法律经济学范文1
一、前言
法律经济学（Law and Economics）——一个法学和经济学整合的边缘学科，经过短短四十多年的蓬勃发展，已经在法学、经济学理论研究领域及社会经济和法律实践领域显现其日益强大的影响力、生命力。一般认为，科斯的《社会成本问题》一文（1960）（注：科斯：《社会成本问题》，上海三联书店、上海人民出版社，1994 年。）的发表，开辟了法律经济学的新时代；波斯纳《法律的经济分析》一书（1972）（注：波斯纳：《法律的经济分析》（第四版），中国大百科全书出版社，1992年。）的出版，则标志着法律经济学进入蓬勃发展期。随着法律经济学研究的深入，我们注意到，法律经济学在运用经济学的理论和方法（注：目前法律经济学涉及的经济理论主要包括：微观经济学、福利经济学、公共选择理论、交易费用分析、比较制度分析等，其中微观经济学理论是法律经济学的经济基础；其方法主要有：实证分析、规范分析、均衡分析、博弈分析、成本收益分析、供求分析、文化与历史分析、个人主义与集体主义分析等。）研究传统法律问题，并因此而激发人们极大兴趣的同时，也逐渐引发了人们一些质疑。典型的例证是，一些学者从质疑有限理性理论到行为经济学的形成再到行为法经济学概念的提出，（注：Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471-1550.他们在该文中首先使用了“ 行为法经济学（Behavioral Law and Economics）”概念。）他们将矛头指向法律经济学的一个重要理论根基——理性选择理论。他们认为经济学的理性选择理论具有严重的缺陷，以此为基础产生的结论即使不应是直接拒绝，也是值得怀疑的。其中，行为法经济学论者直接把焦点放在以波斯纳为代表的主流法律经济学上。到底行为法经济学对目前的主流法律经济学将产生何种影响？主流法律经济学如何应对行为法经济学所揭示的主流法律经济学的局限性？法律经济学将何去何从？如何把行为法经济学应用到我国法律实践？本文试图通过分析行为法经济学与传统法律经济学之间的冲突与协调来探讨以上问 题。
二、行为法经济学的概念
行为法经济学的起源可追溯到1974年西蒙（Simon）对经济学中的“理性经济人”作出了系统的批评（注：西蒙：《管理行为》，北京经济学院出版社，1988年。）和提出“有限理性”的概念，并在随后的一系列学术研究中完善了这一概念，（注：Simon（1982），Models of Bounded Rationality.2 Vol.，Cambridge，Mass.：MIT Press.）认为当事人在经济决策过程中面临认知和计算能力两方面的局限性。“有限理性”的提出，引发了经济学家和心理学家开始联袂研究经济行为的发生机制和实际决策过程如何影响最终作出 的决策。到20世纪70年代，丹尼尔。卡尼曼（Daniel Kahneman）和阿莫斯。特维尔斯基（ Amos Tversky）通过吸收实验心理学和认知心理学等领域的最新研究成果，把心理学和经济学有机结合起来，重构了西方主流经济学（特别是新古典经济学）中的理性选择模型，形成了真正意义上的“行为经济学”学派。（注：2001年美国经济学会最高荣誉—— 克拉克奖章得主马修。拉宾（Matthew Rabin）、诺贝尔经济学奖得主贝克尔（Gary S.Becker）、阿克洛夫（George A.Akerlof）、卡尼曼为行为经济学的代表人。）随着“经济 学帝国主义”向法学研究领域的延伸、法律经济学研究领域的扩张——从市场行为领域到非市场行为领域，法律经济学背后的经济理性选择理论（主要是新古典主义经济学）的局限开始引起法律经济学界的注意。如托马斯。尤伦（1997）《法和经济学中的理性选择》一文中对理性选择理论的批评，（注：作者强调，最近研究认知心理学者和熟悉这方面知识的经济学者们根据实验性的与理性选择理论难以印证的结果提出了一些问题，他们至少从以下四个方面对理性选择理论的含义提出了疑问：（1）当精心设计的试验中的主体知道对合作剩余的分享有违广泛接受的公平理念时，他们似乎拒绝互利的交换；（2 ）在另一些需要进行若干个阶段的交易的试验中的主体似乎并不设计理性的策略；（3）由于有限理性，绝大多数决策者的选择背离了理性选择理论的预计，例如那些从事相同价值的拍卖的主体成了“赢者诅咒”的猎物，并且人们保持着这种状态，尽管一项其他的选择可能有利得多；（4）并不像理性选择理论预示的那样，实验证明人们对不确定的结 果不采取决定。）