立法体系论文范文1
[论文摘要]循环经济是我国实施可持续发展的重要手段之一,本文探讨了企业、政府和社会公众在发展循环经济过程中的努力途径,并对我国完善循环经济的法律和制度提出一些思路。
一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系
一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。
在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。
二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系
我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:
(一)第一层面的基本法
政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。
(二)第二层面的综合性法律
目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。
(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。
三、通过立法,建立约束激励机制
(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展
政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。
各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。
(二)建造绿色财政制度
购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。
财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。
许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。
财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。
完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。
利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。
(三)建立约束机制
政府优先购买资源再生产品。通过干预各级政府的购买行为,促进资源再生产品在政府采购中占据优先地位。美国几乎所有的州都有对使用再生材料的产品实行政府优先购买的相关政策或法规。联邦审计人员有权对各联邦机构的再生产品购买进行检查,对未能按规定购买的行为将处以罚金。在河北省的循环经济建设中,我们也不妨效仿这一手段,并通过立法形式加以巩固。超级秘书网
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文艺学研究方法论作为一门个别学科，既有与其他科学知识体系相同之点，又有自身质的规定性。
就人类的科学知识体系来说，“一般都由经验要素、理论要素和结构要素构成”[②]，文艺学研究方法论知识体系也离不开这三个要素。作为文艺学研究方法论的经验要素，主要是文学工作者通过审美体验而得到的关于一切文学现象的经验材料，它构成本学科的基石。文艺学研究方法论的理论要素则产生于对经验材料的抽象，它表现为本学科的特定概念和范畴，构成文艺学研究方法论的理论体系。文艺学研究方法论的结构要素则是作为方法论的原则从文艺学知识整体性中升华出来的，用以揭示文艺学的内容、属性和规律的手段和方式。因此知识体系的结构要素就是方法论。
文艺学研究方法论的结构要素与理论要素和经验要素不同，它不是明显存在，而是蕴含在其他要素之中。从形式上看，它不是形，不实在，似乎无法抽象出来，构成独立的研究对象。其实在考察了文艺学研究的历史之后，人们会惊奇地发现：文艺学流派林立，学说繁杂，分支众多。这种百家争鸣的局面形成的根源之一，就在于各流派方法论的不同。柏拉图以“直观的甚至神秘的哲学思辨方法”开创了哲学美学(其中也包括文艺学)。亚里士多德以自然科学方法、社会科学方法、演绎法建立了自己的美学体系，影响了西欧文坛两千多年。19世纪泰纳以社会学方法建立了实证主义社会学流派。19世纪末叶德国美学家费希纳运用心理学实验方法创立了实验美学。从19世纪末到20世纪，西方出现的精神分析、语义分析美学、结构主义、接受美学等，无不与它们的世界观、方法论和逻辑起点有关。可见，从某种意义上说，“一种方法论的确立，往往意味着一个新的学派的崛起”。[③]
为什么方法论能够成为流派的标志？这是因为结构要素是一定文艺学流派的叙述原则，是文艺学内容各子系统和要素之间联系的方式。当代科学表明，系统是要素与要素之间关系的集合，确定一个系统的质由要素和要素连接的方式——结构所决定。因此结构要素就能确定流派的性质。从这个意义上说，知识体系的结构要素虽不具形，只要有客观性，有独立的价值，我们就能够运用科学的抽象方法将它抽象出来，作为独立的研究对象，建立一门崭新的学科，与文艺学的其他门类，如文学史、文学理论、文学批评并列。因此，文艺学的结构要素——方法完全能够成为文艺学研究方法论的研究对象。
二文艺学研究方法论的内容
文艺学研究方法论的内容包括本学科的指导思想，研究对象，学科地位，学科根据，各层次研究方法的特征、功能、价值以及它们形成与发展的规律，它们之间的相互关系等问题。
三文艺学研究方法论的指导思想
文艺学研究方法论的指导思想是辩证唯物主义和历史唯物主义。辩证唯物主义和历史唯物主义作为哲学世界观，为文艺学研究方法论提供原则、出发点和理论基础，集中表现在本体论问题上。车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[④]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上各文艺学流派所采用的方法，无不与其奉行的哲学有关。泰纳的社会历史方法出自实证主义；风靡一时的接受美学，其思想渊源是现代阐释学，其理论动力导源于皮亚杰的发生认识论；18和19世纪发展起来的历史归纳法，与旧唯物主义机械论有关；现象描述法是18世纪经验主义哲学的产物；精神分析法导源于弗洛伊德心理学，直接与非理性哲学相联系，如此等等，都说明了方法论与哲学世界观的密切联系。因此我们在探寻方法的时候，切记一切研究方法手段、认识工具都是从“研究文学本体的成功经验中归纳总结出来的，那种拘泥于封闭的先验框架里作抽象思辨而产生的方法”，是没有活力的。
我们说哲学的世界观指导和制约研究方法，并不等于代替具体学科的研究方法。“文艺学这门科学的方法论同一般的科学方法论——辩证唯物主义不同的地方，不仅在于它把初始的哲学原则具体化了，而且[⑤]在于它包括了特殊的方法”。[⑥]文艺学作为一门独立的个别学科，有适应自己对象特点的个别学科的研究方法，还有从其他学科移植过来的研究方法，这些都是辩证唯物主义所代替不了的。
四文艺学研究方法论的分类
文艺学方法论是“诸种研究方法的手段的学说化的理论”，它本身就是一个多层次的结构系统。面对如此众多的研究方法，如何确定它们的层次地位，这涉及到分类标准问题。到目前为止，分类标准不一，有的则从历史角度，有的从功能价值角度，有的从适应的普遍性范围及程度的角度。从功能价值与适应范围及程度相结合的原则进行分类，大致可以分4个层次：
（一）哲学方法
哲学方法处于方法论系统的最高层次，它适应一切科学，“表现为一种思维定势和原则，对文艺学方法论体系的整体性有规定作用”。[⑦]车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[⑧]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上形成的各种方法都与其奉行的哲学有关。比如泰纳的社会历史方法之于实证主义哲学；接受美学之于现代阐释学、皮亚杰的发生认识论；历史归纳之于机械唯物主义；现象描述法之于18世纪的经验主义哲学；精神分析方法之于非理性哲学等等，都被某种哲学所设定，都与其相应的哲学遥相呼应。但是方法论有其相对独立性，并不与哲学等同划一。哲学对方法论的作用只表现为一种指导和制约的作用，绝不能取而代之，它必须通过个别学科的研究方法加以具体化，才能够与各研究方法同文共轨、同条共贯、行之有效。钱学森同志曾对马克思主义哲学、一般方法、各门学科的具体方法之间的关系做过精辟的分析。他认为，马克思主义哲学要指导各门学科，但这种指导既不是取而代之，又不是风马牛不相及，而是通过一般研究方法这个中介起作用。比如马克思主义哲学通过自然辩证法去指导、联系自然科学；通过历史唯物主义指导联系社会科学；通过数学哲学指导联系数学科学；通过系统论方法去指导联系系统科学；通过认识论去指导联系思维科学；通过人天观去指导联系人体科学；通过军事哲学去指导联系军事科学；通过美学去指导联系文艺理论；通过社会论去指导和联系行为科学。一般研究方法“可以使低层次的具体科学方法论得到拓展、深化和提高，进一步密切相互之间更广阔、更多方面的联系，又有可能使具有普遍意义的哲学方法论充实、丰富和发展”[⑨]。同时保证了哲学方法论指导作用的正确实施。
总之，各种研究方法离不开特定的哲学原则的指导与制约，又不能为它所代替。正确的哲学原则确保各种方法的先进性、合理性，先进的科学方法又可以深化、丰富一定的哲学。我们切不可将哲学方法与其他方法对立起来。其实，任何“对立”的做法在实践上都是行不通的。
(二)一般研究方法
一般研究方法是能为多种学科所采用，处于中介环节的研究方法。它处于方法论系统的第二层次，主要包括系统论、控制论、信息论和逻辑思维方法。
(三)特殊研究方法
特殊研究方法亦称具体方法。它是某一学科特有的研究方法，或者是某一学科从某种角度的研究方法。特殊方法取决于该门学科对象的特殊性，表现为“对文学的切入视角，一般都成为特定的文学流派”[⑩]。特殊研究方法包括：运用于美学的美学方法；由文学心理学派生的文艺心理学方法；由文学信息属性衍生出来的符号学方法、语义学方法；由文艺价值分化出来的艺术价值方法；由读者所决定的接受美学方法等等。
(四)具体的研究手段
具体的研究手段严格说不属于方法，而是组织加工材料的科学方式、技术措施，是属于方法论的工艺部分，或者是科学本身的研究手段。具体的研究手段能为不同方法论的流派共同运用。比如定量和定性、观察和实验、调查、统计、模式化、比较法等等。
上述划分是就整个方法论的结构体系而言。文艺学的方法论体系的划分在参照上述原则的基础上，又有其独特性。
文艺学研究方法与文艺研究的对象有紧密的关系，特定的研究对象要求特定的研究方法。从文艺学研究的历史看，流派林立、方法纷呈，似乎无迹可迹，但用美国学者M·H艾布拉姆斯的“作品、艺术家、宇宙、读者”四要素论来衡量，发现各种方法的产生都与研究对象的转移有关。而对象的转移，无论是按照下列哪种模式，如艾布拉姆斯的模式，刘若愚的模式，或叶维廉的图式(图缺)，都无法超出“作品、作家、读者和宇宙”四个重心。所以以作家为重心的研究，就诞生诸如传记研究方法、各种文艺心理学方法(如弗洛伊德的精神分析法、荣格的原型研究方法等)；以作品为本体的研究，就产生了诸如符号学方法、形式主义方法、新批评方法、结构主义方法、叙述学方法、现象学方法等等；以读者为研究重心相应出现了文艺现象学方法、文艺阐释学方法、接受美学方法等等；以宇宙和社会为中心的研究形成了社会历史方法、社会学方法、新历史主义方法、解构主义文化美学方法、文化学方法等等。
文艺研究方法本身多姿多彩、丰富多样，像天上的星河灿烂，但又都遵循宇宙原动力，星罗棋布，各在其位，各行其职。文艺学研究方法随文学艺术大系统中子系统的不断被发现、被认识，必将呈现出一幅立体多样、变化无穷的动态发展景观。
[①]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985
[②]李武：《社会学的方法论与社会学的发展》，《新华文摘》，1985年第3期
[③]陆海林：《方法论放谈》，《马克思主义文艺理论研究》第7卷，第44页，文化艺术出版社，1986
[④][俄]车尔尼雪夫斯基：《车尔尼雪夫斯基选集》上卷，第167页，三联书店，1958
