建设工程的法律法规范文1
关键词：建设工程招投标法律规范
中图分类号：TU723文献标识码： A
随着市场经济的发展，建筑工程招投标制度作为规范建筑市场竞争的一种有效手段，在我国得到了广泛的应用。然而通过对国际与国内招投标的研究对比，尤其是在我国市场经济体制不健全的因素下，招投标市场中尚存在许多不规范的做法，严重影响了我国招投标的作用发挥。在目前国际经济一体化的局势下，对我国的招投标进行规范化管理有着举足轻重作用。招标投标就是在市场经济条件下，采购人事先提出货物、工程或服务采购的条件和要求，由众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。建设工程招标投标是指建设工程招标人发出工程招标的表示，然后各投标人分别提出其条件实行公平竞争，招标人选择其中最优者中标，与之订立合同的法律行为。建设工程招标投标是市场经济中的一种竞争方式，它在规范建筑市场主体及其经济行为、促进经济发展、优化资源配置等方面，起着重要的作用。我国建设工程招标投标法律体系的建立过程主要分为三个阶段：
一、招标投标制度初步建立
上个世纪八十年代，我国招标投标经历了试行――推广――兴起的发展过程，招标投标主要侧重在宣传和实践，还处于社会主义计划经济体制下的一种探索。从建国初期到党的十一届三中全会以前，我国实行的是高度集中的计划经济体制，在这一体制下，政府部门、公有企业及其有关公共部门基础建设和采购任务由主管部门用指令性计划下达，企业的经营活动都由主管部门安排，招标投标曾一度被中止。这一阶段，有两个特点：
（1）上个世纪八十年代中期，招标管理机构在全国各地陆续成立。有关招标投标方面的法规建设开始起步，1984年国务院颁布暂行规定，提出改变行政手段分配建设任务，实行招标投标，大力推行工程招标承包制，同时原城乡建设环境保护部印发了建筑安装工程施工和设计招标投标的试行办法，根据这些规定，各地也相继制定了适合本地区的招标管理办法，开始探索我国的招标投标管理和操作程序。
（2）招标方式基本以议标为主，在纳入招标管理项目当中约90%是采用议标方式发包的，工程交易活动比较分散，没有固定场所，这种招标方式很大程度上违背了招标投标的宗旨，不能充分体现竞争机制。招标投标很大程度上还流于形式，招标的公正性得不到有效监督，工程大多形成私下交易，暗箱操作，缺乏公开公平竞争。这一阶段的发展历程如下：
1980年10月17日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定》中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”。1981年间，吉林省吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好效果。这个尝试在全国起到了示范作用，并揭开了我国招标投标的新篇章。1984年9月18日，国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，提出“大力推行工程招标承包制”“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。1984年11月，国家计委和城乡建设环境保护部联合制定了《建设工程招标投标暂行规定》，从此全面拉开了我国招标投标制度的序幕。此后，随着改革开放形势的发展和市场机制的不断完善，我国在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承包、城镇土地使用权出让、政府采购等许多政府投资及公共采购领域，都逐步推行了招标投标制度。
二、招标投标制度规范发展。上个世纪九十年代初期到中后期，全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作，也相继出台一系列法规和规章，招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主，这一阶段是我国招标投标发展史上最重要的阶段，招标投标制度得到了长足的发展，全国的招标投标管理体系基本形成，为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。
（1）全国各省、自治区、直辖市、地级以上城市和大部分县级市都相继成立了招标投标监督管理机构，工程招标投标专职管理人员不断壮大，全国已初步形成招标投标监督管理网络，招标投标监督管理水平正在不断地提高。
（2）招标投标法制建设步入正轨，从1992年建设部第23号令的到1998年正式施行《建筑法》，从部分省的《建筑市场管理条例》和《工程建设招标投标管理条例》到各市制定的有关招标投标的政府令，都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动作用，特别是有关招标投标程序的管理细则也陆续出台，为招标投标在公开、公平、公正下的顺利开展提供了有力保障。
（3）建设工程交易中心，自1995年起在全国各地陆续开始建立，它把管理和服务有效的结合起来，初步形成以招标投标为龙头，相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式，为招标投标制度的进一步发展和完善开辟了新的道路。工程交易活动已由无形转为有形，隐蔽转为公开，信息公开化和招标程序规范化，已有效遏制了工程建设领域的腐败行为，为在全国推行公开招标创造了有利条件。
