立法规制论文范文1
[摘 要]为了有效发挥反垃圾邮件法的社会效益，在立法时应该综合考虑消费者的合法权益、企业利益、网络服务提供商的利益、社会公共利益以及电子商务的发展等因素。在保护网络用户免受垃圾信息侵害的同时，不能干涉企业正常的营销手段和企业与消费者之间正常的交易关系，也不能增添电子邮件服务提供商的负担。然而，从已有立法的执行效呆看，任何单独的立法本身不太可能终止垃圾信息的泛滥，需要采取综合性措施。 [关键词]垃圾信息；立法规制；建议 一、引言 垃圾信息泛滥已成为全球性问题，给企业和消费者带来了巨大的经济损失和精神损害。OECD在2011年召开的全球反垃圾信息研讨会的报告中指出，垃圾信息的泛滥不仅增加了网络服务提供商的运营成本，影响其运营能力和信用，而且增加了网络用户的经济负担和精神压力，甚至严重侵犯了接收者的私人空间(邮箱和手机)，损害了用户的合法权益及其对网络的信心。 尽管在现有法律范畴中，人们可以通过民事诉讼和刑事诉讼程序获得法律救助，但都存在一定的缺陷。根据大多数国家的民事诉讼程序法，垃圾信息接收者可以依据滋扰、干涉交易关系、侵占财产、不公平竞争等诉由起诉垃圾信息发送者，也可以对网络服务提供商提起违约之诉。但由于垃圾信息发送者往往善于隐藏自己的身份，很难找到其发送地址，严重影响了民事诉讼的实际效果。至于刑事诉讼，未经授权私自使用网络服务提供商和个人邮件地址的行为，故意发送虚假信息的行为，欺诈行为等，在许多国家都可受刑法规制。但是，对刑事证据的准确性要求很高，而网络环境下的违法指控面临举证难的问题。有些国家试图通过隐私权保护法控制垃圾信息，尽管隐私权保护法可以控制发送邮件所需要的个人信息的收集、使用和处理，禁止个人信息的交易等，但不能阻碍垃圾信息本身，而且，垃圾信息发送者通常可以利用网络技术轻易地获取并建立自己庞大的用户信息库。 为了适应全球化发展的需要、防止中国成为未来垃圾信息的王国或天堂，我们应该认真研究国际上现有反垃圾信息立法，结合我国实际情况，在协调使用多种方法控制垃圾信息泛滥的同时，从多角度对立法规制的相关问题进行研究。本文拟对反垃圾信息立法中的几个关键问题进行探讨，并提出粗浅立法建议，以期在我国建立有效规范信息传播，保障公民权利和社会利益，畅通信息流通渠道，促进社会和谐发展的法律体系。 二、控制垃圾信息的立法模式 总体上说，目前国际社会主要通过两种方法解决垃圾信息的实践及其后果，一是根据垃圾信息“未经请求”的特点，要求信息传播者设立定出选择或定人选择模式获得信息接收者的同意。二是通过阻止信息传播者使用试图隐藏其身份和伪装其邮件内容的性质，打击垃圾信息传播者的欺骗性行为。前者试图保障接收者的选择权，后者试图规制发送者的违法行为。 根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CAN SPAM ACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControl Act 2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。 理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。 根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择 模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。 与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。 三、垃圾信息的概念及其判断标准 目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct 2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。 综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”? 1 未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。 根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。 笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。 2 商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通 过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2011年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。 显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。 四、垃圾信息的责任主体 确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。 为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trusted sender)和担保发送者(bonded sender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。 五、法律执行问题 因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。 另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。 六、结束语——立法建议 1 采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。 2 保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。 3 以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃 圾信息发送者提起集体诉讼。 4 对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。 5 增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。 6 建立统一的国际立法，加强国际合作。
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摘 要：法律在规制网络言论中具有重要作用，目前世界上多数国家都有规制网络言论的法律规定。我国规制网络言论的立法覆盖面广，各领域基本做到了有法可依，但存在立法层次低、权威性不够以及法制不统一等问题。完善规制网络言论的立法，应遵循必要性原则、明确性原则和公众参与原则。国务院应加强对行政法规、规章的审查和清理工作。全国人大常委会应适时出台《网络信息管理法》和《个人信息保护法》。
关键词：法律规制 网络言论 立法
中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）02-0073-10
一、法律对网络言论进行规制的必要性
互联网作为言论表达载体，与报纸、杂志、广播、电视等传统言论表达载体最大不同之处在于：后者具有稀缺性，而前者是非稀缺性资源。人们上网没有身份和数量的限制，不需要许可，而且成本低廉，这使得在传统表达形式下缺少话语权的普通公众能有机会接触网络，并通过网络参与公共事务，对各种公共议题进行评论，发表见解，表达观点。据有关机构抽样统计，目前人们平均每天通过论坛、新闻评论、博客等渠道发表的言论达300多万条。①
互联网在为人们参与公共事务提供便利的同时，也为种族主义、恐怖主义、淫秽色情、极端主义以及其他各种非法言论的传播提供了空间，而国家现有的适用于规制传统言论表达载体的法律规范因为互联网所具有的去中心性、跨地域性、传播速度快等特点而无法有效适用。这样，如何对网络言论进行规制从而在保障公民言论自由的同时也能确保公民对公共事务的有序参与是今天各国政府面临的难题。
在规制网络言论方面，美国宪法学者劳伦斯·莱斯格经过研究发现，有四种手段都可以对网络言论起到规制作用，这四种手段分别是法律、道德准则、市场和架构。按照他的理解，道德“准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束；市场通过其中的价格来进行约束；架构通过其施加的物理负担来进行约束；法律则通过惩罚的威胁来进行约束”。②在上述四种规制手段中，法律的规制是最重要的规制。一方面，法律的规制以国家强制力作后盾；另一方面，法律会影响其他三种手段的规制效果。比如，法律可以要求网络服务商以技术手段改变网络架构，而架构的改变必然会影响到人们的网上行为。
由于法律在规制网络言论方面具有重要作用，因此，目前世界各国都非常重视规制网络言论方面的立法。2011年欧洲安全与合作组织曾在56个成员国展开专题调查，结果显示70%多的成员国家在其国内立法中都有规制网络言论的法律规定。③本文欲探讨的问题是：我国目前规制网络言论的立法状况如何，现有立法存在哪些制度缺陷和制度缺口，应如何进行完善。
二、我国规制网络言论立法之现状及评价
2010年6月8日，国务院新闻办公室发表了《中国互联网状况》白皮书，指出中国管理互联网的基本原则是“坚持依法管理、科学管理和有效管理互联网，努力完善法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督和社会教育相结合的互联网管理体系”。④为了使互联网管理有法可依，我国自1994年正式接入国际互联网以来，出台了大量互联网管理方面的法律规范。以中央立法为例，据笔者统计，我国现行有效的网络法律规范计78件，包括全国人大常委会制定的法律和决定2件，国务院制定的行政法规7件，工业和信息化部等国务院部委制定的部门规章47件，国务院及有关部委的其他行政规范性文件16件，最高人民法院的司法解释6件。除此以外，《刑法》、《民法通则》、《著作权法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》等法律的相关条款也适用于互联网。上述法律规范构成了我国目前互联网管理的法律体系，其内容涉及互联网基础资源管理、网络信息管理、网络安全等方面。
在78件网络法律规范中，涉及到规制公民网络言论的有21件，占所有网络法律规范的26.9%。具体法律规范见下表：
通过对上述21件法律规范的实证分析，笔者发现，我国目前规制网络言论的立法存在如下几个方面的特点或不足：
第一，规制网络言论的立法覆盖面广，各领域基本做到了有法可依。目前我国规制网络言论的立法规范领域非常广泛，包括互联网络域名、国际联网安全保护；互联网信息服务、互联网电子公告服务、电子邮件服务、互联网视听节目服务、互联网新闻信息服务；上网服务营业场所管理、互联网出版管理、互联网文化管理等等，简言之，凡有可能传播非法言论的地方，国家都有相应的立法予以规制，在各个领域和环节，基本做到了有法可依。从法律规范调整对象上看，不仅包括网络用户（个人或组织），而且还包括基础电信业务经营商、互联网接入服务提供商、网络内容服务提供商，以及互联网监管部门。
第二，规制网络言论的立法层次较低，权威性不够。公民通过网络发表言论、表达思想和见解涉及到我国《宪法》第35条规定的言论自由以及第41条规定的监督权行使。根据《联合国人权宣言》第29条的要求，成员国在个人行使其权利和自由时，只能由法律对其进行限制。但从上表可以看出，在21件网络法律规范中，除了全国人大常委会的决定外，其余皆为效力位阶较低的法规、规章等规范性文件，其中规章占了绝大多数，达14件，占到总数的66.7%。换言之，我国对公民基本权利的限制主要是由规章作出的，这显然与国际人权公约的要求有一定差距。