[⑤][苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期
[⑥][苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期
[⑦]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985
[⑧]《车尔尼雪夫斯基选集》上卷，第167页，三联书店，1958
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内容提要: 行为刑法与行为人刑法是存在对立的，这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。以北京大学张文教授为代表的人格刑法学是行为刑法与行为人刑法互相融合的人格刑法学，其崛起可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。但是，人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性仍有待未来进一步研究。现今，人格刑法学只是一种美好的构想。
我国在20世纪50年代引入了苏俄刑法学，以社会危害性理论为中心的苏俄刑法学曾经在我国一统天下。20世纪80年代至90年代初期，我国刑法学还是以恢复重建为主，因而苏俄刑法学的本土化获得了较大的进展。从20世纪90年代中期开始，随着经济上的对外开放，在学术研究上也呈现出一种对外开放的态势。在刑法学中，德日的与英美的刑法知识被系统地引入我国，尤其是西方近代史上的各种刑法流派在我国都得到呼应，我国刑法学研究开始向多元化方向发展。其中，以北京大学张文教授为代表的人格刑法学的崛起，可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。
刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推动了近代刑法学的发展。刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。在这种情况下，行为刑法还是行为人刑法，成为一个哈姆莱特式的选择，尖锐地摆在每一个刑法学人的面前。当然，刑事古典学派与刑事实证学派都存在一种深刻的片面，因而互相妥协、互相折中就成为一种必然的趋势。在近代刑法学史上，行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的。因此，行为刑法与行为人刑法的折中，仍然有一个以2009年第6期（总第67期）行为刑法为主还是以行为人刑法为主的问题。笔者认为，行为刑法应当是基本的理论框架。行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。在此，笔者谨以犯罪论体系为视角，对人格刑法学进行一些评论。
在犯罪论体系上，行为刑法与行为人刑法也是存在对立的。这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。一元的犯罪论体系，是以“行为”为中心所设立的犯罪论体系，亦即系在行为中认定犯罪的实体，并以“行为”为成立犯罪的必要原理。[1]在德日刑法学中，一元的犯罪论体系始终是犯罪论体系的主流，自李斯特一贝林创立构成要件该当性、违法性与有责性的古典的犯罪论体系以后，历经新古典的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系，尽管在内容上有所发展，但三阶层的理论框架并无根本性的改变。而二元的犯罪论体系则是指将成立犯罪的要件，从“行为”与“行为者”两方面作二元的研究。自“行为”方面言，必须该行为具有构成要件该当性而无行为正当化事由之存在（即无阻却违法事由之存在）；自“行为者”方面言，必须有“责任性”之存在，惟此之所谓“责任性”并非关于“行为”本身之属性，而系关于实施违法行为之“行为者”的人格之属性（特质）。[2]根据我国台湾地区学者洪福增的介绍，二元的犯罪论体系包含以下三位德国教授所主张的类型。
坎托罗维索（kantorowicz）的体系（见下图一）：
图（略）
在上述二元的犯罪论体系中，犯罪这一要件相当于二元的犯罪论体系的构成要件该当性。当然，由于拉德布鲁赫采目的论的犯罪论体系，其构成要件中包含了客观的构成要件与主观的构成要件。而犯罪人这一要件，与目的论的犯罪论体系建立在规范责任论之上的有责性在内容上是相同的。
米特迈尔（mittermgier）的体系（见下图三）：
图（略）
在上述二元的犯罪论体系中，适合于构成要件之违法的举动相当于一元的犯罪论体系中的构成要件该当性与违法性，而责任相当于一元的犯罪论体系中的有责性。行为者人格是这一二元的犯罪论体系所特有的，这也是与一元的犯罪论体系的根本区别之所在。因此，上述二元的犯罪论体系是最为纯正的二元的犯罪论体系。
通过以上一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系的比较可以看出，一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系在结构上存在共通之处，即都把构成要件该当性放在第一位。只有在具备了构成要件该当性这一要件以后，才可以对犯罪人进行责任的追究。因此，二元的犯罪论体系虽然强调犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到构成要件该当性这一客观要件的限制，二元的犯罪论体系自然不会堕落为主观归责，从而坚守了法治国的价值理念。当然，二元的犯罪论体系都从行为（犯罪）与行为人（犯罪人）这两个方面建构犯罪论体系，把行为人（犯罪人）要件放在与行为（犯罪）要件平起平坐、相提并论的位置上，从而体现其行为与行为人的二元性。但是，行为与行为人的二元区分不能对应于客观与主观的二元区分。因为一元的犯罪论体系虽然分为构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件，但根据古典的犯罪论体系，构成要件该当性与违法性是客观要件，而有责性是主观要件。因此，二元的犯罪论体系如果仅仅把行为人要件界定为主观要件，则与一元的犯罪论体系还是难以在实质上加以区分。在这一点上，米特迈尔的二元的犯罪论体系，明确地将行为者人格作为犯罪成立的一个要件，这才能充分体现二元的犯罪论体系的性质。最后应当指出，随着行为刑法与行为人刑法的互相融合，一元的犯罪论体系并非纯正的行为刑法的犯罪论体系。同样，二元的犯罪论体系也不是纯正的行为人刑法的犯罪论体系。可以说，一元的犯罪论体系从古典的犯罪论体系到目的理性的犯罪论体系的演变过程，就是在三阶层的框架内不断吸纳行为人刑法的内容的过程。而二元的犯罪论体系则是在形式上将行为刑法与行为人刑法共同纳入一元犯罪论体系。因此，现在的一元的犯罪论体系是实质上的二元的犯罪论体系，而二元的犯罪论体系则是形式上的二元的犯罪论体系。申言之，目前已经不存在绝对的一元的犯罪论体系。无论是以行为为本位的一元的犯罪论体系，还是以行为人为本位的一元的犯罪论体系，两者都是兼顾行为与行为人的二元的犯罪论体系。之所以出现上述行为刑法与行为人刑法相互融合的趋势，笔者认为是与从法治国到文化国的价值论演变，以及从存在论到规范论的方法论转变密切相关的。当然，在德日刑法学中，占主导地位的还是一元的犯罪论体系。之所以如此，是由行为与行为人的主次关系所决定的。对此，我国台湾地区学者认为二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，[3]值得考虑。
这里需要予以特别关注的是威尔泽尔的目的论的犯罪论体系。相对于古典的与新古典的犯罪论体系而言，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系具有从客观向主观转向、从事实向规范转向，同时也具有从行为向行为人转向的特征。尤其是人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。在违法性这一要件中，威尔泽尔将不法与行为人并列。在目的论的犯罪论体系中，成立犯罪的第二个条件是“行为与行为人”，威尔泽尔特别提到了“作为犯罪学类型的行为人”，其重视“行为人”对于成立犯罪的意义。这种将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，学界称之为二元的犯罪论。因此，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系也被归入二元的犯罪论体系。[4]但是，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系，虽然在违法性阶层中，同时强调行为不法与行为人的不法，直接将行为人作为刑事不法的评价对象，但其行为人要素还是被包含在违法性要件之中，三阶层的基本格局并没有被打破，对于行为人也没有在整个犯罪构成上与行为平起平坐。在这个意义上，还是应当把威尔泽尔的目的论的犯罪论体系归入一元的犯罪论体系。但也不否认，威尔泽尔兼采二元论。[5]笔者认为，这一评价是公允的。
张文教授倡导的人格刑法学，并非绝对的行为人刑法，而是行为刑法与行为人刑法互相融合的一种人格刑法学，张文教授指出：
我们所倡导的人格刑法学，是指顺应刑法发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅是为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行的以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。[6]
根据以上关于人格刑法学的定义，人格刑法学与行为刑法和行为人刑法的根本区分在于：在定罪阶段，是否把犯罪人格作为一个独立的定罪根据。定罪问题是通过犯罪论体系解决的，因而在犯罪论体系中如何纳入犯罪人格这一要素，就成为人格刑法学的标志。张文教授曾经提出在其人格刑法学基础之上的二元论的犯罪论体系。这一体系的特点是将犯罪构成改为犯罪人构成，因而把犯罪要素称为犯罪人成立要素。这一要素分为两个方面：第一方面是事实判断要素，主要是指法定的刑事违法行为类型，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容。第二方面是价值判断要素，主要是指法定的刑事责任承担条件，包括排除合法辩护事由、认定犯罪人格（见下图四）。[7]
图（略）
由此可见，张文教授将上述情形称为犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此处体现了在犯罪与犯罪人这两个要素当中，侧重于犯罪人的价值取向。在事实判断要素与价值判断要素这两个方面，刑事责任当然是一个价值评价问题，但在事实判断要素中的刑事违法本身也包含价值评价。就此而言，事实与价值的区分并不是彻底的。当然，在上述体系中，将犯罪人格作为一个独立要素在犯罪人成立要素中加以确立，这是其人格刑法学的重要体现。而在这一点上，与米特迈尔的二元的犯罪论体系是较为接近的，后者也把行为者人格当作独立的犯罪要素。因此，张文教授关于犯罪论体系的构想属于二元论的犯罪论体系，这是没有问题的。
如前所述，自从目的论的犯罪论体系以后，德日刑法学开始从行为刑法向行为人刑法转变，但基本格局是在行为刑法的体系中容纳行为人刑法的内容，体现了以行为刑法为主、以行为人刑法为辅的原则。在人格刑法学上也是如此。例如日本大塚仁教授是人格刑法学的积极倡导者，但他对于二元的犯罪论体系也是持否定态度的。大塚仁教授在评论二元的犯罪论体系时指出：
像上述那样理解作为犯罪概念基底的行为及行为人的意义时，想把两者作为犯罪构成要素同等考虑的二元犯罪论，也是不能支持的。应该认为，行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题。在上述的诸见解中，坎托罗维奇和拉德布鲁赫所意图的行为人性，主要与责任一面相关，米特迈尔提出的行为人意味着违法性和归责的前提。因此，在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。[8]