三、招标投标制度不断完善。随着建设工程交易中心的有序运行和健康发展，全国各地开始推行建设工程项目的公开招标。《招标投标法》根据我国投资主体的特点已明确规定我国的招标方式不再包括议标方式，这是个重大的转变，它标志着我国的招标投标的发展进入了全新的历史阶段。
（1）招标投标法律、法规和规章不断完善和细化，招标程序不断规范，必须招标和必须公开招标范围得到了明确，招标覆盖面进一步扩大和延伸，工程招标已从单一的土建安装延伸到道桥、装潢、建筑设备和工程监理等。
（2）全国范围内开展的整顿和规范建设市场工作和加大对工程建设领域违法违纪行为的查处力度为招标投标进一步规范提供了有力保障。
（3）工程质量和优良品率呈逐年上升态势，同时涌现出一大批优秀企业和优秀项目经理，企业正沿着围绕市场和竞争，讲究质量和信誉，突出科学管理的道路迈进。招标投标管理全面纳入建设市场管理体系，其管理的手段和水平得到全面提高，正在逐步形成建设市场管理的“五结合”：一是专业人员监督管理与计算机辅助管理相结合；二是建筑现场管理与交易市场管理相结合；三是工程评优治劣与评标定标相结合；四是管理与服务相结合；五是规范市场与执法监督相结合。
建设工程的法律法规范文2
关键词：建筑法；修订；完善
中图分类号：D9文献标识码：A
在经济全球化、发展国际化、交易市场化的浪潮推动之下，我国建筑业领域形成了以《建筑法》为核心，包括《合同法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等法律、规章在内的法律体系。《建筑法》作为建筑业的基本法，应该统领相关法律规范中的配套法律制度，规范建筑业市场，推动我国建筑业的健康发展。然而，从现行的《建筑法》来看，有一些规定尚未与其他配套法律制度作很好地衔接，造成建筑业法律体系内部的不协调，削弱了整个法律体系的规制作用。因此，本文试图从与配套法律制度的衔接角度，探讨我国《建筑法》的修订和完善。
一、《建筑法》规定与配套法律制度不协调方面分析
建筑业法律体系是一个完整的系统，必须综合发挥其规范作用，由此其内在的协调统一是相当重要的。然而，分析现行《建筑法》的规定，我们却发现了诸多与配套法律制度规定不协调、不统一之处。
（一）调整范围过窄，难以体现基本法的作用。《建筑法》第二条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”此规定将《建筑法》的调整范围局限于“建筑活动”，而非“建设工程”；而且是“建筑活动”中的“房屋建筑”，而不能涵盖包括水利建筑、道路建筑、桥梁建筑等在内的所有建筑活动，因此就无法对房屋建筑工程之外的其他专业工程进行调整，加剧了建设行业管理的分割局面。长期以来，由于房屋建筑工程与其他各类专业工程的技术特点不同，形成了建设行政主管部门与其他专业部门各管一方的局面，如水利部、铁道部都下设了专门的建设管理司，对专业工程进行管理。《建筑法》实际上沦为建设行政主管部门的“部门法”，而没有发挥建筑业法律体系基础法的核心作用。
从宏观上看《建筑法》的调整范围过窄导致与其他法律规范中配套法律制度的不协调，造成整个建筑业法律体系的内在无序性。例如，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》都是调整“建设工程”的法律规范，其调整范围远远大于《建筑法》的调整范围，然而这两部行政法规又是典型根据《建筑法》制定的配套法规。根据行政法原理，作为执行性行政立法不得创制新的权利义务关系，而调整范围的扩大，无疑是新的权利义务关系的创制，显然有悖行政法原理。
市场经济体制运行与发展的关键因素之一，即建立统一的法律制度，解除地域和行业间的壁垒，建立全国统一的市场。由于《建筑法》仅对同一类社会关系中的部分主体进行调整，而对另一部分主体却不予调整，影响了建筑业统一市场的建立，从而为建筑业市场的混乱留下了法律上的先天缺陷。
（二）制度缺位，难以适应建筑业发展的新态势。“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快。”在改革开放的总体政策推动之下，我国社会主义市场经济得到了全面发展，其中建筑市场也更趋成熟，出现了《建筑法》立法时所未考虑到的新情况，其下位法中应对“新情况”虽然做了相应的规定，但是由于效力等级低，不利于建筑业整体的规制。
第一，某些建设工程中介服务机构缺乏规制。随着生产力的发展，社会分工日益细化，反映在建筑业即是建设工程的中介服务机构由无到有、由少到多、由弱到强的发展态势。目前，建设工程中介服务机构主要包括工程监理机构、造价咨询机构、招投标机构、检验检测机构，它们在建筑业活动中发挥的作用越来越显著，然而规范其活动的主要靠原建设部的部门规章。在《建筑法》中，除了“工程监理”方面有所规定之外，其他中介服务机构的法律层面监管制度处于缺位状态，造成中介服务市场比较混乱。
第二，工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款问题是目前建筑业管理的一颗毒瘤，造成了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。之前，由于没有一套合理、有效的保障制度，承包商很难通过法律手段来追索工程款，从业人员也难以通过正当手段获得自己的工资。2004年财政部、建设部联合颁布了《建设工程价款结算暂行办法》，建设部也出台了治理拖欠工程款的一系列措施。但总体上说，法律规范效力等级偏低，且尚未对拖欠工程款现象予以有效根除。
