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法律法规的知识范文1
关键词：知识产权滥用 利益平衡 知识产权法律体系
一、知识产权滥用问题的提出
知识产权滥用是指权利人以违反权利创设目的的方式行使其合法获得的知识产权，但过分强调利益最大化，对其他经营者或社会公共利益造成损害的行为。本来，知识产权是法律授予权利人的一种专有性垄断权，这一制度的存在，为知识产权人带来了巨大的经济回报，较好地保护了他们的合法利益，从而起到鼓励创新，加快信息传播，促进经济发展和科技进步的作用。但随着trips协议的生效，知识产权的国际保护进入强保护时代。许多发展中国家为了适应经济全球化的要求，盲目将本国知识产权制度与国际接轨，给发达国家“超国民待遇”，这为权利人滥用知识产权获取高额利润提供了条件。
随着我国经济与世界联系越来越密切，这种知识产权滥用现象也越来越多。许多外国企业利用手中拥有的这种垄断性权利，损害有关主体的正当权利，扰乱了我国的经济秩序。他们通过技术专业化，专业标准化方式，在我国的高科技新技术领域“布阵设雷”申请大量专利，对我国企业形成技术壁垒，以期降低我国企业的国际竞争力；或者借其技术垄断，对消费者实施价格歧视，再或者滥用法律赋予的特权来分散耗费竞争对手的精力财力，并提高自己的知名度。一系列知识产权滥用行为，或发生在权利申请阶段，或发生在权力行使阶段，让该权利创设的目的落空，让知识创新与科技发展受到了阻碍。有学者呼吁：“知识产权这棵疯长的大树，到了该修剪的时候了！让他为人类庇荫的同时，也能够让阳光渗透进来”。
二、出现知识产权滥用现象的原因
探讨出现知识产权滥用现象的原因有助于我们更好的寻找解决该问题的方法和对策。导致此现象出现的因素较多。归纳起来大致有如下几点：
（一）法律自身不够完善，对知识产权给予过度保护，脱离了中国国情
我国知识产权制度大部分是模仿发达国家知识产权体制及相关国际公约建立，而这些制度是发达国家根据本国经济发展和利益需求做出，更多地反映了其自身的要求。把这些法律制度拿来，并不一定适用我国的政治、经济现状。我国的多起跨国知识产权纠纷已说明：我国目前的知识产权法律制度与当前经济发展存在不同层面的冲突和断层。因此，我国应结合自身实际，制定出有中国特色的知识产权法律法规体系，以更好地维护自身利益。
（二）我国企业科技创新不够，知识产权保护法律意识淡薄
目前，许多生产研发的基础技术都为发达国家所有，并享有专利等知识产权，我国企业要想使用，就必须支付使用费，这导致生产成本大大提高，很不利于企业的发展。发达国家的知识产权所有者，借助法律赋予的垄断地位，不断得给发展中国家设置种种知识产权陷阱，形成技术使用障碍，来维护其经济优势，获取巨额利润。他们在利益最大化的驱使下，利用所握知识产权来主导合资变局，垄断市场竞争，根本不考虑这些行为是否符合公共利益。此外，我国企业的知识产权法律意识不强，忽视了在国际竞争环境下知识产权保护的重要性，在这些企业中，不注重培养专门的法律人才，不注重知识产权国际条约的研究，这导致在面临知识产权国际纠纷时，束手无策，出现了任人宰割的局面。
（三）发达国家主导知识产权市场，导致个体利益与社会整体利益失衡
目前，保护知识产权的国际条约，大部分是在发达国家的主持下修订完成的，主要体现了西方发达国家的利益。通过这些条约，对知识产权进行过度保护，以维护自己国家企业的市场优势，从而维护其经济上的大国地位，更进一步来维护其政治上的大国地位。而发展中国家，迫于经济全球化的压力，同时因为缺少知识产权保护的经验，匆忙将本国的知识产权法律制度与国际接轨，在发达国家知识产权占绝对优势的情况下给其过度保护，结果导致本国企业在竞争中处于劣势，本国经济发展受阻。实际上，发达国家把这种统一的标准不加区别地强加给各个国家，使自己获得更多的利益，这本身就是一种不公平。
三、知识产权滥用的法律规制
曾经极大促进了科技进步的知识产权制度，屡被人滥用，该如何规制知识产权滥用行为，关键在哪？针对实践中出现的问题，笔者认为应从以几个方面着手解决：
首先，坚持个人利益与公共利益平衡原则，这是解决知识产权滥用最重要的内容。在强调保护知识产权的同时，要对其进行合理有效地规制，解决知识产权人的垄断权和社会公众合法需求这一矛盾。美国1988年《伯尔尼公约》实施法令报告曾宣传：“著作权立法需作如下考虑：除作品创作及专有的保护期外，国会尚需权衡公众对个别利益的保护所付出的代价和取得的利益。版权的根本目的不在于激励作者，而在于保障公众从作者的创作中受益。”美国国内相关知识产权法律规定对个人利益与公众利益的平衡处理较好，如果其能从人权的角度出发，为整个人类社会的公共利益着想，去处理国与国之间的知识产权法律关系，可能跨国公司的知识产权滥用行为会得到较好遏制。
其次，完善国内相关法律法规，建立有效地、适合中国国情的知识产权法律体系。在国际交往竞争中，没有本国的法律支持是不行的。我们应在立法的过程中，一方面要吸收别国法律及相关国际条约的精华部分，另一方面要结合我国社会发展状况，本着更好地促进科技进步和经济繁荣的目的，制定出符合我国实际情况的知识产权保护制度，使其既保护我们国家及企业利益又能保障国外专利权人的合法利益。我国知识产权立法在保护权利人的权益方面，已经相当完善，几乎与主要体现发达国家利益的TRIPS协议相一致，但规制知识产权滥用行为的法律却很少，因此，笔者主张：尽快对知识产权滥用行为单独立法，解决目前无法可依的局面。在该部法律中，既要有原则性规定，还要有详细的可操作性规定。原则性规定是为了应对不断出现的新情况，赋予法官合理的自由裁量权；详细规定是针对已经发生或正在发生的知识产权滥用行为，让我们的司法执法更便利快捷。当然，在司法、执法的过程中，我们也可借鉴欧美的经验，以条例、解释等方式，跟据新情况，补充制定详细的可操作性规定。
第三，加强科技创新，鼓励企业创立自主知识产权。改革开放后，中国经济飞速发展，但中国企业的自主创新及知识产权保护意识并没有得到很快提高。国外企业在几乎全部关键技术领域对我国实施了知识产权合围，而我国拥有的相关发明专利申请，大部分来自科研院所及个人，来自企业的很少，这导致我国企业的生产成本加大，逐渐沦落到全球产业链的末端。要想改变这种现状，塑造自己的知名品牌、专利等自主知识产权，从根本上杜绝国外对我国的知识产权滥用，企业就要大力发展科技，创造属于自己的技术并申请专利，不必再向外国公司购买专利使用权。在这一点上，可向二战后的日本学习。二战后的日本向欧美购买了大量知识产权，付出了沉重代价，但随后，日本人在这些专利的基础上，又加强研究，形成新的专利，最后结果是欧美又反过来向其购买这些水平更高的技术，日本企业从而成功走出了败局。
第四，增强企业知识产权保护意识，重视对国际条约及相关知识产权法律法规的研究。面对知识产权纠纷，要积极应诉，运用各种法律法规来维护自身的合法权益。经历许多惨痛的教训后，我国企业已经开始觉醒，在中美企业知识产权诉讼史上第一次“不审即判”，为中国企业赢得了胜诉的“马克曼命令”就是典型例证。
规制知识产权滥用是为自主创新与企业发展搭建公平合理竞争平台所提出的迫切要求。但知识产权滥用是一个复杂的问题，完善知识产权制度相关的市场环境，仅有以上是远远不够的，要对其进行彻底规制，政府应继续强化知识产权战略，根据国情立法，要有针对性和前瞻性；政府要完善与知识产权制度相关的市场环境，还要完善相关行政措施及进行专门执法机构的建设。在与发达国家的知识产权磋商谈判中、努力改变当前的不合理状况、争取现实个人利益与全球公共利益平衡这一目的，真正做到公平、公正、保障人权。■
参考文献：
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④王渊、马治国：《知识产权滥用研究综述》，《高校社科动态》2008年第六期。
法律法规的知识范文2
【摘要】《侵权责任法》等法规对过度医疗造成损害相关责任的规定比较笼统，司法实践中缺乏学理依据和指导性判例。分析过度医疗的概念和民事责任性质，探讨过度医疗行为的判定标准、赔偿范围、归责原则，从诉讼和非诉讼两方面探讨我国的过度医疗行为法律规制体制路径。
关键词 过度医疗；侵权责任；法律规制
Civil Liability on Excessive Medical Treatment and Its Legal Regulation/HE Donghuan，YANG Xuejiao，WANG Ping.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：106-108
Abstract"Tort Liability Act" and other related laws and regulations have no clear definition on liability related to damage caused by excessive medical treatment. The paper analyzed the concept of excessive medical treatment and the characteristics of civil liability， explored standards， compensation， the principle of imputation on excessive medical treatment behavior， discussed the legal regulation system path on excessive medical treatment behavior from litigation and non-litigation aspects.