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关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性
由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。
一、宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？
孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。
首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。www.133229.Com但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。
其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。
再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。
最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。
二、只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利
在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？
前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。
在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。
所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。
因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。
将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。
此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。
三、行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据
在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。
以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。
行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。
以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。
法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。
因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。
四、地方性法规与规章可否限制公民基本权利？
孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。
地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。
大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。
地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。
实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]
重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。
结语
公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？
参考文献：
[1]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。
[2]关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。
[3]参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。
[4]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。
[5]参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。
[6]参见马克：《收容：修正“办法”，还是彻底废除？》，载《南方周末》，2003年6月19日。
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论文题目：交通事故责任强制保险的法律规制问题研究
一.文献综述
1、蔡印霞撰写的硕士论文《机动车第三者责任险法律问题研究》，对机动车第三者责任险的法律价值定位、功能、法律性质、存在的法律问题以及法律适用等问题进行了比较全面的研究，对本文结构的构建提供了参考依据。
2、于敏在《机动车损害赔偿责任保险的定位与实务探讨》中对机动车损害赔偿责任保险的定位以及实务中的若干问题进行了分析，对本文的写作有一定的参考作用。
3、于敏在《海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究》中阐述了机动车损害赔偿责任保险的法理，在考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，分析了大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，对本文的写作有参考价值。
4、杨先旺在《修改《机动车交通事故责任强制保险条例》》中对《机动车交通事故责任强制保险条例》中存在弊端进行简要的分析，为本文的写作提供了参考依据。
5、徐明水在《汽车交通事故损害赔偿与强制汽车责任保险之交错》中对台湾地区现行汽车交通事故损害赔偿体系及采行强制汽车责任保险制度的立法论及实务运用论上所衍生问题进行了探讨，对本文的写作有较大的帮助。
二.选题背景及意义
随着交通事故的频繁发生，对于交通事故责任强制保险的呼声越来越强，但我国现行法律对交通事故责任强制保险的立法效力等级偏低，法律规定过于粗疏，许多具体制度缺乏可操作性，存在许多问题。如责任主体不明确、保险费率比较混乱、缺乏监督制度等等，这些问题的存在严重阻碍我国交通事故责任强制保险发展，有必要进行规制之。基于此，本文提出了本课题的研究。
意义在于：基于上述背景的考虑，研究交通事故责任强制保险的法律规制问题对于建立健全的交通事故责任强制保险制度具有重大的现实意义。首先，只有结合我国的具体实际来研究交通事故责任强制保险的法律规制体系，明确其存在的问题，在此基础上才能正确确定交通事故责任强制保险的法律性质，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规制提供正确的方向。其次，只有全面考察我国交通事故责任强制保险的现状，发现其存在的主要问题，才能正确认识到规制我国交通事故责任强制保险的必要性和可行性，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规定提供理论上和实践上的依据，对交通事故责任强制保险的立法有所裨益。
三.研究的主要内容
第一部分 相关理论分析
一、交通事故责任强制保险的法律概念分析
(一)交通事故的法律定义分析
(二)交通事故责任强制保险的法律性质分析
二、交通事故责任强制保险的法律特征分析
(一)基本法律特征
(二)与相关概念的区别
第二部分 我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性分析
一、必要性
(一)通过考察现状，发现问题来分析必要性
(二)通过分析交通事故责任强制保险的法律价值来予以考察
二、可行性
第三部分 国外立法和借鉴
一、立法比较
二、借鉴经验
第四部分 规制我国交通事故责任强制保险的若干建议
一、提高立法位阶，建立专门的交通事故责任强制保险法律
二、完善现行的法律规定
三、协调好相关制度
四、完善相关的监管制度
四.工作的重点与难点，拟采取的解决方案
工作的重点与难点在于对我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性的分析以及完善建议上，拟采取的解决方案有：(1)采用文献检索搜集的方法。检索、搜集与我国交通事故责任强制保险有关的法律问题、国内外相关著作、学术期刊和网络的学术论文，进行整理、筛选、归纳、分类，为本工作重点与难点的研究奠定基础。(2)调查研究。调查研究我国交通事故责任强制保险法律制度中运行中存在的法律问题，通过充实论文的应用价值来予以解决该难点。(3)比较借鉴。通过比较研究国内外的立法规定，借鉴国外成功的立法经验，立足于本国实践，提出构想。
五.论文工作量及进度
(1)查找、搜集有关文献资料，初步确定选题;(2)根据掌握的文献资料正式确定选题，撰写开题报告;(3)到相关机构调查研究，总结经验，发现问题;(4)撰写论文初稿，在导师指导下修改论文;(5)听取有关专家和专业人士意见，完善论文，最后定稿。
六.论文预期成果及创新点
本文以我国交通事故责任强制保险的法律规制为研究对象，采用对比分析、综合分析、案例分析等研究方法，对我国交通事故责任强制保险制度进行了深层次的剖析，并借鉴国外的成功经验，提出了完善的建议。本文的创新之处正在于此。考察法学界对我国交通事故责任强制保险的研究，大都集中在交通事故责任强制保险的立法缺陷等理论问题上，很少有学者从理论和实践两个方面对我国交通事故责任强制保险全面的研究。由于交通事故责任强制保险本身包含着众多内容，如果单一研究某一个内容或者其中几个内容，显然不能挖掘其问题的根源。因此，本文首先从理论上分析了交通事故责任强制保险的法律性质以及法律特征，以此为基础，对我国交通事故责任强制保险的现状进行了考察，目的在于全面发现我国交通事故责任强制保险运行中的主要问题，然后针对这些问题，借鉴国外的成功经验，试图寻找若干规制我国交通事故责任强制保险的对策，从而为完善我国交通事故责任强制保险的立法提供有力的理性支持。
七.完成论文拟阅读的文献
1、祝铭山.交通事故损害赔偿纠纷[m].北京：中国法制出版社，2003版.
2、马强.道路交通事故责任研究[j].法律适用.2003(1).
3、李薇.日本机动车故事损害赔偿法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.
4、蔡印霞.机动车第三者责任险法律问题研究[d].中国政法大学硕士论文.
5、高原.道路交通事故若干问题初探[j].畅行网.2010年1月1日访问.
6、铃木辰纪.保险论[m].成文堂，1992年版.
7、朱丽斯.东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金[j].人民法院报.2004年10月15日.
8、丁玉娟、张雅光.论机动车交通事故强制保险责任的法律适用[j].行政与法.2007(1).
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11、吕玉宝.机动车所有人在道路交通事故赔偿案件中的民事责任[j].2003(1-2).
12、王荣.质疑《机动车交通事故责任强制保险条例》[j].法易网.2010年1月1日访问.