特别是Jolls，Sunstein and Thaler（1998）《法律经济学的行为方向 》一文的发表，标志着行为经济学正式进入法学研究领域——行为法经济学开始闯进主流法律经济学的视野，并悄然启动了法律经济学界的“行为革命”。
行为法经济学将心理学的研究视角和理论引入到法律经济学分析中，其焦点落在主流经济学的某些基本假设与人类的真实行为不一致。他们认为建立在反映非现实的人类行为的基本假设上的分析结论（注：包括经济分析与法律经济学分析。）会导致错误的预测，通过运用从心理学、实证研究、行为实验中得到的经验材料和理论方法来全面验证理性选择理论，揭示了众多“反常现象”。大部分学者公认的行为法经济学定义为：运用行为科学和心理学的成果更好地解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段，提高法律经济学的预测力和解释力。（注：Jolls， Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471 —1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学（Behavioral Law and Economics）” 概念。）行为法经济学的主要观点是在质疑理性选择理论中的理性预期、（注：理性预期概念由穆特（Muth，1961）引入，并由卢卡斯（Lucas）、普累斯科特（Prescott）等学者完善，他们完善了20世纪60年代以前对预期的定义和建模，并得到广泛的应用，最终形成理性预期学派，成为新古典经济学中的主流。这里说的新古典主义经济学，严格来说，指的是理性预期新古典主义经济学。）效用最大化、稳定偏好、拥有充分的信息处理能力四大假设的基础上，（注：详细论述可参看Thaler（1996），Doing Economics Without Homo Economics，。in Foundations of Research in Economics：How Do Economists Do Economics？（Steven G.Medema and Warren J.Samuels eds.））提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利，这些因素会使人们作出与理性选择理论相背的决策 ——即“反常现象”。具体分析及法律例证如下：
1.有限理性。有限理性突破了主流法律经济学、经济学中的“理性经济人”的假设， （注：对“理性经济人”持异议的论述最早可追溯到经济学家凡勃伦，而西蒙的有限理性论可谓对理性经济人或理性选择理论的最权威的批评之一。以科斯、威廉姆森等为代表的新制度经济学从交易费用角度对基于理性经济人假设的理性选择理论进行了批评，放松了“制度不相关假设”，阿罗等信息经济学家对“完全信息”假设提出了质疑，开创不完全信息的经济学分析，博弈论则进一步放松了“独立决策”的假设。此外社会学、经济心理学等都对理性选择理论提出了批评。霍奇逊：《现代制度主义经济学宣言》，北京大学出版社，1993年。）主张以“有限理性”假设作为分析基础。行为法经济学认为人类行为偏离理性选择理论的无限理性主要体现在两方面：（1）决策过程中的真实判断行为表现出与理性预期所推断的无偏预测的系统偏差，即有限理性会导致人做出判断 误差。启示和偏见（Heuristics and Biases）通过影响行为人对未来时间的概率判断， 来改变行为人的最终决策。这在行为法经济学中早已观察到，并进行了分析。启示具体包括了代表性启示、现成性启示；偏见包括过于自利偏见（Self-serving Bias）、自信偏见、偏见的自我强化、“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见等。