的，以及正确把握其间的界限。 国际法的基础来源于国际社会，国际间经济关系的变化是国际公法变化与发展的现实依据。经济全球化必然带来国际法制的逐步一体化。世界贸易组织、国际货币基金组织和世界银行三大国际经济组织形成了国际经济秩序法，国际间贸易、投资、金融等微观国际经济交往法改变了以往国际关系主要是政治外交关系的传统。国际间经济交往的日益频繁，国家经济间的越来越重的互相依赖性，使得国际间的经济制裁成为敦促国家保障人权一个可行的也是最有效的手段。在目前以色列侵占巴基斯坦、严重违反 国际人权法的状况下，欧盟动议中止其与以色列的一切经贸往来，无疑会起到积极的作用。 国际政治在国际法中起着的杠杆作用。独立的主权国家是国际法得以存在的政治条件。国际公法是调节主权国家之间的关系的法律。没有了主权国家，国际公法也就无需存在。但是随着人类对自身权利的越来越多的认识，人的理性程度的越来越高，人的主体性在众多关系中日益突出，人们越来越形成一种共识，即任何国家、组织不得以维护集体之名誉而损害人的自然权利，主权的相对价值日益明显，而个人作为国际法主体的思潮正在兴起。事实是，当人权公约中规定了个人可以超越国家直接向国际社会提出申诉这一权利时，已在表明一种姿态：作为人类，必遵守一个共同的规则，这就是人类普遍的规则，也是自然法则。在人权这一与人类的生存和发展有着特殊关系的国际法领域，国际法的效力正凸现它的自然正义的理论意义。因此，不管争论的结果如何，在现实国际关系中，国际人权法对国内法的制约性因素正在增多，制约的力量也在增强。这也是国内人权保护逐步向国际人权法所描绘的人权的理想境界发展与完善的过程。 参考文献： 卢梭 . 社会契约论[M]. 北京：商务印书馆，1962.42。 夏勇 . 人权概念的起源[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.220。 周辅成 . 西方伦理学名著选辑（上卷） [Z] . 北京：商务印书馆，1994.582。 米尔恩 . 人的权利与人的多样性—— 人权哲学 （ 1 ） .北京：中国大百科全书出版社，1997.2-3.124-171。 韩大元，王世涛 . “两个人权公约”与我国人权宪政体制的整合[J]. 法律科学，2001.。 赵建文 . 国际人权法的基石[J]. 法学研究，1999.。 白桂梅 . 国际法上的人权[M]. 北京：北京大学出版社，1996.107。 龚刃韧 . 关于人权与国际法若干问题的初步思考[J].中外法学，1997.（5）。 夏清瑕
国际法论文范文6
一、概论“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门， 本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或applicable law） 二、冲突规范的特点冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。 三、冲突规范的结构冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。（一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（point of contact）或“连结因素”（connecting factor）。 具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉 外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。 为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：（1）属人法（lex personalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。（2）物之所在地法（lex rei setae或lex loci situs），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。（3）行为地法（lex loci actus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。（4）法院地法（lex fori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。（5）当事人合意选择的法律（lex voluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。” 四、冲突规范的类型在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中 外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。 五、冲突规范的缺陷冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。 以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。 六、结束语近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进 我国国际私法的不断进步和发展。 参考书目：余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2009年修订版韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版曹建明 王传丽：《国际经济法学、国际私法学》，法律出版社1998年版
