法律保护论文范文1
【论文摘要】：随着市场经济的不断完善，劳动力市场化调节使农村剩余劳动力向城镇转移速度不断提高，"农民工"这个新型社会群体在城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们的合法权益却常常难以得到保障。这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，文章从农民工合法权益的法律保障方面进行有益的探讨。
众所周知，农民工这个新型社会群体从20世纪90年代出现以来，在减少农村剩余劳动力和城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们在政治参与、社会保险、生活居住、业余文化和子女教育等诸多方面的合法权益却常常难以得到保障，这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，理论界也为此进行了不少有益的探讨。
一、农民工的合法权益屡遭侵权的事实
保护农民工合法权益，从根本的内容上来说在于农民工工资即劳动报酬的保障。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，市场调节作用日益彰显,传统管理体制仍未得到根本改革，城乡隔离模式下的许多制度仍阻碍着农村劳动力的自由流动，农民工的合法权益得不到充分有效地保护。由于历史及制度形成的城乡差别，农民与城镇居民差距显著。与这两个群体相比，由农村进城务工的农民则形成了一个相对庞大的"中间阶级"。
据农业部统计，2003年全年外出的务工农民已接近1亿人次，广东省2002年一份统计资料显示，农民工对全省GDP增长贡献率高达25%以上。随着农民工人数的增加，近年来侵害农民工合法权益的问题还是日益突出，主要问题有：(1)拖欠、克扣农民工工资。据国家有关部门的一项调查表明，72.5%的民工工资遭到不同程度的拖欠，全国拖欠民工工资达1000亿元左右；(2)生产条件差，劳动保护措施不力。多数用工单位为农民工提供的住宿条件拥挤、脏乱、不通风，根本达不到有关法律和规定的要求；(3)超时工作或加班得不到应有报酬，一些农民工因长时间超负荷劳动而致病；(4)社会保障程度低。一些企业对社会保障工作态度消极甚至有抵触情绪，通常以员工流动性大、农民工不愿投保等为借口，少报、瞒报用工人数或工资总额，以达到少缴社会保险金目的。据劳动和社会保障部调查，全国农民工的参保率不足40%。此外，农民工在城市就业成本、子女在城市的入学等方面也都存在很大问题。
2003年10月总理在视察三峡工程途中亲自替民工讨债，之后在全国范围内掀起了一场清欠农民工工资的风暴。在这个过程中政府及政府有关部门为此采取了一系列措施，如北京市政府有关部门的规范性文件规定，拖欠农民工工资的公司将被处以相当于拖欠额25%的罚款，并将这些公司驱逐出当地建筑市场，结果2003年在8.85亿美元拖欠款中，90%已经得到偿付。天津市于2004年4月实施了《建筑业农民工工资支付管理办法》，规定在天津市施工企业务工的农民工，全部实行月支付、季结算的工资制度，施工企业必须以货币形式支付工资，不得以实物或有价证券等抵付。建设部出台了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，按照这一管理办法，分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。财政部下发文件要求各级财政部门清理和取消针对农民工就业的不合理收费，包括取消农民工子女入学的借读费等。
虽然这些关于农民工权益保护的政策，从本质上也体现了政府的责任，这些政策、法规在一定程度上也保护了农民工的合法权益，但从长远看、从法治社会的要求看，这种行政手段对解决此类问题并没有长效性，更无法解决涉及到行政官员个人或者所在部门的道德风险问题。作者从农民工合法权益的法律保障方面，谈谈自己的看法。
二、农民工的合法权益得不到法律保护问题的主要原因：
（一）社会历史原因
农民工是我国由传统农业国向现代化工业国转变过渡时期的一个特殊现象。一方面，传统农业积聚了大量的社会生产力，现代农业又排斥大量的农村劳动力，造成农村劳动力严重剩余；另一方面，现代工业的发展需要大批劳动力，导致农业劳动力逐渐参与到现代工业中。在这种转变中，我国特定的社会历史条件使农民工权益保护比较困难。主要有以下几个方面的原因：
1．农民文化素质相对比较低，传统观念强，现代法制观念淡薄
中国的基层社会，尤其是乡村社会，至今基本上仍是一个熟人社会。人们长期在一个地方或者同一个单位生活，形成了各种相互牵连，相互依存的社会关系。人们不愿意为了一般的权利纠纷而严格依法处理，伤及这种社会关系，倒是愿意放弃一些权利，赢得一些情理，以改善同周围的社会关系。农民工的这种传统意识和较低的文化素质，使适应工业社会需要的现代法治观念极难为他们所接受。这样，走向现代工业社会的农民工既不能以传统方式保护好自身利益，也不能拿起法律武器捍卫自己的权益。
2．户籍制度和城乡二元结构的影响
传统户籍固定制度使农民工很难取得城镇居民资格。在这种条件下，许多面向城镇居民的优惠政策农民工无法享有，农民工无论在城市居留多久都无法改变他们的城市流动人口的地位。相反，城市劳动力很大一部分人和城市政府反对农村剩余劳动力流入而对他们采取歧视性政策，因为过量的农村劳动力的流入，对城市劳动力就业和城市政府管理均带来了极大的威胁和困难。
3．农民工的无组织性
如果农民散落在城市而没有自己的组织，成为流民，他们是没有发言权的。从流民角度而言，他们的利益无法"自致其上"；从国家的角度出发，也因为他们没有组织，无法对他们进行有序的组织化管理。
（二）经济原因
在城乡互动关系中，劳动力受客观经济规律作用自由流动时，有几种可能的情况：
1．城镇居民与农村居民的各种待遇基本相当
城乡居民间的对流保持一种动态平衡；如作为发达资本主义国家的美、法等国家对农业大量补贴，农业投资收益与工业基本相当，农民待遇与产业工人基本相当，人员对流保持着一种动态的平衡。
2．农村居民待遇优于城镇居民，劳动力由城镇流向乡村
这一般只是特例。如二十世纪九十年代中后期，我国煤炭行业整体亏损，一部分矿工回流到农村当农民。
3．城镇居民的待遇优于农村居民，劳动力由乡村流向城镇
这种现象十分普遍，是工业化国家的必经之路。在我国城乡对比中，农村远比城镇差。特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，农村劳动力向城镇转移无论是速度还是规模都有很大变化，农民工数量不断增加。
（三）政策原因
1．漏洞百出的社会保障政策
农民工在城市中的边缘性社会地位与社会保障制度改革严重滞后息息相关。尽管国家为了保护劳动，通过《安全生产法》、《职业病防治法》、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》等法律法规规范了企业的行为，保护了劳动者的权益。但是，没有城市户口的农民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市职工，就不能平等地享受养老、医疗、失业等社会保障待遇。正是这些结构性的制度安排，使农民工处于城市社会的底层而成为边缘群体，也正是这种边缘性的社会地位使其难以享受社会保障权益。农民工的工资没有保障、安全工作条件没有保障、疾病工伤治疗没有保障、福利没有保障、养老没有保障、子女的教育没有保障。对广大的农民工而言，国家的社会保障体系存在巨大的漏洞，这些漏洞使得少数不法企业肆无忌惮地侵害农民工的合法权益。
2．力不从心的法律援助政策
官本位的传统思想在中国根深蒂固，政府对社会的管理理念还停留在单纯的管理上，服务的观念，尤其是为农民工服务的观念还没有形成，这种观念的缺位不可避免地反映到政府的社会管理政策上来。比如，在外来人口的法规管理问题上，目前的法规过于繁琐，如北京要求"五证齐全"缺一不可，法规"过量"使得多数农民工不可避免地成了违规者。所以，相当多的学者认为法规数量少但能更好地得到执行，比法规数量多而得不到执行或者很少有人执行的情况要好得多。此外调查数据表明，大约每四个农民工中就有一个拿不到工资，或者被拖欠，问题确实异常严重。可能人们会觉得奇怪，为什么被克扣工资的农民工不运用法律手段告雇主，而宁愿采取个人报复、私了的方式呢？这显然与农民工受教育程度低，不懂法有关系。但是当农民工的利益受到侵犯时，我们的管理部门都干什么去了呢？对比城市管理人员对农民工罚款的"主动性"，我们就可以明显地意识到政府社会管理职能和国家法规政策的缺位。