13、张颖.论机动车交通事故强制保险之第三人请求权[j].南京财经大学学报.
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一、行政解释中克制主义的引入
克制主义是在司法规范化语境下的法律解释中与能动主义相对的概念。能动主义基于法律规则自身的滞后性、僵化性及不周延性，认为法官在裁决过程中考虑法律的、道德的、政策的、经济的等多方因素，对法律规则进行能动的、创造性的解释是不可避免的。这可以看作是一种实质意义上的法治主张。而克制主义基于传统（或古典）的形式意义的法治理论，相信作为人类理性与智慧的结晶，由立法机关制定的法律规则能够解决大部分案件，即“法官应忠诚于法律，要表现出对法律（尤其是制定法）的绝对服从”，[4]不仅如此，“对任何文本的解释都不是不证自明的，而是需要一种方法以揭示其含义，需要一种论证为其辩护。解释方法的选择常常对特定解释内容有着至关重要的影响”，[5]我们可以这样理解，即“克制主义在一定程度上就是使用法律方法细致、全面地说明案件的裁判理由”。[6]综上可知，司法能动主义和司法克制主义都要求法官在解释的过程中发挥主观能动性，都承认法官的解释是沟通法律与案件事实的桥梁，二者区别的关键不是性质，而是“法官在进行自由裁量时享有多大的自由和受到多大限制的程度问题”[7]。与能动主义相比，克制主义更强调法官对法律进行解释时应持有一种恪守法律规则的理念和立场，要求法官运用各种法律方法对其解释的合理性和合法性进行论证。其基本特点是：（1）强调法律解释应遵循客观性原则，解释者进行必要的“自我限制”；（2）认为法律解释具有方法论属性，强调“法律程序”方法的运用。在行政法领域，还没有人使用能动主义与克制主义的概念来描述或论证行政法的原则和制度，或者从能动或克制的视角审视行政法治的基本要求。根本的原因在于，人们一般认为法律解释只存在于法律适用的司法领域，行政只需要执行法律即可。特别是对于克制主义，很少有人会将它与行政法治相联系。这是因为“20世纪以后，尤其是第二次世界大战以后……能动意义的、扩张意义的、实质意义和实践意义的行政法治观逐渐占了上风”，[8]人们当然地认为现代行政就是积极的、能动的，克制主义与之格格不入。加之克制主义的基础是形式意义的法治理论，而“形式意义的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，进而走向法治的反面。例如现在有些行政机关借‘依法行政’之名，自定规章，自我扩权，实际上为小团体利益服务”，[8]这更容易使人们将上述自我扩权的行为归罪于克制主义。殊不知这并不是克制主义的错，相反，这在某种程度上恰恰是没有遵循克制主义的立场和方法造成的恶果。尽管现代行政法治不再仅仅被理解为依法对行政权的严格控制，“使行政权在法律范围内充分地活动，并为全社会服务”，[8]这种能动的行政法治观被强化，但行政法“限制和控制政府权力，以此来保障个人自由”[9]的基本宗旨仍然没变，依法行政仍然是行政法治的基本原则。就行政解释而言，其姿态和立场的选择应该与行政法治的要求相适应。如果说行政机关的具体行政行为更多地只能选择能动主义的立场，那么在进行抽象的行政解释时则应该更多地秉持克制主义立场，以此对具体行政行为可能地过度能动予以制衡，基本理由如下：
第一，主体的多层级性导致行政解释的混乱。在我国，除了享有正式行政解释权的国家行政机关外，其他行政机关都可以在各自的职权范围内解释并制定规范性文件。具体说来，国务院、国务院各部委、国务院各部委所属局、司、办，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区、直辖市人民政府所属厅、局、办，省会市和较大的市人民政府及其所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府及其下属机关，乡、镇人民政府都可以成为其主体。由于用人制度、干部选拔及管理制度等方面的原因，行政解释主体的综合素质往往与其行政级别的高低成正比，由于层次和职务的不同，其视野与眼界存在着差异，从而影响对法律、法规、规章的理解和解释，进而使制定的行政规范性文件扭曲变形。另外，一些不具有行政规范性文件制定权限或条件的组织，如企事业单位、社会团体也在制定一些有关行政管理的规定，制定和解释主体混乱。其次，“准行政解释”的解释程序严重缺位。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提。对于当下制度性存在的行政解释，目前《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等法律、法规都对其解释的整个过程作了较严密的程序规定，虽然仍不尽如人意，但毕竟相关机关随心所欲地解释的冲动会因此受到较大限制；而其他行政规范性文件的制定程序却只在《国家行政机关公文处理办法》里有简单的规定，且各地行政规范性文件的制定也是处于摸索阶段，未形成一个统一的行政程序法。制定程序尚且如此，解释程序的缺失就更不用提了。程序的简单灵活是当下行政规范性文件产生诸多问题的重要原因。
第二，外部监督不健全导致行政解释的随意。虽然权力机关、上级行政机关可以依法对行政立法行为进行监督，国务院、县级以上地方政府和地方人大及其常委会可以依法认定其他行政规范性文件“不适当”而予以改变或者撤销，但在实践中启动这些监督程序基本流于形式，有名无实。行政复议机关对行政规范性文件的审查仅仅停留在间接审查上，复议采用的是“合法性”审查标准，将行政规范性文件的“合理性”问题排除在复议之外。通过对抽象行政行为进行司法审查是更具操作性的监督方式，也是世界许多法治发达国家通行的方式，但在我国，目前法院对行政机关实施抽象行政行为的司法审查权十分有限，法院只能在对行政机关实施的具体行政行为进行审查时，对作出该具体行政行为所依据的行政规范性文件的合法性进行鉴别评判，认为不合法的，法院也只能撤销相应的具体行政行为，而不能直接否定该规范性文件的效力。
第三，主体的自身利益导致行政解释的扭曲。作为各级政府所赖以存在的基本依据的公共利益是一个内涵极模糊、极具可塑性的流变的概念，会因不同社会的价值观念和国家在不同阶段的任务等诸多因素的不同而呈现一定程度地不确定性和模糊性，而客观上各级行政机关自身又是一个利益主体。政府是由不同的职能部门组成的，这些不同的职能部门担任着不同的政府角色和行使不同的职能权力，这种职能与权力的划分必然带来利益的不同，这样就导致和产生政府行政行为中的“部门主义”行为。[10]行政规范性文件作为一种事前的、抽象的、一般的规定，常常是各级行政机关行政执法的依据，影响面及于该行政机关所辖区域内的不特定相对人，如果不对解释和制定它的行政权加以制约，其侵害性涉及面会更宽，社会影响会更恶劣。
二、行政解释中克制主义的运用
司法克制主义强调法官在解释的过程中应探寻立法者的原意，体现对立法原意的尊重，而行政克制主义则更多地侧重于“克制”的初始含义，即抑制、自我限制，强调行政机关的自律，“这种自律加强了法治，是现代法治的新形式。”[11]它要求各级行政机关在法律解释时，应尽量抑制各种冲动，不得为小团体利益进行自我扩权，作出超越法律精神的解释和规定，体现了对上位法的尊重。那么，如何才能在行政机关解释法律法规的过程中实现行政权的自我限制？笔者认为，以一定的法律程序来限制行政解释正是克制主义在行政解释中发挥作用的最重要的体现。法律文本的语言是一种表达社会法律秩序的观念系统并借助于法律适用来加以实现，法律适用的过程就是一个法律解释的过程，这一过程必然需要依赖于对法律原意的理解和解释，而理解和解释总是存在着“正确性”问题。在司法领域，为了确保法律解释的正确性，克制主义通常以法律解释的客观性原则出发，强调文义解释方法对于维护法治的重要性。但即使如此，也还有问题。因为法律解释是在特定的语境中释放法律的意义，不同的语境会呈现多种可能的意义，即法律解释的结果具有多样性。而解释者最终必须要对几种解释进行选择，形成唯一的结论。