风险防控论文范文1
刑事审判风险防控机制是人民法院在刑事立案、审判、执行等各个环节中，承办法官(由承办法官提出，合议庭或审委委讨论确定)根据当事人诉求、证据、案外因素、裁判环境等诸多具体情形，分别作出风险评估意见，制定相关应对预案(包括风险防控方案、执行方案)，及时化解矛盾，预防和消除不稳定因素的一种系统化、制度化的长效工作机制。在我国，建立刑事审判风险防控机制既是刑事审判的客观需要也是人民法院刑事审判工作的司法需要，它的建立既可以起到预防或减少刑事审判风险的发生，同时也是人民法院化解社会矛盾、避免或减少刑事审判引发次生矛盾，提升司法公信力的需要。本文将从刑事审判工作特点及刑事审判风险现状入手，预设建立一个刑事审判风险防控机制模式，以期起到预防刑事审判风险的作用。
一、刑事审判风险评估应当遵循的原则
(一)依法裁判原则
刑事审判程序及裁判结果都必须严格依法，确保公平、公正。刑事审判向非法律正当性要求作出让步，虽可满足一方一时一事的诉求，但最终损害的是法院的公信力、法律的权威，法治将是空谈。刑事审判风险不能成为法官作出裁判的理由，也不能成为法官依法作出实体判断的理由;不能哪方人多势众影响社会稳定的风险较大，司法天平就向哪方倾斜;不能以舆论赞声一片的理想状态，作为衡量刑事裁判质量和结果公正的标准。刑事裁判不能以当事人乃至社会舆论对刑事裁判的接受、服从还是反对或抵制，以是否有影响稳定的风险为转移。刑事审判风险防控机制的建立只是为了识别和认定案件处理可能产生何种风险，产生多大的风险，目的是为了及时制定应急预案，做到有备无患。
(二)一案一评原则
进行刑事审判风险评估确实会产生成本，如果用过高的成本防范过低的风险是不理性的，但是刑事审判风险一旦发生，其社会成本及造成的损失往往也是难以估量的。所以笔者还是主张一案一评，但是应当分级别分案件风险的可能性采取不同的风险评估程序，来降低过高的风险评估成本。
(三)事前、源头预防原则
刑事审判风险防控机制的重要作用就是预防,如果风险事件发生后才采取措施,很容易使法院陷入被动之中。因此承办人应当尽力收集可能发生风险事件的各种信息，并逐一列举，并将所收集到的或者预知的风险全部报送相关组织(合议庭、审委会)或者领导(院、庭长)，由特定人员或者组织根据相关材料、证据进行风险评估，讨论后确定风险等级，根据确定的风险等级采取相应的应对措施。也就是相关风险责任人或者责任组织应当充分预测到可能发生的风险事件，并提前采取预防措施，做到事前评估、积极预防。
(四)系统化原则
应当建立系统化、全流程的刑事审判风险防控管理体系，将风险防控制度化、常规化。人民法院的刑事审判工作从立案、审判到执行的各个环节均应进行风险评估，并在相关环节采取预防措施，化解风险事件。各环节的承办人应当随时排查、收集可能导致社会不稳定事件的因素，逐项登记于《刑事审判风险评估信息登记表》(以下简称《登记表》)，将经由相关组织或者领导讨论确定采取的措施填于《刑事审判风险防控措施报告表》(以下简称《报告表》)。上述两表均应随卷宗(副卷)材料流转，本环节确实难以化解的不稳定隐患，由下一环节继续实施，办案风险隐患以层层分解的方式得以化解。
(五)防范最大风险原则
风险的评估要做到准确的定性和定量十分困难，由此要求对案件风险进行评估，应当以可能发生的最大风险作为评估原则，充分分析各种风险系数，从最坏的角度出发，认真、严谨地对待每一个刑事案件。风险评估责任人应当用最细致的工作态度，本着预防最严重风险案件的工作作风对待每一个刑事案件。承办人每接手一个刑事案件，都应当充分重视案件可能发生风险的各种因素，不应当漏掉每一个细节。
二、刑事审判风险等级
一级为特别重大风险，如当事人可能采取凶杀、爆炸、自杀等极端行为，或者可能采取聚众闹事、游行示威、围堵人民法院或法官等行为，或者事件的处理将对法院系统(或者司法工作)产生明显的导向性作用;二级为重大风险，如可能发生重大事件(例如：当事人赴省进京越级上访等)，或者当事人的上访可能引起连锁反应，造成事态扩大、影响不良等，或者事件可能引起重大舆论事件，或者事件的处理结果对本辖区可能产生明显导向性作用;三级为较大风险，如可能引发静坐、下跪、请愿、滞留、吵闹、辱骂或殴打干警等影响审判法院正常工作秩序的，或者被告人在押解过程中可能脱逃或发生人身安全事件的;四级为一般风险，如可能引发一般上访事件，或者当事人庭审中可能情绪激动，或者旁听的当事人近亲属众多等;五级为无风险，即案件发生风险的可能性极小，当事人服判息诉的案件。
三、承办法官应当特别注意考虑的因素
(一)充分听取检察院承办检察官的意见
刑事案件从立案到审判是一个动态的过程，其间被告人的心理变化，被害方对案件的态度等都处于不断变化的可能中，检察院的承办检察官，在法官接触案件前，对案件是最了解的，其对案件审判可能存在的风险已有一个初步的评估。此时承办法官应当向检察官了解其接触案件前存在的潜在风险。
(二)充分听取被告人的辩解及其近亲属的意见
承办法官应当充分了解被告人的认罪、悔罪态度，经济赔偿能力(包括被告人的近亲属是否愿意代为赔偿)，被告人为取得被害方的谅解所作的努力，被告人对案件处理结果的心理预期等因素。对被告人来说，特别是在整个刑事诉讼过程中其供述存在反复或者被告人反映其遭到刑讯副供的，应排除一切怀疑。
(三)充分听取被害人及其近亲属的意见
承办法官应当充分了解被害方对案件处理及对被告人赔偿数额的心理预期(特别是涉及被害人死亡、伤残或者被告人手段特别残忍的刑事案件)，被害方是否谅解被告人的行为，此外被害人家属或者家族与被告人家属或者家族之间是否存有旧怨,双方之间是否达到了民间必争一口气的地步等因素也是发生刑事审判风险的重要因素。一旦法官对上述因素考虑不周，被害方对裁判的预期产生较大的差距，其不满和误解就可能被无限的放大，刑事审判风险产生的可能性也就更高。
(四)充分考虑案件的社会影响及社会关注度
近年来，刑事审判(特别是涉黑涉恶等暴力犯罪)特别容易成为网络媒体和社会舆论关注的热点和焦点，由此引发的网络媒体舆情又具有突发性、传染性、破坏性等特点。如果法院对此应对不当或者在裁判时考虑不周，其发生刑事审判风险的可能性极高，法院很可能在舆论的旋涡中处于非常被动的局面。
(五)严格把握基本案情。
“以事实为依据，以法律为准绳”才是
刑事审判的生命，承办法官根据在案证据构建起的法律事实经得起质疑才是其根基，所以承办法应当对在案证据严格把关，排除一切案外因素的干扰，避免错案的发生，对案件事实负责。
四、刑事审判风险评估程序
刑事审判是一个延续的不断变化的程序过程,所以刑事审判风险评估不能采取一次性的静态评估,而应当实行定期、动态、分阶段的多次评估。
(一)立案阶段
立案阶段，立案庭负责接手案件的法官，应主动向检察院了解案件已经存在的潜在风险，充分撑握案件形成的背景，将相关风险信息填于《登记表》。然后由庭长根据风险信息确定风险等级，如果为五级风险的由庭长签字后附卷移送刑事审判庭，如果为四级、三级风险的报送分管副院长确定采取的措施，如果为二级、一级风险的由分管副院长报院党组讨论确定防控措施。立案庭待分管副院长或院党组确定风险防控措施后，填写好《报告表》，如果在立案阶段就能够采取的化解措施在立案阶段就应当化解，然后将《报告表》附卷移送刑事审判庭。也就是说立案庭移送刑事审判庭的案件必须附有《登记表》和《报告表》，否则刑事审判庭可以拒收案件。
(二)庭审阶段
刑事审判庭承办案件的法官，在开庭前应当将所撑握和了解的风险信息填于《登记表》中，在开庭前提交合议庭讨论并报庭长签字确定风险等级，如果确定的风险为五级直接由合议庭确定庭审方案，如果确定的风险为四级、三级报分管副院长确定庭审方案，如果确定的风险为二级、一级由分管副院长报院党组确定庭审方案。如果为简易程序审理的案件，就由独任审判员会同庭长讨论确定风险等级。承办法官应当将最终采取的庭审方案填于《报告表》中附卷。或者刑事审判庭可以成立风险评估小组，专门负责四级以上案件的风险评估。