农民工劳动权益受侵害情况严重，需要进行全方位的保护，不仅需要提高农民工自身的素质和法律意识，加强农民工的组织性；而且需要进一步完善法律体系，加大执法力度，建立法律援助机制和推进制度改革。
三、农民工劳动权益进行保护的对策
（一）法律保护措施
对农民工权益的保护一方面是要提高农民地位，促进农民工的合理流动，减少城镇压力；另一方面是要改革不合理的具体制度，消除城镇对农民的不合理壁垒。同时，根据中国现实条件有针对性地从法律角度加强对农民工权益的保护也是必要的。针对农民工这一特殊群体，现行法律法规的调控并不是一片空白：既有适用于全国的《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》等，也有劳动部门制定的专门针对农民工的各种规章等。由于以劳动法为核心的劳动法律法规体系是针对一般劳动关系而设立的，具有一般代表性，是劳工权益保障的一般性标准，对农民工权益保护的特殊性缺乏针对性。因此，有必要建立一套专门针对农民工的劳动法律体系，以确实保障农民工的合法权益。
（二）配套措施的改革
对农民工的保护只是一个浅层面上的问题，要真正保护好农民工的权益，必须提高农民的地位，保护好农民的利益。如前所述，城镇只有提高高于农民的待遇才能吸引农民工入城，同时城镇的发展也必须大量的农村劳动力。反之，农村政策不合理，农民不合理地流向城镇，不但增加城镇的压力，而且农民工权益保护也将是空谈。因此，对农村必须做好以下几方面的工作。（1）取消一切不合理的收费；（2）控制农民生产资料价格，对农资生产部门进行扶持；（3）鼓励农业产业化、规模化，促进农产品加工业的发展；（4）减少农业管理成本，加强农业服务。值得一提的是，这些措施只能以立法的形式通过宏观调控予以实现。着力发挥基层政府的服务功能，限制缩小其管理功能，农业才可能按市场要求合理布局，真正向现代农业方向迈进。同时，国家也要改革计划经济时代遗留下来的各项不合理的制度，城市必须取消对农民工的不合理的限制，禁止对农民工的歧视性待遇。
（三）完善社会保障体系
规定政府部门应设立工资保障准备金制度，对用人单位工资支付情况进行监督，对违反工资支付规定的用人单位加以罚款；增加程序性的规定，使《劳动法》更具操作性；在《劳动法》中对劳动合同进行专章规定，建立保障劳动合同签订的机制，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，用人单位也不能随意解除与劳动者的劳动关系；加强对农民工社会保障的规定，将农民工纳入社会保障范围，使《劳动法》能够更好的保护农民工的劳动权益。
（四）加大执法力度
在法律相对完善的前提下，公民合法权益得以保障的变化主要取决于法律实施程度，法律实施的越彻底，公民权益越能得到保障。在法治社会中行政机关和司法机关作为执法机关，法律实施强度不因外部压力或其他因素的变化而有所变化。从目前的法律体系来讲，虽然我国现行的法律关于农民工劳动权益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法规的很多规定涉及到农民工劳动权益的保障问题，在这些法律的前提下，即使不对现有的法律进行修改，农民工的劳动权益仍可以得到一定程度的保护，因此行政机关和司法机关应当加大执法力度，有法必依，执法必严，违法必究，对于侵犯农民工劳动权益的单位和个人加以严惩。否则即使立法者制定再完善的法律，法律也会因无法得到贯彻落实而成为一纸空文。因此城市政府和管理者应当转变观念，既要承认农民工对城市建设做出的巨大贡献，也要对农民工劳动权益的保护给予极大的关注，实行积极的农民工管理政策，取消就业歧视，建立城乡统一的劳动力市场。加强劳动监察部门的职能，在现阶段，更应该对农民工相对集中的行业如建筑业等加强监督管理，切实保护农民工的劳动权益。
（五）建立法律援助机制
农民工是生活在城市的边缘人，是弱势群体，权益受到侵害时很少通过正常的法律途径解决。这是因为通过正常的法律途径解决费时费力，而农民工承受不起这样的折腾。因此应当为农民工劳动权益的保护建立法律援助机制，如在法院中专门成立审理涉及拖欠农民工工资民事案件的速裁法庭，速裁法庭应当突出一个"快"字，即快立、快审、快结、快执；做到一个"缓"字，即经仲裁或法庭审理的案件，诉讼费、执行费一律缓缴。在政府部门设立专门的农民工工资准备金制度，在必要时由政府垫付用人单位拖欠的工资，再由政府部门向用人单位追偿，这样就能够保证农民工的基本生活需求。为了降低诉讼成本，像一些事实清楚，争议双方权利义务明确的情况，法律援助机构也可以建议农民工直接向劳动监察部门投诉或通过劳动仲裁机构进行仲裁。
（六）推进户籍制度改革
农民工劳动权益的保护不仅要治标还要治本，推进制度改革就是一项治本的措施，而且从我国的当前情况来看，制度改革比政策调整与组织重构具有优先的重要地位。在制度上进行有目的的、系统的改革，就会推动各项政策的调整与组织的重构，自然会带来农民工劳动权益保障问题的解决。制度改革的目标是消除对农民工，更广义的是农村人口的各种歧视，使农民工享有与城市居民同等的待遇。从制度上解决了农民工劳动权益保障问题，那么每个农民工不论从事什么职业，不论居住在何地，不论什么身份，都能享受与城市居民同等待遇，那么农民工在流动过程中就不会遭受歧视和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城乡二元结构中的户籍制度，放开中小城市户口，对大城市实行户口准入制度，达到一定标准即可办理入户手续，建立统一、开放的人口管理机制，尽快改变农民工身份转换滞后于职业转换的现状，使农民工真正实现从农民到工人，从农村到城市，从农民到市民的彻底转换，消除农民工劳动权益保护中的制度，为农民工劳动权益保护创造平等的制度环境，在就业、社会保障、子女的受教育方面给予农民工与本地居民相同的待遇并实行统一管理。
综上所述，农民工劳动权益的保障需要全社会的力量共同努力，如能从以上几个方面入手，各级政府部门认真履行职责，切实做好农民工权益的保护工作，那么我们的农民工将会受益很大。
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对消费者权益的法律保护是一项复杂的系统工程。作者既从史的角度简介了对消费者法律保护的演变过程，又系统、科学地论证了建立保护消费者权益法律体系的必要性与可能性。 上篇从民法的一般保护谈到消费者权益保护法的特殊保护。通过两法的比较，显示私法与社会法的联系与区别，强调了《消费者权益保护法》在我国保护消费者权益法律体系中的基本法地位。 保护消费者权益问题的提出及其尖锐化，在人类历史上有一个发展过程。在自然经济占统治地位的社会里，人们自给自足，是生产者也是消费者，因而不存在专门保护消费者权益的问题。商品的生产和交换，导致生产者、经营者与消费者相分离，也开始出现在商品交换中消费者利益受损害的现象。但在商品经济尚不很发达的时期，生产者、经营者与消费者的经济地位并不十分悬殊，对消费者权益的侵害，可按传统民法追究违约责任或一般侵权责任。即使法无明文时，按诚实信用原则处理，也可大致维持生产者、经营者与消费者间的利益平衡。随着科学技术的迅速发展使现代消费品日趋复杂化，而资本的高度集中又垄断了商品的生产和销售，损害消费者权益的问题遂变得愈来愈严重。为了加强对日益沦于被支配的弱者地位的广大消费者的保护，二战前后，在始自美国继而欧陆、日本风起云涌的消费者运动推动下，各国纷纷修订、充实了民法（特别是侵权法），而且，在经济、行政立法中增添了保护消费者的条款。不仅如此，专门保护消费者权益的法律及配套法规，也先后在一些发达国家应运而生。 今天，回顾历史，展望我国消费者法律保护的前景，必须在社会主义宪法的大原则下，从民法而消费者权益保护法，再进而研究各相关单项法律、法规，弄清其内在联系，探究其健全，完善之道，冀求早日建立我国保护消费者权益的完整法律体系。 [关键词]消费者权益，法律保护，立法建议 一、我国民法对消费者的保护 我国民事基本法，即《民法通则》，对消费者权益的法律保护，体现在以下三个方面： （一）基本原则 《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”诚实信用原则或简称为诚信原则，由来已久，源远流长。但直到 1907年的瑞士民法作出具有划时代意义的规定，将诚信原则的适用范围，自债与契约的关系扩大为一般法律关系，自单方面约束义务人扩大为约束义务人与权利人双方（瑞士民法第2条第1项），诚信原则才成为近代民法乃至于全部法律领域的最高指导原则，西方学者因而尊之为“帝王条款”。 作为指导原则，“诚实信用”不仅是制定或修订法律的原则，而且也是解释或补充法律的准则。我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律均明文将“诚实信用”列为基本原则；有的法律虽未具明文，但实际上已将此原则的精神贯串于具体条款之中。我国尚未制颁民法典，《民法通则》某些条款过于原则，难以操作，按诚信原则加以解释或补充，在实践中尤为必要。此外，“诚实信用”还是解释、补充或评价具体法律行为的标准。消费者甲向房地产开发公司乙，购买商品房一套。甲按乙说定的面积付清购房款。成交后，发现面积短少，乃要求乙补足面积或退还多收的购房款。乙拒绝，甲即向当地人民法院起诉。当时《消费者权益保护法》尚未颁布，人民法院按照《民法通则》第4条等的规定，对乙违反交易中诚信、公平原则的行为作出处理。 （二）合同法 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，往往通过与生产者或销售者达成协议，即建立某种合同关系来实现。为了在消费者与生产者或销售合同关系中贯彻诚信、公平诸原则，保护处于弱者地位的消费者，《民法通则》一方面规定民事法律行为必须具备“意思表示真实”、“不违反法律或者社会公共利益”的要件；另一方面又规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为和“违反法律或者社会公共利益的”民事行为均属无效。如果“行为人对行为内容有重大误解的”或民事行为“显失公平的”，则“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方面应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应各自承担相应的责任。”（《民法通则》第55、58、59、61等条）；不能履行合同或者造成他人损害唯一可以免责的理由，只是由于不可抗力或法律对此另有特殊规定。《民法通则》还以专节或者专章规定了违 约的民事责任、承担违约责任的方式，以及适用的诉讼时效。1991年，某地的个体户A向车主B转让夏利小轿车一辆。A深恐所欲购的车不是全新的，向B查询再三。B向A保证是刚出厂的新车后，A即付款驾车至友人C处，请内行的C详为检查。C发现该车确系肇事受损，经过修复转售给A的。A乃要求B退货，B不肯，A诉之于人民法院。法院以B用欺诈、蒙骗手段使A在违背其真实意思情况下购车，此项买卖小轿车合同应属自始无效，购车款应按不当得利返还给A. 这里需要指出的是，在一些发达的国家和地区。广大消费者的日常生活，在很大程度上是依靠贷款和信用交易来运转的。因此，民法十分重视保护消费者在日常借贷关系中的合法权益。比如，美国早在1968年就制定了著名的《消费者信贷保护法》，成为其保护消费者法律体系的重要部分。该法不仅强调信贷平等，利率和违约金的合理标准，而且连讨债规则都作了具体规定。反观我国《民法通则》，仅在第90条非常原则地规定：“合法的借贷关系受法律保护。”而根据《经济合同法》制定于80年代中期的《借款合同条例》，虽规定供城乡个人借贷参照执行，但仍看不到有意识地保护消费者的借贷关系中合法权益的条款。可以预期，随着我国逐步迈向消费社会，这方面的立法必将加强。 现代社会，由于流通环节趋于复杂化，消费者与生产者间往往不发生直接的合同关系；或者消费者本身与生产者、销售者间有合同关系，而因商品或者服务的质量不良却造成消费者的家属、亲友、邻居等的人身或财产的损害。这样，生产者和销售者与受害者间并不存在彼此事先约定的债权债务关系，要追究生产者或销售者（即侵害人）的民事责任，就只能视其有无违反民法事先为一般人规定的法定义务。民法通过规定一般人不得违反的法定义务，从而保护广大消费者合法权益的这部分法律就是侵权行为法（简称“侵权法”）。 （三）侵权法 我们知道，以往法律对违法行为所赋予的法律后果不外刑事上的刑罚和民事上之损害赔偿。前者为刑事责任，后者为违约行为和侵权行为均须承担的民事责任。从历史的发展看，刑事责任与民事责任曾经长期相混不分，嗣后，侵权责任与刑事责任两相分离，侵权法遂成为民法中与合同法相并立的独立法律制度，侵权责任也成为有别于司法机关判处的刑罚而容许当事人在法定范围内协商确定的、以财产的补偿为主要内容的民事责任。它是以恢复和等价为原则的，而不问侵权人主观上是故意或过失，只要造成损害，就要求承担与损失相当的赔偿责任。 17、18世纪的工业革命大大促进了商业交易活动，加上欧洲各国政府推行自由放任的经济政策和思想上提倡个人自由，遂对当时法制发展产生重大影响。就侵权法说，最终抛弃了结果责任原则（或称“原因责任原则”，指早期盛行的加害人虽无过错亦应负责的原则），而确立了过错责任原则（此与“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”并称为传统民法的三大原则）。 19世纪是以“过错责任”为基本原则的侵权法鼎盛时期，但与此同时，工业灾害、交通事故、环境污染、商品瑕疵等各种问题频频发生。不良的食品、药品、电器、交通工具以至于出版物等直接危害广大消费者的身心健康乃至于生命；广告、承揽、信贷、保险等各种服务也常造成消费者人身或者财产的损害。为弥补过错责任原则的不足，各国相继采取了以举证责任倒置方式为特征的过错推定原则。过错推定原则加重了侵权人的责任，有利于保护受损害的消费者，但毕竟仍以有过错为基础。而19世纪以来大规模公司、企业所造成的损害，不仅数额巨大、受害面广，而且造成损害事故的活动既合法又有必要。为适应处理此类特殊侵权问题的需要，以发生于19世纪末、20世纪初法国的两个著名判例为始，无过错责任原则遂应运而生。由于无过错责任原则一般适用于大规模公司、企业造成的损害赔偿，而个人之间日常所发生的损害赔偿仍以适用过错责任原则为宜，所以，现代各国侵权法往往兼采两种主义：以过错责任为普遍原则，以无过错责任为特殊原则（或称 “补充原则”）。我国《民法通则》，既具有独创性，将违约责任和侵权责任并行规定为“民事责任”专章，又适应当代侵权行为立法的新潮流，兼采了过错责任与无过错责任两大原则。《民法通则》第106条第2、3两款的规定，非常清楚地表明：我国侵权法以“过错责任”为一般原则，而以“无过错责任”作为处理法律规定的某些特殊侵权行为的补充原则。 对于消费者说，首先值得注意的条款是《民法通则》第122条规定的产品质量不合格造成损害的民事责任。该条的原则规定， 已为1993年9月1日开始施行的《中华人民共和国产品质量法》）（以下简称《产品质量法》第29、30两个条款所具体化。《产品质量法》这两个条款规定生产者承担的是无过错责任，销售者（运输者、仓储者亦同）承担的是过错责任。而且，由于对生产者和销售者均规定有免责的条件，因此，这两种责任不是绝对的，而是相对的。 至于服务造成的损害，《民法通则》中与消费者直接有关的条款是：第123条关于对周围环境有高度危险作业致人损害的民事责任，第124条关于环境污染致人损害的民事责任，第126条关于建筑物或者其他设施致人损害的民事责任等。其中，第124条没有免责事由的规定，表明我国同当代多数国家一样，对环境污染致人损害，坚持绝对的无过错责任原则。第123条对从事有高度危险作业的人或组织所规定的无过错责任则是相对的，因为该条规定，被告如能证明损害是受害人故意（而不是过失）造成的，即可不承担民事责任。