在很多情况下，法官无法从一般性的规则中机械地演绎出判决，他们必须解释法律规则并在相互冲突的解释中做出选择。为限制司法自由裁量权，使法官的选择不至于专断，司法克制主义要求法官必须为他们的选择说明理由，以使诉讼参加人服判，于是，法律论证方法出现了。法律论证是公正程序内最重要的东西，[12]是排除司法专断的有效措施。在行政法领域，克制主义的“自我限制”及文义解释首先体现为要求行政主体对其上位法给于充分的尊重，对法律、法规和规章的精神和具体规定进行准确的解释，在此基础上对不同的利益关系进行协调平衡。在解释并制定行政法规、行政规章及其他行政规范性文件这些下位法时，依据法律优越原则，它们的内容不得与其上位法相抵触，否则即为无效。一旦离开了法律这一本体论的基点，解释便会丧失客观衡量的标准。与司法过程中的解释相似，行政解释也存在着不同的解释结果，且行政主体享有比法官更为广泛的自由裁量权。“行政权运作不拘一格，行政机关享有广泛的自由裁量权是当代行政国的另一重要特征。”[13]从理论上讲，行政自由裁量权的空间越大，行政解释的错误率也就越高，克制主义所主张的客观性就越是难以实现。如果没有一定的法律程序作为保障，仅空泛地强调文义解释，即使排除行政机关借公共利益之名自我扩权的情形，行政机关也极有可能因主观上对法律法规的认识存在偏差或对客观情况缺乏全面正确之了解而无意中曲解法律法规的原意，或对法律法规作出不适宜于当地实际情况的解释。经过这样的解释而形成的结论出现合法性或合理性问题是不难想象的。因此必须以一定的方法对行政机关的解释权加以制约。制约包括来自外部的监督、审查和权力内部的制约。如前所述，我国目前对行政解释的外部监督机制还很不完善，这也反过来凸显内部制约的重要性。内部的制约就是克制主义所谓的“自我限制”。为了排除行政机关在利益的驱动下利用行政法规性文件的制定权对法律法规进行任意解释，以及由于其主观上的局限误解法律法规的精神，更需要法律程序及法律方法来证立其结论，论证其解释行为的合法性及合理性，即：为了表明其选择是合法合理的，行政机关必须证立其选择。证立的正确既依赖于辩论程序的合理性，也依赖于其结论的可接受性。而可接受性通常与共享特定价值的特定共同性有关。只有生活在相同生活方式中，共识才是可能的，只有参与人共享某些特定的规范与价值，并愿意遵循特定的论证规则时，法律解释的论证才能理性地进行。[14]这意味着程序设计的重要性，尤其是法律论证方法在程序中的突出地位。
立法规制论文范文6
【关 键 词】立法法/历史环境/历史局限性/立法经验/立法缺憾
【正 文】
国人瞩目并寄予莫大期望的《中华人民共和国立法法》，已于2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过，并于2000年7月1日起正式生效施行。它的起草、制定过程历时7年，是现阶段中国法的渊源中一部特别重要的基本法律，也是现阶段中国法的体系中一部十分重要的宪法性法律。这部法律的诞生和实施，标志着中国各种法律、法规、规章的制定，标志着中国宪政的、行政的、民商的、经济的、社会的、程序的等各种部门法领域的立法调整，从此有了一个直接的法律根据；意味着中国立法的法治化以至整个国家的法治化，因之有了一个直接的法律准绳。但是，这部法律在实际生活中究竟会取得怎样的成效，它在实现其价值的过程中能否使自身得以逐步完善，却不是由其重要地位所决定的，而是取决于人们对它的理解和接纳程度，取决于它同赖以存在的社会历史环境的融合程度。为使这部宪法性法律富有成效地实施并逐步得以完善，很有必要解读一下其与中国现时期历史环境的衔接。
一、历史地看待立法法
立法法是一部被广为关注的法律。在其出台之前，许多人期望它尽快地、尽可能好地产生；但也有不少人对它不予认同，主张不宜问世。然而在其出台之后，不少当初抱有期望的人怅然若失，而不予认同者更是嗤之以鼻，有的甚至还横加指斥。一部法律能够引起众人瞩目，并且态度相左，这本来不算怪事，在法治环境之下的各国，这样的情形随处可见。但人们对同一部法律所怀有的期望和情绪，所抱有的态度，反差如此鲜明，甚至同一个人在它出台前后对其态度迥然不同，这样的情形则实属少见。中国立法法就属于这样一种引起少见反差的法律。这种情形及其产生的原因，都是耐人寻味的。这是中国现时期社会历史环境所刻下的特殊印痕。
人们对立法法怀有如此反差鲜明的情绪，其原因是多方面的。对立法法报有深切期望的人们，或是深知欲依法治国，必先依法治法的道理，立法法正是一部重要的治法之法；或是因为亲身参与立法实际活动，密切关注立法实践且确有真切的而不是错觉的感受，注意到中国立法中亦有诸多宝贵经验有待以法律形式予以总结、反映和固化；或是有感于中国立法和法律、法规、规章中存在种种弊病，例如存在越权、混乱、矛盾、含混、质量低劣以及其他影响法的实施的症状，希望能有统一的关于规制立法的法度，以矫正这些弊乱；或是因为他们注意立法法与中国传统法律文化的某种联系，认为制定立法法，以其规范中国立法，便可吻合中国传统立法文化的内在要求；或是基于上述多种原因甚至所有原因综合所致。
对立法法怀有失望情绪的人们，则是因为正式出台的立法法，未能如其所愿地对中国立法作出制度设计，甚或是与其所期望所憧憬的关于中国立法的制度设计差之甚远。
对立法法怀有抵触、反感以至反对情绪的人们，情况有点复杂，有的是原本对立法法抱有某种期望，但出台的立法法使其大失所望，因之转而反感以至反对立法法；有的是由于与立法或法律制度建设的实际生活颇有疏离，不了解也懒得了解立法对立法法的需求，认为制定立法法本来就是无足论道的平常事，而中国法制领域却过于看重这件事；有的是对二十年来立法在中国法制建设中的地位一直居高不下，经常还占据主导地位而心存别态；更多的则是基于对立法在建设法治国家过程中所应的地位和作用持有疑义，甚至予以轻视。近些年来学术领域经常出现新景观，色彩斑斓的观点学说竞相涌现，它们有的出自本土，更多的则是“移植”于美国这类西方大国。当然，在“移植”的过程中，不免有移植者的增删损益、改造制作，抑或再创作。其中有的观点学说偏重推崇判例法制度、习惯对制度的作用、制度与地方性知识的关联，而如果这些观点学说的持有者又未曾参与或不屑参与中国立法或法制实践，便逻辑地对制定立法法抱有某种不合作的态度，或是对制定立法法怀有抵触、反感情绪。
中国立法法引起人们褒贬迥异的回应，不完全是憾事。这一情形恰好可以说明立法法至少是引人注目的重要法律。如果这部法律并不重要或无关痛痒，恐怕不少人连对其嗤之以鼻的情绪都没有。然而，一个重要的宪法性法律，一个法中之法，招致人们对其怀有反差如此鲜明的情绪，这种情形本身也的确值得我们深思。是立法法不该制定，还是所出台的立法法难以称为良法？是我们有些人关于立法法的观点颇有问题，还是所有这些疑问都存在着？我们究竟应当怎样看待立法法？
所有的制度建置，都是历史的制度建置，都是一定国情之下历史环境的内在规定性表述。马克思曾明确指出，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展（《马克思恩格斯选集》第3卷，第12页）；他还说，立法者应当像自然科学家那样表述法律而不应当制造法律、发明法律（《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页）。中国立法法是中国国情的产物，是国情之下的特定历史环境的产物和表述，它不可避免地要刻下这一特定历史环境所必然给予、所可能给予的历史痕迹。一方面，中国现时期立法以至整个法制建设需要有立法法；另一方面，现时期的具体情况或条件，又决定着所产生的立法法可能具有某些局限性，可能不成熟。这种矛盾的状况，是由转型时期、向法治过渡或正在走向法治时期的历史规定性所内在决定了的。在需要立法法和可能产生出不够好的立法法两个方面，前者是首要的、主要的，后者是第二位的。立法者尤其是立法决策者、决策部门，以及参与立法的骨干人员和骨干部门，应当认真研究这两个方面的问题，一方面可适应历史环境的需求，将立法法制定出来；另一方面要采取必要的、应有的措施，将历史环境可能带来的局限性减弱到最低限度。而立法法的研究者和工作者，则需要从中国现时期的社会历史环境出发，实事求是地、客观地、科学地看待这部法律。首先需要认知立法法的制定是历史环境的一种要求，然后需要明了我国历史环境所能产生、所能接纳的立法法可能会是什么样子，从而对它抱有平常心态。这后一点，的确如同某广告词所说的