(三)宣判阶段
宣判应当是刑事审判最易引发风险事件的环节，当事人或者社会公众对案件的一切期待都在这个阶段揭晓，所以此阶段应当最为警慎。因此，宣判阶段的风险评估应当同案件的判决产生过程同步进行、同步评估。承办法官应当将可能产生的风险信息、前两个阶段所作的风险评估及采取的防控措施和效果一并填入《登记表》，在汇报案件时一并提出。首先合议庭在讨论案件时就应当对案件风险一并讨论，并记入合议庭笔录。如果认为宣判后可能引发的风险为五级的由合议庭报庭长及分管副院长签字即可，如果认为宣判后可能引发的风险为四级以上的由合议庭报庭长签字后，由分管副院长报审委会讨论研究应当采取的防控措施，并将审委会讨论情况记入审委会笔录，装入卷宗(副卷)。如果案件适用简易程序审理的，则由独任审判员会同庭长讨论确定风险等级，并记入审理报告后由庭长和独任审判员签字，如果经由审委会讨论的记入审委会笔录。
(四)执行阶段
由于案件在宣判阶段就已制定了执行方案，因此，执行阶段就要严格执行宣判阶段制定的方案。但是，刑事案件随时都处于不断变化中，因此如果执行人员在执行时发现变化因素，应当积极采取相应的应对措施，如果发现风险等级可能提高的应当在采取临场措施的同时及时报送分管领导确定应对措施。
五、刑事审判风险评估的责任追究
(一)承办法官应当承担的责任
首先，应当确定追究承办法官责任所应把握的原则。一是不能因此提高承办法官的职业风险，而应当使承办法官的职业风险得到适当的分担、降低，避免承办法官由此产生倦怠逃避、机械麻木、紧张、担忧等职业心理。二是避免行政领导权的强势介入，产生承办法官、合议庭不能主导案件结果却在承担责任，或者行政领导权隐性介入，由承办法官“背黑锅”。
其次，承办法官应当承担的责任。按本文设计，承办法官(包括立案、审判、执行法官)的义务只是收集可能产生刑事审判风险的相关信息，因此，承办法官只对风险信息负任，如果在承办法官填写《登记表》时已客观存在的风险信息，承办法官能够收集而没有收集或者收集明显错误的风险信息，并因此产生了刑事审判风险，则应当承担相应的责任，也就是说对于其提供的风险信息承办法官只有在明显的、应当关注的致错问题上失职，才应承担责任。此外，在因错案引发的风险事件中，如果根据在案证据判断，承办法官在案件汇报时存在漏报、误报案件重大事实，并由此引起案件重大事实认定错误的，承办法官应当承担案件事实认定错误的责任。当然应当综合案件情况看，在合议庭讨论案件时，如果承办法官提到相关事实，或者提出相关证据补强方案，但是意见未得到合议庭、审委会确认的则不承担责任，或者在由于新证据出现导致原审裁判事实认定错误的也不能追究承办法官的责任。
(二)院、庭长应当承担的责任。
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会计作为一门古老的管理科目在现代企业管理工作中发生了质的转变，会计工作的功能从过去简单机械的收支管理、现金管理等实务性操作逐渐向参与企业全面管理、为企业决策者和经营者提供决策及管理数据支持的管理层面转移，因此会计工作自身的水平高低不仅体现了本部门的工作成效，同时也直接影响了整个企业的经营管理水平。而在当前信息化、网络化、数字化高速发展的背景下，会计信息化成为了热门议题，但如何真正有效地实施会计信息化是每一个管理者需要考虑的重要问题。
1.1树立科学管理意识
会计信息化水平提升是建立在会计工作得到充分重视与配合的基础之上的，但目前看来，仍然有为数不少的企业管理者因为陈旧落后的管理意识而忽视了不能直接为企业获得经济收益的管理部门，尤其是不能真正了解财务会计工作对企业的重要意义。所以企业管理者首先必须端正态度，明确会计工作的重要性，其次还要加强具体的会计知识及理论学习，这样才能在具体工作中真正起到指导与管控的作用，同时还要对当前应用于会计工作的信息化手段进行充分了解，避免加强会计信息化流于形式、无法发挥实际作用。
1.2推行会计档案管理双模式
所谓会计档案管理双模式就是纸质档案与电子档案相结合的模式，这样一方面能够有效提升会计档案在调阅与信息使用方面的效率与质量，另一方面也能够避免因人为或非人为原因造成的数据遗失、错漏与篡改，提升会计档案管理工作的质量。在会计档案管理双模式推行的具体方面，首先要进行会计管理软件的及时开发与应用，现在市面上的会计档案管理软件五花八门，主要有定制软件与成品软件两种，成品软件的优点在于能够适应企业一般化的管理工作需要并且在价格方面也相对便宜，其缺点是无法进一步实现功能拓展以及难以完全契合企业的管理要求。定制软件能够按照企业的管理工作需要进行功能模块设计，是为企业管理工作量身定制的专门化软件，其缺点是如果想要移植会表现较差甚至出现不可兼容的问题，同时会产生从设计开发到人员培训等一系列支出，所以选择何种软件需要企业通过详细的自我分析及市场定位后做出决定，但不管是何种软件的使用都应该遵从科学合理适度的原则，切不可盲目攀比、好高骛远。
1.3加强绩效管理
会计信息化的应用与推广其最终目的仍然是提高企业的会计工作质量，因此在绩效考核工作方面也应该进行相应的创新与加强。具体来说，除了需要巩固原有的在会计人员道德修养、会计工作基础实务技能方面的考核之外，还要针对会计信息化及软件操作方面进行内容增添，从而体现出绩效考核工作的实际作用，在绩效考核体系建设过程中不仅要关注被考核人员的考核成绩，更要加强考核结果的分析研究以及与被考核人员的沟通交流，及时获取一线信息，不断改革考核工作的内容及手段，确保绩效管理工作能够始终适应企业的具体管理需要。
2加强风险控制的对策
会计信息化在企业会计工作效率提升及全面管理质量提升方面做出了卓越贡献，但随着信息化水平的提升以及在网络环境下管理工作方式的转变，出现了新的风险防控问题。如果无法做好风险管控，那么会计信息化在给企业带来推进的同时也将造成更大程度的制约与破坏。在会计信息化日益发展的今天，想要切实发挥会计信息化的优势，我们必须在风险防控方面狠下功夫。
2.1加强监控机制建设
人为风险是指因为会计工作人员职业道德缺失或者工作技能偏低而造成的数据错漏、遗失、篡改等，从而给正常的管理工作带来阻碍与影响。为了最大限度地避免人为因素给企业造成直接破坏的风险，应该加强监控机制建设，监控机制建设的主要内容就是设置以会计信息化人员风险防控为核心的内部审计小组，通过审计人员的监管来加强对人员意识及行为的约束，在审计人员的任用方面应该推行内外结合的模式，即内部财务管理人员与社会专门审计人才共同参与，这样一方面能够实现审计工作与企业在会计人员监督约束具体要求方面的契合，另一方面能够帮助企业更加全面地进一步规范内部审计工作流程及会计信息化应用流程，确保会计信息化推广更加合理与科学。
2.2加强制度建设
制度风险是指缺乏与会计信息化相适应的制度而让管理工作无章可循，从而出现管理漏洞及问题。在制度建设方面首先要进一步完善会计管理制度，明确岗位责任制，严格贯彻职务不相容原则，同时在条件允许的情况下推行岗位轮替制度，这样一方面能够避免长期任职同一职务而滋生利己意识的危险，另一方面也能够帮助财务会计人员熟悉相关职务的具体工作内容，帮助其形成全局意识，从而更好地做好本职工作。此外要针对网络化条件下的会计工作推进网络安全管理制度，加强网络环境下的数据保护及安全管理等级，规范网络操作的行为，加强对各种硬件设备的保养与管理。
2.3建立健全风险预警机制
风险预警机制建设是确保会计信息化风险防控工作切实开展的重要手段，风险预警机制建立健全应该包括3个方面内容。首先是建立风险防控数据库，数据库的信息不仅应该包括企业历史发展过程中所遇到的风险信息及解决对策，同时还要在全行业范围内加大经验积累与数据收集力度，确保数据库信息能够最大限度覆盖已知风险。其次是要就会计数据信息运行进行安全、预警、危险3个等级设置，并根据不同等级做出相应的应对反应。最后也是最关键的一点就是要定期开展风险预警及管理工作成效的分析与研究，就现阶段的风险防控成绩和问题进行深入分析，及时发现问题与解决问题，同时对下一阶段风险防控工作进行目标设定，这样才能确保风险预警机制始终适应企业会计信息化发展及全面发展需要。