Key wordsExcessive Medical Treatment；Constitution of Liability；Legal Regulation
First?author’s addressHumanities and Social science Institute， Ha’erbin Medical University， Ha’erbin， Heilongjiang， 150086， China
目前，过度医疗已成为困扰百姓的严重问题，而我国现行的法律对过度医疗的民事责任认定与规制并不明确。为此，解析过度医疗的法律概念、责任性质、规制方法，不仅为处理相关案件提供可操作的法律依据，也是减少医疗纠纷的现实需要。
1过度医疗的界定
关于过度医疗至今尚无统一概念。美国学者文森特·帕特罗（VincentoPet）在专著《当代社会问题》中从医学角度指出过度医疗是一种对病人无效的医疗行为。美国心脏病学会(ACC)、美国临床肿瘤学会(ASCO)等九大医学组织认为，过度医疗是指超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为，包括过度检查和过度治疗。近年来，我国不同领域的学者从各自的研究角度作出不同的表述。有学者从医学角度出发，将过度医疗定义为由多种因素引发的超过疾病实际需要的诊疗行为，该行为对疾病来说是非必要措施且已实际实施［1］。有学者从法律角度来定义，认为过度医疗是指医疗机构在诊疗过程中，违反法律及合同义务，提供了超过个体实际需要的诊疗措施，造成患者人身及财产损害的行为［2］。杨立新教授［3］将我国《侵权责任法》第63条规定的过度检查视为医务人员的防御行为。
笔者认为，过度医疗是指医疗机构及医务人员在诊疗活动中，违反相关法律法规、诊疗护理规范、常规，或超过疾病实际需要提供诊疗，对患者的人身或财产造成了不必要损害的诊疗行为或过程。从法律角度界定过度医疗，关键要把握过度医疗“度”的判断标准。目前，有“合理的技能和注意义务”及“诊疗规范、常规”两种标准。过度医疗贯穿于诊断、治疗和保健等临床过程，现实表现为过度检查、过度治疗、过度用药、过度护理等。
2过度医疗民事责任认定
针对医疗责任，从法理角度讲具有违约与侵权两种责任竞合的性质。由此，对于过度医疗的民事责任的认定，无论是大陆法系还是英美法系，大都从违约和侵权角度展开。我国学者多从侵权角度研究过度医疗民事责任，本文重点分析过度医疗的侵权责任认定。
2.1行为要件的衡量与范围界定
行为要件是指医疗机构及医务人员已实施过度医疗行为。因此，过度医疗行为侵权判断的关键就在于“度”的判断。过度医疗行为的“度”包括具体和抽象两个方面。具体方面指“法律、法规、规章及其它相关诊断治疗护理规范”；抽象方面指“超过疾病实际需要”，由于医学本身所特有的复杂性、不定性，判定过度医疗行为时理应将患者病情的变化、医疗机构及医务人员的水平等因素考虑在内。当这些因素发生变化时，如果仅以法律、法规、规章为标度，未免太过僵化，实际中难免存在特殊情况，因此需要“超过疾病实际需要”这一标准，以此与医学特点相适应。
《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。“不必要的检查”作为实际中过度医疗现象的重要表现之一，《侵权责任法》未给出明确的参考依据。过度医疗行为的范围仅被限定为“不必要的检查”，显然太狭隘，不足以覆盖过度医疗行为。因此，《侵权责任法》对过度医疗行为的规制可以说仍处于“预备阶段”。
2.2损害后果的判断与赔偿范围界定
后果要件是指过度医疗行为造成医疗损害的后果。过度医疗行为造成的损害是指不当的医疗行为造成的不必要的损失和伤害。医疗损害涵盖人身伤害、财产损失和精神损害。依据我国《侵权责任法》中有关精神损害赔偿的规定，一般情形下，精神损害赔偿的前置要件是以受害人遭受到身体上物理性损害为前提，进一步对其精神创伤予以赔付。由于过多的损害赔偿包括财产损害行为的后果、人身伤害和精神损害赔偿，因此过度医疗侵权责任的范围应包括财产损害、人身损害和精神损害赔偿。
2.3因果关系要件的疑点分析
因果关系要件是指过度医疗行为与医疗损害后果之间必须存在因果关系。换言之，是要考量过度医疗行为与损害后果之间是否存在“后者被前者引发”的关系。期间，面临主要疑点有：一是缺少公正有效的判定机制；二是患者特殊体质因素的介入。在判定过度医疗行为与医疗损害后果时，大部分都会考虑患者有特殊体质这一因素，进而使得过度医疗侵权责任中因果关系的确定变得举步维艰。但是，依据因果关系理论，特殊体质因素的介入并不导致因果关系的中断，因果关系的中断必须是由于独立的并且异常的因素，“独立而异常”是指损害后果发生与第一个行为无关，是另一个因素的突然介入才导致了结果的发生。而且特殊体质即使是导致结果发生的直接原因，也不是唯一原因，更何况它有可能与过度医疗行为有关。因此，医方不能因为这一特别因素的介入就不承担侵权责任。
2.4 过度医疗民事责任的主观要件考量
《侵权责任法》第54条明确规定医疗责任适用过错责任原则，这对于正确评价医务人员的行为和责任大小、使损害得到合理公平的弥补及防止恶意诉讼等更有说服力。但对于过错的主观方面，可以分为两种形态，即故意和过失，二者的差别在于行为人对自己行为的预见和态度。但应当强调的是，针对损害类型的不同，行为人的过错形态也应有所差别。医务人员单纯出于对经济利益的追求时其主观可以是故意的，即造成患者医疗费用的超额支出及相关经济损失；但对于医务人员因过度医疗引发的患者人身损害则只能是过失，否则会脱离民事责任问题而跨入刑事责任领域。
学界对于过度医疗行为人“过错”的认定，呈现出多种态度。有学者将过度医疗民事责任的过错仅局限于以攫取高额利润为目的的主观故意，但另一些学者认为这种定义过于狭窄，因为过度医疗的动机不仅包括攫取财产利益，还包括避免医疗纠纷等多种因素［3］。但有学者则主张过度医疗民事责任的承担除主观故意外，还应当包括过失。过度医疗行为中的过错主要指医方对相关法律法规中规定义务的违反，可能是因为应当预见而没有预见，还可能是因为已经预见却放任或希望其发生，因此义务违反中的过错应当包括故意和过失。
2.5主观要件过错判定标准
在国外，对于过度医疗行为中医疗机构及医务人员过错的判定通行做法是“双重标准”［4］。“双重标准”：一是是否符合法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定；二是是否履行有关岗位职责。例如，如果要证明某医疗活动中的医疗机构及医务人员有过错存在，首先要证明医疗机构及医务人员应当并且可以预见到这一结果事实，那么务必要参照客观标准。对行为人主观是否有过错的判断已经日渐被客观化、规范化的行为标准所取代。
在过度医疗行为的过错判定中，值得指出的是“诊疗规范”并不作为唯一标准。参考外国法的相关理论，比如在英美国法中，“诊疗规范”被称为“医疗常规”，它指在实践中长期被自觉遵守并被普遍认可而形成的规范。虽然“医疗规范”很重要，但英美国家也并不把它作为唯一标准，而是综合考虑医生的诊疗水平、地区间医疗水平的差异等因素。例如，在美国的实践中，医疗水平不同制定标准不同，不同州考虑不同的医疗标准，提高过错判断的合理度［5］。
3建议