（注：代表性启示指行为人夸大事件现象与本质之间的认识趋势而错误地做出判断；现成性启示指人们是通过很容易想起的事例来判断概率，结果造成较高权重被分配给突出或容易记住的信息。自利偏见、自信偏见、偏见的自我强化主要指行为人常盲目认为能够进一步改善自身的利益，或人们往往只按照自身的观念来表述信息或描述事实等。“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见则分别指人们在事件真实发生后所做的概率判断常高于 实际概率，先入为主，行为人的潜意识偏见会导致其作出错误的概率判断。参见魏建《行为经济学与行为法经济学：一个简单介绍》，《新制度经济学研究》2003年第2期。） （2）人类决策偏离了理性选择理论中的预期效用理论。（注：预期效用理论是传统经济学 分析的奠基石之一。）其中禀赋效应（Endowment Effect）是偏离预期效用理论的最典型 例子。此外，框架效应（Framing Effect）、沉没成本（Sunk Cost）与禀赋效应一样，都 对人类决策产生影响，使得人类决策行为有时出现与最大化目标不一致的现象。（注：Kahneman and Tverskey在“Prospect Theory：An Analysis of Decision Under Risk ”（发表在1979年Econometrics第47期：263—291）一文中提出“期望理论”（Prospect Theory）作为预期效用理论的替代，提出了著名的框架效应理论以及基本点，指出人们 在不同的基准点上表现出来的风险态度不一，而预期效用理论认为人们的风险态度不会随着基准点的变化而不同。禀赋效应说明行为人对拥有的财产功利评价要高于对不拥有 的同样财产，损失厌恶就属于禀赋效应的一种。）
2.有限意志。行为经济学已经强调，限于有限意志，人们往往不能坚持选择与最大化自身总体效用相一致的行为。行为法经济学将有限意志归结到（1）习惯、传统、嗜好，（2）生理欲望（Cravings）以及（3）多重自我 （Multiple Selves）。这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用、无法对多重效用目标进行排序，最终令决策偏离效用最大化轨迹。如嗜好与习惯的形成。
3.有限自利。行为人无论是在经济活动中还是在法律事务中，其行为除了表现出不同类型的有限理性、有限的意志力外，还会表现出有限自利。贝克尔等学者的研究表明个体决策在更多的情况下是受社会规范、道德规范等影响，并没有完全追求自我利益的实现，而且追求了自我利益以外的东西，比如“公平”、“社会认可”等。Kaplow and Shavell也曾提出人们对公平的偏好应该纳入经济决策等行为决策分析中。（注：可参见 Kaplow and Shavell（1994），Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income.Journal of Legal Studies，23：pp.337-681；以及《理性选择理论与法经济学的发展》一文。）
4.行为法经济学在法律中的应用。有限理性、有限意志、有限自利理论在经济学中已经开展了一系列的研究——行为金融学的发展可见一斑，其在法律经济学中的前景明朗。行为法经济学试图将以上论断融合到法律程序、法律实体以及和法律体系的分析和改善之中。目前行为法经济学已经开始将有限理性、有限意志、有限自利方面的理论运用到法律经济分析中。其研究成果主要体现在以下四方面（注： Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review， Vol.50：pp.1471—1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学（Behavioral Law and Economics）”概念。）：