2.4加强人才队伍建设
不论是为了提升企业的会计信息化应用水平还是为了加强企业会计信息化风险的防控力度都必须建立属于企业自己的优秀人才队伍，因为管理工作和具体操作不论制度如何严密最终都要落实到具体的工作人员头上，因此队伍建设刻不容缓。现代企业的人员队伍素质建设不仅应该关心如何用好人，更要关注如何培养人。在人才培养方面首先要实行新型人员档案管理制度，从职工进入公司开始就为其建立专门化的人员档案，档案内容不仅应该包括基本的工作绩效、日常表现、出勤率以及绩效考核成绩，同时还要增加人性化方面的内容，增加与被管理人员的交流时间及内容，不仅要关注他们在本职工作方面的能力与意识，更要关注他们其他方面的技能、专长及创新意识。通过这样的资料收集，一方面能够帮助企业更好地了解自己的队伍及工作人员，能够更合理地进行岗位调配与调度，同时也能够让工作人员获得更加适合自己的岗位、发挥更大的作用，从而稳定他们的工作情绪，激发他们的工作热情。
2.5加强企业文化建设
企业文化建设是现代企业巩固管理工作质量的有效手段，现代社会由于社会意识及人员素质的不断提升，机械粗糙的管理手段已经不适应实际需要。通过文化建设能够让会计信息化及风险防控从制度转变为潜移默化的企业文化，能够通过日常的渗透及影响让企业员工更加全面细致地了解何为会计信息化以及会计信息化推广能够给企业带来的好处和风险，进而促使他们更为积极主动地配合各项管理工作，形成管理配合、人人有责的良性环境，帮助会计信息化水平提升及风险防控工作更加有序地开展下去。
3结语
风险防控论文范文3
关键词：风险预防原则国际环境法国际习惯法成本——效益分析
一、风险预防原则概述
在现代社会中，经济水平日益腾飞，社会生活日益复杂化，科学技术日新月异，可是这些都并不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实。从非典到H1N1，从汶川地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们，风险是时刻存在的。
论文百事通我们生活的这个世界越来越复杂，大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险，是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择，法律意义上的风险预防原则也随之而生。
风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念，并逐渐发展到区域环境条约中，如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险预防原则进行了系统的论述：“为保护北海免受最危险物质的有害影响，即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系，也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入，这是必要的”。《伦敦宣言》也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。
对于风险预防原则（precautionaryprinciple）的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述。但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述，即“为了保护环境，各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用。只要存在严重的威胁或者不可逆转的损害，缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本—效益措施”。也有部分学者认为在其来自l998年《温斯布莱德共同宣言》：当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时，即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定，也应当采取风险预防的措施。在这种情况下，应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。在其他国际条约中也还有诸多关于风险预防原则的表述，例如《联合国世界自然》中规定：“当潜在的不利影响为充分了解时，活动不应进行”；《生物多样性公约》中的前言部分论述到：“当存在着生物多样性大量减少或丧失的威胁时，缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止‘采取措施来避免或最小化这种威胁’的理由……”；其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等，数不胜数。这些定义都大同小异，均旨在表述：科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色，过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急，甚至适得其反。所以在科学上的依据尚未充分时，也应当适时采取一些预防措施，以免危害的发生或者扩大。因而，风险预防原则便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险，而且对那些较小的缺乏科学确定性的负面影响也应谨慎处之。
虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则，并且在诸多国际条约中都有其存在的影子，对此有学者评论到：“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则。”可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成，由于各国的立场、利益各异，国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识。所以，在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间。
二、风险预防原则的适用条件
正如前文所述，风险预防原则仅是一个大的框架体系，具体的内容还需要不断地填充，所以在适用上还存在模糊性。为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则，许多学者均提出了几项在其适用过程中需要遵守的条件，具体表现为以下几个方面：
第一，科学上的不确定性。科学的不确定性主要是指目前科学家对于人类活动对未来各种可能的情况还不能给予充分肯定，如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类健康的影响等，都属于科学的不确定性问题。风险预防原则的前提是存在科学的不确定性，也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。鉴于这种危险的可能存在，我们理所应当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生。科学上的不确定性主要来自于两个方面：其一，根据常理推断，一项活动理应会造成某种环境风险或危害，只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生；其二，某种风险将会发生或可能已经存在，但无法证明造成该风险的原因为何，即所谓的因果关系不明确。