政府应主动采取措施制止过度医疗违法行为［6］。此外，应从源头上预防过度医疗的发生。医疗体制改革一方面要使公立医院回归公益性，改变过于注重市场属性的问题；另一方面，应改革医生薪酬体系，充分重视和体现医护人员的劳动价值和诊疗经验价值。同时，改革支付方式，推广“第三方付费”，建立健全多层次的医疗保险制度等。还需完善监管体制和医疗服务体系，让行业和专业自理、自制、自足、自律，尽量减少行政干预。
3.1明确过度医疗行为判定标准
判断医师诊疗行为是否构成过度医疗，我国目前通行的判断标准是“诊疗规范”。现实情况是，专门针对过度医疗行为的民事诉讼相对较少，医患信息不对称致使过度医疗行为具有很大的隐蔽性，以及法律上针对过度医疗行为的司法认定缺乏明确规定等。因此，完善过度医疗行为的判定标准成了立法司法工作的重中之重。《侵权责任法》第63条将诊疗规范作为衡量医学检查是否必要的指标，但仅以诊疗规范作为客观标准显然是远远不够的，必须将一些指南、规范纳入法律认定的诊疗规范范畴并逐步完善。
3.2完善过度医疗损害鉴定制度
由鉴定机构对医疗案件作出合理正确的判断十分必要。首先，要确立一元化的鉴定机构，机构鉴定人员应由医学会鉴定专家组和司法鉴定人员组成［7］；其次，要有统一鉴定方法，出台统一的医疗纠纷鉴定法律法规，完善对鉴定主体、鉴定程序、鉴定意见形式的审查并结合医学的特殊性进行特殊审查［8］；再次，还应建立鉴定意见异议制度，可比照现行证据规则，在一方对鉴定结果有异议时，赋予其申请复议复核、申请再次鉴定等权利，以保障鉴定公平性。
3.3健全过度医疗非诉讼解决路径
过度医疗诉讼案件的处理困难较大。一是医方和患方之间互不信任，诉讼中对立性极强；二是过度医疗取证困难，导致责任认定难；三是患者对按法律程序解决问题缺乏条件和信心。一些患者因诉讼程序时间长和费用高等对诉讼解决路径无望，采用“闹医”等过激行为。非诉讼解决是医疗纠纷解决路径的新思路、新出口，它与诉讼民事纠纷解决路径结合，取得了良好的效果，也是近些年来我国司法实践中取得的重要成果之一［9］。目前，非诉讼解决路径一般包含协商、调解和仲裁。医疗非诉讼解决机制的完善是我国医疗改革重要步骤，包涵各种方式的完善以及相互间及它们与保险的有效衔接，避免医患双方因为纠纷的处理过程而使矛盾再次加深，确保医患双方合法权益，促进医患和谐。
参考文献
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通信作者：
王萍：哈尔滨医科大学人文社会科学学院教授
E-mail：wangping-hyd@163.com
收稿日期：2014-07-07
法律法规的知识范文3
关键字:保健食品广告、荐证广告、虚假广告
中图分类号:文献标识码:A文章编号:1672-8122(2010)11-0021-03
保健食品是和人的生命健康间接相关的,不同于其他商品,也不同于药品。随着人民生活水平的不断提高,越来越多的保健食品广告走近百姓的生活。合法的广告对提高消费者药品知识水平,指导合理使用保健食品起到了积极作用。但是大量的保健食品虚假广告泛滥成灾,不仅误导了消费者,给广大病患的身心健康造成很大损害,而且在社会上造成了恶劣的影响,扰乱了正常的市场经济秩序,致使我国保健食品广告市场亟需治理。
一、保健食品广告法律规制的必要性
(一)有助于建立有序的保健食品市场秩序
市场经济体制的建立、健全必须以有序的市场秩序为前提,而市场秩序的形成有赖于各种因素的共同作用,其中真实合法的广告是其重要因素之一,而保健食品广告在广告中因为其广告标的的特殊性而尤为重要。也正因为如此,保健食品广告在国民经济中的地位越来越重要,不仅保健食品广告本身创造着巨大的产值,保健食品广告也为保健食品生产者、经营者以及广告者带来十分可观的经济和社会效益。
(二)保护消费者的合法权益
对保健食品广告进行法律规制,不但是保护消费者身体健康和生命安全的需要,从法律角度讲,也是维护消费者合法权益的需要。消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人身、财产安全不受侵害的权利。对保健食品广告进行法律规制,能防止一些保健食品夸大宣传,误导消费者,从而保护消费者的合法权益。
(三)有利于保护诚实生产经营者的合法权益
市场机制作用的发挥必须以健全、有序的市场秩序作为基本条件。由于保健食品利润高,众多厂商都在经营同一类型的保健食品,同质同效,规模相当。为了在激烈的市场竞争中胜出,许多广告经营者和者违反法律规定的义务,帮助或纵容保健食品虚假广告的出笼,从中获取非法利益。这样,必然排挤诚实、合法的经营者,从而扰乱优胜劣汰的正常市场竞争规律,导致市场秩序陷入混乱。因此,对保健食品广告进行法律规制,有助于维护正常的保健食品广告市场秩序,保护诚实生产经营者的合法权益,从而促进行业的健康发展。
二、保健食品广告法律规制存在的问题
(一)立法上存在监管法律空白
1.荐证保健食品广告缺乏法律监管
我国并没有专门针对保健食品荐证广告的具体规定,甚至保健食品荐证广告也仅仅是存在理论研究领域的概念。但是没有保健食品荐证广告的定义,并不代表我国不存在保健食品荐证广告的现象。相反,我国目前保健食品荐证广告现在广泛存在,表现在各种社会团体、组织和个人等向社会公众推荐、推销保健食品,其中名人广告表现得尤为突出。名人广告,是由社会知名人士出面推荐产品或者服务的一种广告形态。名人作为消费者耳闻目睹、喜闻乐见的公众人物,有着巨大的魅力和影响力。名人广告,实质是荐证广告的一种主要表现形式。[1]用名人做广告,可以较快地产生市场效应,提升产品档次,增加品牌的知名度。但是保健食品作为一种特殊的商品,与人的身体和健康直接相关,如果名人代言的是保健食品虚假广告,消费者相信名人推荐购买保健食品当做或者替代药品使用,则对消费者的健康会产生直接的危害,后果非常严重。我国目前明星代言引发保健食品虚假广告争议不断,但是我国现行法律在《食品安全法》第54条和55条笼统的对食品广告做出了原则性规定,而国家食品药品监督管理局2005年5月24日的《保健食品广告审查暂行规定》也没有对保健食品荐证广告做出规定,所以应该在相关的立法中专门针对保健食品荐证广告作出具体规定。
2.网络保健食品广告法律监管存在空白
网络广告作为一种广告新兴的表现形式,存在以下问题:第一,网络是一个虚拟的空间,虚假保健食品广告主体隐蔽性强,很难找到侵权人并追究其法律责任;第二,监管广告需要的技术性强,而现行广告监管机关一一工商行政管理部门缺乏相应的技术支持;第三,网络广告的传播范围广,经常出现跨国广告,容易出现法律适用上的冲突和地域管辖问题;第四,网络广告的收费标准没有明确的法律规定,易产生法律纠纷。保健食品网络广告也不例外,出现了上述问题。
(二)我国现行药品广告监管制度不完善
1.保健食品广告审查制度不完善
我国对保健食品广告的审查采用的是前特殊审查机制,依照《广告法》第34条中做出了明确的规定:“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在前依照有关法律、行政法规,由有关行政主管部门对广告内容进行审查;未经审查,不得。” 国家食品药品监督管理局2005年5月24日了《保健食品广告审查暂行规定》,对保健食品广告申请规定应当向保健食品批准证明文件持有者所在地的省、自治区、直辖市(食品)药品监督管理部门提出。表面上看,这确实是一种相当不错的广告审查办法,但细加分析就会发现,这种广告审查办法也有它的局限性:由所在地的药品监督管理部门审查其下属企业的广告,由于二者上下行政隶属关系和难以割舍的千丝万缕的联系,容易造成审查过程难以依法进行或审查结果的“ 审而不查”,致使虚假或违法广告不时漏网。在我国广告管理体制尚不健全的情况下,广告审查的这种“ 审而不查”对社会、对广告行业和对消费者的危害是非常大的。[2]建立和完善专门的保健食品广告审查员制度,强化保健食品广告审查员的职责意识和业务素质,对于规范保健食品广告的秩序具有重大意义,是我国保健食品广告管理的一项重要内容。