那样：把特别的爱给特别的你。既肯定立法法，又注意随着法治国家建设的发展而适时地完善它，这才是应有的态度。这种对立法法寄予过高的期望，或是对立法法不屑一顾的态度，不仅是非科学的，对中国法制建设无补，而且也是落后国情之下落后法观念的一种表露。
二、立法法萌生于特定的历史环境
一部重要法律的产生，总是由多种多样的原因促成的。历史环境的因素，重要人物的因素，偶发变故的因素，还有其他因素，都可能是促成一部重要法律问世的原因。查士丁尼对罗马法的产生，拿破仑对法国民法典的问世，唐高宗对唐永徽律的修纂，所做的不朽贡献，便足以说明历史人物对立法、对人类制度文明所能发挥的巨大作用。但在所有这些因素中，历史环境的因素是最根本的因素。
我们需要看到，中国立法法的出台，是同许多人的努力，特别是同从中央到地方的广大立法工作者尤其是一些关键人物的作用密不可分的。但是，当我们从根本上探寻中国立法法问世因缘的时候，不能不首先注意到：立法法的制定，是实际生活提出的课题，是历史提出的课题，是现时期中国社会历史环境所需求的。认识和解读立法法，应当将立法法与它所赖以产生的中国现时期社会历史环境衔接起来。
从立法法的产生向前回溯二十年，世界已在整体上跨入现代社会，而中国却在许多方面还带有前现代社会的历史印记，较为落后，并且又蒙受了长达十年的历史厄运而大病初愈。这样的国家和国情，在当时世界上是仅有的。它亟需包括法制建设在内的进步或变化是不消论说的。并且，亟待改变落后面貌而臻于强境才不至于远离世界文明进程轨道的压力和动力，迅速进步的外部世界的压力和动力，都不能允许中国在法制建设方面，选取凭借民间缓慢的制度积累的路径而走向法制现代化。中国所选取的，只能是政府推进型的亦即主动进取型的法制建设道路（注：走政府推进型的法制建设道路是利弊兼具的。走这样的道路，对尽快改变中国法律制度落后面貌而言，是可能见效很快的选择。如果走民间演化型的法制建设道路，会耽误时机而拉大中国法律制度文明与先进国家的差距。但这种政府推进型的法制建设，这种在不长的时间获取很大进展的法制建设，是缺少长期的法制积累因而根基偏于薄弱的。走这条道路，需要注意消除与它的迅速进展相伴随的种种不能尽如人意的现象所滋生的弊病，尤其是要注意解决法制建设的质量问题。同主张政府推进型模式相对应的是主张走民间演化型的法制建设道路。主张此论者，多为不谙中国实情，不曾参与、懒得参与或不屑于参与法制实际生活的人们。这种主张因为是主流之外的一种声音而具有“不同凡响”、“引人注目”的功效，但实际上所表现的往往是无补于中国法制实际生活快速进步的书生意气或别的什么意气。）。而政府推进型的法制建设道路，又恰好同中国自古以来所形成的成文法传统在形式上、路径上不谋而合。于是，立法的责任或任务，立法的地位和作用，在这一时期就历史地凸现出来。
在这样的历史动力的促动之下，70年代末期以来的二十年间，中国法制建设尤为彰显的重大进展，便首先表现在立法方面。立法提上了国家生活的重要日程；立法体制朝着完善化的方向屡有迈进；一个囊括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、程序法在内的颇具规模且颇具中国特色的法的体系逐步形成；立法理论亦逐步走向自觉。特别是1979年以来，差不多每年都有相当数量的法律、法规出台；1982年后每年又有大量的行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定371个，行政法规840个，地方性法规7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章的调整范围渐次广泛，国家生活、社会生活和公民生活中过去长期所存在的无法可依的局面，已经得到彻底改变。在今天这个世界上，单就法律、法规和规章的数量而言，中国已经臻于大国行列。二十年来，中国立法一直是法制建设整体链条中发展又快又好的一个环节（注：关于这二十年中国立法所取得的成就，笔者在《中国立法五十年》一文中已有详论，此不赘述。）[1]。
在以立法为先导的中国法律制度建设迅速而明显取得重大进展的过程中，必然地或历史地产生了催动立法法诞生的种种原因。首先，在这一发展过程中，逐渐积聚了种种需要以系统而较为健全的制度固定下来并藉此加以巩固发扬的宝贵立法经验，诸如中央与地方、权力机关与政府之间立法权限划分体制方面的经验，各有关立法程序方面的经验，法律、法规、规章等法的渊源的体系构成和相互关系方面的经验，宪法、行政法、民商法、经济法、刑法等部门法的体系构成和相互关系方面的经验，法的解释方面的经验，立法监督方面的经验，立法原则方面的经验，等等。总结、反映和固化这些经验，比较好甚至最好的一种方式，便是制定一部关于立法本身的基本法律，亦即立法法。在建设社会主义法治国家的法治环境下，制定立法法这样一部宪法性法律，方能满足总结、反映和固化立法中成功经验的需要，方可系统、集中地总结、反映和固化立法中那些弥足珍贵的经验，也才能尤具权威地、富有成效地总结、反映和固化这些立法经验，并且通过这样一部重要的宪法性法律，使这些经验成为今后中国立法据以进一步发展的制度源泉。如果不是通过制定立法法，而是通过工作总结、报告、文件、讲话以及其他诸如此类的形式，当然也可以在一定程度上总结、反映和固化人们辛苦积聚的立法经验，但此类做法归根结底还是人治的或行政的做法，而人治的和行政的做法的一个很大的特点，就是具有不确定性，由人治的或行政的做法来总结、反映和固化这些立法经验，容易随时因某种原因而被丢弃。故选择法治的办法亦即制定和实施立法法的办法是一种历史的选择。
第二个促使立法法提上日程的原因，就是在立法迅速发展的同时，也显露出种种不足或弊病。这些不足亟待弥补，弊病亟待消除，否则中国立法便难能进一步健康发展。问题主要在于：现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律，涉及立法问题的规定是不具体的、零碎的、很不完整的。这就使得从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛的立法活动，没有一个具体、集中、系统、合理的法律依据。因此：其一，中央与地方之间、权力机关与政府机关之间，在立法权限范围方面，在不少事项或问题的处理权限方面，由于没有明晰的制度规定，经常产生立法上的侵权或不尽职守的情形。其二，立法过程的各种基本程序缺少健全、科学的制度规定，由此就经常产生立法上的超越程序、违背程序运作而失却制度规制、失却科学性的情形。其三，法律之间、法规之间、规章之间，法律、法规、规章与宪法之间，法律、法规、规章相互之间，普遍地、大量地存在着程度不同的相互矛盾或冲突的情形；同一位阶的法相互之间的矛盾和冲突，不同位阶尤其是下位阶与上位阶的法之间的矛盾和冲突，随处可见。由此就使执法、司法和守法主体在法的实施方面经常无所适从，而这些相互矛盾和冲突的法也因之难以取得实效。其四，不少法律、法规、规章或它们中的许多规定，落后于实际生活的需要，不仅不能满足现实生活对立法的要求，而且有碍于现实生活的发展步伐；或是脱离国情、地情和民情所能接受的状况而不适当地超前，因而不仅于事无补，而且有损法的威信，从负面影响民众法律意识的增强。其五，许多法律、法规、规章或它们中的许多规定，对公众的要求多，而对国家机关要求少，不能以立法充分反映人民的意志和利益，往往使人产生立法主要是管理人民而不是主要用于保护人民的错觉，使今日中国立法应有的本质