（1）将有限理性分析纳入到行为人决策过程中需要对不确定事件进行概率判断的法律分析。如环境立法涉及代表性启示和现成性启示的分析；关于诉讼当事人就法院审判结果进行谈判可用自利偏见、禀赋效应进行分析；政府对相关法律法规的宣传和教育除了可用代表性启示和现成性启示的分析外，还能用自信偏见来研究；契约谈判的失败分析，可以融入自利偏见分析；法律事实或法律规则的研究都涉及事后诸葛亮偏见等。
（2）在涉及对法律后果进行评估的法律行为决策（如制定法律和设定法律程序）分析中增加有限理性研究。具体体现在：政府对相关法律法规的宣传和教育需要对禀赋效应、损失规避进行探讨；合同法中的强制性条款分析也离不开禀赋效应的分析。
（3）通过有限理性分析，鉴别侵权法的严格责任和过失的效率选择因素：预防是单方的还是双方的。因为认知能力的错误判断和局限及对于风险理性行动暗示了预防是单方的还是双方的之间的区别。如果损害双方都采取了防范措施，损害将不太可能发生，从而减少了发生事故的社会成本，但是损害双方不一定有经济学所假设的算计能力。即是说，处理不确定的结果的认知的局限性可能是决定预防是单方的还是双方的，相应的应选择过失责任还是严格责任的独立因素。
（4）有限自利理论应用大部分集中在行为人将偏离正常决策轨道的环境，如为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。又如诉讼过程中诉讼双方各自为追求胜诉或对已有利的判决等而力求通过自身的努力（包括贿赂法官）来寻求改变法庭审判结果的机会，以及法律严禁通过市场交易规则（即使这些交易对当事人而言符合成本效益原则）手段来购买人身和精神产品等。
三、行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞
我们不难看出，行为法经济学以行为经济学为理论基石。而主流的法律经济学——以波斯纳为代表的芝加哥学派，乃是经济理性主义假说的主要主张者，认为法律主体会以一种理性主义的方式而为法律行为，以新古典主义经济学为理论基石。行为法经济学与主流法律经济学争论的焦点自然而然地落在经济理性——理性选择理论的有效性之上，这也是行为经济学与主流经济学的争论焦点。具体来说，行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞，集中在理性选择理论假设条件上——理性预期、效用最大化、稳定偏好、充分的信息处理能力。
（一）理性的程度
在弄清楚行为法经济学对主流法律经济学的冲击之前，有必要分析“理性”之一概念。理性经常被认为是区别人与动物的自觉的合乎逻辑的行为过程。传统的理性定义主要关注的是一种做出决定的行为过程。理性、自觉等概念在哲学家、社会学家、心理学家 、经济学家那里争议很大。新古典主义经济学家将理性作为一种技术性术语来描述经济主体的行为特征——行为人拥有必要的能力和知识去做一致的、效用最大化的选择，更技术性地说，他们将理性定义为满足偏好完备性公理、反省性公理和传递性公理（注：具体分析请参考平新乔《微观经济学十八讲》，北京大学出版社，2001年，第1—14页。），属于完全理性。由于在学术中精确性的要求，理性概念逐渐脱离了其习惯用法而变的模糊化。经济学家中对于这一前提性假设是否成立仍有争议。行为经济学家发现，经济主体的具体行为往往不是新古典主义经济学认为的那么理性的。（注：波斯纳的认为，这些无理只是偶然现象，因而不能被理论化。然而心理分析理论认为无理并不像波斯纳认为的那样是任意的，拉康认为那是一种固定的可预见的心理结构。此外，还可以从哲学认识论、经济认识论角度分析理性概念。马涛：《理性崇拜与缺憾 ——经济认识论批判》，上海社会科学院出版社，2000年；米塞斯：《经济学的认识论问题》，经济科学出版社，2002年。）总的来说，我们可以将“理性”定义为一种行为方式，这种行为方式满足（1）适合实现制定的目标，（2）而且在给定条件和约束的限度之 内，这也可称为是对经济理性的定义。