2.法律责任承担不足
民事责任方面:根据《食品安全法》第94条第一款规定,在广告中对食品质量作虚假宣传,欺骗消费者的,依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。广告责任者包括广告主、广告者、广告经营者和参与广告的社会团体、其他组织。依照《广告法》第38条规定:“违反本法规定,虚假广告,欺骗和误导消费者,使其购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承当全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”
行政责任方面:根据《食品安全法》第94条第二款规定,违反本法规定,食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品的,由有关主管部门没收违法所得,依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职的处分。《广告法》第41条规定:“违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定,药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的或者违反本法第三十一条规定广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止、公开更正、没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。”
民事和行政责任虽然都规定了有关食品虚假广告的具体责任,但都存在着惩罚力度太小的问题,不能真正起到惩罚违法者,保护消费者的作用。
刑事责任方面:根据《食品安全法》第98条规定违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据我国现行法律规定,如果广告主虚假广告,情节严重,构成犯罪的;或广告经营者、广告者和广告主恶意串通,共同构成犯罪的,应由司法机关根据《刑法》的规定追究刑事责任。我国《刑法》第222条规定:“广告主、广告经营者、广告者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘留,并处或者单处罚金。”虽然我国《刑法》规定虚假广告罪,但是现实中,因虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几,以罚代刑,保健食品虚假广告的行政执法向刑事执法衔接有待加强。
3.保健食品广告行政监管机构
我国的保健食品广告由两个部门管理,一个是食品药品监督管理部门,另一个是工商管理部门。该监管体制存在如下弊端:首先,由于食品药品监督管理部门和工商行政管理机关都具有保健食品广告的监督管理权,而目前两部门在该权限的职责划分方面并不十分明确。在共同的监管过程中,若联系沟通不及时,极易让保健食品虚假广告有机可乘。同时,也容易增加监管成本,浪费行政资源。其次,对于专业性、技术性较强的保健食品广告,工商部门缺少相应的专业人员和力量,对保健食品虚假广告不易及时辨别发现,无法及时制止;而保健食品监管部门缺乏有力的处罚手段,对保健食品虚假广告的打击不能及时跟进、出现监管脱节。
(三)配套措施不完善
1.缺乏有效的保健食品广告自律机制
我国广告行业自律组织不健全,表现在三个方面:一是基层行业组织网络尚未建立起来,行业规则缺乏约束力,不能对广告业者给予有效的制约;二是我国广告自律组织建立比较晚,针对我国被封建思想统治了几千年的国家来说,自律是一个新的词汇,需要在中国古老的思想中慢慢融入;三是我国广告行业自律组织的影响力过小,其成员违反了广告协会的规则并没有影响成员的经济收益,广告协会限制和处罚成员的行为没有威慑力和强制力。所以在我国广告行业自律组织的自我约束、自我监督和自我管理的作用尚未发挥,广告业自律任重道远。
2.缺乏社会监督体制
保健食品广告市场存在着严重的信息不对称,保健食品虚假广告投机性强,几乎无孔不入地渗透到们生活中的各个角落。客观上讲,单靠执法机关的力量难以形成“法网恢恢,疏而不漏”之势。所以对保健食品虚假广告的监督必须由法律监督、行业监督和公众监督三方面构成。针对公众监督,主要表现在两个方面,一个是大众媒体的监督,一个为普通公民的监督。大众媒体对保健食品虚假广告的报道与曝光就是行使其第一个职责的突出表现。大众媒体有这个职责和媒介去监督保健食品虚假广告,无论是哪一例保健食品虚假广告案件,或多或少都借用了大众媒体这一媒介为其他人所知。所以行使好大众媒体的社会监测职能对保健食品虚假广告的防治有着重要的作用。
三、完善我国保健食品广告法律规制的构想
(一)立法上设立相关法律法规,填补法律空白
进一步修订《广告审查标准》,其中设专章规定荐证广告的审查,明确荐证广告必须忠实地反映荐证者的意见、信赖、发现和亲身体验,不能包含有任何欺骗性的或者不实的表述。特别是针对保健食品广告,因为关乎健康安全,除仍然应当维持现有规定外,对以非专业人士荐证的,特别是名人,也必须要求有相应的科学依据。
首先,应明确荐证广告中荐证者应负的民事责任。这方面可以借鉴美国的经验,将荐证者应负的民事责任区分为直接参与者的过错责任和荐证者的连带责任。这样,一则广告如果被认定为荐证广告,一旦荐证者违反了荐证广告管理法律法规的相关规定,给消费者权益造成损害的,消费者就可以以此为据追究荐证者的连带责任。荐证者要免除自己的责任,必须要有足够的证据证明自己在广告中的陈述忠实地反映了自己的意见、信赖、发现和亲身体验。即使该广告未被确认为荐证广告,消费者仍然能以其是广告的直接参与者为由,追究其参与虚假广告的过错责任。当然,前提是消费者能够证明其存在主观过错,但是这并不容易。为此,在司法实践中认定荐证广告时要坚持有利于消费者原则,即以一般消费者的角度来分析判断是否为荐证广告。其次,对于荐证者证明责任上采用的是过错推定责任。对于社会公众人物,即便其参演的广告没有明确表明对商品、服务的推荐,司法实践中一般仍应当认其为荐证者,除非其有相反的证据其不是荐证者,这样有利于在民事诉讼中多层次地保护消费者。当然,对于广告主及广告的经营者、者在广告中歪曲荐证者的意见的,荐证者也可以追究他们的责任。再次,在追究荐证人责任的同时,也要对荐证者合法利益的保护。我国现行法律并没有规定有社会影响力的名人、明星从事保健食品荐证的行为,而且现在我国明星代言保健食品广告比比皆是。如果出台法律直接对名人推荐广告给予禁止性规定,一方面影响我国保健食品广告的社会整体经济效益,另一方面对于保健食品生产厂家、广告经营者和者来说,他们前期对名人荐证保健食品广告所做出了巨大投资以及所建立的良好的知名度都白白浪费,无论是经济上还是声誉上都造成了巨大的影响。