第126条规定，建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物的所有人或者管理人，必须举证证明自己没有过错，才能免责；否则，应当承担民事责任。这采取了过错推定的归责方式。 《民法通则》第117、119、120各条，还对因侵权造成的三种不同损害，分别规定了赔偿的范围与方法：（1）对财产的损害。因侵权造成的财产损失，包括积极的损失和消极的损失。前者，指财产的灭失和损坏，以及所支出的必要费用；后者，指所失去的可以获得的利益。损坏的财产，应当恢复原状；无法修复的，则以同等质量实物或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应赔偿损失。（2）对人身的损害。对消费者或者其他受害人（如家属等）的身体、健康乃至生命的侵害，按损害的程度进行赔偿。一般伤害，赔偿范围包括医疗费（含治疗期间的护理费等）、因误工减少的收入。伤害致残的，除赔偿上两项外，还应包括残废者生活补助费（残废赔偿金，以及由其扶养的人所必需的生活费等。造成死亡的，除支付受害人生前所需的上述费用外，还应支付丧葬费、死亡赔偿金及由死者生前抚养的人所必需的生活费用等。受害人死亡，损害赔偿请求权可以继承。（3）对人格的损害，对于消费者各种人格权的侵害造成的精神损害，受害人有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。 依《民法通则》第135、136、141等条的规定，消费者向人民法院请求保护权利的诉讼期间一般是两年，但“身体受到伤害要求赔偿的”诉讼期间为一年。其他法律对诉讼时效有特别规定的依其规定。比如，《产品质量法》第33条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起算。” 损害消费者权益的行为，往往既违反约定义务也违反法定义务，符合上面所述违约和侵权两种民事责任的构成要件，在法律上导致多种责任形式并存和互相冲突，这就是民事责任的竞合。此种现象既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了民法中合同法与侵权法互相独立又互相渗透的状况。由于违约责任和侵权责任，在归责原则、举证责任、构成要件、免责事由、承担责任的范围和方式、诉讼时效与管辖等均有所不同，遇到责任竞合的情况，应当允许受害人就两种以上的请求权选择行使，这对保护消费者权益至关重要。1992年，某供销社向某农场，购买“灭蚕蝇”乳剂农药200公斤（大桶装）。运回交由两工人分装时，农药突然爆炸起火，致两工人严重烧伤。经有关部门测定，该乳剂农药为遇明火即燃的甲级易燃品，而某农场既未在产品说明书上注明，也未在内外包装上加上防火标志。供销社以此为由诉诸人民法院。本案原被告间虽存在合同关系，但合同的赔偿责任范围仅限于财产损失，不包括人身伤害和精神损害赔偿。按照当时法律，应以追究被告《民法通则》第122条规定的产品不合格造成损害的侵权责任为妥。 二、民法与消费者权益保护法的比较 随着经济与科学技术的发展，人类逐渐进入高生产、高消费的现代社会。与此同时，广大消费者的地位却每况愈下。除了有如上所述的社会、经济、技术上的原因外，从法制上说，不法厂商往往借“合同自由”之名，订立所谓“贷物出门，概不退换”之类的不利消费者的条款；侵权法的归责原则虽有一定的发展，但损害赔偿等责任方式究属事后救济，尚不足充分保护消费者的安全，而现行诉讼制度，程序繁杂，耗时费钱，一般消费者虽欲求诉但往往知难而退，坐视不法厂商逍遥法外。因此，有必要重新建立“消费者主权”的观点，从法律上确认并保护各项消费者的基本权利：安全的权利、了 解真相的权利、意见被尊重的权利、选择的权利以及损害救济的权利。 那么，为保护广大消费者权利和利益应运而生的消费者权益保护法与民法，在性质上有什么不同？我们认为其主要区别在于： 第一，民法保护的是，公民与法人内容广泛的人身权、财产权、知识产权和继承权；消费者权益保护法所要保护的只是，作为个人的消费者建立在生存权基础上的各项基本权利。这些基本权利，都只是为了确保消费者的生命、健康和安全。 第二，民法调整的是，作为平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的权利义务关系，而且，一般说，双方的权利义务是相对应的；而消费者权益保护法，则要维持作为不平等主体的个人消费者与生产者、销售者之间的利益平衡，因此，它需要一方面突出消费者的权利，另一方面加重生产者、销售者的义务和责任。 第三，民法调整的是平等主体相对应的权利义务关系，因此，不需要国家公权力的介入和干预；国家如参加民事活动，也只是作为一个特殊的民事主体，以平等主体的身份承担义务享受权利。民事义务具有法律约束力，违约或侵权责任也具有一定强制性，但当事人可以并且在多数情况下是自觉地承担民事责任，对造成的损害进行补偿的。消费者权益保护法调整的是不平等主体间不相对应的权利义务关系，因此，它需要国家直接介入并行使公权力，以扶持经济上弱者的消费者，对经济上强者的生产者、销售者加以必要的限制。 由此可见，民法具有纯私法的性质，而在消费者权益保护法中，既含有类似平等主体间的私法关系成份，又含有不平等的权力服从的公法关系成份。人们把这种具有混合性质的、介于公法与私法之间的法律称为社会法或社会经济法。 基于以上分析，我们可将《民法通则》与《消费者权益保护法》的主要内容作一比较，以进一步印证其异同。 关于指导原则，两法第一章均明文确立平等、自愿、公平、诚实信用诸原则（《民法通则》第3、4条，《消费者权益保护法》第4条）。不同的是，《消费者权益保护法》还在第5、6两条专门规定了国家有责任保护消费者的合法权益，同时支持社会的各个方面对损害消费者合法权益的行为进行监督。 关于法律关系主体的权利义务，《民法通则》基于民事主体的法律地位平等，权利义务相对应，其第五章从权利义务的主导方面规定了各种民事权利（相应地也就明确了义务）。而《消费者权益保护法》为了平衡消费者与生产者、销售者间的利益，以第二、三两章分别规定“消费者的权利”和“经营者（包括生产者和销售者等下同）的义务”。除了在第二章详尽规定消费者的各种基本权利之外，《消费者权益保护法》还适应当代立法新潮流，又在第五章专门规定了消费者组织的性质和职能，将同法第5、6两条及第12条的规定加以具体化。为了贯彻“总则”章第5条的精神，继第二、三章之后，又以第四章“国家对消费者合法权益的保护”详尽规定了各级人民政府、工商行政管理等有关行政部门以及司法机关在保护消费者权益上的职责，表明只有公权力的直接介入和充分行使，才能协调经营者和消费者间的利益冲突，实现第1条所宣示的“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”的立法宗旨，这些规定，都显示了《消费者权益保护法》不同于民法的社会法（或称社会经济法）的特色。关于违反义务所要承担的法律责任，《民法通则》第六章“民事责任”规定了因产品不合格造成损害等各种特殊侵权责任；规定了造成财产、人身和人格损害的赔偿办法以及承担民事责任的各种方式（《民法通则》第122、117、119、120、134等条）。这些，在《消费者权益保护法》第六章“争议的解决”和第七章“法律责任”中都可以相应的而且更为详尽规定的条款（《消费者权益保护法》第35、41、42、43、44等条）。当然，《消费者权益保护法》还规定了《民法通则》中没有规定过的法律责任条款，如第40条、第45条至第50条、第51条等）。此外，《消费者权益保护法》第35条既规定了“与双方当事人协调和解”、“请求有关组织调解”、“根据双方达成的协议提请仲裁机构仲裁”、“迳向人民法院人民法院提起诉讼”，这些处理民事、涉外民事纠纷的途径，又规定了“向有关行政部门申诉”这种专用于处理消费者与经营者争议的办法，并在第51条具体规定了经营者不服行政处罚决定申请复议，不服复议决定提起诉讼的期限。 