第二，风险评估的必要进行。社会生活的复杂性决定了风险的不可避免，由此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估，即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量。有的学者将其称为风险阀值，也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则，在阀值之上的应当采取相应的措施，在阀值之下则可不作为。当然，阀值并非确定不变的，会随着每一项活动危险性增加的来降低其系数值，即高风险低阀值。
第三，成本——效益分析。有学者指出：对环境风险进行管理的过程中，如过度强调风险预防原则，将可能牺牲其它社会福祉，因此，如将其它社会、经济因素纳入考量，对具有科学不确定性的环境风险所采取的预防性措施，将会是一种高成本的风险管理模式。简单来说，就是运用风险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益，包括经济的或环境的。风险预防原则似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险，但是它是一种粗略的、有时是建立那些各个目标的不正当的方法，这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下，其中，风险预防原则很可能会伤害到子孙后代，损害而非帮助那些处于不利地位的人们。对此，在《气候变化框架公约》中也有所体现，其表述为：所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可见，在对风险预防原则进行适用时，一定要进行成本效益分析，以确保收益大于成本。
第四，举证责任倒置和严格责任原则的运用。即在对该项原则适用与否的问题上，应该由开发者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。毕竟开发者掌握着较为全面的资料信息，加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实，而处于信息不对称地位的相对人掌握的信息相对匮乏，地位相对较低且经济基础薄弱，故很难举出证据支持自己的观点。这样一来，如果按照传统的举证原则，即“谁主张，谁举证”，相对人将会承担举证不能的后果，承担败诉的风险。所以，在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置，有开发者承担举证责任，以此保护处于不利地位的相对人。也就是说，风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了。同时严格责任原则的适用保障了举证责任的倒置，也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活动。
三、风险预防原则的国际法地位
目前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论，但主要有以下三种观点：第一，认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则；第二，认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则；第三，认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。对此，我们首先要明确究竟什么是国际习惯法的基本原则。根据《国际法院公约》中的相关规定，国际习惯法必须满足两个要件：“常例”与“法律确信”。推之，国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具有法律拘束力的指导性的规则。
支持第一种观点的学者认为，风险预防原则已经被诸多法律文件所援引，且法院在一些判决上已经对此加以适用，例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用。此外，虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质，但是软法也是法律，也应该为各国所遵守，某些国家不遵守该项原则，是其不履行义务的表现，并非是该原则不具有约束力。
支持第二种观点的学者确认为，虽然一些法律文件中对此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各国对此尚未达成一致，所以不能满足其普遍性的要求。加之，其作为软法不具有强制执行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据。
也有一些学者主张第三种观点，即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则，本文也持这种观点。具体依据如下：
首先，从国际条约来看，《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述，但是其内容仍不统一，这对于此原则的适用必然产生不利影响。虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据，但是不能据此就将不具备统一性的原则援引为指导性规则，否则将造成司法的不确定性。
其次，从国际判例来看，目前对于该原则的适用主要包括以下几个案例：“MOX核燃料厂案”、“南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巴科斯夫——拉基玛诺大坝案”。这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”，而大多表述为“谨慎与慎重（prudenceandcaution）”或者“风险预防方法（approach）”。
最后，从国内立法及实践来看，国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践，这并不是要求全世界所有国家都存在如此实践，但至少部分国家应具有此种实践。德国和瑞士最早对风险预防原则进行了规定，随后，澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定，各国的司法实践也表明，该原则正在被广大法院运用来作为裁判的依据。
由此可见，风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求，但是由于尚未达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率，并且其还有一些不够完善的地方尚需各国统一，所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性。
四、发展中国家在风险预防原则之下的“窘境”
从表面上来看，无疑风险预防原则起到预防性的作用，减少了一些危险发生的可能性。可是由于该原则在适用上的不确定性等相关因素，可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭受发达国家的压制。主要表现为：