(二)完善药品广告执法监督制度
1.完善我国保健食品广告审查员制度
我国现在对广告审查部门缺乏监督,导致广告审查部门的现象频频发生。本文认为要彻底解决保健食品广告审查问题,必须从以下几点入手:第一,继续维护保健食品广告事前审查制度。保健食品是特殊的商品,关系到大众的健康安全,也关系到社会的和谐和稳定,所以对保健食品广告在其之前应当进行审查和监督,以防止虚假广告刊播出来,危害社会。针对我国文化水平比较低,人们保健食品常识还比较缺乏,要强化保健食品广告监督,保健食品广告事前审查制度是必须的,也是必要的,也是防止保健食品虚假广告的前提条件。第二,建立独立的保健食品广告审查机构。保健食品广告审查机构应当独立于广告公司和广告审查行政部门,处于中立地位,客观地对保健食品广告进行审查,审查结果具有权威性。保健食品广告审查机构在政府指导下开展工作,但是有其独立的决策权。
2.强化法律责任,建立惩罚性赔偿制度
本文建议参照《食品安全法》的规定,对药品安全进行规定。 “大头娃娃事件”、“三鹿奶粉事件”等食品安全事件的爆发迫使国家对《食品安全法》进行修改,而保健食品是一种特殊的食品,保健食品安全更加能影响人的生命和健康,所以应当在《食品安全法》中对保健食品进行专门的规定,建立惩罚性赔偿制度,赔偿力度可以超过十倍,可以规定生产不符合安全标准的保健食品或者销售明知是不符合不符合安全标准的保健食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍以上的赔偿金。”
(三)完善我国药品行业自律制度
1.加强行业自律协会的独立性。
国家应通过《行政许可法》、《行政处罚法》等将保健食品广告监管部门一部分权力许可给保健食品广告行业自律协会来进行行使,并具有一定的处罚权,建立起行业协会的威慑力。这样做一方面可以使的自律协会的作用强化了,另一方面也减轻了保健食品广告监督管理部门的负担。
2.政府加强对行业协会的支持和指导。
政府出台政策鼓励行业协会的成立和运行,并在行业协会行使其独立处罚权时给予支持和配合。在行业协会整体发展上,政府应指导而不是领导行业协会的发展。
3.提高行业人员的素质
保健食品广告行业协会应建立保健食品广告从业者的定期培训制度和内部人员的交流活动,增强对法律和广告实务的了解,要求保健食品广告从业人员在广告活动中应把握保健食品诉求与法律法规、道德伦理之间的平衡点,本着强烈的社会责任感为广告主创作健康优秀的广告作品。
4.鼓励广告主体参与或者建立行业自律协会
保健食品广告行业协会是保健食品广告人自己的组织,并具有一定的约束力。鼓励保健食品广告主体参与或建立行业自律协会,势必使得我国行业协会整体规模的壮大,扩大行业自律组织的影响力,也就能通过行业内部手段更好的治理和整顿保健食品广告市场。
保健食品虚假广告是保健食品监管的重要环节,保健食品是事关人的健康安全的特殊商品,保健食品虚假广告的监管是公民生命健康权的一项重要保障。要建立健全保健食品广告的监管制度,必须要建立保健食品广告荐证制度,完善我国保健食品广告的执法制度,加强和完善我国的行业自律和公众监督制度,从以上几个角度出发,强化保健食品广告的法律监管,还保健食品广告市场一片晴朗的天空。
参考文献:
法律法规的知识范文4
许多研究者认为，知识产权不是统一的法律制度，而是不同制度的组合，不具有统一的合理性基础。专利权、商标权的合理性基础与著作权、商业秘密权是相互矛盾的，专利法鼓励智力劳动成果的公开，而商业秘密法则鼓励对其保密。专利权、商标权的立法宗旨是激励发明、鼓励创新，而对著作权、秘密权的保护则不能实现这个立法宗旨。笔者认为：上述问题是知识产权理论研究中的重要问题，实际上就是如何对知识资产进行法律规制的问题；知识资产是公法和私法共同调整的对象，凡能够证明是劳动者智力劳动的成果的就是知识私产。法律对知识私产进行两种制度的规制并赋予智力劳动者两种权利：一种是民法基本权利的规制，法律赋予智力劳动者的是民事基本权利；另一种是民法特别权利的规制，法律赋予智力劳动者的是特许权。知识产权法统一的基础在于调整的客体是知识实体表达形式的信息化及其复制和传播。
一、知识产权的客体与法律属性
世界知识产权组织使用的“知识产权”一词，是in tellectualproperty而不是intangibleproperty（无形产权），而“intellectualproperty”一词有两种含义，“一种是智慧成果，另一种是人们对于智慧成果的权利。”在西方，in tellectualproperty也具有两种含义，即创造性的成果及权利。笔者认为，严格意义上的intellectualproperty概念应该具有两种界定：一种是知识财产（intellectualproperty的直译）―――没有经过法律规制的客观资源存在，另一种是知识财产权―――经过法律规制后的对知识财产的权利。
但是，关键问题是对第一种含义的理解。知识财产从财产法客体角度来看是什么？智力成果或智慧结晶的含义又是什么？一种观点认为：“它是生产的要素和或有价值的物品（goods），可以转让，强调的是经济价值（如同有形物一样）”，因而将知识财产权理解为“准物权”。但是，知识财产与物权法客体的有体物形式的财产具有本质的不同：一本书、一幅画、一个配方与一块土地、一间房屋、一部机械怎么相同？因此，理解知识产权的权利属性，可能要从理解“知识财产”开始。“知识财产”的客体存在形式到底是指什么？如果它是物，它是哪一类的“物”？这种“物”与土地之类的有体物又有什么区别？
作为第二种理解的“知识产权”，是指对前一种客体进行规范的法律权利，是一种私权。对知识产权作为“创造性成果”的“权利”，也是指其对知识财产的法律规制的“权利”。这里包含了两种含义：任何客体没有经过法律进行规制，不能自动成为“权利”，这里包含了“权利法定”的原则：另一种含义是指知识产权是法律赋予私人对“创造性成果”之上的权利，而不是对其他财产的权利。这种界定和区分包含了这样的原理：客体属性的不同，法律赋予的“权利”也应该不同。建立在有体物之上的权利与建立在创造性智慧成果上的权利，应该是不同的。“创造性成果”的客体属性应是建构知识产权的权利基础。
目前，对知识产权在中国私权中的法律地位的理解和对知识产权权利属性的理解出现的不同看法，源于对intellectualproperty翻译过程中的“中国化理解”不同。法学界基本上将其界定在“知识财产等于物”，并且等于“物品”的界定中，即“知识产权约等于物权”，或只是比物权“高一点”。这样，知识产权就成了“准物权”，因而将知识产权研究限制在物权研究的范围。但是，比照物权所有权的概念进行理解，将使知识产权与物权的权能理解出现了基本原则上的不相容。物权具有追朔力，而知识产权没有追朔力，知识产权的侵权赔偿不能要求“返还原物”；物权所有权不具有时间性、地域性、权利限制性，而知识产权的时间性、地域性是权利的基本范围界定；物权客体不需要强调其价值性，而知识产权中的专利权、商标权、著作权的价值性是权利获得的前提。“物质财产”是可以被“触摸”的，而知识产权的权利客体是不可触摸但可以“感受”的。如果认为知识财产也是“物”，指的应是最广泛意义上的“物”，即客观实在。这样，“知识财产”扩大了“物”的范围，从可触摸的有体物扩大到可感受之客观实在。广义上物的划分，有体物是一个系列，知识财产是另一个与有体物并列的系列。知识产权是一个财产系列，严格讲也是一个类似“物权”一样的理论体系。知识产权是对“知识财产”进行法律规制后的私权。