在这些法律、法规、规章或它们的规定中不能得以正确而有效的体现，立法的效果与立法的初衷相悖。其六，大量的法律、法规、规章，立法技术严重有失水准，科学性很成问题：许多规定政策性色彩过浓，难以有效实施；许多规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，或是模糊不清、弹性过大，难以准确把握和实施；许多规定缺少配套规定，或是不够完整，只有行为模式没有后果模式，无法有效实行；许多规定过简或过繁，也难以实行。其七，法的清理未能走上正轨。其八，立法责任不清。无论立法主体或立法人员在立法方面如何不尽职守，应当立的法不能及时立，应当修改或应当废止的法不能及时修改或废止，都无人承担责任，也无人追究责任。所有这些问题都显露出中国立法亟待向法治化、民主化和科学化的方向大进一步。中国法制实践中有法不依、执法不严、违法不究的问题，在很大程度上，是同中国立法的先天不足、所立之法的质量有明显问题直接相联的。而实现立法的法治化、民主化和科学化，提高立法质量，造就大批良法，需要有一个针对这些问题而设置的、可以有效解决这些问题的完好的立法制度。立法法就是这种制度的集中的载体。有理由认为，立法法的问世，将会在很大程度上消除中国立法中的这些弊病，改变中国立法所存在的这种状况。
立法法在中国现时期出台，第三个历史原因，是依法治国、建设社会主义法治国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。从70年代末期以来的法律制度建设所获取的成就，是一个世纪以来中国法制进程中最为突出的。但法律制度建设与法治国家建设终究不是一回事。任何国家都有法律制度，但并非任何国家都有法治。法律制度主要属于制度范畴，法治则主要属于法的方略或路径范畴。如果只有法律制度而不实行法治，这种法律制度的作用必然只能是主要用来约束民众。法治与人治的根本区别，从来不在于要不要法、有没有法，而在于用法干什么。不仅如此，法律制度建设并不必然要求这种制度建设一定要合法，它可以是人治的随心所欲的器具；而法治国家建设则尤其注重作为它的前提和基础的法律制度建设，应当合法或合乎法治原则，因而要求有专门规制法律制度建设本身的立法。应当明了，我们所要追求的法治生活，是一种制度生活。制度生活的逻辑不同于自然生活的逻辑：自然生活的逻辑有直接清晰的表现，但更多的是以长期的、缓慢的、深刻的形式表现出来；而制度生活的逻辑虽有长期、缓慢的表现，但更多的则是直接、清晰、当然往往也深刻地表现出来。法治生活这种制度生活的逻辑便是：(1)它需要一种直接、清晰、优良的制度秩序；(2)它本身应当是一种优良的、能够得以有效运行的秩序；(3)它如要成为优良的秩序，便要合法化，符合法治原则的要求。尽管从70年代末80年代初开始，中国学界先行者便已明确提出中国应当实行法治，应当以法治国，但限于当时种种原因或条件，一段时期，实践方面主要还是偏重于法律制度建设而未将法治国家建设正式列入日程，这就使法律制度建设与法治国家建设呈现疏离的状态。在这种情况下，规制法律制度建设本身的立法法，便难以提上国家生活的重要日程。所幸的是，70年代末以来的中国法律制度建设是在当今世界上许多国家已经成为法治国家的情势下运行的，这就使中国的法律制度建设不可避免地也受到某些法治风习的影响。到了90年代，依法治国、建设社会主义法治国家的方略或目标模式，终以最高决策的形式确定下来，形成了中国在上个世纪最后若干年里最重大的进步之一。这个进步不能不对立法提出新的要求。实行法治，首先需要解决法治的前提和基础问题即立法问题，不仅需要制定系统而优良的法律、法规、规章，而且这些法律、法规、规章本身要合法，本身要符合以法治原则为核心的制度要求。这就需要产生像立法法这样的可以使整个中国立法有法可循的基本法律。从这个意义上说，立法法的制定，是实行依法治国、建设法治国家的一个前提性标志。
中国立法法的产生，还具有明显的有助于法律文化方面的优良传统与立法现代化相结合的价值。中国是具有长久的成文法传统的国家，立法制度主要也是成文立法制度。这是中国立法以至整个中国法律文化尤其是立法文化的一个优点。中国立法实践中虽然也有不成文立法制度发生作用，但这主要是因为中国法治落后和立法制度尚待改进。一方面，许多立法活动缺乏成文制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等随机性因素；另一方面，既有的成文立法制度存在弊病、漏洞以及其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文立法制度办理。中国的不成文立法制度实际上多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。很显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，而主要是一种消极的落后的状况。并且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利（注：参见拙文《中国立法五十年》。笔者在文中阐述了这样的观点：正如法有成文法与不成文法的区分一样，法律制度，包括立法制度，也有成文与否的不同。成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度，则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则；也指有关组织如执政党，有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体，对立法发生作用的规则——这些规则既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取惯例形式的。在成文与不成文两种立法制度中，成文立法制度是更主要的一种，因为立法的特质原本就表明，它主要是创制成文的规范性法文件的行为。西方国家特别是英美法系国家，存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家，这一点却不为人注意。实际上，中国立法从创意到完成的整个过程中，立法者所要遵循的，不仅是法定的即成文的立法制度，也包括经常发生作用的其他规则或要求，在有的情况下，在有的环节上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。这些其他规则或要求，就是中国的不成文立法制度。所不同的是，西方国家特别是法治比较发达的国家，不成文立法制度通常是成文立法制度的补充，有了这些不成文立法制度，整个立法制度才更为完善，才不至过于僵硬。在它们那里，关于立法制度的成文规定是较为系统、全面的，立法活动所遵循的不成文法，通常少于其他法律活动所遵循的不成文法。）[1](P39-41)。中国立法要走向现代化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身的成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要完善成文立法制度，制定和实施比较系统和集中地反映现代立法规律、适合现代立法需要的成文立法制度。立法法的出台，正可以担负完成这一任务的使命。
正是上述原因的存在和作用，制定立法法成为中国立法的一种历史选择。从这些原因中人们不难看出，制定立法法在20世纪最后的年代提上中国立法日程，有其直接而深刻的历史环境方面的根据。这几个方面的因素都是立法法产生的因素，它们是独立的，但又合力促成了中国立法法的问世。在这些原因所合成的历史条件面前，我们能够说立法法的制定是不必要不应当的吗？显然不能。
当然，中国
现时期社会历史环境萌生了制定立法法的需求，这种需求的存在表明了立法法问题的无可回避。国家因此制定了立法法，表明了国家立法对这种需求的适应性。但是，需求是一回事，具体应当在什么时间适应这种需求、以什么方式适应这种需求，则是另一回事。如果方式不妥，也难以较好地适应这种需求。正因为考虑到这些情况，笔者一方面认为中国应当制定立法法，在1993年写作并于1994年出版的《立法论》一书中，本人便明确提出了这一点[2]；另一方面，笔者又对制定立法法中所存在的某些状况特别是其方式方法表示担忧，并因此在后来的《中国立法五十年》一文中明确提出了立法法可能提前提上了中国立法日程的判断，藉此表达了这种担忧[1](P41-42)。