大塚仁教授的人格刑法学思想主要是透过三阶层的犯罪论体系实现的：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。对于大塚仁教授的这一人格刑法学在犯罪论体系中的体现方式，张文教授提出了批评，认为这是一种准人格刑法学或者“半截子”人格刑法学，指出：
根据大塚仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同新派一样，揭示了行为背后所隐藏的东西——人格，并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮羞物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。在刑罚理论部分人格刑法学确实发挥了实效，即人格本身对量刑确实具有实质性的影响，而非仅仅是当作处罚对象的行为的说明。但是，这种实效实际上也只是新派行为人刑法观贯彻结果的继续罢了。既然称为人格刑法学，而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。[9]
对于大塚仁教授在刑罚论部分体现的人格刑法学思想，张文教授并没有否定。关键是在犯罪论中，张文教授认为大塚仁并没有体现人格刑法学思想，即没有把人格与行为并列作为定罪的独立要件，而只是把人格隐藏在行为背后作为行为的一个要素。因此，大塚仁教授的人格刑法学是“半截子”的；犯罪论无人格刑法学，刑罚论才有人格刑法学。正是在这一点上，张文教授的人格刑法学与大塚仁教授的人格刑法明显地区分开来了。在某种意义上可以说，大塚仁教授的人格刑法学是一种较为保守、也是较为含蓄的人格刑法学，而张文教授的人格刑法学则是一种较为激进的、也是较为张扬的人格刑法学。
那么，大塚仁教授的犯罪论果真是一个无人格刑法学的犯罪论吗？笔者并不这么认为。应该说，大塚仁教授在犯罪论体系中以人格行为论、人的违法论、人格责任论等为主要内容构筑了，人格的犯罪理论。大塚仁教授在论及人格的犯罪理论时指出：
在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性．而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义。这样，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。站在这种基本观点上的犯罪理论，可以称为人格的犯罪理论。[10]
因此，笔者认为大塚仁教授的人格刑法学与张文教授的人格刑法学之间的区别，并不在于在犯罪论中是否要考虑人格这一要素，而是如何体现人格这一要素。大塚仁教授认为，通过人格行为论、人的违法论和人格责任论，已经能够在犯罪论中体现人格刑法学思想。而张文教授则认为，只有把人格作为定罪的一个独立要件，才能真正体现人格刑法学思想。
这里涉及犯罪行为与犯罪人格之间的关系问题。犯罪行为是指构成要件该当且违法的行为，对此是没有异议的。而犯罪人格也称犯罪个性，是一种严重的反社会人格。可以认为，犯罪人格是在生物的与社会因素制约下的一种趋向于犯罪的稳定心理结构，它对犯罪行为具有源发性。[11]由此可见，犯罪人格与犯罪行为之间具备有十分密切的联系。现在问题是：犯罪行为与犯罪人格是否具有逻辑上的表里关系，即只要有犯罪行为必然存在犯罪人格，反之亦然。换言之，是否存在没有犯罪行为但有犯罪人格，或者没有犯罪人格但有犯罪行为之情形？笔者的回答是肯定的，像过失犯罪等犯罪类型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪与性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行为与犯罪人格具有可分离性：任何犯罪都必然存在犯罪行为，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。
由此可见，对于犯罪成立来说，犯罪行为与犯罪人格的作用并非是等量齐观的。犯罪论体系如果是犯罪构成体系而不是犯罪人构成体系，那么，在犯罪论体系中只能采一元的犯罪论体系，即以行为刑法为主，以行为人刑法为辅。但如果犯罪构成是犯罪人构成而非犯罪构成，那么一元的犯罪论体系是难以采纳的，非但如此，而且二元的犯罪论体系也难以接受，而应当在犯罪论体系之外，另外建构犯罪人体系。张文教授在论及犯罪危险性人格的主体归属性时，指出：
行为人在犯罪危险性人格支配下实施了犯罪行为，即为犯罪人，其人格可称为犯罪人格。据此，判断一个人是否犯罪人，除了根据他是否实施了刑法规定的行为、是否触犯了刑事法律之外，还应看他是否具有犯罪危险性人格。笔者以为，不具备犯罪危险性人格者，即使其行为符合刑法规定的构成要件，也不应将其定罪，并称之为犯罪人。只有违反了刑法规范并具备了犯罪危险性人格的人。才是犯罪人。[12]
以上这一论断是张文教授人格刑法学的精华之所在。根据以上逻辑，我们可以排列出以下两种情形：
第一种情形，行为符合构成要件——没有犯罪人格，不能定罪；
第二种情形，行为符合构成要件——具有犯罪人格，应当定罪。
在以上两种情形中，第二种情形争议不大，关键是第一种情形，行为完全符合构成要件，仅仅因为没有犯罪人格而不予定罪。在这种情况下，相对于一元的犯罪论体系，处罚范围必将缩小，这就是张文教授所倡导的非犯罪人化：
目前按照刑事法律被规定为犯罪的人，根据新犯罪人说，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法视野者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚实行非刑罚化，处以行政处罚。[13]
犯罪行为与犯罪人，本来是一种作品与作者的关系，犯罪行为是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行为的作者。因此，是犯罪行为决定犯罪人，只要实施了犯罪行为就是犯罪人。但张文教授的人格刑法学则在一定程度上颠覆了犯罪行为与犯罪人之间的关系，如果没有犯罪人格，则即使实施了犯罪行为也不是犯罪人。在这种情况下，犯罪构成就转变为犯罪人构成。而犯罪人构成是在犯罪构成的基础上再加上犯罪人格的要件。
张文教授的这一人格刑法学思想，在自身逻辑上是能够成立的。问题只是在于人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，这是值得关注的。
我国刑法中的犯罪概念本身就是较为狭窄的，因而扩大犯罪圈就成为我国刑法学界的主流呼声。根据张文教授的犯罪人构成体系，虽然犯罪范围没有重大变动，但那些实施了我国刑法分则所规定的犯罪行为，却因为不存在犯罪人格，而被排除在犯罪的范围以外。对此，在刑事政策上是否具有接受性，这是一个十分现实的问题。这里所谓刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍这种情况，这一点又取决于：非犯罪人化是否会削弱刑法的惩治力度？在目前我国社会治安不好，犯罪率较高的情况下，实行这种非犯罪人化存在着较大的政治风险，接受起来是有相当难度的。张文教授指出：
二元论的结果是使刑法的打击面变窄了，只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野，这是符合刑法谦抑性要求的。[14]
对于刑法谦抑性，笔者当然是赞同的。但对于那些非犯罪人化以后的犯罪行为并非根本不受处罚，而是作为行政违法行为受到行政处罚。这一点，恰恰是笔者所担忧的。非犯罪化一样存在形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行为只是不作为犯罪处罚，但作为行政违法行为处罚。而实质上的非犯罪化是指不仅不作为犯罪处罚，而且不作为行政违法行为处罚。实质上的非犯罪化涉及国家权力与公民自由之间的结构性调整：实质上的非犯罪化，表明国家权力对公民个人行为的干预范围缩小，公民自由也随之扩张。但在形式上的非犯罪化的情况下，公民自由没有缩小，而只是国家权力中的司法权与行政权的结构性调整：随着形式上的非犯罪化，司法权缩小而行政权扩张。就司法权的行使与行政权的行使相比较而言，前者更有利于公民后者却不利于公民。因为，通过司法程序的刑罚处罚，由于存在公检法三机关的制约以及获得律师辩护，因而被告人的诉讼权利依法受到保障。但治安性与行政性的处罚却是行政机关，尤其是公安机关在没有其他机关制约也没有赋予被处罚者以各种程序性权利的情况下独自决定适用的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求。[15]
非犯罪人化也是如此，同样存在着形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何处罚，才是实质上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政处罚，仍然不是真正意义上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。对于这个问题，需要引起我们的警觉。
以犯罪人格作为犯罪人成立的要件，最大的问题还在于司法上的可操作性。行为刑法之所以被人接受，与对于行为认定的标准明确可行，是具有密切关系的。因为行为是客观的，可以把握的，因而具有明确性，可以作为罪刑法定主义的基础。即使是刑事实证学派的代表人物之一的李斯特，也竭力主张行为人刑法，提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名命题。但在犯罪论体系上，他创立了以因果行为论为基础的一元的犯罪论体系，主张在犯罪论体系中贯彻自然主义与实证主义。对此，我国台湾地区学者林东茂教授作了以下生动描述：
李斯特是古典体系的创建者之一，他甚至企图在刑事立法上贯彻实证主义的精神。他在1913年为《德国刑法典》修正案所提的建议，就企图以自然科学的语言，精确地描述犯罪类型。举例说，他建议侮辱罪应该这样规定：“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人之不愉快情绪，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”被侮辱者是否气得跳脚大家有目共睹，一切眼见为凭，不要作价值判断。以这种生物学的语言描述侮辱，多么精确，多么客观。[16]
这就是操作上的可行性向原理的正确性的妥协。相对于客观行为，犯罪人格是更为隐蔽，也是更难测量的。对于这一点，人格刑法学的主张者都是承认的。例如，大塚仁教授把犯罪征表主义看作是行为人刑法向行为刑法的妥协性理论，因为在现代科学的水平上，只有以表现于外部的行为为中介才能认识犯人内部的危险性。大塚仁教授认识到将主观主义、行为人主义彻底化，犯罪概念就会变得暖昧，具有侵害行为人自由之虞。这种缺点，通过采用征表主义也不能除去。[17]对于犯罪人格的这种模糊性，刘艳红教授指出：
作为一个新的定罪条件，犯罪危险性人格是一个抽象的概念，并非一目了然，而是需要经过专业的判断的，由于犯罪危险性人格的鉴定在司法实践中并不存在，人格的鉴定并不规范，一些心理学上的研究也还不十分成熟，因而这种定罪条件本身也要进一步的研究和完善。对犯罪危险性人格的鉴定也成了人格的犯罪论体系中最薄弱的一环。[18]
如果犯罪人格的测量这一问题不解决，将犯罪人格作为定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作为人罪要件还是出罪要件，[19]笔者认为取决于行为构成与行为人构成之间的位阶关系。只要把犯罪人格的认定放在行为具有构成要件该当性以后的一个环节，则无论把犯罪人格称为定罪要件还是出罪要件，它在客观上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑当中如何考虑犯罪人格也存在一个可操作性问题。行为刑法是完全以行为的法益侵害程度作为量刑的基础，这是一种报应刑主义。而行为人刑法则完全以人身危险性作为量刑的基础，这是一种目的刑主义。目前德、日刑法学的通说是采并合主义，即以报应确定刑罚的上限，以目的调节具体刑罚。张文教授虽然反对并合主义，[20]提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基础及其方法上，主张对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格状况。从这一观点来看，似与并合主义并无根本区别。问题在于：犯罪人格在量刑中占据什么地位？是以行为为主还是更多地考量犯罪人格的因素，这对于量刑都具有重大影响。