因此，知识产权不是制度的汇编，而是具有内在的规范基础。其统一的基础在于其“同类客体”都是可以感受的知识实体或知识本体。知识实体是人类对社会、自然及人自身认识的真理性结晶或智慧的结晶。知识实体是人类以语言、文字、符号、图象、形体为表达工具形成的相对稳定的概念、命题、理论（命题系统）及意念图象等。这种“实体”是“意念实体”，具有被感受性而不具有可触摸性，它的传载工具主要是信息。知识本体的发展是在人类的创造性的生产劳动和精神劳动的积累过程中形成的。它的发展本身就包含了人类的价值观念，表达了人类对社会进步的希望和对真理的追求。只有具备价值性、实用性、新颖性的知识才能对知识实体的发展有所贡献。因此，价值性、实用性、新颖性是知识实体发展的基本要求。而“知识实体”个体表达形式的信息化，就是“知识资产”。
二、知识资产与物质资产的区别
法律法规的知识范文5
论文摘要 我国法律对于“体罚”的规定原则、模糊、不确定，缺乏可操作性使得教师在执行学校的纪律时很容易触犯法律的底线，也不符合教育学的规律，最终也不易达到教育的目的。法律对于体罚的明确、细致的规定能够使体罚得到良好的执行，并且通过用法律的程序控制体罚的过程，用法律的后果强化体罚造成严重后果的责任，能够最大限度的执行学校纪律，实施体罚这一教育措施，达到教育的目的。体罚应当考虑的因素有体罚是否是出于教育目的、学生的个性特征、体罚是否会造成严重后果。体罚应当坚持正当法律程序原则和比例原则。对于超出体罚的教育目的，造成严重后果的，当承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。
论文关键词 体罚 法律规制 法律责任
体罚是指通过对人身体的直接或间接的惩罚，造成一般身体损伤甚至是身体疼痛等生理和心理的痛楚，通过惩罚达到教育之目的的行为。古今中外，都有体罚学生的现象。体罚只能是为了教育的目的。控制体罚使其达到教育的目的是人类的一种共识，通过法律对体罚进行控制是现代社会一种最为理性的方式。
一、问题的提出
《义务教育法》第29条规定：“教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益。”笔者认为，体罚是教育的一部分，教育学生不能严重损害学生的身体、自由和人格尊严，但是对学生身体轻微甚至无碍的的伤害是教育活动的一部分，是学生受教育活动的天然容忍义务。体罚是学校的教育措施和秩序保障措施。目前法律对于“体罚”的规定原则、模糊、不确定，缺乏可操作性，引发了很多问题。首先，法律对于何为体罚行为并未作出规定，法律的不确定性给教师执行学校纪律带来了很大的空间，在执行学校纪律时很容易触及法律的底线，这对教师和学生都造成了很大的伤害。其次，立法禁止体罚学生，但是对体罚并未做出明确规定，这种一刀切的方式，使得教师在执行学校纪律时无所适从，符合教育学规律的并不会对学生身心造成伤害、能够促进学生人格完善和学习进步的教育措施，在法律不确定性和教师对法律的不当理解的情况下，因噎废食的挫伤了教师执行学校纪律的有效性，违背了教育学的规律。第三，前苏联教育家马卡连柯也曾说过，“合理的惩罚制度有助于形成学生的坚强性格，能培养学生的责任感，能锻炼学生的意志和人的尊严感，能培养学生抵抗引诱和战胜引诱的能力”。对学生施以体罚，在一定程度上有利于塑造学生独立和坚强的性格，增强学生的责任感和尊严感。因此，法律上对于体罚行为的模糊性禁止的处理，使得教师在执行学校纪律时投鼠忌器，损害了教育的完整性和目的性，不利于塑造学生的人格。
二、体罚在法律上的界定
《义务教育法》规定“不得对学生实施体罚、变相体罚”，那么何种行为是法律禁止的体罚行为，体罚、变相体罚和其他侮辱人格尊严的行为是何种关系。笔者认为，体罚行为分为轻微体罚行为、造成严重后果的体罚行为。轻微体罚行为是指以教育为目的，在正常学生和社会公众的心理预期之内可以接受的对学生的身体和心理造成轻微伤害但并不损害人格尊严的体罚行为。造成严重后果的体罚行为是指违背教育学和心理学规律，超出教育目的和社会公众心理预期的，给学生的身体和心理造成严重伤害并损及人格尊严的体罚行为。体罚是通常的一般的体罚，不会对学生的身体和心理造成严重的、显然的伤害。而变相体罚是指教师通过其他手段变相的达到体罚学生的目的。侮辱人格尊严的行为和侵犯学生合法权益的行为是造成了严重后果的行为，这应当是法律应当禁止的行为。
从禁止体罚的相关规定来看，教师对学生的体罚分为“体罚”、“变相体罚”、“侮辱人格尊严”、“侵犯学生合法权益”。笔者认为，对于体罚行为不应当一律禁止，对于一般的、不侵犯学生人身权利、没有侮辱人格尊严的轻微体罚行为是教育学上的应该容忍的行为。对于侮辱人格尊严、侵犯学生合法权益的、“残忍的、过分的、危及人身安全的”体罚行为应当禁止。
教育是一种专业行为，教师相比立法者更加了解教育学的规律，立法者釜底抽薪式的全面禁止体罚显然是对教育学规律的不尊重。笔者认为，法律应当对体罚作出明确的、更加细致的规定，并且赋予法院审查体罚行为合法性的权利，让法官能动的进行体罚行为的规制。对于体罚行为的过程控制和结果控制能够尊重教师作为专业教育者的尊重，也能使得体罚行为达到其应有的目的。通过正当法律程序控制体罚行为过程的合法性，通过司法救济机制从结果上控制体罚行为，如此，体罚行为才能在法律的保护下，符合并达到教育的目的。
三、对体罚行为的法律规制
法律是现代社会良性发展的调节器，法律对社会的控制已经是“全方位、无死角”的。法律对教育的控制是在法治国家体现的尤为明显。例如，美国公立教育的法律控制权在各州，法律控制体现在学生的入学、课程、学生的宪法权利、纪律以及教师的雇佣等几乎所有的方面。涉及体罚学生，美国联邦最高法院也曾表态：“在公立学校中使用体罚处分既不违背宪法第八修正案‘政府机构不得施加残酷和非常惩罚’的规定，也不违背宪法第十四修正案所保护的正当程序原则。”因此，体罚是教育活动的一种“不可缺少”的部分，通过法律控制体罚行为是一种明智的选择。
笔者以为，对体罚行为的过程和结果是法律控制两个重要方面。要判断教师对学生体罚的正当性，需要考虑“学生的年龄、成熟程度及以往的行为表现、违纪行为的特征、教师实施体罚所使用的工具、对被体罚学生造成持久性伤害的证据、教师对学生采取体罚处分的动机”。
（一）体罚学生应当考虑的因素
1.教育目的。教师对学生的体罚首先必须是无恶意的，教师是教育者，学生的天职是学习。学校是一个需要规章和纪律的场所，教师对学生的体罚是为了促进学生独立人格的发展和维持学校的纪律以及客观秩序，而非存在对学生的“报复”、“发泄”以及“震慑”。例如，美国联邦最高法院认为判断一个体罚处分是否正当的标准就是“实施该处分是否是出于某种恶意或残忍的动机”。所以，体罚学生应当以教育为目的，以教育目的之外的任何体罚行为都是对学生合法权益的伤害。
2.学生个人因素。学生的年龄、家庭状况、成熟程度、以往的行为表现等学生个人因素是体罚应当考虑的因素。因为学生的培养是一个培养个性的过程，“因材施教”是教育学的基本特征。同样，学生在触犯纪律时，应当考虑学生触犯纪律的原因、学生的性格、平时表现、触犯纪律是否具有偶然性等因素，综合考虑上述因素，再作出体罚的决定，如此才能保障体罚学生符合教育学的规律并达到教育的目的。