二、《建筑法》修订与完善设想
《建筑法》原本是建筑业法律体系的基本法，决定整个建筑法律体系的价值定位、发展方向，其他法律规范中确立的配套法律制度必须与之相协调，否则即应作出修正。然而，从目前配套法律制度与现行《建筑法》的诸多不协调之处来看，其根本原因是现行《建筑法》的规定不完善以及滞后性造成的，若教条维护《建筑法》的基本法地位而修订相关法律规范，必然造成我国建筑业整个法律体系的滞后，削弱其对建筑业的规范和推动作用。因此，对实施十余年的《建筑法》作出修订是更为合理的选择。
第一，修正立法目的，拓展调整范围，完善整体架构。《建筑法》必须尽快与WTO接轨，同时也吸取其他国家建筑业立法的经验，将现有的《建筑法》第一条立法目的，修正为“为了加强对建设工程的监督管理，维护建筑市场秩序，保障建设工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法”；将第二条调整范围，拓展为“建设工程”包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，“建设工程活动”包括建筑工程的立项、勘察、设计、施工、监理、使用、维护等全部阶段。进而，使得《建筑法》在整体架构上有质的变化，成为统帅、协调建筑业法律体系的基础法。
第二，设专章规定“建设工程中介服务机构”。该章包括若干节：工程监理机构、造价咨询机构、招投标机构、检验检测机构等；每节针对不同中介服务机构的特点，对中介服务机构的资质管理制度、中介服务机构的权利和义务作出明确规定。
第三，完善工程款支付制度。首先在源头上，建议在《建筑法》中确立“建设工程不得由承包单位带资、垫资、垫款进行施工”的强制性规定，减少房地产泡沫的产生，进而缓解拖欠工程款的现象，并且与《合同法》第二百八十六条的工程价款优先受偿权规定相协调；其次，确立工程款支付担保制度。具体可包括：投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保等，以保障建设工程的顺利实施，维护当事人的合法权益。
（作者单位：1.河北能源工程设计有限公司；2.河北政法管理干部学院；3.河北政法职业学院）
主要参考文献：
建设工程的法律法规范文3
工程建设中最为主要的合同类型当属建设工程合同。与此同时，由于工程的深广性、复杂性，工程实务中除最主要的建设工程合同外，也会涉及许多种类的合同。比如材料采购的买卖合同、设备租赁的租赁合同、垫资施工的借款合同、造价咨询的委托合同、承（分）包人与农民工的劳动合同等等。不同的合同类型（性质）适用不同的法律规则。因此，在工程建设中有必要分清各种不同合同类型以明确其法律性质、正确适用法律规则。本文拟根据法律的一般规定和工程实务的一般惯例，针对工程建设中的委托监理合同和装修（装饰）合同的法律性质谈点个人认识。 一、建设工程合同的概念及种类 《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这是立法上对建设工程合同的定义。此定义至少包含三个方面的含义：第一，建设工程合同的内容是进行工程建设；第二，建设工程合同的主体是发、承包人（含广义上的承包人）；第三，建设工程合同的法律关系性质是一种工程上的承、发包关系。根据同法该条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。这是立法对建设工程合同的三分法。根据同法第287条的规定，建设工程合同又属于特殊的承揽合同，法律对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的相关规定。值得注意的是，司法实务中由于《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释的出台，除以上《合同法》的立法分类外，最高法院把委托监理合同和装修合同也划入了建设工程合同类别。 二、委托监理合同、装修（装饰）合同的法律性质 根据现行《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释，委托监理合同、装修合同属于“建设工程合同”。但本人认为，委托监理合同的性质不属于建设工程合同，而属于委托合同；装修（装饰）合同的性质根据不同情况应属建设工程合同或承揽合同。 1、委托监理合同的法律性质 根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》关于工程监理的规定可以看出，工程监理是一种工程监督行为，而不是一种工程建设行为，不属于《建筑法》所指称的“建筑活动”。工程监理是监理单位根据委托人的委托，依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建设工程合同的约定，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督的一种合同行为。监理单位的权利来自委托人的授权，此授权行为并不是法律上的承、发包行为，而应属于法律上的委托行为；监理合同的内容是进行“工程监督”，而不是“工程建设”。实务中，委托人与监理单位建立委托监理关系一般都要签定书面合同，采用的合同文本大多为被视为行业惯例的《建设工程委托监理合同》（GF—2000—0202）。