关于与民法等有关法律、法规的关系，《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受 服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”这两个条款，不仅概括地规定了消费者“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，其权益受一系列法律保护的权利；经营者“为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务”应当遵守若干有关法律规定的义务，而且明确了《消费者权益保护法》作为保护消费权益法律体系中基本法的地位。消费者的权益首先受《消费者权益保护法》的保护，如未作规定，还可受民法等其他法律、法规的保护。经营者为消费者提供商品或者服务，首先应遵守《消费者权益保护法》的规定，有未尽的，则应遵守民法等其他法律、法规的有关规定。 注释： []〔台湾〕施启扬：《民法通则》P390～396. 杨红灿、张霞：《谈美国的消费者保护法律制度》，《中国工商管理研究》1994年第7、8两期连载。 王利明主编：《民法、侵权行为法》P223～234，中国人民大学出版社1993年7月第1版。〔台湾〕王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，《民法学说与判例研究》第2册P147～184. 〔台湾〕朱柏松：《商品制造人债权行为责任法之比较研究》P35～44.谢鹏程：《论市场经济法律体系的基本结构》，《法学研究》1994年第4期。
法律保护论文范文3
总的说来,西方关于文化(Culture)的涵义具有一个演变过程。最初,文化与自然界、自然物(Nature)相对而言,野生动植物与文化无关,但经过人工驯养、培植后,便具有文化的性质。对自然界的无生物也是如此。一块石片不是文化,被人类加工制成那怕是旧石器时代的一把粗笨的石斧,则是文化,是旧石器时代文化,属于物质文化范畴的生产工具。至今Culture一词具有文化的涵义,同时仍具有栽培、养殖、培养之意。文化的涵义,后来才演变成为多种多样,可以说,研究文化的人往往从不同的角度给文化下定义。
在我国古代文献中,“文”与“化”二字最初是分开使用的。《论语•雍也》说:“质胜则野,文胜质则史,文质彬彬,然后君子。”在这里,“文”有修养、文雅之意,而与质和野相对而言。至于“化”则有化生、变化之意。《易•咸》说:“天地感而万物化生”,《礼记•乐记》说:“和,则百物皆化。”郑玄注:“化,犹生也。”到西汉,“文”与“化”始作为一个词出现。如《说苑•指武》:“凡武之兴,为不服也,文化不改,而后加诛。”南齐王融《三月三日曲水诗序》说:“设神理以景俗,敷文化以柔远。”在这里,文化意指封建社会的礼乐制度,文化与武功相对而言。以上文化的涵义,和今天我们对文化的理解是有区别的,它既不同于“学文化”的文化,也不同于物质文化和精神文化的所谓文化。
至于民族学和文化人类学所说的文化,英国人类学家泰勒(E1B1Tylor)在1871年下过一个影响深远的定义:“文化,就其民族志中的广义而论,是个复合的整体,它包含知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和个人作为社会成员所必需的其他能力及习惯。”②。这是第一次给文化一个整体概念而为众多的民族学、文化人类学家所接受。然而这一概念似乎有些笼统。今天,在这一学科领域内将文化分为物质的、社会的和精神的所谓三分法则颇为流行。
上述三类文化在一个民族文化的整体中并非互相孤立,而是在其功能的联系中,体现出文化整体。例如作为物质文化的生产工具的改进,是生产力提高的必要条件之一。生产力的提高则导致生产关系的调适和经济制度的改变,这属于制度文化的范畴。基于此种经济基础———生产关系的总和———上层建筑,则又会反映经济基础的性质。例如封建社会的文学一般都带有封建社会的烙印,表现出封建社会的价值观念。
这种三类文化既有区别又有联系的关系,构成一种文化体系,并表现为不同层次的文化结构,即表层、中层和深层结构。拿宗教文化现象来说,我们可以傣族为例。云南西南边疆地区的傣族(约占傣族总人口半数以上)普遍信仰南传上座部佛教,即通常所说的小乘佛教。在傣族社会中几乎是每村一寺。在竹林掩映中,辉煌的寺庙和佛塔以及菩萨、佛像和贡品等等,以物质文化的形式表现出来,看得见,摸得着,可称为表层文化。小乘佛教的各种仪轨、戒法、僧阶等制度,以及节日、禁忌等分别规范着僧俗人众的日常生活,则是以制度文化的形式表现出来,虽不可触知,但都见之于人们的行为活动,是为中层文化。至于佛教的宇宙观、人生观、天堂地狱、轮回果报等观念,则是佛教文化的更深层次,属于意识形态的领域。作为意识形态的深层文化虽是内隐的,但却在宗教文化中具有核心作用。例如在所谓文化革命运动中,民族地区大量的寺庙遭到破坏,人们原本受到宪法保护的正常的宗教活动受到禁止,然而许多人的都深埋心底,并不因“破四旧”(旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯)而被破掉。因而结束后,许多民族地区出现宗教狂热,傣族村寨中被破坏的寺庙纷纷修复或新建,一如往习,意识形态问题,强迫命令是不能奏效的。
从这个例子就引出了我们的主题：法律能否保护文化？
文化是一个复杂的复合体，上面提到文化分为物质的、社会的和精神的所谓三分法。对它的保护笔者认为也要相应的从文化的不同层面来具体分析。对属于意识形态的领域的精神文化是在许多特定的条件下的特定产物，对于它的变迁更多是受到人类社会的变迁的影响。人为的外在干预是没法对其产生根本的做用的。就如同,意识形态问题,强迫命令其改变是不能奏效的。反之要用法律的手段加以保护也是难以奏效的。但是对于表层、中层的文化保护笔者认为法律是可以有所作为的。我下面以日本为例来说明这一观点。
日本在保护民族传统文化方面有很多经验值得我们借鉴。在当代,日本是一个经济高度发达的国家,尤其是科技的发达,使日本人民的生活得到了巨大的改观,生活中处处体现着当代科技的结晶。但是日本社会有着强烈的两极对比:一方面是先进的科技,而另一方面是社会各个方面的传统文化的强烈色彩。
以日本的节祭为例来。日本的节祭五花八门,它广泛地包括了四季中的各种节日。但是传统的节祭有一定的特定内涵,那就是农业祭祀有关的活动,并且渐渐演变成为一个地区神社最大的祭日。而在当代社会中节祭已不完全被看作是一种宗教活动,一些现代的大型节日也被称为节祭。在日语中“祭”就是节日的意思,当代它所代表的是一种传统的节日,而不是一种现代意义上的节日,今天一些群众性文体活动,甚至一些大型商场的促销活动也自称“祭”,当然只是传统的借用。
与世界上很多国家的节日一样,日本的节祭虽然起源于传统的宗教,但发展至今天宗教的色彩已经淡化,已演变为一种有代表性的大众文化传统。人们在节祭日所保留的祭祀仪式是最有宗教色彩的内容,其余的仅是一种节日文化。今天参与的人们,尤其是年轻一代对于节祭的起源及宗教内涵了解不多,甚至并不了解,所做的仅是节日参与。很多人参与节祭是认为参加节祭活动首先是因为它是一种大众节日,如果是本地区的节祭,那么也是本地区一年中最大的节日,自然地乐于参与,这已成为一种习惯;其次如果通过节日的参与能够得福,那也是一种心理满足。对于大多数年轻人来说,对于节祭的参与的理解更为简单:这是一年中代代相传的节日。节日的热烈、内容的五彩缤纷、朋友家人相聚的喜气扬扬等等都是人们的一种心理需要,这一点对于不同年龄的人们都是一样的。对于日本人来说,这一传统的节日包含着复杂的心理内容,它有人们对于社会、社区的认同,对传统的认同、个人情感的寄托与渲泄及其所涉及的精神状态等等都有密切的关系。
为了准备节祭之日的到来,当地的人们在几个月前就要进行准备,包括排练舞蹈、制作彩车等等节日用品,这已成为当地人的一种义务,当地的小学生们一放学就会参与到舞乐的排练中,有的地区为了制作彩车甚至商店都会关门。也因为这种参与及社区精神的体现,促使人们期待着节日的到来。这也是节祭在当代日本社会中所发展出的一种新的文化内涵,在节祭活动中,宗教色彩淡化了,取而代之的是人们对于社会交流的注重,通过节祭使人们获得社会的交流,显示人们对于本地区的关注与责任感,证明地方的团结,这一点在今天日益都市化的日本社会中更为明显:在传统的农村社区中,每年的节祭的参与是每个当地村民的传统义务,每个当地人都有义务参与当地的节祭活动。而在当代的城市中,一个地区的人们往往来自不同的地方,人们并没有传统社区中社会网络中的继承关系,杂居的人们也就没有这种传统的义务了,参与成为了居住在这个地区的人们自愿的行为及对本地的责任感的体现。但是在当代的日本城市社会中,人们仍然乐于加入自己所居住的地区的节祭活动中去,以体现自己对于这一地区的关心。因此节祭对于当代日本社会关系的构成有重要的意义。这一特殊的盛会成为人们忘却家族及工作的忧烦,相互交流、休息并且体现一个地区团结发展的机会,日本传统节祭的这一新的功能体现得越来越明显。