3.体罚行为可能造成的后果。通常教师对学生的体罚有罚站、罚跑、打手心、打屁股、罚抄等。对于学生的体罚的正当性体现在不能触及法律的底线，突破了法律的底线，教师就要受到法律的惩罚。例如，对于学生身体的“打击”不能给学生的身体和健康造成严重损害，对于学生的罚站不能时间太长，不能曝晒的情况下罚站，罚跑不能超出学生身体的可承受度，罚抄不能使学生感到是在体力劳动，否则将不能达到体罚的教育目的，给学生造成严重伤害的还要承担民事责任、行政责任甚至是刑事责任。体罚时教师应当根据自己的体罚行为估计体罚的后果，使体罚不至于造成严重后果还能达到教育的目的。不造成严重的后果的体罚行为应当受到法律的保护，侵犯学生合法权益、侮辱学生人格尊严，造成严重后果的体罚行为则要承担相应的责任。
教师体罚学生时，应当考虑体罚是否符合教育目的、学生的个人情况是否适合体罚、体罚是否会造成严重后果等，考虑了这些因素之后再实施体罚，方能达到教育的目的，受到法律的保护。
（二）体罚学生应当坚持的法律原则
1.正当程序原则。教师在对学生施以体罚之前，应当告知学生所违反的“规章和纪律”，这是学生在收到不利处分时应当享有的知情权，也是对学生人格的尊重。在体罚之前，应当给学生陈述和申辩的机会，这样才能让学生“心服口服”，同时也避免了教师对学生的“误伤”。在美国，有的州的体罚由校长或副校长来执行。在我国，有的学校有德育老师，可以探索体罚行为由德育老师来执行的模式。德育老师来执行体罚，既符合自然公正原则，也能避免老师对学生的恶意和报复。虽然“在体罚学生前，学区管理者不得不遵循繁琐的审批程序，则体罚的目的性将会减弱”，但是正当程序的合理使用，可以使教育目的得到最大的保护。为了避免程序的过于繁琐挫伤了体罚的有效性和目的性，可以对不同的体罚行为设定不同的程序，使程序的正当性与体罚的目的性相一致，在使用正当程序的过程中，避免让程序性消解了目的性。
2.比例原则。笔者所指的比例原则是指教师在体罚学生时，应当对目的和手段进行适当的衡量，确保体罚的手段和目的之间达到适当的平衡。通常学生的一个轻微过失，不能对学生进行较重的体罚。例如，学生未完成作业、做错题、写错字，可以罚抄，但是不能给予罚站的体罚。一个学生写错字、没有完成作业，抄写五遍已经能够让学生记住这个错别字的正确写法，督促完成作业也能达到完成作业的目的，但是对学生罚站和罚跑圈的手段就与完成作业的教育目的显得明显不当。因此，在教师体罚学生时，应当考虑体罚所要实现的目的与体罚的手段之间是否是适当的平衡，是否存在手段和目的的不当联结。只有要实现的教育目的和实施体罚的手段之间有适当的平衡，使用此种手段才能达到体罚的教育目的。
（三）体罚的法律责任
体罚行为违背其应当坚持的原则，造成了严重的后果，应当承担相应的法律责任。侵犯学生的权利，应当赔礼道歉、赔偿损失。
1.民事责任。《教育法》第42条规定了学校、教师侵犯受教育者人身权、财产权等合法权益时，受教育者可以提起申诉或者依法提起诉讼的权利。因此，教师实施体罚行为不当，造成严重后果的，学生可以提起侵权之诉，要求学生承担赔偿责任。
2.行政责任。《教育法》第37条规定：“体罚学生，经教育不改的”、 “由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘”。
法律法规的知识范文6
关键词：经济法；行政指导；法律规制
中图分类号：DF41文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）04-0092-02
行政指导是随着现代市场经济的迅速发展和在行政民主化潮流背景下出现的一种新型的行政管理方式，较之传统的行政管理方式相比，其以更为民主、宽松的手段，在一定程度上弥补了传统管理方法的空白，节约了行政成本，提高了行政效率，促进了信任、沟通、合作的现代行政法人文精神的形成。
行政指导是行政机关在其职责范围，针对行政相对人采取诱导或引导措施，谋求相对人自愿以行政相对人期待之方式配合，以实现其行政管理目标的非强制性行政行为。
一、经济法与行政法在经济管理方面的关系
虽然二者在经济管理职能上有交叉，但是经济法与行政法侧重点不同，行政法侧重对于行政机关的行政权力的规制，行政机关在管理经济活动的过程中就必须严格按照法律规定来行使职权，但是行政法只是一般意义上规定的行政机关的职责，比如在经济管理过程中，对于哪些行为需要行政机关运用其行政职权来处理，这个行政法并没有规定；经济法侧重与规定市场主体与监管主体的权利和义务关系。经济法的规定就是市场活动主体应当遵守的权利义务，对具体的行为都做了细致的规定，如反不正当竞争法规范中可以看出，经济法侧重规定经营者和监管者的权利义务。这些规定对市场活动主体和市场监管主体都产生了两方面的影响：对于经营者而言，一方面经营者必须合法经营，在经营活动过程中的违法行为就应当承担相应的法律责任。另一方面对于经济管理部门的具体行政行为，经营者可以按照法律的规定来判定行政机关的行政行为的合法性，同时对于行政机关的违法行为可以依据相关的行政法律规范救济，如进行申诉、行政复议或者行政诉讼。对于经济管理部门而言，一方面对于日常的行为监管方面，弥补了行政法律规范对于具体经济管理活动法律规范的缺失，使得执法机关有法可依，解决了行政机关对于具体经济活动的执法依据，便于执法机关执法，另一方面，行政机关必须严格依法办事，严格依照经济法律规范来处理具体的经济违法行为。若执法机关有违法行为，那么市场主体对于执法机关的行为则会采取相应的法律手段维护自己的权益，从另一方面来说也是促使行政机关依法行政。这不仅维护了法律的权威，同时也保障了社会主义市场经济的健康发展。
经济管理部门在管理经济活动的过程中，需要综合运用行政法和经济法的有关规定，一方面规定了执法机关应当按照行政法的规定对自己做出行政行为进行法律规范；另一方面，又要按照经济法的具体规定来进行经济管理。二者相辅相成，共同为经济管理服务。政府在管理经济的过程中，运用经济手段管理经济，主要有这么几种：经济手段、法律手段和必要的行政手段，经济手段又可以分为税收政策、财政政策和金融货币政策；法律手段主要是民事制裁、行政制裁以及刑法制裁。民事制裁主要是侵权损害赔偿性质，行政制裁主要是监督检查部门对其进行罚款、没收违法所得、责令停产停业以及吊销许可证等手段，刑法制裁主要是是指根据刑法的规定，经营者构成犯罪就应当按照刑法进行制裁。
二、宏观调控的必要性以及行政指导产生的原因
市场在资源配置中起着基础性作用，但是市场也并不是万能的，那么政府在必要的时候就应当发挥其经济职能，综合运用各种经济手段、法律手段和必要的行政手段加强宏观调控，用一支有形的手来管理好市场这只无形的手。
政府对经济的调控一般采用间接调控，采用的经济手段一般即是间接性质的，如通过调整存贷款利率间接调整货币流量，对房地产等相关实体经济产生影响，从而达到调整经济的手段。在某些情形下，政府需要一些直接的手段去进行直接调控，比如食用油涨价事件、方便面涨价事件，这些生活必需品的涨价会触动公众的神经，监管部门需要采取切实、迅速、有力的手段去阻止其肆意抬价，如限价令、处以重罚等。这些都是必要的行政手段，并不能经常使用，否则会影响市场作用的发挥，不利于经济的健康发展。