从该合同名称和内容来看，建设工程的委托监理也属于委托关系。同时，根据《合同法》第276条的规定，发包人与监理人的权利义务以及法律责任，应当依照合同法关于委托合同以及有关其他法律、行政法规的规定。可见，我国现行《合同法》也是把委托监理合同看作委托合同。 《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托监理关系中，发包人是委托人，监理人是受托人，双方约定的内容是由监理人处理发包人关于工程监督的事务。根据《建筑法》等法律、行政法规的规定，工程的建设分别由具有相应资质的勘察单位、设计单位和施工单位进行，发包人与监理人只能就工程的监督问题进行约定，监理人的权利义务只涉及“工程监督”不涉及“工程建设”。 综上，委托监理合同的法律性质应该为委托合同，在合同纠纷具体涉诉时，案由应当定为委托合同，而不应该是建设工程合同。 2、装修（装饰）合同的法律性质 根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可见，装修行为属于建设行为，装修活动属于“建筑活动”，装修合同属于建设工程合同。但实务界对于装修工程的理解则各不相同。实务中，装修这个词一般连着装饰构成装饰装修这个词语组合。装修和装饰有没有区别，什么是装修，什么是装饰，法律没有明确规定。本人认为应区分装修和装饰的区别从而划分装修合同和装饰合同的不同法律性质，前者为建设工程合同，后者为承揽合同。 根据工程惯例的一般理解，装修主要是对工程整体的修饰、美化，它 可以被看作是全部工程的一个分项，装修工程的规模一般比较大，有时会涉及工程主体结构的拆、改、变动等，需要具有相应资质的装修企业进行建设。因此，在这种情况下的装修合同，应定为建设工程合同。装饰主要是对工程局部的修饰、美化，其规模一般比较小，一般情况下不需要对主体结构有所变动。比如实务中购房小业主与装修公司或个人签定的房屋装饰合同。在这种情况下，不宜把这种小规模的装饰行为视为建设行为、“建筑活动”，从而把合同性质定为建设工程合同；而应该根据实际情况把这种小规模的装饰行为视为定作行为、承揽活动，将合同性质定为承揽合同，避免实务中的资质、效力之争。 当然，由于目前对于装修和装饰的问题法律并没有明确规定，且各方理解不一，以上关于装修（装饰）合同的法律性质，仅代表个人观点。至于案件涉诉后的具体法律认定和适用，有赖于法院或仲裁机构根据案件的具体情况和法律的精神进行判别，在法律没有明确作出规定前，属于司法裁量的范畴
建设工程的法律法规范文4
对总承包人（总包单位）这一概念的理解分歧源自我国法律制度中“两个总包”的法律关系。那么我国法律中的“两个总包”是指哪两个总包、两个总包的联系和区别以及工程实务中应如何正确认识两个总包以规范操作，本文试析之。
一、“两个总包”的法律制度
1、《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
2、《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
以上是调整我国建设领域的两部基本大法对我国工程建设中的“两个总包”的明文规定，从而在立法上确立了“两个总包”的法律制度。根据上述二法的规定，可以得出的第一个结论是：“两个总包”是指工程总承包和施工总承包。
工程总承包
根据上述二法和《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的规定，工程总承包是指从事工程总承包的企业（简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业就工程项目的质量、安全、工期、造价等向业主负责。工程总承包的具体方式有设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计—施工总承包（D--B）、设计—采购总承包（E--P）、采购—施工总承包（P--C）等。《建筑法》（修订送审稿）也从立法上对工程总承包作出了明确的鼓励性规定，其第33条规定：“国家推行建设工程总承包，鼓励具有勘察、设计、采购、施工、施工管理等综合功能的工程公司的发展。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、采购、施工、试运行的多项或者全部发包给一个工程总承包单位。”
施工总承包
根据上述二法和《建筑业企业资质管理规定》，施工总承包是指施工总承包企业根据合同约定承接合同内的各专业工程和劳务作业并就所承接的施工工程的质量、安全、工期等与承（分）包人向发包人连带负责的承包模式。
二、“两个总包”的联系和区别