随着时代的变迁,今天日本传统的节祭还融入了明显的商业色彩,很多地区的节祭活动除了传统的意义外,还被当地政府及组织作为发展旅游业及促进地方经济发展的契机,精心组织、宣传,以吸引更多的旅游者。京都、东京及东北很多地区主要的节祭活动每年都可吸引数以百万的外地游客,小一些的节祭往往也能吸引数万甚至数10万人参与,带动了地方经济的发展,节祭这一传统的宗教节日已发生了极大的变化,已转化为一种大规模的非宗教性文化活动,这种活动是一种传统文化的沿袭,仍带有浓烈的地方色彩,但是商业利益的介入与传统的价值也在发展着冲突,节祭的变迁仍然没有最终定型。
对于节祭的价值可以归纳为以下几点:
第一,节祭是日本文化传统的一种集合体,在这其中集中了日本文化的大量内容,不仅仅是宗教传统,还有各种传统的民间艺术,如音乐、舞蹈、彩绘,以及各种相关的民俗、社会意识等等。
第二,节祭是日本传统文化传承的一个重要环链,在每年的节祭活动中,各种传统的内容都得以再现,在节祭中再现出价值,例如传统的舞蹈及音乐每年都要排演,传统的艺术品制作每年都要重现、相关的风俗习惯也会再现,这其中最重要的是青少年的参与与学习。由于祭祀这一参与性较广泛的活动的存在,相关的传统就可以一代代沿袭下去,反之如果没有这样一种载体,使传统文化得以不断地再现,那么很多文化要素就会消失。
第三,节祭已成为日本文化的一种象征,节祭在日本社会中具有广泛性,再现了日本人的文化认同(归属意识)。在日本历史上,节祭就不是一种单纯的节日活动,而是一种宗教活动。它与很多社会组织都产生了联系,甚至与政权活动都有密切的关系。因此,它可以称作是小到家庭大到国家的社会组织所举行的仪式(在这其中一些有特定目的活动,也被称为节祭,如一些被称为“新宗教”的组织活动等,这一点需要注意区分)作为日本的一种当代仍然存在于社会生活中的传统,它对于人们的认同意识的维系是一种巨大的力量。对于这一点在一些特定的环境中就能反映出来,例如在美国各地的日本社区的人们每年也要举行节祭活动,也要抬神龛,这既是日本人的传统,也是日本文化存在的一种表现。
第四,今天的节祭,尤其是一些大的节祭活动已经成为当地重要的旅游资源,这是节祭的一个重大变化。节祭从传统的宗教活动成为一种大众性的传统节日,每年吸引着大批外地人参与,对当地的经济发展有促进作用。今天的节祭活动已有十分明显的政府行为,这在一些规模较大的节祭中尤其明显,如京都的节祭活动,基本已成为了当地政府发展旅游业的一种载体。在节祭开始之前就已进行了广泛的宣传,以吸引更多的游客。当然活动中当地居民的参与及传统的再现也是十分成功的,每年吸引的游客多达数百万人。在很多地方人们都极力将节祭活动作为推动地方经济发展的一种活力。
法律是一个国家国民精神的反映,对于民族传统文化的重视反映在日本的有关法律中,同时法律的实施以及相关的工作也对民族文化的保护起到了积极作用。日本有关法律是日本传统文化保护的一条重要途径。与民族传统文化保护有直接关系的法律是《文化财产保护法》。在这部法律中,将日本的文化遗产分为“有形文化财产”、“无形文化财产”、“民俗文化财产”、“记念物”、“传统的建造物群”等类,其中:“有形文化财产”指在历史上形成的有较高价值的存留于地上或地下经考古发掘出的建筑物、绘画、雕刻、工艺品、书法遗迹、典籍等等。“无形文化财产”指在历史上有影响的音乐、戏剧、工艺技术等。“民俗文化财产”指反映社会生活发展的衣食住行、生计、信仰、一年中各种祭祀活动相关的风俗习惯、民间手工艺及技术,以及在这其中使用的衣服、器具、房屋等用品。“记念物”指国内的古代墓地、都城遗址、旧宅及历史上有较高学术价值的庭园、桥梁、海滨等及古地质古生物出土地址等,这几种文化都属于我们说的浅层、中层的文化。对民族文化遗产进行科学细致的归类是日本保护民族文化的一个重要特点,而其中尤其重要的是对于一些国家并不看重的属于无形文化及民俗文化的保护。今天一些亚洲国家中在现代变迁可能消失最快的就是无形文化与民俗文化的内容,一般看来它好象并没有明确的文物特征,但实质上这些文化内容是一个民族文化中最宝贵的财富之一。在详细划分了文化财产的种类的同时,还有重要文化财及一般文化财的划分。各地区也依据《文化财保护法》制订本地区的保护条例。法律规定了文化财产的指定、保护、责任、各级政府财政上的必须投入等等。这样对于文化财产的保护就有了明确的法律依据,这其中尤为重要的是无形文化财产及民俗文化财产也被列入法律的保护范围,这使民间的很多文化财产也能得到保护。
从民众对传统文化遗产的重视到法律的保护,是日本民族传统文化得到保护的重要因素。这一点对亚洲国家的民族文化遗产保护是很有启示的。
1、民族文化的保护首先要唤起各民族人民对自己民族文化的珍重与保护的自觉意识,有了这种自觉自愿,才能有效地使民族文化得到保护与发展。政府所做的工作目的不在于包办一切,更不能取代民族文化发展的民众角色,而在于积极倡导各民族人民珍重与保护、发展自己的民族文化。因此通过宣传、倡导、制定制度等方式使人们认识到民族文化的重要性,并积极主动地参与到民族保护与发展中来,是政府工作的职责,而最根本的是各民族对这项工作的参与,没有民众的参与,是不会有长期效果的。目前在民族保护与发展中一个很大的问题是民族对于自己的文化的价值还没有充分的认识,对传统文化的保护也还没有主动的参与,甚至认为自己的民族文化落后而要放弃民族文化。因此必须加强倡导工作,唤起各民族人民对于民族文化的珍重与保护意识。
2、民族文化保护必须立法,做到有法可依。日本在保护民族文化的工作中,法律起到了十分积极的作用,这已是实践验证了的。我们进行民族文化大省建设也迫切地需要法律的保障,一方面是对民族文化的保护,一方面是促进民族文化的发展。通过立法切实地使民族文化得到保护,这一点在目前民族文化消失较快的社会变迁过程中显得十分迫切,甚至可以说今天对于民族文化的保护在很多情况下必须是强制性的。有了法律,对于保护民族文化与如何保护就有了依据。民族文化资源的开发利用是民族文化保护一条有效途径,但也是一种双刃剑,如把握不好也同样会破坏民族文化,如何开发利用,也同样需要制度的保障。因此云南省应借民族文化大省建设的东风,尽快制定民族文化保护与发展的地方法规。
注释：
法律保护论文范文4
个人信息泄露与滥用，侵犯个人隐私并不是互联网所特有的现象。但进入互联网时代以来，个人信息复制、散播极其便捷，滥用个人信息给公众造成骚扰甚至伤害的现象普遍存在，侵犯个人隐私的事件也层出不穷，因而对个人信息进行保护以预防和制止滥用，保护网络隐私逐渐成为多数人的共识。个人信息被极端滥用的典型事件以2005年韩国发生女子因未清理宠物粪便导致的所谓“狗屎女”事件为典型，该事件是如今被称为“人肉搜索”的第一次公共事件，因个人信息被公布，当事人受到巨大影响，退学、搬家直至罹患精神疾病都难以摆脱困扰，是导致韩国一度实行网络实名制的标志性事件。侵犯网络隐私也很普遍，具体表现则与个人信息有交叉也有不同。同时，大数据应用也是机遇，必须对大数据应用的商业利益与公众的隐私保护需求做出适度的平衡。
二、个人信息与隐私的含义，区别与联系