政府有关部门在对经济管理的过程中，不仅要对市场的不正当竞争行为进行规制，同时还要对经济的总体活动进行宏观调控，通过自身信息和技术优势，来避免由于市场经济的自发性、盲目性与滞后性产生的缺点而造成的资源浪费。那么政府部门就需要采取一些手段去宏观上把握经济运行规律，指导经济活动相关主体的活动。简便易行的行政指导就应运而生。市场经济的发展促使经济理论的不断更新，这无疑会影响到政府管理经济的具体手段发生变化。行政指导可以说是“从主张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干涉的产物”。
三、经济活动中两种典型的行政指导及其分析
举一个例子，比如这两年频频爆出的某地某种蔬菜滞销的消息，“爱心菜”也就成了一种热词。菜农的困境一经媒体报道，热心市民就纷纷出手团购“爱心果蔬”，媒体频频推动的“爱心菜”将人们的爱心发挥得淋漓尽致。然而，市民的爱心之举只能解决一村一时的困境，这对农民们频频遇到的果蔬销售难问题只是杯水车薪，无法从其根上解决问题。农民菜蔬滞销的原因无外乎盲目跟风扩大种植面积导致供过于求，导致第二年丰产不丰收，菜贱伤农又导致跟风减产，这便是被称为农业怪圈“大小年”的恶性循环，也就是所谓的市场的自发性缺陷。同时也反映了市场信息沟通渠道不畅通，农民基本上都是依据产品价格来判定种植何种作物比较赚钱，这样加剧了市场供求的波动，从另一方面来说也反映了政府对微观经济指导的缺位。
美国农产品信息采集、分析和工作集中在美国农业部。其中，美国农业部农业销售局在全国各农产品主产州、批发市场、拍卖场及装运点等均设有市场新闻办公室，按每天、周、半月、月、双月、季度及每年形成数据和市场报告报送至华盛顿总部，由总部形成监测报告在美国农业部系统内共享；农业部美国国家农业统计局负责收集农场主定期报告和进行信息现场调查采集，提供及时、准确和实用的农业统计数据；海外农业局承担着国际贸易谈判、收集和分析市场信息的职能；农业部与国家海洋气象局共同设立的联合农业气象局提供气象对作物影响报告，作为美国国家农业统计局进行作物评估的重要依据；农业部经济研究局对国内、国际市场进行追踪研究，为决策提供依据。目前，由农业部市场服务局的反映农产品有关供应、需求、价格、趋势和发展等情况的“市场新闻报告”，和由世界农业展望局牵头、其他8个部门参与的对全球农产品的产量、消费量、贸易等状况进行估计和预测的月度《全球农产品供需状况报告》，对全球农产品市场影响巨大。在信息渠道上，一是农业部地方办公室直接将采集到的相关信息通过信息网络、电话咨询服务台、电传和录音信息提供给社会大众；二是农业部将相关信息汇总后通过新闻媒体免费向社会。
对于当今市场信息沟通不畅通的问题，我国政府也应当加大对此类行政指导制度的完善，农业是国民经济的基础，更应该重视对农业经济的管理。首先，发挥政府主导作用，加强信息共享制度，建立统一的农产品信息体系。建议由相关部门牵头，对国内多个部门相关农产品市场信息进行统一协调管理，实现涉农信息的共享。第二，加大对农业信息采集、体系建设的投入。第三，探索有效的信息方式，多渠道推动信息。依托现代传媒技术，建立国家和省级行政区域为主的农产品信息网站，通信行业免费涉农信息，同时借助传统媒介如报纸、广播电台的作用，如每周设立农业市场信息专版来积极扩大信息传播范围。第四，加强完善立法，建立健全农产品信息实施办法，对违反农产品信息的行为特别是消极不作为行为进行法律规制，同时也把此类职责纳入党政干部政绩考核项目。通过上述几方面的努力，农产品信息机制的完善会对农业经济的发展有着巨大的促进作用。
再比如，政府部门外出考察，不根据当地的实际情况，以自己外出考察取经所得到的所谓的致富经验来让农民进行种植。对于这种行为也属于行政指导行为，这种行政指导行为应当分情况分析：如果这种情况只是所谓的倡导，比如种植大蒜，种植了政府予以补贴等形式鼓励农民参与种植，这并没有进行所谓的强制，这就属于一般意义上的指导；但是如果带有某种强制意义上的倡导，如果相对人不遵从行政指导，行政主体就运用强制措施来惩罚相对人，如行政主体可以造成相对人经济上的不利益；有些则是非直接运用的，例如暗示相对人，如果不遵从行政指导，在以后的其他行政管理关系中可能会给相对人制造麻烦。对于这类行政指导，就不能认为是纯粹的指导，对于这种行为我们应当进行深入的分析。
对于第一种情形的行政指导，没有必要对它进行法律规制，这符合行政指导的本意。在现代社会下，让行政机关仅依据行政法的相关规定通过一系列的具体行政行为进行管理是十分不现实的，因为行政法是控权法，并且行政机关在执行过程中需要遵守一系列的程序和规范，并且法律具有僵化性和滞后性，对于新出现的事物适用现在的法律有可能无法可依。且有些事务并不是非得走行政程序，而且也没有相关的规定，我们完全可以非正式的途径去解决它。就比如说当地指导农民种植大蒜这种经济行为，若通过正式途径，第一太慢，第二法律没有规定。对于行政指导，行政机关在把握了宏观经济形势的基础上进行及时的、倡导性质的指导，给予一系列的税收等优惠来引导人们，行政相对人可以听从也可以拒绝，那么出现问题行政机关也不用承担此类责任。
但是，如果行政机关要求相对人必须听从指导，如乡政府要求农民把即将收割的小麦等作物推掉，改种大蒜。若不听从，就科以罚款或者强行毁掉当事人的庄稼等这类行为，那么这不是行政指导。行政指导具有自愿性，自愿性是指行政指导应为行政相对人认同和自愿接受，意味着行政相对人接受行政指导完全是出于其自己的真实意思表示接受，意味着行政相对人对行政指导是否接受具有选择权。基于中国的传统，当事人对权力政府的畏惧，有时候不得不听从政府的命令，那么对于这种行为给当事人造成的损失，那么当事人完全可以拿起法律武器来维护自己的合法权益。
四、行政指导的法律规制
（一）对于行政指导的法律规制，那么我们就应当进行相应的立法，详细规定行政机关在何种情形下可以进行行政指导以及行政指导应该遵循的具体程序，对于侵害相对人合法权益的行政指导应当进行有效的制裁措施，同时要追究相关责任人的责任。
（二）行政指导应当贯彻合理、及时、民主的原则。在作出行政指导的同时，我们应当对作出行政指导所依据的材料应当进行全面的收集，要充分利用听证会等形式与公众多沟通与交流，加强信息公开，多方面考虑行政相对人的意愿，多方面搜集信息，以保证行政指导的科学化与民主化。同时由于行政指导的灵活性，行政机关在作出行政指导就应当根据客观情况及时准确的作出行政指导。
（三）对行政指导也应当进行制约和监督，行政机关难免会因为一些不正当的利益来损害公众的利益。对于这种行政指导我们就应当进行分析。这分两种情况，第一是行政机关的行政指导有瑕疵，当事人自己无法判断其错误，致使行政相对人的合法权益受到了损害，那么对于行政相对人的合法权益行政机关就应当进行赔偿。第二是行政机关的行政指导具有明显的错误，当事人仍然执行了，那么行政机关和行政相对人都应当按照各自的比例去承担损失。如果相对人没有执行那么就没有讨论赔偿的必要。现实中，行政机关不一定会给予赔偿，就需要与一系列的救济程序进行衔接。比如对行政复议和行政诉讼制度进行相应的修改，把诉的理由扩大为基于行政机关侵犯个人的合法权益，不能仅仅依据法律规定的限制。对于这种行为行政相对人可以进行行政复议或者行政诉讼，从而完善行政指导。
参考文献：
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