三、立法法是如何适应历史环境的
从以上论述中可知，中国现时期的历史环境需要有立法法。但这只是事物的一个方面。现在人们的文章著述喜爱使用“双刃剑”这类字眼，在此，笔者也附庸风雅地借用一回：历史环境也是一柄双刃剑。它一则给予你一种动力，促成你做一件事；再则又给予你一种可能有的历史局限性，只要你不注意避免或减弱这种局限性，你所做的事就会让你怀有无法忘却的遗憾、尴尬抑或羞愧。中国立法法所遭际的社会历史环境也是这样的双刃剑。它呼唤立法法出台，这是它给予立法法的恩惠；它在现代法治面前又是那样羸弱，使立法者弄得不好就搞出一个让人抱憾、让自己尴尬的结局，这是它对于立法法的先天的制约性。
这里的重要问题在于，立法者应当如何看待社会历史环境对立法的影响？立法者面对社会历史环境的限制应当如何立法？
立法者应当明了，社会历史环境对于包括立法法在内的这些法律的限制或制约是不可避免的，它总是深刻地规定着产生于它的那些法律的根本面貌、精神品格和质量水准，使法律带有它存在于其中的历史环境的印痕。如果不是这样，历史就失去了规律，人类的制度环境就可以由人类随心所欲地建设。但是，社会历史环境内在规定性的存在，并不能说明立法法一定就是搞不好的。宿命论不应当成为降低对立法法的质量要求的根据。立法者不应当是宿命论者，不能认为历史环境反正规定了立法法不可避免地会具有局限性或历史缺憾，就不去克服这种局限性。立法者应当尽可能地满足历史环境提出的立法需求，也尽可能地减弱历史环境所可能给予的局限性。立法者应当研究历史环境可能会带来哪些局限性，进而采取有效措施，在最大限度内减弱这种局限性。立法批评者也需要以历史所能给出的立法法作为标准，据此评判已经出台的立法法。
那么，中国立法法是如何适应中国现时期社会历史环境的需求呢？它所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准是怎样的呢？立法者是否尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带给立法法的局限性呢？
检视中国立法法可以看到，立法法在适应中国现时期历史环境的需求方面成绩是明显的。立法法的许多规定适应了总结、反映和固化立法经验的需求，使这些经验得以上升为国家意志因而能够更好地贯彻实施。立法法统一了中国立法的基本制度和一些具体制度，使中国立法有了集中、系统的法律制度可以遵循，因而适应了建设法治国家对立法的合法化、法治化的需求，也有利于矫正立法实践中大量存在的偏差，有利于消除危害日甚的混乱、冲突和其他弊病。立法法的制定还在一定程度上策应了中国法律文化传统中优秀成分的要求。
从具体而实在的角度看，立法法的优点和成功之处也是多方面的，择其要者诸如：其一，立法法确定了中国立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则（或科学原则）。在立法实践中，这些原则本来就是许多立法者所注意坚持的。但在立法法产生之前，人们可以坚持这些原则，也可以不顾这些原则。立法法确立这些原则之后，立法者在立法中就只能坚持这些原则而不能舍弃这些原则。这就从一个重要的方面，为中国立法指明了统一的方向。其二，立法法以全国人大及其常委会的立法为重心，以法的渊源为线索，规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的有关立法制度，特别是着重规定了法律、行政法规尤其是法律的立法权限和立法程序，划定了法律、行政法规和其他法的渊源的调整范围，这对于从中央到地方、从权力机关到政府的各方面的立法活动走上法治的正规之途，对于以统一的立法制度消除和杜绝立法中的种种弊病，有着非常现实而积极的意义。其三，立法法也专门规定了以适用和备案为主要内容的法与法之间的相互关系，不仅使法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法的渊源的效力等级有了系统、明确的制度可以遵循，更重要的是，这些法的渊源之间如若再发生矛盾、冲突，便有了消除这些矛盾、冲突和由于这些矛盾、冲突所带来的种种混乱的直接的法律依据。这些优点和成功之处的获取，其直接原因是决策者、立法者和所有不同程度上参与了立法法制定的人们长期努力的结果，其根本原因则得益于中国现时期社会历史环境的内在规定性及人们对这种内在规定性的反映，没有这种环境和反映，便不可能有这些优点和成功之处。
但是，立法法所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准，同样是多有瑕疵、缺憾甚至显症的。这些瑕疵、缺憾或显症，择其大者，至少有如下几个方面：
第一，立法法偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴。
现时期中国立法的实际生活显示出，立法经验的确需要以立法法的形式予以总结、反映和固化，使这些经验得以上升为国家意志以便更好地推行，而适应这种需求则是立法法的一个基本任务。但尊重立法经验不能走到极致，不能使立法法成为仅仅重视经验而忽视理论、忘却创新和拒绝借鉴的一部经验主义的作品。遗憾的是，立法法在总结、反映和固化立法经验与反映立法理论、注重立法创新、借鉴国外立法制度文化之间，恰恰是仅仅选择或仅仅注意了经验问题。立法法以最主要的注意力和最大的篇幅总结、反映和固化了二十年间的立法经验，它的六章94个条文，在整体上几乎全部是二十年间中国立法经验的写照。它给人尤其深刻的印象，便在于它实际上所反映的就是二十年间中国立法和立法者所走过的道路，实际上就是将立法者在已然的立法实践中的种种具体做法以立法法的形式肯定下来。
立法法的确未能充分体现科学的立法理论对它的指导作用，在这部法中很难发现有什么立法理论在起着支撑作用，一些公认的理论亦未能在立法法中得到哪怕是少许反映。而由于缺乏理论力度，立法法的精神品格显然难以达到较高的境界。立法法再一次表明了理论与生活的疏离在中国是多么突出，在这个意义上，如果说中国是理论家谈论理论而实务家注重经验的国度，也不为过。
立法法的确未能充分注意制度创新，在立法的一些基本环节上，立法法呈现出创新方面的空白，它的规定绝大多数都是立法实践中存在许久或已经存在的具体做法的法律重述，而制度建置一旦缺乏创新性，便难以焕发出生机与活力。
在借鉴国外经验方面，立法法差不多也是一片空白，它甚至连立法听证这类为当今绝大多数国家采行的重要制度也只是在规定法律的立法程序方面稍有涉及，至于法治国家规制立法活动时差不多都要规定的立法技术内容在中国立法法中则几乎没有涉猎。二十年间中国立法过程中很少有法律、法规不曾注意国外有关立法是如何作出相应的制度设置并注意借鉴移植的，立法法恰好就属于这很少的法律中的一个。由于没有注意借鉴国外可以为我所用的有益经验，立法法便自然显现出本土特色有
余，而与国际先进立法文明对话的资质严重不足的弱势。
第二，立法法偏重于立法权限、立法程序、立法监督（注：这里所说的立法监督，指立法法第五章所说的法的适用与备案。立法法第五章在“适用与备案”的标题下，所规定的大多是立法监督方面的制度。这意味着立法法将立法监督的有关事宜置于法的适用和备案的范畴，这是有欠妥当的。法的适用和备案制度大多可以由立法监督制度所包容，反之则不然。）方面的制度规制，而忽略了对立法主体、立法者素质的制度规制；只对法律解释作出制度规制，而忽略了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制；只规定了立法主体的立法权限或立法职责，而全然没有规定立法者不尽职守的法律责任。
克服二十年来立法活动中普遍存在的权限不清、程序紊乱、监督不力、解释落后等弊病，的确需要立法法在这些方面予以重点规制。但是，注重这些方面的制度建置，不等于可以忽略其他方面例如立法主体、立法者素质的制度要求，不等于可以不顾行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度建设，不等于立法主体在立法中无论成绩如何、是否恪尽职守、是否有其过错都可以一概不负责任。