个人信息是指与自然人个人或家庭密切相关数据或者资料，有些能够定位或者识别个人身份，有些虽然不能定位或者确定身份，但与个人特征、信仰、健康状况、行为习惯、联络方式等有关。隐私在我国是历史上是早已有之的概念，但1949年以后至今，新中国法律意义上的隐私最早是1956年《全国人大常委会关于不公开审理案件的决定》首次在立法中使用的“阴私”提法：“人民法院审理有关国家机密的案件，有关当事人阴私的案件和未满十八周岁少年人犯罪的案件，可以不公开进行。”此后，1979年刑事诉讼法，人民法院组织法，最高法院在批复中也使用的是“阴私”这个提法，并界定了阴私案件的范围。从1982年《民事诉讼法(试行)》开始，1991年实行的《未成年人保护法》39条规定“任何组织和个人不得侵犯未成年人隐私”，从此我国法律和司法解释开始使用“隐私”而不再用“阴私”的提法。隐私的含义主要是指当事人不愿意他人知晓或者他人不便知晓的个人信息，事宜或不愿意或者不便他人介入的领域。《现代汉语词典》第五版对阴私的解释是不可告人之事，多指不好的事情，1998年重印的修订本解释则为“不可告人的坏事”，隐私：“不愿意告人或者不愿公开的个人的事”。可见，即使从非法律的普通人理解来看，隐私范畴大于阴私，隐私概念更为中性，没有贬义，除了阴私还有个人信息的内容可以构成隐私。
个人信息与隐私有区别也有联系：个人信息的内涵和外延都较大，与隐私有一部分交集，也有不完全相同之处。通常个人的信息包括：姓名，性别，年龄，婚姻家庭情况，联络方式(特别是手机等通讯设备号码，或者其他用户身份识别标识，包括码号，电子邮箱，即时通讯账户ID，家庭住址，可用以判断用户地理位置的移动或者其他设备的地理位置信息，等)，健康状况，病史，基因信息，生物识别信息(指纹，脚印，血型，等)，行为信息，包括个人活动信息，因使用移动计算机终端设备产生的浏览，搜索，交易，支付等信息。个人信息的概念比较中性，原来不是法律术语，2003年《居民身份证法》开始对警察泄露个人信息行为予以法律约束，2009年刑法修正案七规定非法提供、获取个人信息定为犯罪，此后，此概念成为法律用语，换言之，刑法先于民法对个人信息进行了保护。但目前还没有法律对个人信息的含义与范围作出规定或者限定，根据目前技术发展迅速的特点，个人信息的概念可能还会随着技术和商业发展有所变化。
目前正在从个人计算机为主的互联网走向移动互联网时代，隐私主要有：与性有关的行为或者其他信息，不宜公开的照片及音视频资料，财产、个人金融信息，生理情况，个人卫生和排泄等行为，不便公开的健康和疾病信息，等，在网络时代比较突出的网络隐私主要有：个人计算机终端设备产生、访问的敏感信息，用户通讯内容，用户的各类账户密码信息，等。
目前开始崭露头角的可穿戴设备，以及具备检测人体各项指标的手环，手表等各种设备，其对人体各种数据的采集即使个人信息也属于隐私。因而，如何确定个人信息的使用将平衡个人隐私保护与新技术给人类带来的福音。
三、中外个人信息与隐私的案例比较与分析
我国已经发生的个人信息泄露与滥用的案件很多都与隐私受到侵犯密切相关，比较典型的案例有“海运女”案件，“微博开房门”事件，“郭美美”事件，王菲诉张乐奕“北飞的候鸟”侵犯隐私案，等。美国发生过的有较大影响的个人信息案例包括2012年FTC调查谷歌隐私案，因safari浏览器隐私问题而对谷歌处以2250万美元的罚款。
在海运女案件中，法院判决搜索引擎因未履行《互联网信息服务管理办法》规定的监管责任，“百度公司在知道或应当知道网络用户利用其服务传播侵权内容的情况下，未采取合理的必要措施，应当承担责任”。本案判赔金额仅仅为2.2万元。在另外一个影响甚广的王菲诉张乐奕“北飞的候鸟”案件中，法院经公开召开研讨会，后判决侵权成立，赔偿人民币5000元。如果说后案因为存在道德上的争议，法院判决赔偿较低可以理解的话，前者的赔偿金额较低，就是我国目前常见的“赢了官司输了钱”现象的反映了。相比较而言，2001年Double Click公司就设立了首席隐私官职位，2007年该公司并入谷歌，2012年谷歌还是发生safari浏览器隐私问题罚款2250万美元。可见网络个人信息和隐私保护必须从长计议，不是简单某个措施就可以解决的。
四、个人信息保护的法律途径
刑法修正案七，非法获取个人信息罪，这是对于新兴网络现象刑法再一次走在民事立法之前，刑法率先对个人信息的贩卖等行为采取严厉刑事制裁措施。
2011年修订的《居民身份证法》第6条规定：“公安机关及其人民警察对因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民的个人信息，应当予以保密。”第13条规定：“有关单位及其工作人员对履行职责或者提供服务过程中获得的居民身份证记载的公民个人信息，应当予以保密。”第19条规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员泄露在履行职责或者提供服务过程中获得的居民身份证记载的公民个人信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，并处五千元罚款，有违法所得的，没收违法所得”。
2012年底通过的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》，明确提出保护能够识别个人身份和涉及隐私的电子信息。2014年3月15日实施的《消费者权益保护法(修正案)》规定，个人信息依法得到保护，确立了工商行政机关可以对侵犯个人信息进行行政处罚的职能，确认了公民可以向法院起诉。但这两部法律都没有解决如何赔偿问题。因而，在法律实施到现在，还没有发生有影响力的个人信息方面的民事案件。日常生活经验表明，个人信息广泛被贩卖和滥用的情况没有取得明显的好转。仍需要思考如何从制度上确立预防和制止个人信息泄露与滥用的有效机制。
国外关于个人信息的保护，主要立法经验有：美国有《隐私权法》《电子通讯隐私法》等多部法律，主要是隐私保护，在美国隐私观念深入人心，用户有较强的隐私保护意识。欧盟以《个人数据保护指令》确立的个人数据保护模式，德国于1976年颁布《联邦资料保护法》，法国于1978年通过《法国自由、档案、信息法》，1984年英国制订《数据保护法》。根据笔者与来华的这些国家国籍的朋友交流情况来看，这些国家个人信息滥用远不如中国严重，笔者分析认为主要原因还在于较强的隐私意识文化传统及其成熟的法治，一旦侵犯个人隐私会承担较为严重的法律后果。
笔者认为，根据目前已经能看到的个人信息在移动互联网时代的广泛采集和应用，原有隐私权不能满足对个人信息应用和保护的需要，有必要在民法上创设个人信息权概念，是一种人身权(人格权)兼具财产权性质，类似知识产权的一种复合型民事权利。具体权能为：知情权(对采集、应用、存储、管理和销毁个人信息有知情了解的权利)，处分权(允许采集、应用、存储、销毁个人信息)，受益权(对个人信息的商业性使用获得收益的权利)，不作为请求权(对不符合个人意愿的个人信息采集使用行为有拒绝、请求停止、消除的权利，此权能可以包含美欧目前已经被广泛讨论的“被遗忘权”)。隐私权的生活安宁权虽能涵盖一部分前述的权能内容，但个人信息可以许可他人使用，并从从获取经济收益，这些行为与传统的隐私权人格权特征有较大出入，因而单独确立个人信息权可以成立。
五、个人信息民事立法的基本制度构建
虽然我国已经在个人信息保护上进行了若干立法，但仍然存在明显的缺陷，即没有惩罚性的民事制裁措施，无法从制度上预防个人信息滥采滥用，也无法斩断个人信息的灰色利益链条。由于行政处罚需要证据，刑事处罚需要一定门槛，法律规定的行政惩罚措施和刑事打击在日常生活中罕见使用，因而在经济利益驱动下，几乎每个人在生活中都仍然难免经常性遭遇个人信息泄露与滥用的危害。借鉴博弈论的经济学理论，笔者建议在个人信息保护立法中建立以下基本民事制度，以引导企业遵守保护个人信息的法律规范：
首先是设立个人信息使用者和收益者对个人信息来源进行合法性审查的合理谨慎义务。即要求使用个人信息进行商业宣传或者其他推广的机构和个人应当对信息来源合法性进行合理谨慎的注意，为避免企业通过子公司或者第三方规避此义务，因而有必要加上受益人也负有此责任，包括广告主和实际受益人，不限于广告经营者或者直接者。只有建立了此制度，才能杜绝正规企业采购营销服务不审查个人信息的合法性，从而在客观上助长个人信息泄露与滥用的现象。同时，如果能够较好执行本制度，等于打击和消灭了非法采集和滥用个人信息的销售、变现渠道，使其失去违法的经济驱动力。