回到主流法律经济学和行为法经济学中的理性概念。波斯纳为代表的主流法律经济学将法律经济学的实质定义在研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，以人的理性化全面发展为前提的法学思潮，其坚持利益最大化原则，依赖效率标准来衡量法律制度，认为行为人具有完全理性。（注：值得注意的是，波斯纳并不认为所有的个人都是理性人，也不认为新古典主义经济学的这些假设必然是真的，但坚持理性选择模型是已被经验、实证研究所证明的、非常有效的分析方法和模型。另一方面，法律经济学中所说的完全理性与新古典主义经济学中所说的存在差别，前者以制度相关为前提，后者以制度不相关为前提。可参看波斯纳《法律的经济分析》（第四版），中国大百科全书出版社，1992年，第12—20页。）而行为法经济学中的“有限理性”理论，认为行为人受认知能力和知识等因素限制，只能实现有限的理性。显而易见，主流法律经济学与行为法经济学均承认“理性”概念，分歧在于理性的程度。《消费者权益保护法》第8条确保消费者的知情权，第16条至25条对经营者的义务进行了明确规定；《产品质量法》第26条至39条就生产者、销售者的产品质量责任和义务作出具体规定；这些法律的设定正是基于消费者的理性有限而不是完全理性，从而真正地保证了消费者的合法权益。同样，各国对证券市场上的信息披露都作出严格的规定和监管，其基本假设也是现实的有限理性投资者。
正如西蒙所说，理性选择主义者看重选择的结果而非过程，行为而非心理；行为经济学所主张的有限理性属于经验主义的理性，偏重过程而非结果，心理而非行为。新古典主义经济学的理性分别与行为法经济学中的这种经验主义的理性相区别，可以分别称其为实体主义与程序主义（或客观主义与主观主义）的二元对立。程序主义理性认为人们只能在其知识与信息的限度之内做出选择，它需要社会学和心理学的背景。可以说，行为法经济学的理性程度假设更符合现实世界人类行为模式，也道出了主流法律经济学的完全理性假设的缺陷。
（二）偏好
主流法律经济学继承了新古典主义经济学对偏好的假设：稳定，并满足偏好的公理。这意味偏好是井然有序且始终一致的偏好。波斯纳认为绝大部分的法律选择都必须做成本效益分析；对始终一致的限定建立在心理状态的不确定性和衡量市场行为的相对容易性之上。波斯纳对人们偏好经常变化这一事实的解释是个体可以分为许多相互竞争的下级自我，这对于解释人的一生中偏好的改变有一定作用，但不能解释为什么人们会为刚刚做过的事情感到后悔。不难看出，主流法律经济学坚持新古典主义经济学对偏好的假设，与此同时，也继承了众多对该假设的争议。
行为法经济学认为，他们对各种启示和偏见的分析表明偏好并非如新古典主义经济学假设的一样。有限意志理论中的多重自我分析，说明行为人在任何给定环境下都有可能不具有法律经济学所主张的单一、有序、稳定、内在一致的偏好集，反而同时具有排他性的偏好集。非单一自我问题在跨期决策问题上，凸现了新古典主义经济学对偏好的假设存在的问题。而有限自利理论中社会规范、对自身利益以外的公平等价值的追求等都给行为人的偏好形状和偏好集合带来了不稳定因素。阿马蒂亚森对于“同情”和“责任”这些术语的探讨说明，人们有时不是依据自身偏好，而是经验记忆中别人的偏好做出选择，他使用“同情”这一术语对这一现象进行解释。责任是指人并非出于自愿而是出于纪律的要求做或不做某事，这些现象使始终一致性更难界定。人的选择与真实反映他的偏好有违，或者说人同时具有多重偏好集。可见，在经济理性对偏好的假说之内，多种喜好和赶时髦这些行为都不能得到解释，大量“反常现象”对稳定偏好假设产生了巨大冲击。以我国对企业劳动争议的程序规定来说，《企业劳动争议处理条例》第6条规定劳动争议必须先经过劳动争议仲裁委员会仲裁才能进入诉讼程序，这种强制行规定可能导致当事人的真实偏好被隐藏，我们不能排除不少当事人宁愿直接进入诉讼程序，或在经过劳动争议调解委员会调解不成后偏好直接选择诉讼程序的概率。可见，该条例的强制规定使得实际上偏好不稳定的当事人的选择减少、最终的选择无法反映当事人的真实偏好，基于该点弱化该强制规定或给当事人更多的选择将更能确保当事人的权利。
（三）期望效用理论（Expected Utility Theory）