根据上述法律规定可以看出，工程总承包与施工总承包属于工程建设中的两种不同的法律制度和两种不同的法律概念，二者既有联系又有区别。二者的联系主要是二者都属于工程承包的一种方式，两种总承包方式下总承包人都对发包人负责（或者与承包人、分包人承担连带责任），两种总承包的法律性质都属于建设工程承包；二者的区别主要是：1、承包范围不同。工程总承包的范围可以包括勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全部或部分范围；施工总承包的范围是对合同约定范围内的专业工程和劳务作业的施工，工程总承包的范围要大于施工总承包的范围，工程总承包指向的对象是工程项目，施工总承包指向的对象是工程的施工作业。2、资质要求不同。根据《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》（建市函[2003]161号）和《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函[2003]573号）的规定（以下简称“两个复函”）：“对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担。”这就是说，从事工程总承包必须具有工程勘察、设计或施工资质的其中一种，但工程勘察、设计企业在实行工程总承包时，不得由自己进行工程施工。根据《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质标准》的要求，施工总承包企业分为特级、一级、二级、三级四个等级并明确规定了每个等级的资质条件。根据上述两个复函的精神，施工总承包企业可以实行工程总承包，并可以进行工程的施工。即是说，具有相应资质的施工总承包企业可以承包工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全部或部分承包内容。3、合同分类不同，法律适用标准不同。工程总承包与施工总承包虽然都属于建设工程承包，但工程总承包方式下，签定的建设工程合同属于工程总承包合同；施工总承包方式下，签定的合同属于施工合同。根据我国《合同法》、《最高人民法院关于民事案由的规定》等法律性文件，建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同、分包合同、监理合同、装修合同等，各种建设工程合同适用的法律规定有所差别。因此，工程总承包合同与施工总承包合同根据合同的内容在适用法律方面会存在一些差别。
三、工程实务中“两个总包”的问题
根据以上法律分析，基本划清了“两个总包”的法律区别，由于工程实务中对“两个总包”大多混称为“总包单位”，从而引起了一些对“两个总包”的含混和分歧，导致认识结论完全相反。简单举个例子，我的一位从事工程的朋友曾经问我说，根据法律的规定，总包单位对所承包的工程除部分非主体工程可以分包外，主体结构必须由总包单位亲自完成，这是法律的明文规定，但现实中有些总包单位并没有这样做，在总包单位承包后往往又把一些主体工程或基础工程分包出去，这样的分包行为是否违反了法律的规定、是否属于违法无效的分包行为？针对这个问题我的回答是总包单位的“分包行为”（主体结构）是否违反法律规定、分包行为是否无效有两种可能。问题的关键在于提问中所假设的“总包单位”是一个什么样的“总包单位”，因为根据上述分析，我国法律中的“总包单位”有两种情况，即“工程总承包单位”和“施工总承包单位”。简单来说（假定两种情况下都获得了发包人的认可或总包合同中都允许分包），如果是指工程总承包这种情况下的“总包单位”的“分包行为”，并不违反法律规定、分包合同并不必然无效；如果是指施工总承包这种情况下的“总包单位”的“分包行为”，则确定地属于违反法律规定、分包合同必然无效。理由是：《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……施工总承包的，建筑工程的主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》第272条第2、3款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”通过上述二法和两个复函的精神可以推导出第二个结论：我国法律允许工程总承包单位或施工总承包单位将所承包的“部分工作”交由第三人完成，同时，涉及工程的施工必须由具有相应资质条件的施工企业进行。工程总承包的方式下，勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）的其中一项，都可看作是工程总承包的“部分工作”；施工总承包方式下的“部分工作”是指除主体结构施工外的其他工作。因此，判定“总包单位”分包主体结构的施工是否违反法律、分包行为是否合法有效，应根据上述法律规定区分以下不同种情况予以判别（均假设征得了发包人同意）：
第一，如果工程总承包单位是勘察或者设计企业，而这种情况下的“总包单位”在实行工程总承包后将主体结构的施工分包，则不违反法律规定、分包行为合法有效。
根据法律规定和上述两个复函的精神，具有勘察或者设计资质的企业均可进行工程总承包，当然包括对工程施工项目的承包，只不过，根据复函的精神，勘察或者设计企业在实行了工程总承包之后，自己不能进行工程施工，工程的施工必须要由具有相应资质的施工企业进行。这一点，在即将修订出台的《建筑法》中可以得到印证。《建筑法》（修订送审稿）根据建设工程实务的具体情况，在送审稿第38条中确立了工程的总承包与总分包制度，该条第2款规定：“工程总承包单位不得将其具备相应资质的建设工程设计或者施工的主体部分分包给其他单位；工程总承包单位应当将所承包工程中不具备相应资质的勘察、设计或施工部分工程，发包给具有相应资质的分包单位。”通过以上政策精神和立法态度可以看出，这种情况下的“总包单位”把主体结构的施工分包给具有相应资质的施工企业的行为不但不违反法律规定，相反是遵守了法律规定，其分包行为应为合法有效。随着我国推广工程总承包模式的立法和政策的进一步发展和完善，此种情况在实务中会越来越普遍。