第一，科学上的不确定成为借口。由于人类认知的有限性，对于社会上的每一件事物不可能达到完全的了解，不确定性不可能从我们的生活中完全消失，而且不确定性都是主观的评判。对于未来的决定，无论其大小，常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定，实际是对现状的含蓄支持．或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。加之，发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比，所以该原则很可能成为发达国家阻止某些措施实施的借口。
第二，贸易保护主义滋生。在国际贸易中，由于发达国家设置的高壁垒，发展中国家一直都处于较为不利的地位。如果加之风险预防原则的滥用，必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利的影响。在WTO的荷尔蒙案例中，美国认为欧盟有阻止海外进口的倾向，因为欧盟禁止牛肉进口，原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心，而这种担心又缺乏足够的科学依据。不管是人、财、物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒，那么在国际社会中话语权较小的发展中国家又如何争夺自己的席位呢？有人主张为了避免对环境造成损害，即使被指责为贸易保护主义也在所不惜。但是，披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险，因为它破坏了环境风险评估系统的根基。如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论，那么距离完全意义上的贸易保护主义也就不远了。
第三，风险预防可能带来新的风险。风险预防原则设立的目的就是为了避免风险，可具有讽刺意味的是，有时应用风险预防来阻止相关措施的实施反而会造成更大的风险。发展中国家为了发展本国相关产业采取措施，可发达国家却以风险预防为借口阻止其运行，潜在的风险被避免了，可发展中国家因此而遭受的损失风险或许比实施该项措施还要更加巨大。最好的例子就是核电站的建设。尽管运营良好的核电站为那些旨在提高核电站安全系数的科研工作提供了支持；然而，一座核电站发生危险的可能性还是不确定的，于是有人认为潜在的危险足以使我们采取措施停止核电站的运行。这样，核电站的风险是被消除了，可取而代之的火电站却有可能造成更危险的局面。预防措施本身有可能产生新的风险，正如一位学者所说，“没有零风险的午餐”。风险预防原则还可能阻碍那些旨在解决风险的科研工作的开展，因为根据风险预防原则，假如初次实验失败就意味着放弃。
五、生态文明建设下的中国如何应对风险预防原则
近年来，我国一直在绿色文明的号召之下发展着我国经济，在绿色GDP的引领之下一步步向发达国家靠拢。在风险预防原则的旗帜之下，同时也对生态文明建设提出了更高的要求。简言之，生态文明建设就是克服工业文明弊端，探索资源节约型、环境友好型发展道路的过程。由于我国巨大的人口基数和经济规模，即使采用各种末端治理措施，也难以避免严重的环境影响。所以适时地引入风险预防原则无疑会对环保、经济的发展产生巨大影响。加之，作为国际社会的一员，广大发展中国家的领军国家，在诸多条约都对风险预防原则加以阐述的大前提下，我国不可回避地要面临着如何处理这一问题。
正如上文所诉，在风险预防原则面前，广大发展中国家处于相对不利的地位，为了极大程度地克服这些不利，对每一个发展中国家都提出了新的考验。具体应对之策主要包含以下几个方面：
1.完善风险评估体系。在与大国相抗衡的国际环境之下，如果总是被大国牵着鼻子走，难免会成为该原则的牺牲品。所以不断发展科技，建立自己的评估模式成为每一个发展中国家的必要任务。只有这样，才能从科学的角度告诉大国，我所施行的每一项措施都是有科学依据的，都不会达到相应的风险阀值之上。在国际社会中，发达国家总是凭借着自己的科学权威地位告诉大家，什么是好的什么是不好的，可是这也往往为大国推行其政策披上合法的外衣。正如现在讨论火热的温室效应，究竟是大国的诡计还是实施如此，一直都是大国在说了算。所以，建立自己的评估体系，完善自己的科学技术，不断争夺自己的话语权，为自己的国家谋福利。
2.综合考量成本——效益分析。在对某项活动是否有必要采取预防措施的评估中，必须考虑到该项活动的收益，或者说是禁止该项活动可能带来的风险。所以在作出每一项具体决策之前，都应该将社会的、经济的因素考量进去，不断地运用新的科学观点来对自己的决策加以考量，使得在应对发达国家的反驳上占有更加强势的地位。这样，通过成本收益分析，增强了管理者的责任感，也增强了管理过程的透明度，使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。
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商业银行风险控制就是对风险识别和风险估评之后测出的风险进行处理和控制的过程，风险控制既是商业银行风险管理的重要内容，同时也是商业银行内部控制的核心内容。本文拟就商业银行风险技术防范做初步探讨。
一、商业银行风险的承担与回避
风险的回避与承担是一种事前控制，是指经营管理者考虑到风险的存在，主动放弃或拒绝承担该风险。风险回避是一种保守的风险控制技术，回避了风险损失，同样也意味着放弃了风险收益的机会。但当风险很大，一旦发生损失将极为严重，银行很难承担时，这一措施还是有效的。
选择风险回避或承担实际上是一个风险决策的过程，是在风险决策分析的基础上按照管理者自己的风险效益偏好，选择使目标最优化的方案。选择风险回避还是风险承担与风险决策期望收益、边际收益和风险效用等变量有关系，风险决策的期望收益越高，边际收益与边际成本的比例越高，风险效用越大，就越倾向于选择风险承担；反之，则选择风险回避。
风险回避与承担决策可以应用到商业银行各种业务领域。例如，在商业银行信贷业务中，银行的信贷业务部门或信贷审查部门在调查分析贷款企业的资信、还款能力、未来发展等对贷款的收益和风险作出整体判断后，如果认为风险大于收益，则选择不贷款；反之，则选择贷款。
二、风险补偿
1．抵押贷款。抵押贷款是以借款客户的全部或者部分资产作为抵押品的放款，当借款人不能按照抵押贷款合同如期履约偿付本息时，放款银行有权接管、占有抵押品，并且在进一步的延期、催收均无效时，有权拍卖抵押品，以此收益弥补银行的呆坏账损失。
2．金融产品定价。以贷款为代表的金融产品定价贯彻风险与收益成正比的原则，设计的金融产品使银行的目标收益能够适当反映和抵补银行所承担的风险程度。贷款定价主要是确定贷款利率水平，对于风险小知名度大的企业给予优惠利率，其他中小企业却因其信誉水平不甚可靠而必须负担较高的利息负担。
3．提取一定比例的呆坏账准备金。提取一定数额的呆坏账准备金就是银行从营业收入、利润、资本中提取一定数额的呆坏账准备金，用于抵补和冲销银行放款的呆坏账损失。呆坏账准备金是信用风险的补偿方法。呆坏账准备金的过多提取使银行的盈利能力下降，过少提取又不能满足风险损失的补偿需要。
4．保持一定数量的法定准备金和超额储备。法定准备金是依据中央银行规定的法定准备金率按期向中央银行缴存，是央行监管的重要内容，是外部对商业银行实行的一种强制性风险补偿机制。超额储备是商业银行在中央银行的头寸超过法定准备金的部分。超额储备和法定准备金是商业银行资金流动性的保障，过多会影响银行的盈利水平，过低又可能使银行面临严重的流动性风险。
5．保持适当的资本储备。资本是银行安全的最后防线，保持必要的资本充足率是抵御银行某种风险，避免遭受资产损失的一种最有效的风险补偿方法，是现代商业银行控制风险最常用的方法之一。
三、风险转移