从前面论述可知，主流法律经济学的理性定义基于理性预期和效用最大化，换句话说，期望效用理论（注：确切的说是理性预期期望效用理论。）是人们决策的关键。主流经济学已经严格证明出在四大基本假设下，存在与反映主观偏好的效用函数（非唯一），个体自身效用最大化的决策，也是使效用函数最大化的选择。效用函数本身并不具有任何功利意义，它唯一的功能是方便地表现出个体的偏好。冯。纽曼和摩根斯坦（Von.Neumann and Mogenstern）创建的效用函数加上理性预期，即理性期望效用函数是经济学上常用的效用函数。按照期望效用理论，新古典主义经济学认为：不同期望的偏好独立于判断和评价偏好的方法和程序；不同期望的偏好纯粹是相应期望后果的概率分布的函数，不依赖对这些给定分布的描述。主流法律经济学吸收了期望效用理论，加入功利 元素，认为个体总在成本收益比较上做出自身利益最大化的选择。
行为法经济学发现人类实际行为往往偏离该期望效用理论，集中体现在三个“有限”导致个体对期望效用理论的偏离。1979年卡尼曼和特维斯基提出“期望理论”来替代期望效用理论。卡尼曼和特维斯基等人经过广泛的实验研究发现，决策程序以及决策对象或环境的描述本身的确影响到当事人的偏好，偏好并不满足稳定假设（见前面论述）。有限意志通过模糊、混淆期望效用函数而使期望效用理论出现偏差。有限意志分析表明，基于习惯、传统、嗜好、生理欲望、多重自我等因素，人们往往不能坚持选择与自身整体效用最大化的行为，导致个体对自身效用最大化函数的模糊。而有限自利则通过模糊、影响偏好的稳定性实现期望效用理论的失效。个体对公平的额外追求等对个体偏好的影响都导致个体偏好集合出现波动性。此外，有限理性中提到的框架效应、禀赋效应、损失厌恶，不确定条件下的存在收益风险规避型、高概率损失风险追寻型、收益风险追寻型、低概率损失风险追寻型（注：详细论述见Kahneman and Tverskey（1979），Prospect Theory：An Analysis of Decision Under Risk，Econometrica.Vol.47：pp.26 3—291.）四种不同风险态度，这些都挑战了期望效用理论中风险偏好一致的假设。个体决策时出现的损失厌恶、框架效应、偏好逆转、后悔厌恶、过度自信、从众、攀比、炫耀、成瘾等期望效用理论无法解释的现象在行为经济学中得到了较好的解释。以“秋菊打官司”来说，秋菊认为解决该纠纷的理想结果是“讨个说法”，即更多的是追求社会认可、他人的尊重。而事实上经过法律程序后的结果是村长受到治安处罚，被判处15 天行政拘留，该法律结果让秋菊迷惑的同时，也说明相应的法律规定使得期望效用理论并不适用与秋菊。如果是通过人民调解委员会进行调解，村长进行了赔礼道歉，并认识到自身的错误，这样秋菊在讨到说法的同时也使她的选择真实地表现其意愿与偏好。基 于在现实中期望效用常常会偏离，我们应该大力推广和发展人民调解制度。
综上所述，行为法经济学与主流法律经济学在经济理性上的分歧主要体现在：（1）完全理性是否成立；（2）偏好是否井然有序且始终一致；（3）有限理性、有限意志、有限自利是否冲击期望效用理论的适用性。主流法律经济学继承了新古典主义经济学的论点：基于新古典主义经济学的四大基本假设，行为人在理性预期的基础上实现自身效用最大化，以效率为首要原则来研究法律；而行为法经济学批判了其假设，认为反映人类真实行为的三个“有限”动摇了主流法律经济学的理论根基，只有以更现实的人类行为假设为基础才能更好地研究法律制度内容、结构、演变、效果和评估。
四、行为法经济学对主流法律经济学的启示