综上所述，人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。因此，笔者还是站在一元的犯罪论体系的立场上，向二元的犯罪论体系表示致敬。
【注释】
[1]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第6页。
[2]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版。第22页。
[3]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第24页。
[4]参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第116页。
[5]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第17页。
[6]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67页。
[7]参见张文：《是以行为为中心，还是以犯罪人为中心？——关于犯罪论体系根基的思考》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。
[8]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第123页。
[9]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第63页。
[10]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
[11]参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民出版社2006年版，第307页。
[12]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第106页。
[13]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第236页。
[14]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第208页。
[15]参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。
[16]参见林东茂：《道冲不盈——兼读法律本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版。
[17]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第6l页。
[18]参见刘艳红、许强：《人格的犯罪论体系之建构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。
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一、刑法解释对象一元论之反思
就一元论而言，无论是何种观点———即使指明了是对规范和法条等的内容的阐释，但究其本质仍是关于“刑法”的界定，即对“刑法”一词的解释。而刑法有多种表现形式，如刑法规范、罪刑规范、刑法条文，刑法文本，刑法规定等。到底哪一种表现形式才是解释刑法时所针对的“标的”呢？就此而言，这可能首先会受制于解释主体与解释方法或视角，进而会出现不同的结论。从解释活动的外观看，如学理解释，则一般要超越刑法条文的具体规定，并深入到刑法规定的本质与宗旨———所谓的理论阐明和逻辑论证才是核心。此时用刑法规范作为解释对象似乎更为妥当，更能表达出一种“求根溯源”的解释特征。而如果是法官在适用具体法律条文时，作为一种法律适用问题，对条文中某个词语的理解不明时，如“入室抢劫”中的“入室”、携带凶器抢夺中的“携带”和“凶器”，此时用刑法条文似乎才是妥当的。因为法官在说理裁判时往往援引的是具体的法条，更为重要的是，此时是建立在一定的事实和证据之上的，援引法条以实现内心确信是司法裁判的中心内容。可见，解释对象似乎会因解释对象的不同而有所差异。但是，果真如此吗？如果透过这些现象而转向认识的本质所在，则更加清晰地看到，以上所做的阐释或许是从形式上理解刑法解释过程中所呈现出来的现象与特征，可能是围绕刑法解释概念所作的“续造性”说明，并未深入到解释对象的内核。其实，在一元论的主张中，尽管理论界大多认为刑法规范和刑法条文存在一些区别，①但在刑法解释对象这一特定议题上，二者不存在本质上的差异。理由为：在确定刑法解释对象的路径上，都是重在圈定何为“刑法”———或作为刑法渊源、或作为刑法形式以及刑法的规范载体等，而不是就“刑法解释”这个整体活动而言，是一种不太“解渴”的呈现，特别是忽视了刑法学体系对刑法解释活动的指导意义。因而，将刑法规范或刑法规定作为刑法解释对象的看法均有可能还没有揭示出刑法解释对象的本质所在。传统理论中的一元论所持的刑法规范、刑法条文、刑法规定等观点，在不同程度上各自都有一些缺陷，具体而言：
1．刑法解释对象被“刑法渊源”化。尽管刑法解释是针对“刑法”而言的一种阐释活动，但是，刑法解释对象与刑法点、刑法法源等是几个不同的概念，要注意区分以免混淆视听。刑法法源，也称之为刑法渊源，是指刑法的来源或者表现形式。就广义的刑法而言，刑法渊源不仅包括刑法典，还包括特别刑法、单行刑法以及宪法、部门法、国际法等。而狭义的刑法，其渊源一般就是指刑法典。通常所说的刑法解释，并非为了辨别和判断刑法渊源及其合法性，而是为了揭示隐藏在刑法规范之中的真实含义。尽管二者存在一些重合的地方，但却是两个截然不同的概念。从狭义的刑法渊源看，刑法规范、刑法条文、刑法规定都可以说是刑法渊源的具体表现形式，只是认识的角度不一，所可能发挥的功能不一。一般而言，刑法规范，内生于刑法之中，作为刑法条文所表现的实质内在，具有与“刑法”本身不同的性质。如德国学者宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚规范”，而应当是作为其前提而存在的规范，刑法规定的有关科处刑罚的行为规定与刑法制定之前已经存在并作为刑法前提的命令与禁止规范不同。而贝林格及M•E•迈耶等将作为刑法前提的“规范”概念，完全同刑法的构成要件规定相脱离，如从文化规范的角度予以理解规范。②因而，刑法学界也就逐渐形成了区分刑法和刑法规范的学术意识。③进言之，刑法规范是一个更为抽象、更能解释刑罚内在精神的规范指称，而其具体载体就是条文或者说规定。基于此，刑法条文和刑法规定，在我国学界基本上是在一个层面上被使用的，也针对狭义的刑法或具体的刑法典而言的，直指那些看得见的、法典化的“刑法”。相比刑法规范而言，刑法规定更具法的形式性特征，也是观察刑法解释活动的“最直白”的视角质疑，刑法文本作为所有行为规范和裁判规范的必然物理载体，意合了罪刑法定的形式侧面之需要。但是，无论是刑法规范还是刑法条文，在本质上是接近于刑法渊源，性质上没有任何差异，都基本用于揭示刑法的来龙去脉、前生来世。因此，这几种观点在讨论刑法解释对象上也就殊途同归了。此外，通常认为，刑法渊源划分为刑法的正式渊源和非正式渊源，④前者是指那些可以成为刑事法律判决合法性基础资料的因素，而后者是指那些值得考虑的对刑事司法具有法律意义而尚未在正式刑事法律文件中得到权威性的或至少是明文体现的资料和材料。既然如此，刑法解释对象也应该包括正式和非正式类型。然而，这就使得刑法解释对象始终处于不确定的状态，对刑法解释活动的安定性也必将造成冲击。而且实际上，传统理论并未指出非正式的解释对象，这说明传统理论实际上并未贯彻到底，走得并不深刻，亦无法包容实然和应然的刑法解释对象。因此，传统理论中的“一元论”在确定刑法解释对象时，所征表的“刑法渊源化”的趋势明显。
2．语义重复与循环论证。纵观传统的一元论观点，基本都认为刑法解释的对象是刑法规范或者刑法文本。显然，这是概念界定中典型的语义重复。如同说“刑法学的研究对象是刑法”一样，这难免有隔靴搔痒之嫌。也正因为此，传统理论实际上可能并未真正地指明刑法解释的对象究竟为何———难道刑法解释不是解释刑法吗？这样的质疑时常令人产生思考。其实，已有的刑法解释对象理论笼统地搬出“刑法规范”或者“刑法规定”———这些相对抽象、实质化或相对具体、形式化的概念，不免成为后期理论所指责的把柄，特别是二元论的批评，毕竟现存的说法很难从本质上揭示出刑法解释运作的真相。同时，一元论也存在循环论证之嫌。正如同“刑法学的研究对象是罪责刑关系”一样，这才是一种揭示内涵和外延的方法。刑法解释对象不能直接说成是刑法或者刑法的表现形式，也即刑法渊源。因为刑法渊源就是刑法的一种外在形式，本质上是相同的事物。将刑法解释对象归结为刑法规范等说法，就犯了循环论证的错误。这样的结果是导致论题与论据之间的循环论证，无助于探究问题的本质。刑法解释作为一种刑法活动，必须接受刑法的内在核心体系———刑法学体系的指导。在我国，一切刑法问题———无论理论和实务，归根结底是有关罪责刑关系的诸事宜之总和，这种体系化的研究思路值得重视。从刑法学体系看，刑法解释的对象就宜确定为罪责刑关系，这有助于避免语义重复和循环论证，而且还契合了我国当前的刑法学体系。当然，罪责刑关系暨刑法学体系近期受到质疑、甚至是否定，这对从刑法学体系来重构刑法解释对象而言，确实是一个认识论难题。对此，笔者认为，刑事责任是一个独立的范畴，罪责刑关系暨刑法学体系应予以维护，就刑事责任的空洞形式化质疑而言，关键是构建刑事责任归责体系。①
3．与刑法解释目标的过度脱离。没有目的而改造客观世界，如同无头苍蝇。刑法解释需要有一个明确的目标指向，引领解释活动迈向终极的价值诉求。刑法解释目的，或者是目前所指的刑法解释立场、刑法解释理念等，在我国主要有主观解释论、客观解释论和折中论三种观点。②主观解释论认为，刑法立法是立法者立法意图的反映，刑法司法应当以探寻立法原意为基本的立场，不能超出立法原意进行解释。客观解释论认为，应对立法作出符合现实需要的解释，即使突破立法的字面含义也是允许的。在折中论内部，基于对主观解释论和客观解释论二者的不同立场，具体根据主次、阶段等又可以分为不同的主张，如客观解释为主、主观解释为辅和现阶段坚持主观解释论、最终实行客观解释论等观点。但至今为止，理论界也从未达成任何共识。究其原因在于：主客观解释立场均在一定程度可以成立，都有其合理性。而同时，主客观解释论立场都存在相当的缺陷，都无法达到逻辑上的足够自洽。因此，固守已有的主客观解释立场未必是最好的选择，事实也证明如此。其实，有一个前提性问题，即刑法解释立场究竟意在何为呢？笔者认为，从刑法价值或目的诉求看，无非是公正，③而刑法公正价值的典范是罪责刑均衡，这是一种体系性思考后的结论。刑法解释旨在达致于一种普遍的刑法正义观，④罪责刑均衡作为罪责刑关系暨刑法学体系的价值表述，罪责刑均衡可以是一个非常好的媒介，成为通往刑法公正的“密钥”所在。而且，刑法解释对象必然要契合解释目标。从事物的内在关系及流程看，既然罪责刑均衡是刑法解释目标，那么刑法解释对象就是罪责刑关系，这或许更具可接受性。