风险转移也是一种事前控制，即在风险发生之前，通过各种交易活动把可能发生的风险转移给其他人承担，风险转移主要通过以下几种手段来实现：
1．担保。有担保的放款把本由银行承担的客户信用风险转嫁给担保人，但银行在转移风险的同时，又承担了担保人的资信风险。所以用“担保”来转移风险，效果好坏取决于担保人的资信，如果担保人与借款客户的资信水平同样差，那么就等于没有担保。因此商业银行在发放担保贷款时一般要求担保人资信明显优于被担保人，并必须对担保人的资信进行严格审查。
2．押汇下的保函。信用证项下的(出口)押汇具有外国进口商拒付或者开证行挑剔不符点拒付的风险，因此银行在做押汇议付时，一般要求出口商对单据的不符点出具保函，保证由于这些不符点造成的拒付均由出口商全权负责，银行有权追回全部议付款和利息。
3．金融衍生工具。1970年以来随着布雷顿森林体系的解体，特别是1980年以来的金融自由化，金融市场的价格大幅波动，骤然放大的银行风险给风险管理提出了挑战。为了实现银行风险的有效控制，金融机构设计了包括期货、期权、互换等金融衍生工具来规避和转移市场风险。金融衍生工具目前已成为转移风险的一种最有效手段，对金融机构的风险控制具有重要的作用。
四、风险分散
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关键词:债权出资;资产信用;请求权;瑕疵担保
公司资本在公司的成立、存续过程中一直扮演着举足轻重的角色,其不仅是公司法人的财产基础,也是公司开展有效经营活动的物质保障,还是公司独立承担民事法律责任的保证。在学界通说中,一般将公司出资形式分为现金出资与现物出资。现金出资是指发起人或新股认购人直接以法定货币单位出资换取公司股份的出资形式,是公司资本构成中的最主要形式。现物出资是发起人或者新股认购人,提供金钱以外的可转让财产,作为认购股份的对价的出资形式。本文所要讨论的债权出资正隶属于现物出资范畴。
根据我国《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”据此,我们可以看出,我国的出资规定认同了现物出资的形式,但是要求具备三个条件,即可以货币估价,可以依法转让,并且法律法规未进行排除或限制。而关于债权出资,公司法以及相关法规与司法解释并未给予明确界定,而是给了很大的理论探讨的空间。所谓债权出资,是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资,抵缴股款。[1]笔者认为,债权出资并未被我国相关法律法规所限制,具有合法性;但是由于债权的特殊属性,因此,可作为出资的债权必须要符合一定的适格性要求;并且,基于债权的不确定性与风险性,还要设置相关防范风险机制,只有具备了一定抗风险性的债权才是合格的出资。
1债权出资的理论基础与现实基础
1.1理论基础:资产信用论与资本“增值”价值论
资产信用论的观点是:“决定公司信用的并不只是公司的资本,相反,公司资产对公司的信用起着更重要的作用,与其说公司的信用以公司的资本为基础,不如说是以公司的资产做基础。”[2]
就法律意义而言,资产与资本各有内涵。资产有总资产与净资产之分,前者是净资产与负债之和,即所有者的投入与和债权人融资的总和;后者指所有者权益,根据我国的《企业会计制度》规定,具体包括实收资本、资本公积金、盈余公积金、未分配利润等。其中的实收资本就是企业设立时出资人的原始投入,即公司的资本。[3]因此,从概念的外延来看,资产包括了资本。此外,资本是一个静态的量,而净资产是个变量。在公司成立伊始,两者是一致的,而在随后的经营过程中,如果公司经营妥善,财富增加,则净资产数额会不断增加,高于资本;若公司出现亏损且盈余或利润不足弥补亏损则会出现净资产减少,小于资本。可以说,公司资本只是公司成立时注册登记的一个抽象数额,而绝不是公司任何时候都实际拥有的资产。
“资产信用论”认为,资本不过是公司资产演变的一个起点。而公司赖以对外承担财产责任的恰是公司的资产,而不是公司的资本。公司资产的数额就是公司财产责任和清偿能力的范围,公司的资本再大,也不能扩大公司的责任范围;公司的资本再小,也不能缩小公司的责任范围。因此,从实际的清偿能力而言,公司资本几乎是没有任何法律意义的参数,以资本为核心所构筑的整个公司信用体系根本不可能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。[4]
“资本信用论”还认为,资本自始具有两方面功能:一是增值的功能,即通过经营使得资产不断扩大,财富增加;二是债权担保功能,即公司对外承担民事财产责任的保证。但是在资本的该二者功能中,增值功能应当是基本的、主要的,因此,只要是有益于公司发展的,具有经营价值的财产都可以作为出资标的,不应受太多限制。而“资本信用论”则过分强调债权担保功能,因此,要求资本形式必须具有比较强的偿债性(如金钱的偿债性明显强于现物出资),因而否认了一些在实务中具有可操作性的现物出资形式。而实际上,最终公司承担责任的财产基础是资产而非资本,这反而使得许多富有价值的投资资源无法得到开发,从而打击了投资者的积极性,也在一定程度上造成了社会投资资源的浪费。
目前,学界也多持“资产信用论”,表示公司的信用基础应进行从资本信用到资产信用的转化。这也就意味着,过去立法对出资形式做出的刻板、强制、局限的规定缺乏了理论支撑,并与实际所需格格不入,可以放宽直至彻底解除了。既然资本不再担负债权担保的使命,股东的出资也就具有比较大的自由性,各类有价值的财产都具有了出资的可行性,这也是对当事人意思自治的尊重。
1.2债权出资的现实基础:财富的债权化
一个社会的财产权基本可以分为两类,即物权和债权;一个社会经济运动的过程也可以概括为物权和债权之间的相互转换。[5]这是指,从社会的发展来看,在物资贫瘠、发展缓慢的历史年代,其社会财富主要表现形态为物权,尤其是不动产物权,如农业社会以土地为最基本最重要的财富,而债权仅仅是实现物权的手段;而在物资丰富、发展日新月异的年代,交易不再是以直接消费为目的,社会财富的主要表现形态成为债权,如近代以来金钱债权成为财富的最主要表现形式。“债权原本不过是物权的手段,但在近代经济组织中债权本身已成为法律生活的内容。债权已不是达到物权的手段,其自身已成为独立的经济力量。在资本主义经济中,财产与其说是依物权而成立,毋宁说是以债权作为其要素,出现了财产债权化的现象。”[6]再看现代社会财产权多表现为有形财产的合同流转、无形财产的合同许可等形式,请求权对所有权进行了限制,所有与控制进行分离,多表现为合同之债的权利。我们完全可以说,当今整个社会财富的表现形式就是无数债权的交织,整个社会财富的创造就是一个个债权的生灭过程。[7]
既然债权已经成为社会财富的主要表现形态,具有价值性,而且债权让与已经是被各国民事立法所予以承认,具有操作可行性,这便给债权出资提供了可能。同时从方便交易的角度考虑,由于债权的财产性表现为一种预期的利益,如不可直接转化为资本,这意味着必须要等到债权实现转化成实物或现金才可以出资,这着实不利于社会财富的充分有效利用,且难免会增加时间成本与环节成本。而且在上文论述的前提下,即资产信用对债权出资已予以了肯定,现实的需求不正又是一个强有力的论据吗?
2可出资债权的适格性要求
过去对债权出资持反对意见的人士认为:一方面,债权代表的是一种请求权,债权人只能请求债务人为一定的给付行为,而不可以直接支配债务人财产,由于主客观原因,债务人可能不履行、不能履行或瑕疵履行,因此,债权是否最终得以实现具有不确定性,这将直接危害到公司的资本利益。另一方面,债权出资更容易出现虚假出资的情况。例如,发起人以假债权抵缴股款,损害其他股东及公司债权人的利益。
笔者认为,上述反对意见都言之在理,所遇到的问题是基于债权属性而所不可避免遇到的一些弊端,但是这些并不足以让我们否认债权出资的合理性,而是给我们在为债权出资进行立法设计时提供了一些警示。在适格性条件的限制下,并非所有债权都可以用来作为出资,只有切实符合适格性要求的债权,才可以用作为出资。