第二，如果工程总承包单位是施工企业，而这种情况下的“总包单位”在实行工程总承包后将主体结构的施工分包，则确定地违反了法律规定、分包行为无效。因为《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规均强制性规定了工程的主体结构施工只能由总承包人（这里特指工程总承包模式下的施工企业）自行完成，不得分包，否则无效。
建设工程的法律法规范文5
【论文摘要】随着《建设工程质量管理条例》的颁布实施，我国建设工程质量总体水平有所提高，但工程质量问题仍然不容忽视，质量事故时有发生。质量是工程的生命线，如何采取有效措施提高工程质量是当前工程建设领域的重要课题之一。本文分析了我国目前建设工程质量监管体系存在的问题及其弊端，对完善我国工程质量监管体系进行了法律思考。
一、我国工程质量监管体系问题的提出
近年来，我国工程质量管理工作取得不同程度的进步，有关工程质量监管的法规和制度建设得到加强，工程质量管理纳入法制化轨道；相继完成了一大批高质量工程项目，质量技术进步取得新进展；全社会对工程质量的关注度和认同感；工程建设各方的质量责任意识普遍提高，企业质量管理水平明显提高以及质量监督管理机制不断完善，监督管理能力得到提升。然而，2007年6月15日广东江门的九江大桥坍塌事故、同年8月13日湖南湘西凤凰至贵州铜仁大兴机场的二级公路堤溪段300多米长的沱江4跨石拱桥坍塌事件再次说明：建设工程的优劣直接关系到国民经济的发展和人民生命的安全，加强建设工程质量的管理，仍是十分重要的问题。
随着经济的快速增长和城镇化快速推进，我国工程建设规模越来越大，技术难度越来越高，人们对工程质量已从单纯注重安全性上升到舒适性、建筑节能以及全寿命周期质量等全方位的需求。工程建设的现状给工程质量安全监管工作带来了新的压力和挑战，我国工程质量监督体系的完善势在必行。
二、我国现行建设工程质量监管体系及其弊端
我国工程质量监督管理体系建立的法律依据最早可以追溯至1983年原城乡建设环境保护部和国家技术监督局联合颁布的《建设工程质量监督条例》和1984年国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发[1984]123号）文件。20多年来，围绕建设工程质量管理问题，我国相继制定并颁布了一系列法律、法规和规章，并增补、修订了大量的强制性技术标准。其中1998年3月1日起施行的《建筑法》和2000年《建设工程质量管理条例》的实施对规范市场行为，减少质量事故的发生，提高我国工程质量水平起了重要作用，更为现行建筑工程质量监督体系的建立提供了法律上的依据。
目前我国现行工程质量监督管理体系包括纵向管理和横向管理两个方面。纵向管理是国家对建设工程质量所进行的监督管理，它具体由国家建设行政管理部门及其授权机构实施；横向管理是指工程承包单位和建设单位对所建工程的管理。现行建设工程质量监管体系的有效运行，对当前建筑工程质量的稳定和提高起到了促进作用。但是，现行的建设工程质量管理体系还处于破旧立新的发展过程中，仍有待完善。
1、法律法规不完善
工程建设质量管理一直是我国国家工程建设管理的重要内容，有关工程建设质量的立法工作也一直为工程建设法规的立法重点。现行的主要法律有《中华人民共和国建筑法》，其中第六章即为“建设工程质量管理”。2000年1月30日国务院施行的《建设工程质量管理条例》是《建筑法》的配套法规之一，它对建设行为主体的有关责任和义务作出了十分明确的规定。此外，国务院建设行政主管部门及相关部门也相继颁发了建设行政规章及一般规范性文件。如：《建筑工程质量检验工作规定》（1985年）、《关于确保工程质量的几项措施》（1986年）、《建设工程质量监督管理规定》（1990年）、《关于提高住宅工程质量的规定》（1992年）、《关于建筑企业加强质量管理工作的意见》（1995年）、《建设工程勘察质量管理办法》（2002年）等。所有这些法律法规及部门规章对我国工程质量监管体系的建立提供了明确的法律依据。但是，工程质量监管的实践仍面临相关监管法律法规不健全，执法不力和对法规执行缺乏有效的监督等问题，尤其是缺乏有关工程质量监督的程序性规定。这种立法现状致使监管者的监管行为缺乏外在制约，被监管者的知情权、参与权受到不同程度的侵犯，极易发生徇私舞弊、滥用职权、收受贿赂等违法犯罪现象，使工程质量受到极大的影响。
2、监督管理机构权责不明确
工程质量监管体系仍存在着政府主管部门不作为、滥作为、运动员与裁判员角色经常混淆不清，工效不高和分割管理，封闭管理，政出多门的状况；首长（政府）工程，献礼工程不执行法定建设程序，不按科学规律和技术标准，盲目组织施工，经常以牺牲工程质量为代价，抢工期赶进度，造成了许多工程施工质量问题；全国各地的各类开发区的工程质量监督管理工作，大多存在较严重的各自为政，封闭管理，自行管理，管理不严，存在隐患等问题。
3、监督管理体系不科学
如前所述，当前我国工程质量监督管理体系包括纵向管理和横向管理两个方面。一方面，质量监督管理机构实行多部门多专业管理，政出多门，相互间职能划分不清，看上去层层把关，实际效果却大打折扣，职责不清不仅造成了部门之间的扯皮掣肘，而且也给立法和监督执法造成了困难，还加重地方及企业负担。另一方面，统一的监督机构管理体系没有形成，各级政府建设主管部门设立的工程质量监督站由于其编制、专业技术人员配备、技术装备等均由当地管理，人员配备不尽合理，各地发展不均衡，导致对其有效监控明显不足。没有自上而下对其统一的管理机构，不利于形成有效的制约机制。