法律选择绝大多数是非市场选择，主流法律经济学采用经济理性、理性选择理论来分析，主要原因是由于法律选择类似于市场选择。之所以这样认为，是由于法律规则针对不同的行为分别制造了一个暗含的价格，行为人针对那些价格采取相应的行为，其选择与其在市场上针对不同的价格采取不同的决定如出一辙。主流法律经济学对垄断、反托拉斯法以及管制的分析充分体现了法律经济学的优势，除此之外对侵权法分析、财产权分析、契约救济分析以及婚姻家庭法、刑法等的分析，也显现出法律经济学的魅力。如今法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域：侵权法、契约法、财产法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、婚姻家庭法、宪法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法，以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、诉讼程序理论等，以致于我们已没有理由怀疑其存在的意义。
但是，行为法经济学的出现及其前述行为法经济学对主流法律经济学理论的冲击，加之传统法学、社会学、心理学长期以来对主流法律经济学的经济理性批判等，一切都表明传统法律经济学急需正视自身的局限——理性选择理论的适用范围及其缺陷。这也是处在理论初创阶段的中国法律经济学界需要认真思考的问题。
（一）主流法律经济学的局限
行为法经济学以有限理性、有限意志、有限自利理论和大量经验分析和实验数据，指明了主流法律经济学背后的新古典主义经济学的基础——理性选择理论的假设前提并没有反映真实的人类行为，一定程度上证明了行为法经济学的科学性和合理性。行为法经济学的创新之处，就在于将行为分析理论与经济法律运行规律有机结合，从而将心理学研究视角与法律经济分析科学结合起来观察主流法律经济学分析的错误或遗漏，并修正其关于人的理性、效用最大化、持续稳定偏好及完全信息处理能力等基本假设的不足。
换言之，法律经济学的研究前提（四大基本假设）是将现实世界理想化的结果。在一定的情况下这些假设确实可以减少法律行为的不确定性和复杂性给经济研究所带来的困难，能够利用定量分析工具来深入地分析法律问题。但这些纯理论的假设也因与现实脱节太多，在实际的经济生活中常常显得苍白和无力。阿罗曾经指出理性选择理论的假设本身是极为虚弱的，它的合理性和显而易见的力量仅来自于一些附加性的假设，如完全竞争、市场均衡以及同质性假设等等。（注：其中行为人同质性假设更是否定了经济行为的根本假设——经济活动是建立在个人差异引起的交易的收益之上的。阿罗：《经济理论与理性假说》，经济科学出版社，1992年。）正如实践中人们所说的一样，以经济学指导公司运作，需要的是实际的理论而非假设的理论，同时也需要在经济学理论的抽象性与具体性中寻找平衡，确实需要一种比新古典主义的教条具体得多的经济理论。主流法律经济学者如要承认行为法经济学所主张的理的种种限制，他就必须承认经济学应该研究在这些限制下经济主体真正选择的过程，承认理性选择理论的局限。
可见，当我们进行法律经济学分析时，要充分意识到分析的理论前提，这些理论前提存在与行为人现实选择不一致的局限——行为人并非完全理性，偏好因受有限意志、有限自利等影响而不能保持稳定有序，偏好的非稳定性、理性的有限性使得期望效用理论出现偏差。这也正是防止法学与经济学界滥用法律经济学分析的关键。
（二）发展方向——行为法经济学与主流法律经济学的融合
1.理论根源视角
行为法经济学的研究特点是重视对人的非理的研究，打破了主流法律经济学的界限及视域，在现实人的基础上发展了主流学派的理性概念。大部分行为法经济学家将行为法经济学的目的定位为通过分析更现实的人类行为来提高传统法经济学的解释力和预测力。但我们应意识到：正如行为经济学是经济学的一个分支、是对主流经济学的补充和发展一样，行为法经济学也是法律经济学的一个分支，是对主流法律经济学的补充和发展。
行为法经济学的三个“有限”理论，并非全盘否决行为人的理性、否决理性选择理论，其只是发展了理性的定义和理性选择理论的期望效用函数。从根本上说，理性选择理论，即经济理性理论，只是目前借以分析人类行为选择最系统的工具。经济学中普遍认可的“理性”，指在给定条件下个体选择效用最大化的决策，这点在社会学、心理学里也是认可的，经济学、社会学、心理学的差异在于效用的定义及其前提。经济学对理性、偏好、效用函数的假设，是为了能系统地将理性、偏好、效用函数有机组合起来，构建理性选择理论。具体地说，主流经济学对理性、偏好、效用、效用函数、信息处理能力等严格的、超脱现实世界的假设，是确保经济分析的可行性、可操作性。因为经济学已经从数学上严格证明了在理性选择理论的假设条件下，存在非唯一的、能显示个体真实偏好的效用函数，并进一步分析了效用最大化、局部均衡和一般均衡、静态分析与动态分析，为经济理性选择分析提供了系统工具和系统理论基础。