2.1债权出资的立法实践
2.1.1英国
英国公司法区分了两种情况。免除公司流动性债务的责任,被视为是以货币支付股份或者以货币配售股份。然而,如果股份是股东通过向公司转移其对第三人的债权而配售的,那么它被认为是以非货币对价的配售,并且要求法定评估。此外,如果公司对投资者负有债务,他不能通过抵销债务而取得股份,除非债务已经到期、是流动性的,并且公司同意抵销。[8]
2.1.2美国
1984年《美国示范公司法》规定,董事会可以认可发行股票,而收受的价金,包括能使公司享受的利益。这一发行股票的价金中,利益应做广义的解释,涵盖了责任的减少和请求权的放弃。[9]也就是说,债权出资若是为了减少公司责任,使公司受益的话,即可被允许。另外,《加利福尼亚州公司法》第409条规定可以将债务的免除作为对价发行股份;《特拉华州公司法》第152条规定,公司可以接受股票购买人的有法律约束力的债务,该债务是他们应当偿付的,至今尚未付清的股票价金。而且,在判例Frankowskiv.Paleimo案中,美国法院确认了“在以消灭公司债务而换发股票的情况下,只须该债权人对其债权金额,与其所换取的股份面值相当者,则该项交易即得认为已有足够的对价”。[10]
2.1.3日本
日本法没有明确对实物出资做出明确的定义,仅仅将金钱以外的财产统称为实物出资财产,也没有相关法条明确指出债权出资是否属于实物出资的一种。尽管如此,日本《2005年公司法》中反映了对公司的到期债权可以作为对公司的出资。[11]在股份公司募集股份发行或股份公司新股预约权行使时,对该股份公司的金钱债权,且清偿期已届满,该债权做股的价额未超过该金钱债权的相关负债的账簿价额的,则可以作为出资。此外,在股东以对第三人的债权为出资标的,该债权的债务人在清偿期届满仍未清偿时,该股东承担其清偿责任,并且需支付相应利息,并赔偿损害。[12]
2.1.4中国
我国在债权出资的立法上并不明确,但是公司法对于出资形式的规定也给债权出资留有了一定的余地。此外,中国公司实务中存在了债转股的运作。2002年12月3日,最高人民法院公布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》中,不仅将债转股视为国务院为解决国有企业银行债务而采取的一项特别措施,而且将之扩大到商事领域的出资行为:债权人与债务人资源达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,人民法院在审理相关民事纠纷案件中,应当确认债权转股权协议有效;政策性债权转股权,按照国务院有关部门的规定处理。该规定确立了中国债权出资的两种情形:一种是金融资产管理机构转化为改制后企业的股东;一种是将企业原有的债权人转换为改制后企业的股东。[13]但需指出的是,并不是所有企业都能够进行债权转股权,该实践仅仅适用于改制的企业。
2.2可出资债权的适格性规制
纵观国内外相关于债权出资的一些规定,我们也可以得出一些共性,这是经济效率与社会公正利益之间相博弈的结果,是根据当前的社会实际与法律需求所得出的。根据这些立法经验,来进行债权出资的适格性规制,设计出适合我国且合理的债权出资规定已是当务之急。
适格的债权出资的首要要求是,符合关于现物出资的标的物的适格要求。现物出资必须具备4个要件:确定性、现存的价值物、评价可能性以及独立转让可能性。[14]确定性意味着用于出资的标的物必须客观明确,且加以记载不得随意变更;现存的价值物要求标的物必须具有价值性,能够给公司带来实际利益,且现实存在并不附条件或附期限等限制;评价可能性则是指,对该出资标的物给予客观的评价是其成为出资的必要条件,该物应当具有可以进行价值评价的可能;独立转让可能性是出资标的物最首要的要求,否则股东无法履行出资义务,这要求股东对出资标的物享有相应的支配权才可以。
其次,基于债权的特性,债权出资仍需要符合相应的债权层面的规制。第一,债权应当到期且可以得到清偿,只有到期债权才可以主张还款履行,并且具有其他相关的法律权利;清偿可能性则要求债权出资人提供相关债权证明、担保情况与债务人资信说明。第二,债权应当具有流动性,即非人身性债权,具有可转让性;第三,债权出资必须经得公司同意,且必须以公司名义做出,单个股东或股东联名或董事会名义均不可以成为法律上承认的债权出资。第四,该债权出资对于公司来说,是获益的。
3债权出资的风险防范
即使对可出资债权作了适格的限制要求,但是如果没有相应的措施来保障实施,仍然会出现操作层面的风险。债权出资对公司的利益与否,关键不是债权出资的可适用性,而是需要保障公司作为受让人的安全地位,因为债权出资的立法目的旨在于促进公司发展,创造更多社会财富。
债权出资可能导致的风险主要有以下几个方面:一是债权的真实性问题,即如何防止以假债权出资;二是债权的交付问题;三是债权履行瑕疵问题。
对债权的真实性进行考察,笔者认为,应当在出资标的物的资产评估环节中进行把关。我国公司法规定:“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。”转为出资的债权应当经具备资格的会计师事务所和资产评估机构进行专项审计和资产评估,审计和资产评估应当采用同一基准日。债权转股权的作价金额不得高于该债权经审计确认的帐面值,也不得高于该债权的评估值。[15]此外,公司债权转股权,债权人应当与被投资公司签订《债权转股权协议》,在协议中,应当载明双方名称、住所;债权的形成依据、时间;债权总金额、拟转为出资的债权数额;争议解决及违约责任等必要事项,并将协议文本进行相关工商登记备案。另外,在出资人使用对第三人的债权进行出资时,除了签署上述协议外,被投资公司可以要求出资人提供相应的财产担保。最后,若在完备了先前的评估防范但之后,仍然出现了出资不实的情形,可以根据《公司法》的规定,相应追究责任人的民事、刑事责任。
债权的交付在债权出资中尤显重要,而在实务中,却可能会存在双重让与的“一女二嫁”情形,如何防范。笔者认为,债权出资,其实是个债权转让的法律行为,而债权转让可以分为交付行为与结果行为,其中交付行为才是债权转让的标准,明确这一点有助于防范双重让与的风险。具体到公司制度上,当出资的债权人通知债务人将以该债权用于出资,并且将债权债务凭证交付于设立中的公司应当说出资人在形式上已履行了出资义务。[16]债权的交付应当是通知债务人并完成权利凭证的占有转移,至于债权最终能否依债的本旨得以实现,那属于履行上的责任,债权无法履行时,其出资人应承担瑕疵履行的责任,而债权的真正归属应已属于公司。
在出资的债权在履行时出现瑕疵时,笔者认为,出资人应当承担瑕疵担保责任。之所以强调债权出资股东的责任是基于债权的特殊性,债权拥有价值毋庸置疑,但债权属于一种期待利益,在债权尚未实现前,即使交付了债权凭证实现了债权转移,但由于债务人的原因以及其他客观原因,可能会出现落空。债权出资需要承担更大的风险性,为避免或然的不利,要求将对第三人债权进行出资的股东承担担保责任有法律上的合理性。换言之,债权出资的最根本问题便是债权能否最终得以实现,而债权出资人无疑是最佳的义务承担人,这也是与其通过债权出资享有的权利相对应的,就如日本《2005年公司法》所规定的,“股东在以债权为出资标的,该债权的债务人在清偿期为清偿时,该股东承担其清偿责任,并且需支付迟延利息,以及赔偿相应损失。”此外,本救济措施是以上两种风险防范措施的最后一道防线,能够解决前二者无法解决的问题,因此,在债权出资的立法规制中要求为出资债权设置担保势在必行。
4结语