4．违背了方法论解释学的基本立场。20世纪中叶前后，解释学理论发生了一个根本性的转向。在海德格尔和加达默尔的推动下，解释学从一种认识论和方法论性质的研究，逐渐转变为本体论性质的研究，也即从关于理解与解释的规则的学科被发展为一种哲学理论———哲学诠释学。本体论性质的解释学试图彻底颠覆解释学的传统认识论、方法论范式，建立起一门关于人自身的存在方式的学问。但在方法论解释学看来，诠释学是一门理解和解释的学科，在西方已有着漫长的历史，经历了圣经诠释学、罗马法解释理论、一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论的发展历程。如施莱尔马赫认为，解释是“避免误解的艺术”，“哪里有误解，哪里就有解释学。”⑤方法论解释学认为，作者是文本含义的决定性要素，以此确保解释的有效性和唯一性。理解是一个在心理上重新建构的过程，解释的对象是从过去传承到现在的文本的原意，并应尽量消除自身的成见，尽可能回到作者的观点，然后解释文本，以达到符合作者心理个性的正确理解。因此，解释就是要从作为历史内容的文献、记载出发，通过直觉或移情，在想象中处于作者的环境，复原当时的生活世界，从而进入作者的个性，把握作者的情感、意图，可以说是一种自我复制的过程。①所以，方法论解释学是站在方法论和主客二分的认识论立场之上的，②意味着解释主体把自己看成是某种“知识理论”，并以此来获得有关人文历史科学的确切知识的一种认识论。③基于此，解释主体和解释文本之间是一种认识与被认识的关系。当将其转化为刑法解释问题时，刑法解释主体的解释行为也是一种认识活动，是与解释对象高度达致的方法。而此时的解释对象是一种文本，但这里的“文本”不能直接等同于“条文文本”，也不是刑法文本之上刑法规范，而应该是刑法规范内在的本质内容，也即罪责刑关系。理由为：解释作者的“文本”，相当于一种“身临其境”的理解，所意图解释的对象不是纯粹的、干巴巴的文字，而是跃然纸上的文字所表达的意思。刑法解释主体在理解刑法时，也不应穷追文字本身不放，而是要深究隐藏在文字之内的“要义”。刑法条文仅是刑法价值、精神的物质载体，而刑法规范是刑法条文的抽象化概括，是对刑法典涉及犯罪、刑事责任与刑罚的内容的具体规定的提炼和总结，二者均不是用来说明刑法价值关切的最好手段。反而，就刑法规范或条文的性质而言，其在实质上是关于罪责刑关系的规范与价值之总和。进言之，罪责刑均衡才是躲在规范或条文之后的“黄雀”。在刑法解释主体与解释客体二元化的方法论解释学语境下，解释客体是解释主体意图揭露的最终含义，刑法条文和刑法规范均难以胜任这一使命，因为还不够深刻到揭示本质的程度。此外，主张“罪刑规范”说法的观点更是不妥当的，因为罪刑规范相比于刑法规范，首先丧失了表达刑事责任范畴的能力，也同时脱离了罪责刑关系的基本纲领。总之，刑法解释对象一元论存在诸多缺陷，最致命的地方可能就是没有很好地贯彻“透过现象观察本质”的辩证法思想。尽管从通常的做法看，刑法条文和刑法规范是解释主体所理解的“客体”。但是，就本质而言，理解需要“进入”文字背后的语境，进而挖掘出符合刑法精神与价值的结论，刑法条文和刑法规范恐难担当此任。在刑法学体系的视域中，罪责刑关系作为解释对象或许能够更好地胜任此务。而接下来的问题将是：在理解规范时，事实应否为解释对象。目前，将事实作为刑法解释对象的趋势看似有增不减，而哲学诠释学则是关键所在。
二、刑法解释对象二元论之反思
刑法解释对象二元论的出现主要是受到了西方哲学诠释学的影响，也即正在经历由方法论解释学到本体论解释学的“阵痛”过程之际，这场法理学嬗变④导致刑法解释对象学说似乎发生了颠覆性的变革。因此，有必要引介哲学诠释学，并重点分析案件事实应否为刑法解释对象，以进一步厘清刑法解释对象问题。
（一）哲学诠释学与刑法解释对象二元论的暗含之“商谈”
1654年，丹恩豪尔写成《圣经诠释学或圣经文献解释学方法》，诠释学学科正式加盟了人文科学。神学诠释学是一种正确解释圣经的技术，在古代主要是指一种寓意解释，即解释文字背后的意思。随后，诠释学从寓意解释转回到圣经的文字研究，以此为契机而随后便出现了一种新的方法学意识，即客观的、受对象制约的、摆脱一切主观意愿的方法。⑤而法学诠释学就是诠释学在法学中的应用，是指立足于对法律文本———罗马法的正确解释。圣经和法律作为权威性的文本，理解和解释它们的任务就在于重新探索和研究原始意义，以摒弃由于曲解、变形和误用而造成的对“原意”的诸多破坏。同时，这两种诠释学因立足于原始文本的原始意义而被称为独断论的诠释学。19世纪，施莱尔马赫将诠释学的研究范围从圣经和法典拓展到解释人类所有流传下来的各种精神作品。从此，诠释学就从局部的诠释学发展成为一门普遍的诠释学。而且，诠释学的任务不再是通过解释圣经来接近上帝、获取真理，而是试图避免对文本的误解。因而，诠释学的讨论范围也从圣经文本和法律文本扩展到了所有的精神作品，诠释学的研究重点由对圣经和法律原始文本的理解转到对作者原意的追求。①狄尔泰在对施莱尔马赫和历史主义的反思的基础上，将诠释学作为精神科学的方法论提出来。进而，诠释学成为一种对“持续稳定的生命表现的技术性的理解”②。这样，诠释学则又扩展到了更广泛的研究范围，即由施莱尔马赫的文本解释扩展到人的各种行为、社会活动等生命表现，诠释学成为精神科学的有效方法。如果说在海德格尔之前的传统诠释学是从认识论的角度来谈的，那么，海德格尔则从存在论的角度发展了诠释学。在存在论的诠释学看来，理解不再是主体的行为方式，而是此在的存在方式。海德格尔指出，境缘性（Befind－lichkeit）是“此”（Da）之在活动于其中的生存论结构之一，理解同境缘性一样原始地构成此之在。③理解和解释不是某种主体占有的东西，而是人在世的一种方式，是人存在的独特性质，解释学所涉及的并不是一种认识论或方法论。通常认为，伽达默尔的哲学诠释学是在海德格尔诠释学思想的基础上建立起来的。洪汉鼎教授指出，伽达默尔的诠释学有几个非常重要概念，即诠释学循环、前理解、事情本身、完满性前把握、时间距离等。伽达默尔的哲学诠释学认为，关于理解循环的三个必要条件是前理解、事情本身与完满性前把握，其相互关系为：前理解来自同事情本身的关联，并根据“完满性前把握”这一预设而进行修正，从而达到对事情本身的正确理解。④洪汉鼎教授还指出，根据伽达默尔的哲学诠释学的主张，研究的不是作者的原意，而是要思考这个文本在当前的真理内容，或者说，对伽达默尔而言，这里会有一个真理的问题，有真理问题就有应用的意思，也即应把理解、解释和应用这三个要素结合在一起。因此，诠释学包含三个要素———理解、解释和应用。伽达默尔作为哲学诠释学的集大成者，还特别强调诠释学的实践性质。因为理解一个文本没有一个固定的方法，在这种情况下可以采用这个理解和解释，在那种情况下可以采用那个理解和解释，所着重的是对当前境遇的这种实践的应用。所以，伽达默尔还严格地提出，诠释学既是理论又是实践。⑤只有理解者在根本上已着手对文本进行前理解时，理解才有可能，即解释者的前理解是理解的前提条件，解释者的成见是无法消除的。真正的解释不是单纯地去克服历史性，而是用正确的方法适应历史性，这是一种“效果历史的意识”⑥。解释者应以积极主动的方式创造性地解释文本的起点，依次使解释者对文本的意义抱有特别的期望，而不是消极地接受文本的思想。而且，由于每个人的存在都有其历史局限性，因此，每个人都有其特殊的解释学“视域”。理解只能是一个“视域融合”的过程，即解释者现在的视域与文本所包含的过去视域接触融合，形成一个扩大、丰富了的视域。⑦伽达默尔还指出，解释的逻辑是一种问答逻辑的重要观点，解释同谈话一样有问答结构，而对话是一个相互理解的过程，解释的结果既不是由具体的解释者决定，也不是由文本决定，而是由双方来决定的。⑧由此可见，哲学诠释学认为，真正的理解是文本与读者之间的“视界融合”，并产生一种历史的真实和历史理解的真实，达到理解中的历史有效性及“效果历史”的程度。哲学诠释学对法律和法律解释客观性、确定性、普遍性等现代主义知识属性基本上持一种消极的态度，对法律文本固有意义表示了质疑，而对不确定性加以认同，并承认读者中心论的根本立场及其主观主义、相对主义的必然倾向。而且，方法对法律解释不具有决定意义，方法也并不必然拘束解释者。可以说，诠释学以海德格尔为界，大体分为方法论的诠释学和本体论的诠释学。作为方法论的诠释学注重解释中的方法性和工具性，刑法解释学本身就是其体现之一。而哲学诠释学则属于本体论的诠释学，注重解释中的主体性和存在性。我国传统理论一般将刑法规范等作为刑法解释对象，这种一元论深受方法论意义上的诠释学的影响。二元论将事实也作为刑法解释的对象，无疑又是受到了哲学诠释学的“启发”。而且，哲学诠释学也宣告了绝对主观或绝对客观的解释的虚妄性。在我国，“事实”正是受到哲学诠释学这一背景而被推向了刑法解释对象的视域内。似乎看来，刑法解释学如欲平息方法论之争，就须转向本体论。在本体论上，传统刑法学的预设范式是“主客间性”①，将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体，但却无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发，刑法解释必须遵循“主体间性”的本体论范式，也就是说刑法意义是使用者与文本“主体间”时话的产物，使用者天然是刑法意义的创造者，解释是创造性活动。②司法活动具有诠释的性质，诠释学循环作为一种基本的诠释方法，是司法人员发现事实与寻找法律的主要方法，也即事实与法律规范之间和分别发生在事实和法律两个领域内的循环。③进而，在诠释学的语境内，刑法解释作为一个诠释性的概念，是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应，是由客观性和主观性这两个不可或缺而组成的统一体。④而德国学者考夫曼似乎更为精辟地指出，诠释意味着文本之人向文本提出了一种意义期待，而三段论法、抽象作用、明晰性、普遍概念等并不足以胜任法律发现过程中的诠释性特性，也即形成法律的、创造的、革新的功能———诠释主体的角色变成能动了。⑤据此看来，这些新近观点很是青睐于哲学诠释学理念，而哲学诠释学所强调解释的主体性、历史性、创造性以及前见是理解的前提等核心内容，也一并被“映射”到刑法解释理论中去。在此之间，为了更好地诠释刑法，“事实”也不由自主地被归纳刑法解释对象之中，主要机理大体可能为：方法论意义上的刑法解释忽视了解释主体的主观性，也即“前理解”对解释活动的作用，而仅仅针对规范的解释将导致解释活动陷入了单向、静态和缺乏合意、沟通、主体性的困境之中，进而也无法接近“如真实般”的刑法解释目标。刑法解释作为一个主客观间性的活动，是从先前理解出发，案件事实就是先见，是理解刑法的一部分，当然也就是理解和解释刑法的一部分，解释是法律事实与刑法规范之间的交互性阐释和沟通，以此明确刑法规范在法律事实中的内涵和外延的过程。因此，事实与规范必须建立起无裂缝的对接，案件事实和法律规定无法割裂，在解释时是一个整体，案件事实、刑法规范的高度达致是解释者促成最终“双方合意”所依赖的对象。
（二）“事实”不宜作为刑法解释对象：一个初步的探讨
“事实”是一个包容万象的概念，几乎所有的都可以归入此中。因而，首先必须明确的是，这里所讨论的是与案件有关的事实，也即案件事实。所以。一切与案件无关的事实都不在此列。当然，这里的“关联度”也是有条件的，而不是无限制的。与此同时，也可以是法律已经认可的事实，也即法律事实。一般而言，法律事实的范围小于案件事实，这是因为期间有一个司法审查的过滤阶段。进言之，从刑事一体化的角度看，刑法解释伴随着整个诉讼过程，从立案、侦查、到审判，所有的诉讼阶段都可能面临法律解释活动。所以，从案件事实到法律事实的再现过程是动态的、渐进的，而不是一蹴而就的瞬间思维。其间，“事实”也不是一个绝对确定的概念，而是需要具体情况具体分析。所以，这里不区分案件事实和法律事实，统称为事实。所谓事实，通常特指法官的事实裁判活动后的结果，也即法官在经过司法裁判后所确认的案件事实。据此，事实当然是法官理解和适用刑法时必须考虑的一部分。然而当法官适用法律时，不仅包括解释法律，也还包括事实认定活动，法官必然“不断往返”于二者之间，而不是法律的自动售货机，⑥并最终通过内心确信的方式做出最后公正的裁决，这已是不争的共识了。但这里的法律解释被扩大理解为法律适用，是事实和法律的总称。而且，案件事实作为一项独立的刑事司法活动，与刑法解释应当是泾渭分明，尽管可以作为一个整体看待，但在讨论刑法解释对象时却不能合为一体，有违刑法解释的规范特质和价值判断旨趣。具体而言：