4、监督管理人员素质参差不齐
工程质量监督是一项技术性、政策性都很强的工作。我国现有各类监管机构所配备的人员尚不能保证工程质量的有效监督。首先表现在人员素质上，长期以来，由于编制和管理方式等原因，各级工程质量监督管理部门中高质量、高水平的专业技术人员匮乏，素质参差不齐，与“既要对法律法规非常熟悉，又要对强制性技术标准非常熟悉”的要求甚远，级别较低的县级监督机构这方面问题尤为突出；其次表现在设备上，技术装备落后，缺乏现代化的检测手段，监督方法远远落后于科技发展水平，影响工程质量的监督力度和深度，难以适应当前建设工程发展的需要。所有这些直接削弱了政府监督管理的有效性和权威性，亟待改进和完善。
三、对工程质量监管体系的法律思考
工程质量是工程建设永恒的主题。为进一步改革政府质量监督工作，完善工程质量监督工作方式、方法，促进工程质量水平和工程技术水平不断提高，本文对我国建设工程质量监管体系提出几点法律思考。
1、进一步完善工程质量监督管理体系的法律法规
《中华人民共和国建筑法》的一些规定已明显不能适应当前的客观实际，迫切需要修改和完善。国务院 2007年立法工作的意见已把《建筑法》列入“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”的133件之一。作为建筑法律体系母法的《建筑法》及与之配套的《建设工程质量管理条例》均存在不同程度的缺陷。在对其逐步完善过程中，应对具有相关执业资格和岗位资格等人员的行为做出法律规定，把一些相关质量责任主体依法纳入管理范畴，对工程合理使用期满后的质量确认以及使用中遇到意外损害后的质量确认建立相应法律制度，尽快构筑质量监管各环节相互衔接的法律法规及政府规章迫在眉睫。
2、转变角色，依法对建设工程质量实施强制性监督
《中华人民共和国行政许可法》对我国的行政管理产生巨大影响，对政府在工程质量监督过程中依法行政和行政管理法制化水平提出了更高的要求。其中，转变角色就是要实现政府对建设工程质量监督管理的工作方式的转变：由授权执法向委托执法转变；由实体质量的环环把关向随机抽查转变；由“看、问”式现场检查向采用科学仪器，提供准确可靠的数据的权威性监督转变；由直接审验工程质量等级向竣工验收备案制度转变；由以施工现场对承包商的监督为主向全面、全过程监督转变。通过角色转变使政府监督机构恢复执法地位，承担监督责任，依法对所有参与建设主体的质量行为和活动结果实施公正、威慑的执法监督，使各建设主体依法承担起法律规定的责任和义务，促进我国建设工程质量终身负责制度的有效落实，促进建设工程质量监督管理水平的提高。
3、加大执法力度，整顿规范建设市场
监督法规的实施和执行，建立统一的执法实体。主要包括：一是对招标、投标弄虚作假，工程项目转包、违法分包，挂靠和欺诈等违规行为依法追究其法律责任；二是依法建立承包商、供应商市场准入制度，实现有形建筑市场与政府部门机构分设和职能分离；三是在贯彻落实《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》和《工程建设标准强制性条文》的基础上，通过法律的形式建立施工图设计文件审查制度和建筑工程竣工备案制度。工程设计审核和竣工备案应由政府建设主管部门负责，委托国家认可的非官方机构(如协会或学会)进行；四是实行强制性的以承包履约担保和业主支付担保为核心的工程风险管理制度。凡涉及工程建设活动的各方，如业主、总承包商、设计、施工、监理等单位，均应向指定的保险公司投保，而保险公司则要求各个工程在建设过程中必须委托一个由政府建设主管部门认可的机构进行质量检查监督。委托机构接受委托后，从工程的设计、施工、招投标开始，直到工程竣工，最后提交工程质量评价报告送与工程建设的有关各方，并从根本上解决工程建设中债务拖欠、责任不清等问题。
4、提高监督人员的综合素质，严格依法行政
建设工程质量监督管理是一项政策性、法律性、技术性和经济性都很强的知识型管理工作。《建筑法》第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”政府的监督管理人员的技能和素质对建设工程质量监督管理有举足重轻的作用。法律对专业技术人员执业资格制度的规定要求监督管理人员必须有扎实的技术专业知识，丰富的工程实践经验，熟练掌握监督的方法和手段，熟悉建设工程有关的法律、法规和强制性标准，了解建设工程经济知识，具有发现质量问题、鉴别质量问题和解决处理质量问题的能力。
参考文献
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建设工程的法律法规范文6
关键词：工程质量；检测；市场监管；管理体系
中图分类号： U415 文献标识码： A 文章编号：
工程质量检测是建设工程质量监督管理的重要组成部分，是工程建设的重要监督手段，是掌握建设工程质量信息和控制工程质量的重要技术保证。检测的目的不仅仅是及时发现不合格的原材料，也不仅仅是作一个合格的档案材料，而更主要的是进行施工全过程质量问题的预防和控制。
一、建设工程质量检测管理存在的问题