中国虽然有悠久的立法文化传统，但这种立法文化传统中缺少有关立法主体、立法者素质方面的成分。在最近的二十年中，立法主体建设也一直未能有效地朝着现代化的方向发展，立法者和所有参与立法的人员中，很多人在参与立法之前未曾受过法律理论和知识方面的培训，更多人未曾受过专门的立法理论、立法知识、立法技术的培训。立法质量问题从根本上说是人的素质问题。中国立法法完全忽略对立法主体、立法者的素质要求作出制度规制，显然使立法法的质量因为立法法本身在制度建置方面有失偏颇而大受影响。
法的解释问题在中国现时期这种法治初建和缺乏现代执法、司法、守法文明的历史环境下，也是一个十分重要的问题。中国应当有包括各种法的渊源在内的系统的法的解释体制，立法法仅仅规定了法律解释制度，没有规定其他法的渊源解释制度，其失当之处亦非常明显。立法法关于中国法的解释体制的规定，不仅使中国法的解释体制成为一个跛足的体制，更主要的还是为今后法治实践中继续存在、发生法的解释的混乱局面，留下了广泛的空间。这的确是一件憾事。
还有，制度建设也是应当有责任问题的。立法法拒绝设置法律责任，使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的“最幸福”的工作。在中国法制建设经过二十年的努力、法治国家建设也提上日程的今天，为什么还作这样的制度设计、制度设置？是不懂还是别的原因所致？面对这些问题，我们除却深感苦涩之外，还能有什么感受？
第三，立法法偏重于设置立法原则和以立法权限、立法程序、立法监督为主要内容的立法制度，而严重忽略立法技术事宜。
立法法没有就立法技术事宜作出哪怕稍微像样一些的规定，更未就立法技术作出专章的、系统的规定。
立法法总则虽然规定了立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则等基本原则，但其中关于法治原则、民主原则、方法原则的规定，内容均不完整。如民主原则中各要素的顺序排列有逻辑问题；方法原则中各要素的含义无法平行并列。这些原则应当在其后各章予以展开和具体化，然而事实上其后各章极少将其具体化，使这些原则在立法法本身都未能得以有效贯彻实施。
法的解释制度的规定很不完整，仅仅规定了法律解释制度，没有规定行政法规、地方性法规以及其他法的渊源的解释制度。
法的规范的逻辑结构严重片面化，绝大多数的行为模式没有设置相应的后果模式，违背立法和法的逻辑结构的常识和基本规则。
尤其难以让人接受的是，这样一部重要的宪法性法律，单是立法语言文字方面的问题，就有几十处，其中不乏非常明显的常识性错误或失误。这方面的问题可以详见本人专论立法法的立法技术方面的文章。
笔者在《中国立法五十年》一文中论及立法法时指出，所有的立法问题，无非分属立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。然而在中国二十年立法实践中，立法技术却一直未受重视。这是中国立法在二十年间取得重大进展的同时，所留存的一个严重不足。文中慨叹立法技术何时能够映入立法者的眼帘[1](P44-45)。不想出台的立法法作为专门规制立法的法律，还是没有以自己的眼帘光顾立法技术。
立法法的这些瑕疵、缺憾或显症，对立法法的面貌、精神品格、质量水准及其所发挥的价值，都有明显的负面影响。何以出现或存在这些问题呢？
立法法出现或存在这些瑕疵、缺憾或显症，既与中国现时期的历史环境有直接的关系，也与人们未能尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带来的局限性密切相联。人们在以立法法满足历史环境需求的同时，未能尽可能地减弱这种环境的局限性，在有的方面甚至使这些局限性得以放大，从而使一部本来可以更好些的立法法，成为让人抱憾的法律。
以经验、理论、创新和借鉴的关系而论，立法法之所以在这个问题上偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴，实同人们对历史环境所可能带来的局限性缺乏应有的研究和思考有关。立法者未能明慧地注意到，历史环境需要以立法法总结、反映和固化成功的立法经验，这种需求既是制定立法法的动力，又容易使立法法偏重于经验而与理论、创新相疏离，容易偏重于本土资源而与各国立法所包含的具有普适性的原则原理相疏离。因而在充分注意满足经验需求的同时，也应充分注意以立法法的形式，选取经过实践检验的先进的立法理论加以反映和固化，使立法法所建置的立法制度获得高规格的精神品格和理论指导，使既有的经验或实际做法得到升华；充分注意设置出一些富有创新性的能够使中国立法再进一步好的制度；充分注意将国外具有普适性的且可以为我所用的一些立法原则和制度同中国的实际情况相结合，使其融合到我们的立法制度之中，使我们的立法制度既具有中国特色，又能反映国际立法的主潮。在立法法的起草和制定过程中，如果尊重立法理论、立法创新、立法借鉴，切实注重研究立法理论、立法创新、立法借鉴，并采取有效措施，例如聘请立法学者作为专门顾问并尊重他们的意见、发挥他们的优势；在肯定既有经验和做法的同时，根据中国国情与各国立法文明先进方向相结合的原则，设计某些既合乎实践之用又富有创新性的立法制度；收集研究各国尤其是立法先进国家具有立法法性质的法律、法规，从立法理论特别是立法制度构架等方面着力采撷可资借鉴的资源并予以运用，中国现时期社会历史环境所可能给予立法法的局限性，偏重于经验而疏离理论、忽视创新、拒绝借鉴的遗憾，便可以减弱到最低限度。
立法法忽略对立法主体、立法者素质的制度规制，忽略对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制，忽略对立法者不尽职守的法律责任规制，严重忽略立法技术事宜，很重要的一个原因，实际上也在于未能清醒地看到现时期历史环境的局限性并进而采取措施将这种局限性减弱到最低限度。在现时期的历史环境下，由于法治落后，立法主体、立法者中有很大一批人，需要在立法理论和立法技术方面进行很好的培训，从根本上转变不大懂立法甚或完全不懂立法的状况，方可胜任立法工作。由外行边干边学地立法，决不可能产生科学的、现代化的法律制度。这就需要立法法对立法主体、立法者提出必要的要求
。在现时期的历史环境下，法律在建设法治国家的过程中起重大作用，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章则起更广泛更具体的作用，而现时期由于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的质量问题比之法律更为突出，因而立法法需要在重视规制法律解释制度的同时，也重视规制行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释制度。在现时期的历史环境下，立法更多地被视为政府行为，国家主义的痕迹在建设法治的初始阶段更为浓厚，立法不用担负责任便是一个重要体现。而减弱立法中的国家主义痕迹是走向法治所必需的。这就要求立法法也将立法行为同其他法律行为一样看待，也将立法行为置于权利义务相统一的法律关系中去，使立法主体、立法者既有立法权力，又要担负立法责任。还有，在现时期的历史环境下，由于法制和法治的实际状况的缘故，立法者中很少有人懂得立法技术，更难以正确运用立法技术，整个立法主体、立法者的立法技术水准，整个国家的立法技术水准，都还相当落后，而立法技术水准不予提升，立法质量必然出现问题，立法中的残次品必然很多，而以残次品出现的法律、法规、规章是难以实施、难以适应建设现代法治国家的需要的。这就要求立法法高度重视立法技术事宜。中国现时期的历史环境，就是这样要求人们注意减弱它的局限性的。
倘若立法者明了以上道理，明了历史环境与立法法的联系是具有正面和负面两重性的，并且在制定立法法的过程中作出努力以尽量减弱历史环境的负面影响亦即它的局限性，立法法的面貌、精神品格、质量水准，完全可以是另一番情形。
【参考文献】