1．解释主体不同，解释活动的关注有异。刑法解释是一个概括、普适性的概念，而非具体化的个别性活动。我国的法定解释主体包括全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。但实际上，国家行政机关及地方各级机关、国家司法机关及其各级地方机关、学者和法官等均扮演着“实实在在”的刑法解释主体。甚至，有学者公开反对刑事立法解释。①与此同时，理论界建构的刑法解释主体理论也是五花八门。如单一说认为，包括最高立法机关或法官个人；二元说认为，包括最高人民法院和法院法官、法院和法官；三元说认为，包括立法机关、法官和最高人民法院和全国人大、各级法院和法官等。②实际上，在讨论刑法解释时，理论界可能不太强调解释主体及其意义，即使解释主体决定了不同的解释概念和属性，但其中缘由尚不得知。其实，如果仅限于有权的合法解释，不同的解释主体往往会对解释活动的性质产生不同的影响。举例而言，如立法主体的解释，是对自身制定的刑法规范的再解释。这与法官理解刑法具体条文是有所区别的，不能直接等同。因为立法者解释法律时，一般不会、也不太便于考虑具体的案件事实。所以，立法解释一般没有针对特定个案的解释，而刑事司法解释也基本如此。刑事立法解释和刑事司法解释更是一种判断和归纳，是一种精细化的刑法适用“再作业”，目的是为了更好而全面地弥补现存的刑法类型化不足。但是，法官解释刑法则不同，时刻往返于案件事实与法律规定之间。而且，此时法官所真正从事的是刑法适用活动，而且是针对具体案件的，这显然是针对法律和事实共同而言的，必然也是一种法律与事实之间动态的、互动的融合过程。从这个层面看，可以把案件事实认定作为法官适用法律的一个部分，毕竟法官无法决然地将事实和规范加以区分。但是，准确地讲，法官认定事实仍不属于法律解释的对象，事实只能被控辩双方“告知”后加以判断———不告不理的规诫所在，而不是回到案发现场僭越侦查职能。毕竟案件事实无法还原，只能借助程序之手获知大概———法律真实。或者说，解释法律不能脱离案件事实，毕竟案件事实一定意义上就是解释法律的“前见”。但事实不宜是解释的对象，这是两个不同的问题。解释主体作为刑法解释活动的关键之一，而一般的刑法解释主体对事实不存在分歧或者不予以理睬。但法官却完全相反，必须以事实清楚为前提。作为一项抽象的方法行为，刑法解释不是具体的、个别的，而是概括的、宏观的，是对理解刑法活动的总和性界定。而事实认定是法官的事情，但需要借助程序正义落实，尽管密不可分，却属两项不同的活动。换言之，刑法解释是理解刑法的含义，是一种规范性解读，事实认定作为此类活动之外的法官业务而客观存在。
2．应严格区分刑法解释与刑法适用。刑法解释和事实认定是不同性质的刑法适用活动，需要加以区分。一直以来，“法律注定要被解释”几乎被等同于“法律适用就是解释法律”。其实，刑法适用和法律解释是两个不同的概念，尤其是在界定刑法解释对象时，对二者加以区分的必要性和意义非常明显。之所以“二元论”会把案件事实作为刑法解释的对象，是因为此时的刑法解释“被视为”刑法适用。这种做法放大了刑法解释的外延，进而也就改变了刑法解释的性质，解释对象的理解也可能出现偏颇。对于法官而言，刑法适用在范围上应当大于刑法解释，刑法解释和事实认定的总和才是刑法适用，这也符合刑法和刑事诉讼法的辩证关系。刑事诉讼法是实现刑法实体法的最终途径，事实认定是刑事诉讼法首要解决的问题，然后才是法律适用，最后才是事实与规范的有效对接过程，这是一个整体。特别是在以审判为中心的司法环境中，刑事审判既是案件事实认定的过程，也是刑法规范理解的过程，案件事实认定和刑法规范解释是两个不同的活动。但客观地讲，对于法官而言，其实是无法截然分开二者的。由于是动态的交互状态，最终会融合在一起，旨在于帮助法官达到内心确信，保证事实认定的真实和法律适用（解释）的准确。现实中，事实和法律的水融状态极易遮盖了二者的不同之处，在适用刑法时往往顺带地就把案件事实“强加”到刑法适用的活动中去。尽管法官兼具事实认定和规范理解两项活动，而且是一种高度融合的状态，但不能混为一谈，事实认定是适用规范的前提。在事实不确定的情况，刑罚解释根本无从谈起。刑法可以分为实在和现实的层次，刑法解释所对应的是实在的刑法，而刑法适用所对应的是现实的刑法。从实在到现实的法律这一过程中，最主要的动力和根据就是事实，案件事实是最具有程序意义的事实，案件事实是刑法解释的依据、前提或者说“前见”，但不宜直接说是解释对象。
3．事实与法律可以存在相互建构的关系，但“事实与法律之间的眼光的往返流转”①不意味着刑法解释与事实裁判等同，事实裁判是法官通过当事人的证明活动来获得有关证据和事实的认识活动。有论者认为，解释法律本身是不直接的，其所直指对象必是“对当下案件事实的有效解决”，表达法律规范的文字所隐含的法律意义往往随着案件的法律事实的而变更，事实引发了解释，解释最终指向事实，在疑难案件中显得更为突出。②对于一个完整的刑事个案，从因果关系的时间流程看，案件事实在前，法律规范的援引在后，这是罪刑法定原则的基本要求。而且，法律是僵硬的，事实却是百变无端的。所以，事实才是激活法律的根本。但同时，法律会影响事实的性质，并赋予事实以法律意义。③因而，事实与规范之间是互动的。法律规范作为案情性质认定的唯一依据，法律规范通过具体的案件事实而得以展现生命力。然而，刑法解释不是事实裁判，当然也不是案件事实的“还原”过程，实施是通过控辩审三方得以“证明”的。事实确实促发了解释，但解释最终指向的并非事实本身，而是罪责刑关系及其后的罪责刑均衡命题。对于一个具体的个案而言，对法律的解释可以、且往往是因事实有争议，但这个事实必须是可以认识的，是可以查证的，是具有法律意义的，而不是那些无法查证的、有待查证的、甚至是错误和违法的可能事实———法律真实而非客观真实。在解释刑法时，如果还将事实裁判作为其一部分，则所有的解释都是徒劳的，因为只要事实没有达到“排除合理怀疑”等法定的证明标准时，所有的法律解释都是不可能的，也是没有意义的。案件事实认定作为一种刑事诉讼认知活动，具有独立性和特殊性，其作为适用规范的前提必须是确定的，而刑法解释以此为依据不意味着“重返”事实认定的场域。认定案件事实是办案人员根据证据进行推理判断的活动，并对案件事实做出确定性认识的诉讼活动。事实认定活动是一种特殊的历史认识，是一种具有鲜明社会历史背景属性的认识活动，在现代法律制度下是一种法律规定之下的证据裁判活动，是以裁判者确信为真的事实为裁判依据的活动。④事实认定活动必须遵循证据裁判原则，是在法定程序中通过控辩双方提供的证据和所达到的证明标准实现的。事实认定活动是刑事诉讼活动的主要内容，⑤而证据是庭审的关键所在。证据与事实之间的不断互动成为法官自由心证的基础，法律适用是在案件事实确定后的续造规范意义的活动，必须以事实清楚、证据确实充分为前提，否则司法裁决无法施展。因此，案件事实认定是一个独立的诉讼活动，而刑法解释是对刑法涵义的一种与时俱进的揭示。在实体法和程序法相分离的基础上，事实如果是刑法解释的对象，那么诉讼认识的独立性便荡然无存，庭审或许真的会成为法官的“文字游戏”。事实可以是理解规范的所谓的“前见”，而法官确实是往返于事实和规范之间，但事实和规范不能等同，解释刑法是针对规范本身而言。在司法裁判中，法官不负责提出有关事实假说和证据等，⑥而是对庭审中的待证事实的认识与判断，是站在证据的基础上，进而根据经验法则和逻辑原则来验证事实假说是否成立。
4．通往案件事实的途径是司法认知，而不是刑法解释。在诠释学论者看来，司法实践中的事实是解释主体通过阐释而存在的，是理解和解释意义上的事实。所以，事实和规范是解释的对象。的确，刑法之所以被解释，是因为事实和法律的遭遇，而且往往是不一致的立场。法官解释法律，就其目的而言，是为了更好地为不确定的案件事实寻找一个更合适、正当的解决方案。所以说，事实引发案件解释的必要性，事实和法律之间的关系基本如此。进言之，刑法适用是为了更好地阐释事实与规范之间的互动性关系，是哈贝马斯所言的“沟通”，也是哲学诠释学所言的“主体间性”理解。在刑法适用的语境里，事实是解释的起因和归宿，因为法律事实是法律关系形成、变更和消灭的条件之一。①一般而言，事实无法重返到案发现场，而且案件事实并非都具有法律意义，所以事实认定是一种司法证明活动，而不是解释活动。刑法解释不能停留在文字上，但也不能扩大到事实。司法认知，简言之，就是运用证据获得具有法律意义的客观事实，往往借助一定的裁判原则和规则予以实现，特别是推理方法以及科学技术等。总之，事实和规范密不可分，但却不能等同视之，事实不宜作为刑法解释的对象。哲学诠释学不能替代部门科学，哲学诠释学的建构性理论不能直接导入刑法解释中，因为二者所属领域不同、性质差异。某种程度上说，海德格尔和加达默尔所创建的存在论、本体论解释学本质上可能不是一种方法论，而是探究先于人类的一切理解行为何以可能的基本条件的思考，是在人的有限的历史性存在方式中去挖掘人与世界的根本关系。哲学诠释学所解释的并非传统方法论解释学所着眼的文本这个对象，反而是人类自身存在于其间的世界。然而，本体论解释学总体上看可能是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义等痛疾挥之不去，至于为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，是人类理性中一个始终绕不过去的高地，是必须要予以解决的重大实践问题。②郑永流教授也指出，理解是法律文本与理解者两个世界的沟通，法律诠释学是一种带有先见的理解，在沟通中内在地创造着判决依据的立场，试图颠覆法律解释学只借助各种方法寻求判决与法律一致性的思维定式。但放弃法律文本解释的标准、抛开法律文本作者的意图、过于钟爱理解者的主观态度早就遭遇了有力的质疑。分别强调内容与注重方法的法律解释观无法相互替代，解释无诠释流于空洞，而诠释无解释走向盲目。③因此，哲学诠释学并不是万能的，也不是绝对科学合理的，刑法解释不宜成为哲学诠释学的“婢女”，至少应坚守规范主义的立场。虽然法律解释学的客观认知主义立场自然会与解释学循环所蕴含的“理解作为一种直接认知”主观性理念存在一定的紧张关系。④然而，将案件事实作为刑法解释的对象，不仅存在认识论上的误区，而且一定程度上脱离刑法解释的“本质”，特别不适合有关“刑事”活动的本质。刑法解释是在特定的语境下进行的，如将案件事实纳入解释的对象中，则完全背离了刑法解释的实体法疆域，生硬地渗透到程序法中的刑法解释不仅打破了刑法与刑事诉讼法的和谐关系，也僭越了法官通过抗诉双方进行事实认定活动的藩篱。而将刑法解释融合到程序法中的努力，是法官站在事实的基础上所进行的裁判活动，是适用法律的过程，事实作为诉讼认识的对象而非解释刑法的“坐标”所在。
三、罪责刑关系作为刑法解释对象之论证：一个刑法学体系的观察
“法律必须稳定，却不能静止不变。”⑤对于任何法律而言，都必须接受解释的必然性。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”⑥刑法学的研究对象是犯罪、刑事责任和刑罚，也即罪责刑关系，这是决定刑法解释对象的根本准则。而且，所有的解释活动都被赋予了特定的目的⑦———价值关怀，罪责刑均衡可以作为刑法解释活动的精神纲领，而这需要将罪责刑关系视为逻辑起点。从形式上看，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，并直接落在具体的刑法文本上。但实质上，刑法解释对象首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任的成立与实现，罪刑关系与刑事责任密切关联；而刑事责任同时又是罪刑关系的桥梁，它们的总和即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是符合体系性的刑法解释对象。①而刑法解释的对象之所以应为罪责刑关系，是由多种原理所决定的，具体而言：
1．刑法学的研究对象是罪责刑关系，这决定了一切刑法活动均以此为基本前提，受其宏观上的指导。在我国，刑法学的研究对象有一个演变过程。早期的通说认为，刑法学就是对犯罪和刑罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。②其间，罪刑关系作为刑法学研究对象的观点方兴未艾。③但随着刑事责任概念及其发展，后期主流观点更多认为，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。④具体些说，刑法是规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪以何种刑罚处罚的法律。到目前为止，罪责刑关系是刑法学研究的对象已成学界和实务界的共识。⑤罪责刑，也即犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴的总称。犯罪，包括犯罪概念与犯罪构成，通常是指规范中的个罪和现实中的个罪。刑事责任，也即承担法律的否定性评价，是犯罪和刑罚之间的桥梁，具有独立性。刑罚，也即刑罚和非刑罚措施，刑罚是主要的，是犯罪发生后承担刑事责任的具体形式。简言之，犯罪、刑事责任和刑罚是我国刑法理论和司法活动的基本指导纲领。而刑法解释作为一项具体的刑法适用活动，其疆域必然与刑法学的研究对象存在紧密的关系，但现有的刑法解释对象理论尚未主动与罪责刑关系建立密切的沟通渠道，这恐怕是方法论上的一个缺憾。其实，直接以罪责刑关系这一普遍的研究对象作为刑法解释这一具体活动的研究对象，不仅在理论上可行，而且在实际中也是迫切需要的。从刑事一体化的高度看，刑法解释并非限于“庭审中心主义”，而是存在于整个诉讼阶段，其基本环节和流程为：定罪（罪与非罪、此罪与彼罪）、刑事责任（质与量的厘定）、量刑（刑罚或非刑罚措施），这正好是罪责刑关系的动态过程，也即我国刑法学体系的基本框架在刑法解释中的贯彻与体现。而且，这种解释活动是与案件事实认定诸事宜一并被司法人员所同时推进的。