1、检测市场监管的法规制度不健全，监管依据不足。作为一个中介服务机构，工程质量检测机构应该具备独立的法人资格，自主经营，自负盈亏，对检测结果负法律责任，应受法律有关条文的约束。但我省在法律和行政法规层面上，除了建设部颁布的《建设工程质量检测管理办法》外，目前涉及工程质量检测工作，对机构、人员、行为、违规责任、争议解决过程等方面尚缺少相关规定，对检测机构及检测人员的资质(资格)和行为进行具体的规范和约束的法律及行政法规相对较少。在地方性法规和地方政府规章层面上我国虽然对检测机构的资质条件进行了原则性规定，还对违反行政管理秩序的行为设定了行政处罚，但这些规则尚未涵盖检测质量全部责任方，其假定条件、行为模式和后果设定也过于简单，操作性不强，且处罚威慑力不强，造成失信成本过低。随着形势发展，地方政府规章和规范性文件不适应形式需要，使得检测市场监管出现了法律“真空”，给监督执法带来很大困难。并且对建设市场违法违规行为所应承担的法律责任规定也比较原则，缺乏操作性。
2、我国工程检测机构与现场施工严重脱离，无法对施工过程中材料的质量承担明确责任，建设工程的检测方往往“逍遥”于问题之外。工程质量责任中有些责任是由于建设工程质量检测机构提供的检测数据不真实、不公正造成的。但由于建设工程质量检测机构与现场施工严重脱离，建设工程质量检测机构只对样品负责，无法判定是现场使用了与检测报告不相同的材料或送检材料非正确抽样所得，还是建设工程检测机构出具了不公正的检测数据，就由于这种不明确的责任，致使建设工程检测机构可以脱离干系。就算样品检测出来的数据合格，也无法保证现场的材料就是合格；而对于监理单位或施工单位来说，就算工程材料存在问题、正确抽样送检，由于建设工程检测机构的违规操作，也可能得到材料合格的结论。检测行业的这种现状使得依法监管变得困难，违法机构不能得到应有的制裁。
3、工程质量检测行为不规范，市场秩序混乱。由于工程质量检测市场竞争日益激烈，检测单位趋于饱和，为达到生存和的获利的目的，一些检测单位不惜采取低价中标、违规操作、超资质承揽检测业务、出具虚假报告等不良手段争取追求市场份额，对工程质量检测市场的秩序和检测行业的信誉产生较为严重的负面效应。具体表现一是检测样品真实性得不到保证，担任见证取样的监理人员对检测样品的符合性和真实性缺乏必要的监督，一些地方甚至出现买卖混凝土试块的现象：二是检测行为缺乏规范管理，如不按规范规定的取样数量取样，不按规定的检测程序和方法进行检测，擅自减少规范规定的抽样数量，甚至未经检测就出具检测报告等：三是市场无序竞争、压价竞争、偷工减料行为已非个别现象，使检测质量得不到保证。在这样的市场环境下，检测单位很难把握经济利益和公正性两者的关系，真正依靠信誉和品牌发展的检测单位很难立足，以致检测市场上建设单位评价一个检测单位工作能力的标准不是严谨而是能否在必要时的灵活和方便，近年来有的地方一些检测单位甚至出现假试块真报告的现象。
二、改进工程质量检测工作的对策
1、建设工程质量检测管理法制化。市场经济是法制经济。培育和维护市场公开、公平、公正、竞争有序、良性运作的检测市场，是政府在市场经济体制下干预和管理的核心内容，建立健全建设工程质量有关法律、法规体系，是检测监督有法可依的基础。健全和完善检测单位法人责任制，推行“产权明晰、权责分明、政企分开、管理科学”的现代法制化管理，促使各检测公司的产权明确和独立，实现依法经营和依法自律，提高经营信誉，是建立良好检测市场秩序和市场交易行为的基础，也是进行投资和经营活动的动力源泉。此外，《行政许可法》的出台，对政府依法行政提出了更高的要求。从目前政府的理念、政府的管理来来看，更加突出以人为本，更注重公众利益、老百姓的利益。政府的职能是十六个字：宏观调节、市场监管、社会管理和公共服务。十六届三中全会上关于政府职能转变方面特别提出了完善政府社会管理和公共服务职能。就意味着公共的事务、公共安全的监管要求进一步加强，实际上建设工程质量就涉及到公众的利益、公共的安全，进一步的加强对工程质量的监管就是行政执法绝对是摆脱不了的，但是，随着社会法制化程度的提高，行政执法的环境越来越严格了，不像以前想这么做，有这个手段、措施，就要这么做，国务院依法行政的纲要里专门提出政府依法行政要符合什么样的要求，就是合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。一要合法，法律法规没有规定的，政府就不能行为。第二是合理行政。法给政府职能部门一个法律上的地位，有这个法律地位你能去行政，没有这个法律地位你就不能实施行政行为。法治国家就是政府有法律要求，法律规定政府该干什么，法律没有规定的，政府就不能去做。而老百姓是法律要求不能做的就不能去做，法律没有禁止的就可以做。所以政府去执法没有法律规定的地位，就不合法，就不能去行政。另外就是程序正当，还要高效便民，诚实守信，老百姓要诚实守信，政府也不能朝令夕改，还有就是权责统一，有权力也有责任。可见依法行政这样的要求确实让我们的执法环境越来越严格。对建设工程质量检测的监督管理也必须向法制化发展。
2、构建两层次管理体系。政府对建设工程质量的监督管理分为宏观和微观两个层次。所谓政府对建设工程质量的宏观管理是指国家和政府通过建立和健全法律体系、掌握和运用市场经济规律、支持和鼓励质量体系认证等形式加强对建设工程质量的根本把握；所谓政府对建设工程的微观管理具体就是政府建设行政主管部门通过某种或几种具体途径参与工程建设质量的监督管理，切实保证创造出质量合格的建设工程。宏观管理主体部门应是政府建设行政主管部门，微观管理部门是接受政府委托的建设工程质量检测监督管理机构。
三、结论
总之，工程质量检测工作是一项技术性、专业性很强的工作，关系着人民的生命财产安全，只有找到问题的症结所在，才能寻求到解决的出路。
参考文献：