其次是建立递进式惩罚性赔偿制度。我国立法已经确立了企业对个人信息和隐私的保护义务，可以在此基础上扩展为企业对个人信息的安全保障义务。对于违反企业信息安全保障义务的，确立递进式惩罚性赔偿制度。我国侵权责任法已经有惩罚性赔偿制度的规定，但由于法院在确定赔偿时过于审慎，迄今为止没有看到有影响力的适用侵权责任法关于惩罚性赔偿的民事判决案件。消费者权益保护法自立法之初即确立了对欺诈的惩罚性赔偿制度，二十年来，通过典型案例的媒体报道，在社会上有广泛的影响，是我国民事法律中发挥了较好引导作用的法律规范。而且，我国的惩罚性赔偿限于欺诈或者主观恶意，消法修改后，欺诈的惩罚性赔偿额限于实际损失三倍以下，也规避了美国司法制度中赔偿过于庞大的负面作用。因而，在个人信息侵权行为的民事赔偿方面，有必要继承前述法律已经有的成果。鉴于个人信息侵权行为往往难以证明损害后果，如果法律不规定法定赔偿标准或者计算方法，由于我国法院坚持填平式赔偿原则，实际诉讼中赔偿将延续目前较低局面而不会具有威慑力，仍然无法改变在利益驱使下泄露滥用个人信息的局面。因而，比较现实可行的是建立递进式的惩罚性赔偿制度，即对于三次以上侵犯个人信息权，或者经行政处罚或者诉讼判决侵权成立，仍然拒不改正的，法律应设定较大的法定赔偿责任，或者在按照普通民事侵权三倍以下予以赔偿，或者经由消费者保护组织起诉的，可以设定较大额赔偿，由消费者组织在受害者中予以分配。只有违法行为人了解一旦实施违法行为其法律责任将超过其获得的收益时，才可能根本上扭转个人信息过度收集，随意泄露和普遍滥用的混乱局面。
第三是建立个人信息规范、合理使用的制度。在大数据应用前景极为广阔的今天，应该为企业大数据应用留下空间，引导企业规范使用，而不能因噎废食，因限制过严导致企业无法开展大数据应用，公众也无法享受网络技术发展带来的便捷与进步。因而，建议确立在满足下面三个条件的前提下，允许企业采集、应用、存储、管理并销毁个人信息：
1、经公示或者告知信息收集目的，收集、应用、存储和销毁规则，并且采取合理措施履行保护个人信息避免泄露和滥用；
2、不披露具体个人的信息，也不能根据数据应用的结果反向联系或者确定到具体个人；
3、不违反隐私保护的强制性规定。
个人信息的合理使用，是指为履行与用户所订立合同目的，或者为保护用户之合法权益，按照最低必要限度原则收集个人信息，并诚实信用使用个人信用使用个人信息，包括身份验证，通知联络，履行合同订立的先合同义务以及履行合同后的附随义务等。合理使用应当是非商业目的，并且不得违反法律的强制性规定。
第四、建立个人信息举证责任倒置。网络时代信息由企业收集，存储于企业的服务器，用户往往难以举证，因而，在个人信息收集、存储、管理、应用和销毁相关事实发生争议时，应由服务器所有人的企业进行举证，否则维权人将因为举证不能而无法获得保护。有必要说明的是，鉴于可能泄露信息的环节可能很多，为避免企业承担过重的举证责任以及被滥用，因而举证责任倒置应该是指企业提供存储的个人信息，以及举证证明自己按照法律和相关行业标准履行了个人信息保护的软件和硬件、管理等相关标准和要求，即履行了信息安全保障的法定合理谨慎义务。
六、立法要考虑国情和实际情况，应当参考国际立法经验，但不能照抄照搬
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内容 论文摘要：民营 企业 权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业 法律 意识淡薄等。 目前 应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场 经济 秩序。 一、民营企业权益受到侵害的主要表现 （一）民营企业身份的歧视性待遇 民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与 社会 主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据 中国 人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％， 金融 机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。 （二）民营企业的财产权利得不到保障 目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多 问题 ：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。 内容 论文摘要：民营 企业 权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业 法律 意识淡薄等。 目前 应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场 经济 秩序。
法律保护论文范文6
关键词：法律保护；民营企业；企业权益
一、民营企业权益受到侵害的主要表现
（一）民营企业身份的歧视性待遇
民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。
(二)市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。
（三）民营企业的财产权利得不到保障
目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。
法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
（二）民营企业法律意识淡薄
首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。
（三）司法、执法方面的原因
对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。
使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。
三、保护民营企业权益的法律措施
（一）宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。
（二）加强监督，严格执法
鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。
（三）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系
首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。
其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。本文来自范文中国网。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。
（四）整顿和规范市场经济秩序
整顿和规范市场经济秩序，一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动，查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为，打破部门、行业垄断和地区封锁，尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系；二是要继续推进行政管理体制改革，进一步实行政企分开，切实转变行政职能，减少行政性审批，政府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责；三是要建立健全信用体系，工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制，任何企业和个人的违法违纪行为，都应记录在案，形成“黑名单”，有关信息要在网上公布，使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系，相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生，使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。
参考文献
〔1〕《马克思恩格斯选集》第2版第2卷，第510～511页。
〔2〕亚里士多德：《政治学》，第138～192页。