2．罪刑法定原则和罪责刑均衡原则作为刑法基本原则，刑法解释必然契合基本原则，罪责刑关系是两个基本原则的核心所在，罪责刑关系作为刑法解释的对象，是在落实与践行刑法基本原则。刑法基本原则，是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。我国刑法第3条和第5条分别规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。根据罪刑法定原则，只有法律才能规定犯罪和刑罚，且有关犯罪与刑罚的规定必须明确。罪责刑相适应原则或罪责刑均衡原则，是从传统的罪刑相适应发展而来的，⑥是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即犯罪、刑事责任和刑罚三者之间要保持内在的、对应的均衡关系，罪重的刑事责任就重，所承担的刑罚相应也要重；罪轻的刑事责任就轻，所承担的刑罚相应也就轻。从内在关系看，罪刑法定原则虽是最根本的原则，但其目的是为了确保罪责刑相适应———在价值层面就是罪责刑均衡。所以，罪责刑均衡是我国刑法基本原则的精神归宿。据此，罪责刑相适应原则是罪责刑关系以及价值层面的罪责刑均衡理念在基本原则领域内的具体化体现，应为刑事司法活动的基本指导方针，刑法解释作为也必须自觉接受罪刑法定原则与罪责刑均衡原则的检验。凡是违背基本原则的刑法解释均是“非法”的，其所得出的结果也是不公正的。既然刑法基本原则以罪责刑关系为归宿，那么，受制于刑法基本原则的刑法解释活动就无法超越罪责刑关系。
3．刑法分则解释活动的核心是罪状、追究刑事责任、法定刑，也即围绕罪责刑关系展开，是刑法学体系在刑事司法中的“映像”，也是刑法解释的“第一场域”。刑法分则是与刑法总则相对应的刑法体系部分，是指对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定，旨在贯彻与实践刑法总则的一般规定。刑法分则的基本体系是按照犯罪客体和犯罪的危害程度逐次排列，其中的关键性要素是罪状、法定刑以及贯穿于其中的追究刑事责任。罪状，就是对具体犯罪的基本构成特征的描述。法定刑，是指对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类与刑罚幅度。追究刑事责任，也即经过定罪程序后得出了有罪的结论，依据所确定的具体罪名对行为人的行为归责，并主要通过刑罚予以实现。刑法解释作为刑法分则适用的基本前提和保障，也不得不围绕罪状、罪名、刑事责任和法定刑等核心要素展开分析。这些因素作为刑法解释的“因子”，在整体上与罪责刑关系存在极为密切的关系，而且一旦离开了这些因子，刑法解释将空如骨架而缺乏实用性。当然，在刑法分则中，刑事责任虽略显得抽象，而不是那么的具体和生动，尤其是相比于罪刑关系。这是因为我国的刑事责任不是构成要件，而是一种归责体系。但是，刑事责任的立法不足这一缺陷，不足以削弱罪责刑关系在刑法解释中的地位。
4．体系性研究方法决定了刑法学体系是指导刑法解释的基本方针，而问题性思路重在解释技术的完善，二者交相辉映。犯罪构成理论在内的一切刑法问题应当立足于对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。①刑法解释在针对具体问题时，更需要一种体系性关切。德国学者罗克辛指出，刑法信条学需要“体系性思考”和“问题性思考”。尽管“体系性思考”存在忽视具体个案中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导、对抽象概念的使用等缺陷，但却具有减少审查案件的难度、体系性秩序的平等和有区别地适用法律的条件、有助于简化法律和更好地操作、进一步深化理解具体法律规范与体系化目的论基础之间的内在关系等优点。而“问题性思考”，是指在主题性思考中，这种解决方法不是从体系中，而是从具体的案件状况的讨论和同意中获得答案的技术性活动，也即对一个确定的问题，把所有可能的解决方案和争论理由提出后通过论证辩论的方式达成一致的决定。主题性思考不能代替“体系性思考”，刑法基于安全性的考虑，更倾向于体系性思考所确证的可预见性和平等性。②因此，“体系性”和“问题性思考”的综合才是富有成效的且可能的出路。刑法解释也要平衡“体系性思考”和“问题性思考”两个基点，尤其是要重视解释的可预见性和平等性、符合刑法明确性等要求。但也不能忽视个案解释的实质公正和程序公正，“问题性思考”更侧重于解释技术和解释方法的运用，以促成解释结论的合理与合法，是个别性问题。“体系性思考”中的刑法解释活动，是以刑法学体系，特别是刑法体系中罪状、责任和法定刑为支点，目的是促成解释结论的合乎“体系性”需要，确保刑法解释契合刑法学的研究对象、刑法的基本原则、刑法分则的主题性活动等，最终达致罪责刑均衡的理想图景。刑法解释作为一个“体系性”活动，与诸多概念存在密切的关联性，需要有步骤地、综合性考察，才能得出一个围绕“解释目的”而展开的最终结论。③将罪责刑关系作为解释对象很好地诠释了这一点，与解释目标高度合一了。当然，这里并非指体系解释方法这一具体的解释方法，作为力图确保解释的结果和逻辑、目的与法体系相契合，虽都有维护“法的统一性”功能，④但体系解释重于解释依据是刑法规范体系的整体性，而非从刑法学体系的高度而言。
5．刑法解释对象和目标应当高度统一。手段和目的是一对辩证统一的矛盾体。手段服务于目的，目的决定手段的具体方式。在规范刑法学中，刑法的终极价值是罪责刑均衡，因为罪责刑均衡是刑法正义的典范。罪责刑均衡作为规范化的一种刑法公正样式，是决定刑法解释问题的根本因素所在。刑法解释必然以此为准绳，并借助罪责刑关系得以通往罪责刑均衡这一目标。反而，借助刑法规范或刑法条文，往往会陷入解释方法论的漩涡中，而其根源就是价值判断的不明确性所致；如果将案件事实作为解释活动的另一重要媒介，则刑法解释的规范性就容易受到侵蚀，使得解释活动会因事实不明而陷入僵局或处于悬空之中。但是，在刑法学体系的视域内，注入了罪责刑关系这一索引后的刑法解释活动，不仅有着明确的对象，而且充满了一种正义价值的关怀，⑤是一种高度的体系性思考活动。进言之，将罪责刑关系与罪责刑均衡分别作为刑法解释的对象和目标，是一种“既是‘价值导向’，也是体系性的思考”①，其结论更具合法性和合理性。综上所述，刑法解释首先要超越刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，才能确保刑法解释结论的合符体系性。在我国，重述刑法解释的对象有助于推进刑法解释范式的转型，当确定罪责刑关系才是刑法解释的对象后。随之而来的问题是刑法解释目标为何？不言而喻，是罪责刑均衡及其内在的公正性、平等性。在此基础上，笔者提倡一种刑法学体系的刑法解释范式，简称体系化刑法解释范式。在明确解释对象为罪责刑关系的基础上，接下来的任务是达致罪责刑均衡解释目标。从本质上看，罪责刑均衡是一种法律效果与社会效果的高度融合。一方面，罪责刑均衡不能陷入法条主义的纯粹机械司法的漩涡之中，刑法解释必须首先确保法律效果，也即合法性和正当性；但同时也要充分寻求社会效果，只有达到广泛认同和体系认同的解释结论才是令人信服和富有成效的解释活动，罪责刑均衡就是刑法解释的终极使命所在。
四、结语
立法体系论文范文5
在中央全面依法治国工作会议上的重要讲话，科学回答了中国特色社会主义法治建设一系列重大理论和实践问题，系统阐述了新时代中国特色社会主义法治思想。法治思想具有丰富内涵，其中所强调的重要内容之一，就是坚持中国特色社会主义法治道路、法治理论、法治体系、法治文化“四位一体”。这为牢固树立中国特色社会主义法治道路自信、法治理论自信、法治体系自信和法治文化自信提供了引领、夯实了基础。
一、树立道路自信，坚定不移走中国特色社会主义法治道路
道路决定命运，道路决定前途。全面依法治国，必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路。指出：“全面推进依法治国，必须走对路。如果路走错了，南辕北辙了，那再提什么要求和举措也都没有意义了。”
我们树立和坚定法治道路自信，实质上是坚定中国特色社会主义道路自信的内在要求。我们党领导人民开辟和拓展的中国特色社会主义法治道路，是促进和保障中华民族从站起来、富起来到强起来的强国之路，是党领导人民治理国家、以人民为主体、尊重和保障人民权利的幸福之路，是坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的全面依法治国之路，是把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的圆梦之路。在党的领导下全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，必须毫不动摇走中国特色社会主义法治道路，坚定中国特色社会主义法治道路自信。
二、树立理论自信，坚定不移贯彻中国特色社会主义法治理论
没有正确的法治理论引领，就不可能有正确的法治实践。法治思想从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合上深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题，是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化最新成果，是新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。全面推进依法治国，必须坚持以法治思想为指导和引领，贯彻中国特色社会主义法治理论。
我们树立和坚定法治理论自信，实质上是坚定中国特色社会主义理论自信的必然结果。我们党领导人民创新和发展的中国特色社会主义法治理论，以中国化的马克思主义法治理论为指导和基础，立足中国国情和法治建设实际，借鉴吸收古今中外法治文明有益成果，体现当代中国法治发展规律，是具有中国特色、实践特色、时代特色的法治理论体系。推进法治中国建设，必须贯彻法治思想，创新发展中国特色社会主义法治理论体系，坚定中国特色社会主义法治理论自信。
三、树立制度自信，坚定不移建设中国特色社会主义法治体系
指出，全面推进依法治国的总目标是“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家”。这是党治国理政思想的重大创新，标志着我们党对法治文明发展规律、社会主义建设规律和共产党执政规律的认识达到了一个新的高度。
法治体系作为全面依法治国的重要内容，是国家治理体系的“骨干工程”，是党领导人民治理国家、管理经济和文化事业的总抓手和法治保障。实践证明，通过宪法法律确认和巩固国家根本制度、基本制度、重要制度，并运用国家强制力保证实施，保障了国家治理体系的系统性、规范性、协调性、稳定性。从党治国理政的战略高度来看，必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，加快形成完善的党内法规体系，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，推进法治中国建设，以更加系统完备、更加成熟定型、更加高效权威的法治体系，为实现“两个一百年”奋斗目标提供根本法治保障。
立法体系论文范文6
[关键词]循证医学 本体论 元数据 电子病历