能否以债权出资,一是取决于债权出资自身的可行性,二是社会对其的观念认识。笔者认为,根据前文分析的理论基础与现实基础、适格性规制,以及相配套的风险防范措施可以做出结论:债权出资具有法律上的可行性。但债权出资至今在我国立法上属于模糊状态,乃是国内对该种制度观念上还尚陌生,而随着债权在社会上的地位与作用越来越重要与社会对资本功能的重新认识,社会将会逐渐接受,并且只要在促进交易发展与保护公司利益两个利益之间获得平衡,则债权出资的立法条件便会成熟。
参考文献
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10武忆舟.以债作股论(中).法学丛刊,147:2～3
11葛伟军.公司资本制度和债权人保护的相关法律问题.法律出版社,2007.6:70
12参见日本《2005年公司法》第207、284、582条
13傅燕娜.股东出资形式法律制度研究.法律出版社,2005.8:176
14[日]志村治美.现物出资研究(于敏译).法律出版社,2001:134
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关键词：房地产金融;房地产金融风险
随着经济的发展，房地产产业已经成为我国国民经济的重要组成部分，在经济体系中属于基础性、先导性的行业。房地产产业具有投资规模大、周期长和商品价值大的特点，所以房地产的开发和销售等活动都是在金融部门的支持下进行的，房地产金融是房地产业发展中不可替代的重要支持和保障因素。防范房地产金融风险，不仅是房地产业和房地产金融业稳定和发展的需要，对整个金融业和国民经济的稳定和发展也至关重要。
1房地产金融风险概述
房地产金融风险，指经营房地产金融业务的金融机构，由于决策失误、管理不善或客观环境变化等原因导致其资产、收益或信誉遭受损失的可能性。就房地产资金融通业务而言，房地产金融风险主要有信用风险、流动性风险、系统性风险、利率风险、汇率风险、通货膨胀风险和房地产金融中的其它风险。
2我国房地产金融风险现状
2.1个人住房抵押贷款风险
2.1.1欺诈风险
截止目前，我国人民银行信用体系虽已建立起个人信用评级机制，但还不够完善，只能依据已在册的信用记录状况来进行评定和审核，加上个人收入的不透明和个人征税机制的不尽完善，银行在发放个人贷款时，很难对借款人的资信状况做出正确判断。在这样的情况下，借款人或担保人就很容易采取捏造事实、隐瞒真相等不正当手段，致使贷款人本息受损，加大银行金融风险。如果借款人的个人收入一旦出问题，虽可以通过处置抵押物来获得清偿，但这是在借款人另有住处的前提下才可以强制执行拍卖抵押物以清偿债务，同时加大了执行的难度。此外还有通过虚拟抵押、虚立存款账户或保证金等方式来骗取银行贷款。
2.1.2提前偿还贷款风险
因为金融工具的流动性与收益率之间有一定的关系，提前还款发生后，银行将因此遭受服务成本不能得到补偿、提前收回资金闲置、预期收益减少等三种经济损失风险。2007年12月21日中国人民银行已经连续六次上调人民币利率，其中五年期的商业贷款利率提高到了7.74%，上调了1.35个百分点；五年期以上个人住房公积金贷款利率提高到5.22%，上调了0.64个百分点。利率对房贷借款人来说是最重要的财务指标，因为它直接影响到借款人的现金流。利率的提高直接增加了房贷借款人的还款数量，有可能使一部分目前有资金闲置的还款人提前还贷，减少利息支出成本，从而使银行面临提前还贷的风险。
2.2房地产企业贷款风险
2.2.1假按揭
因为个人住房贷款比项目开发贷款手续较为简单，利率也比较低，速度快。为了获取开发建设项目的资金，开发商会使用“假按揭”的方法来筹集建设资金。而这些“购房者”往往与开发商有协议在先，约定只“落名”而不负责还款供楼。如果这些房屋有真正的买家时，开发商则要提前向银行还贷，到房管局注销抵押登记后转让给购房者。可是一旦楼盘销售情况欠佳，这些按揭贷款就将成为又一笔房地产不良贷款。即使银行发现有“假按揭”的嫌疑，开发商也总能够拿出各种材料和理由证明个人住房的合理性，或者索性将“假按揭”贷款一次性偿还。这样，房地产的不良贷款的几率会更大。“假按揭”的危害性很大，一方面它使银行信贷资金以流动资金贷款之外的形式诸如房地产行业，诱导大量住房投资资金涌入房地产市场，导致房地产泡沫。另一方面，房地产企业通过这种欺诈行为来获得资金，必然导致银行个人住房贷款质量恶化，形成房地产金融风险。目前我国的“假按揭”情况比较严重，在北京地区，仅2006年9月份先后就有“盛鑫嘉园”和“立恒名苑”两起假按揭案件曝光，合计涉案金额达2.2亿元。
2.2.2房地产企业财务信息“失真”
按人民银行规定开发企业自有资金达到30%以后才能申请房地产开发贷款。由于我国房地产开发企业过分依赖银行的信贷资金，为了取得商业银行信贷支持，房地产开发企业往往利用财务手段，制造虚假报表来虚增自有资金的比例。
因为当前商业银行信贷分析的主要内容是基于客户财务报表的财务比率分析，而在实际操作中，银行信贷人员很难判断自有资金是资本金还是借款资金，多头贷款、拆东墙补西墙是开发企业的一贯做法。另外，房地产开发企业超越自身资金实力搞滚动式开发。一旦企业融资渠道不畅，“资金链”断裂，就会造成项目停工，已投入的信贷资金就会遭受毁灭性的损失。
3我国房地产金融风险防范措施
3.1政府要加强对房地产的宏观调控
政府要加强对房地产的宏观调控的前瞻性和科学性，改善对房地产市场的监督管理，完善调控手段，提高调控能力，促进房地产业健康、稳定、有序的均衡发展，防止大起大落，避免房地产泡沫的产生。为此必须首先加强房地产市场统计工作，完善全国房地产市场信息系统，建立健全房地产市场预警预报体系。通过全面、准确、及时地采集房地产发展的相关数据进行分析、公布，政府可以全面及时、准确的掌握我国房地产市场运行情况，加强对房地产市场的监控和指导，以实现对我国房地产市场运行情况的预警和对房地产投资、消费的引导。其次政府要设计合理、严密的房地产税制，引导土地持有者合理提高土地使用效益，抑制土地的过度投机。比如对土地空(闲)置征税，以鼓励持有人积极投资开发，以刺激土地供给等。
3.2加快住房按揭贷款证券化进程，降低银行按揭贷款风险
随着我国住房商品化加快，个人住房贷款将迅速增加。当到一定规模时，商业银行会面临较大的资金缺口，以及资金来源的短期性与住房贷款资金需求长期性矛盾，这无疑会带来新的金融风险。从国际经验看，一旦经济不景气，呆坏比例容易升高，而实施住房贷款证券化，可以分散该业务面临的金融风险。通过实施住房贷款证券化，使整个住房金融市场与资本市场有机互动，可以扩大商业银行的融资规模，同时还会带来良性的连锁效应，提高银行资产的流动性，降低银行开展住房贷款业务成本。
3.3商业银行自身应加强管理，提高风险防范能力
首先商业银行要建立和完善房地产市场分析、预测和监测指标体系，建立和扩大房地产市场信息来源，及时关注各地房地产市场的发展变化情况，提高对房地产市场发展形势的分析预测能力;要加强产业政策研究，制定与产业政策相互协调的房地产信贷政策;要加强对房地产行业周期波动的研究，防范市场风险于未然。其次信贷从业人员必须牢固树立风险意识和良好的职业道德意识，在调查环节尽职尽责，认真做好贷前调查工作，及时分析信贷业务的客户风险和经营风险，研究信贷风险防范措施。
3.4建立和完善个人信用制度
从今后我国房地产抵押贷款的发展方向来看，住房抵押贷款无疑是发展的重点，在房地产抵押贷款中的比重会不断提高。因此建立和完善我国的个人信用制度，对降低我国房地产抵押贷款风险具有重要的意义。鉴于我国国情和个人信用制度行业的特殊性，目前单靠民间很难在较短时间内培育出比较成熟的个人信用联合征信公司。我国应该走欧美模式二者结合的，采取政府推动、征信公司市场化运作的模式。
4结语
近年来我国房地产价格增长过快，房地产投资过热，使得我国政府不得不采取相应的宏观调控措施，目的在于降低不断增加的房地产金融风险，本文只是简要分析了我国房地产金融风险现状和如何进行房地产金融风险的防范。
参考文献