[分类号]G202
1 引 言
循证医学(Evidence-Based Medicine，EBM)是20世纪80年代才从医学实践中独立发展起来的一门新兴学科，也是一门极具生命力的基础理论研究科学。“循证”就是临床医生根据患者检查的实际情况，结合自己的经验，再依循前人最佳临床证据，对患者做出科学的诊治决策，提高医疗质量和诊治效果…。
最佳临床证据的产生离不开真实、准确、完整的临床数据，最佳临床证据的获取离不开有效、全面、快速的检索途径。在这两个方面国内外医学机构都进行了积极探索，其探索的主要途径之一就是采用元数据，一方面对临床数据的主要来源(电子病历)的元数据进行标准化、互操作、共享性进行研究；另一方面，对循证医学信息进行组织时，采用元数据提高对循证医学信息资源科学、有效、全面、快速和方便的利用。
由于电子病历研究是临床元数据研究的主要内容，全球医院信息管理的数字化趋势正加速电子病历的开发与研究。国际上具有影响的电子病历相关标准包括HL7、CEN 13606、OpenEHR、HeahhConnect等。
著名的国际HL7组织对电子病历的研究已从最初的支持临床信息系统数据交换格式标准的研究而形成HL7参考信息模型(Reference Information Model，RIM)发展到关注临床病历本身内容的HL7 CDA，进而发展到目前对用于临床研究的电子病历功能需求模块提出执行方案(EHR／Clinical Research(EHR／CR)Functional Profile)。
CEN 13606由欧洲标准委员会开发，用于电子健康记录交换和互操作的信息模型标准，目前该标准还未正式定稿。该信息模型由一系列的类(classes)和属性(attributes)构成。
0penEHR是欧洲通信研究和技术发展计划制定的Good European HeM~care Record项目(后又称为Good Electronic Health Record，GEHR)经过十余年的发展而形成的。OpenEHR是电子病历系统用于信息表达的体系结构规范，它不仅借鉴了国际标准HL7、CEN13606的设计思想，也影响着这些国际标准的制定与修改，同时还与这些国际标准有着良好的接口。
澳大利亚HealthConnect计划的临床信息项目(简称CIP)是为了在该国实现临床信息获取、保存、表达和利用的框架，也是支持电子医疗卫生信息交换和系统间临床信息互操作的框架。它的建立结合了ISO／IEC 11179信息技术一元数据注册库标准和OpenEHR的原型(archetype)格式。
而对于电子病历用于循证医学的研究属于电子病历二次利用的范畴，国际上正处于起步阶段。主要的研究为HL7的用于临床研究的电子病历功能需求执行方案(EHR／Clinical Research(EHR／CR)FunctionalProfile)。该框架旨在构建能直接用于规范化、前瞻性临床研究的电子病历循证医学功能要求模块。尽管EHR／CR框架的最终目的是实现直接利用电子病历系统进行规范化临床研究，但它还没有发展到制定具体元数据的详细方案。
在我国电子病历的研究也开始成为医院信息管理研究的热点。国内对电子病历的研究与开发主要是市场自主发展，缺乏政府或权威部门在政策面上搭建标准化平台，所以现有的电子病历系统开发仍处于各自为政的局面，难以实现电子病历系统交互使用和循证医学利用。因此，建立我国基于循证医学本体论的临床元数据体系已经势在必行。
2 基于循证医学本体论的临床元数据在临床数据组织中的应用
元数据(描述数据的数据)是一种人工编码语言，同时又是一种有效的知识组织的工具。它在临床数据的组织和管理中同样能发挥重要作用。
我们采用循证医学本体论对临床元数据进行研究。来源于哲学领域的本体论探讨存在的本身，在信息领域应用时则指对概念及其关系的表达。我们的研究采用ISO／IEC 11179标准对本体论的定义，即本体论是在特定领域建立模型的类目元素网络结构，包括对象、对象属性、对象间关系的理论。其实质就是在特定领域中分类法和主题法有机结合而形成的语义网络体系。循证医学本体论则是从循证医学角度揭示概念的本质及其相互关系的语义网络体系研究。在循证医学本体论指导下的临床元数据语言研究能充分揭示l临床信息中概念本质及其关系，构建有效体系模型表达临床领域内特定知识结构，最终实现计算机网络环境下临床数据的规范表达、无缝链接、智能检索、知识挖掘等功能。
2.1 临床元数据宏观体系设计
临床元数据的循证医学本体论研究的主要内容是：①建立基于循证医学本体论的I临床元数据语言需求体系；②建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语义结构体系；③建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语法结构体系。
通过对基于循证医学本体论的临床元数据的需求研究，建立适合我国国情的科学、全面、系统并具有可扩展性、可操作性的基于循证医学本体论的临床元数据语言，并基于临床文献原文、电子病历、数字图像文献，建立面向循证医学的临床元数据模型、元数据语义体系、元数据语法体系以及适合各类循证医学信息资源描述的专门元数据。具体如图1所示：
图1表达了建立基于循证医学本体论的临床元数据语言宏观体系设计。建立高质量的元数据标准首先都需要进行需求分析，临床元数据标准的研究也不例外，从不同角度和方法分析元数据需求，建立需求模型，形成临床元数据集。为了增强临床元数据的互操作性，应该考虑其与国内和国际标准的兼容。对临床元数据集中的元数据元素进行语义规范和表达能形成临床元数据语义模型，其中循证医学本体论是核心的语义建立方法。语法是实现语义功能的置标规则，在建立临床元数据语义模型后，还要建立临床元数据语法模型，形成完整的临床元数据方案，为电子病历系统，临床研究和临床知识库中临床元数据的结构、表达、功能实现提供了依据。
2.2 基于循证医学本体论的临床元数据语言需求体系设计
临床元数据需求的研究方法采用自上而下的演绎法、自下而上的归纳法和系统集成法。在自上而下的演绎法中，从临床元数据需求的法规、标准、政策、规范等概括临床元数据。该方法不仅使临床元数据标准的
建立符合现行的法律、法规与规章制度，还能使元数据标准的建立与国际和国家标准兼容，实现临床数据共享。自下而上的归纳法主要通过搜集分析特定医院纸质病历或电子病历中临床数据、临床医生在临床研究中需要的临床数据以及临床文献中涉及的临床数据来确定临床元数据。最后采取系统集成法，系统地集成基于演绎法与归纳法的文献保证法、理论推演法、流程分析法来综合归纳，形成需求体系。“系统”意味着“全面”，“集成”意味着“有机构成”，这样就可以有效地集成各种分析方法的优长，使需求分析的结果是一个“整体”，而不是一个“拼盘”，从而保证临床元数据标准建立的科学性，满足基于循证医学本体论的临床元数据的概念模型框架建立，为语义元数据的制定及将其映射于语法元数据集奠定基础。
2.3 临床元数据语义结构体系设计
语义结构体系是元数据研究的核心内容，也是反应元数据本体论的呈现形式。在建立语义结构体系时不仅要考虑基于循证医学本体论的临床元数据自身适合的表现形式，同样也要使其表达与国内和国际标准相兼容。我们设计的『临床元数据语义结构将与目前国内现有标准《医药卫生科学数据共享元数据标准》、国际标准《ISO／IECLll79信息技术一数据元的规范与标准化一第三部分：数据元的基本属性》和OpenE-HR标准中的原型(archetype)设计等建立互操作接口，有助于对元数据元素语义进行科学、有序、统一、规范的分类与定义。
从循证医学本体论的角度建立临床元数据的语义结构，应结合分析电子病历临床研究用元数据和临床文献中包含的主要J临床元数据以及各元数据之间的关系。临床文献中包含的临床元数据都应能在电子病历中找到对应元素。我们目前对中美有关消化系统疾病方面的回顾性研究论文进行了收集和全文分析，初步建立了回顾性临床研究(clinical retrospective re-search)、电子病历(electronic medical record)及医学知识库中临床文献库(medical knowledge base)之间的本体关系。
回顾性研究形成的论文通常也采用国际通行的温哥华格式(IMRAD格式)，即论文由前言(Imroduc．tion)、方法(Methods)、结果(Results)、讨论(Discus-sion)。不同的回顾性研究中每一部分包含的临床元数据都基本一致。
前言部分一般是研究产生的动因，主要内容是临床实践中遇到的问题，或是与前人研究不同之处。其中前人的研究来源于医学知识库中临床文献数据库内容。虽然这部分内容不直接涉及到临床元数据，但如果电子病历系统与医学知识库实现了链接，那么也可通过电子病历系统直接获得这些信息。
方法部分是研究的主要数据来源，电子病历中有关基线、诊断、用药、手术等信息均可在方法部分出现，是在临床研究中非常重要的检索点。如果电子病历系统中这些临床元数据能尽可能采用标准化语言著录，无疑将大大提高电子病历用于临床研究的优势。
结果部分通常是预后的情况或各种检查结果等。
讨论部分一般是该研究与其他相关研究的比较分析，因此也涉及到医学知识库中的临床文献库。 采用本体论编辑工具Prot6g63．3．1，建立临床元数据的语义网络模型如图2所示：
模型图中电子病历、临床回顾研究、医学知识库中的临床文献库三个模块中的临床元数据组织方式不同，如临床回顾研究按照论文格式进行组织；电子病历可根据SOAP(主诉、客观症状、评估、诊疗计划)或本地电子病历体系来组织。本文的电子病历信息模型分类采用0penEHR电子病历信息模型中信息分类方法，即临床流程的分类方法。该方法将电子病历首先分为基线信息(demographies)和诊疗信息(care informa-tion)，其中诊疗信息又分为历史记录(history)、指导(instruction)、评估(evaluation)等以及更细化的内容。虽然三个模块中临床元数据组织方式不同，但是却通过它们共同使用的临床元数据建立起相互关系。揭示出这种网络本体关系，有助于三个模块中概念及其关系的无歧义表达，建立清晰的逻辑语义体系，使电子病历系统更好地用于循证医学研究与教学中。
2.4 临床元数据语法结构体系设计
在语义结构体系基础上建立的语法结构体系是元数据实现计算机化的手段。目前多采用XML语法方案建立语法结构。因为XML语言人机均可读，表达不依赖任何软硬件。
现有的XML设计方法主要有俄罗斯套娃模式(Russian Doll Design)、意大利腊肠模式(Salami SliceDesign)和软百叶窗模式(Venetian Blind Design)三种模式。
俄罗斯套娃模式采用的是仅具有一个全局元素(element)的嵌套结构，元素中的所有其他下位级次组件都封装在根元素中，均本地化。俄罗斯套娃模式这种层层嵌套的结构非常简洁紧凑，元素间联系紧密，但致命的缺点是对其他语法方案来说，其中的内容是不透明的，对元素及组件的修改困难，且不可重用。
而意大利腊肠模式将所有元素及其组件都采用元素声明(element declaration)独立定义，然后通过引用方式进行组合。意大利腊肠模式弥补了俄罗斯套娃模式的缺点，所有的元素及组件都是透明的，对元素及组件的修改变得容易，而且对某一元素的修改能使引用它的元素也相应修改。但意大利腊肠模式不足的是，根据该模式编写的实例内容相对冗长，元素及其组件难以重用，且所有的元素及其组件都是全局化的，命名域都是公开的，不能进行本地化隐藏。
软百叶窗模式也是先独立定义所有元素及其组件，但与意大利腊肠模式不同的是，软百叶窗模式采用类型定义来定义元素及其组件。这种方式不仅具有前两种方式的优点，而且还可以最大限度地重用元素及其组件，另外还能根据情况将命名域隐藏或公开。
通过对现有的三种XML设计方法分析不难看出，基于循证医学本体论的临床元数据语法结构模式应采用软百叶窗模式。医学领域中，医学概念、内容、元素是极其庞大的，如仅医学术语编码标准SNOMED就包含35万个基本概念和100多万个关系…。。对元素的重用性能大大提高医学概念、内容、关系的利用效率。软百叶窗模式命名域可灵活、方便地在隐藏或公开间切换，这一特点适用于电子病历系统中临床信息模式的构建。因为不同电子病历系统之间临床数据交换和共享需求不断增加需要命名域的公开，而另一方面，本地电子病历系统中部分信息可能根据情况需要隐藏。