行为法经济学只是放松了完全理性、偏好稳定、效用、效用函数、信息处理能力的假设，将有限理性、有限意志、有限自利纳入理性选择理论，提出“期望理论”，用过程理性来代替主流法律经济学中的实质理性，并通过认知心理学、实验心理学、大脑和神经科学等的研究来揭示理性形成基础和过程，以此来更好地解释决策者的实际行为。其实质只是在较传统法律经济学更现实的人类行为模式上研究行为人选择问题，仍属于效用最大化范畴，差别在于效用函数的选择。从这一意义上说，行为法经济学是对法律经济学的改善，是对主流法律经济学的继承与发展。行为法经济学通过分析法律规章制度对有限理性、有限意志和有限自利的个体决策影响，以及个体对法律规章制度的反应，使得法律法规制度的设计能最大幅度地消除或减少有限理性、意志和自利引起的一系列 “反常现象”问题，即通过设计基于更现实个体选择行为模式的法规或制度，利用法规 或制度等对个体行为决策的影响来实现经济理性。
2.认识论视角
正如阿马森亚。森所言，就理模型的其他目标即这些模型把握理性本质的能力而言，其背后有着大量复杂的哲学问题。经济学理论的发展史，在一定程度上也是一部关于经济人主体认知理性能力探讨的发展史。主体认知理性能力的不同认识，构成了不同经济学流的理论基础。从古典经济学、新古典经济学的完全理性、完全信息、完全认知能力，到理性预期经济学的理性预期、非完全信息、合理认知能力，到行为经济学的有限理性、有限信息、有限认知能力。主流法经济学与行为法经济学也类似地存在从完全认知能力到有限认知能力的发展进程。另一方面，从认识论中的认识方法角度看，行为法经济学是对主流法经济学的融合与发展。经济学理论的发展、经济学派的形成过程和方法的变化，反映了哲学认识论从唯理论、经验论到证伪主义论的发展，方法也从演绎法、经验和历史归纳法到证伪主义。主流法经济学在经济学中的唯理论、演绎法发展至极大推崇数学分析方法后，逐步由受经验论、经验和历史归纳法主要影响的制度分析，发展到综合利用唯理论和经验论，以解释力和预测力来检验法律经济学分析，即证伪主义论。由于行为法经济学以更现实的人类选择模式为基础，修正了理性选择模式，有利于提高法经济学的解释力和预测力。可见，法经济学与行为经济学均属于证伪主义方法论，行为经济学的有限理性等假设优化理性选择模型的同时，进一步平衡了法律经济学中理论假设的现实性和可操作性，指明了法律经济学的又一新发展趋势。
总的来说，行为法经济学目前还处于初始发展阶段，与行为经济学发展步伐基本同步，并没有形成统一的理论范式和理论分析系统，在模型化方面走得非常缓慢，这就给理论检验带来困难。但是，由于行为法经济学动摇了传统法经济学对理性的理解、理性选择理论的根基，给主流法经济学的发展注入一股新动力。传统法经济学与行为经济学的 调和，将是大势所趋。
（三）行为法经济学在中国法律经济学研究中的应用
行为法经济学对主流法律经济学的创新与冲击，意味着在我国法律实践中利用行为法经济学研究来补充、调整主流法律经济学的分析，去提升法律分析的解释力与预测力的空间广阔。如何将行为法经济学应用到中国法律经济学研究，乃亟待探讨的课题。
首先，通过引入行为法经济学研究来深化目前中国法律经济学者对理性选择理论的理解，尤其是对其理论假设前提的理解。充分认识传统法经济学的局限，是规范目前中国法律经济学领域学术研究的关键。自从20世纪90年代开始，法律经济学在我国法学界掀起了“法经济学”热潮，法律经济学在我国也从简单的理论引进阶段发展到吸收、创新阶段。与此同时，“法律经济学”也渐有“商标”的意味。法律经济学研究领域暗浮着“学术虚浮”的氤氲。而行为法经济学通过对三个“有限”的分析与论述，特别是行为法经济学针对法律行为者理性选择侧重于实证和实验方法的研究，恰好能起到启发中国法律经济学学者关注传统法经济学的背后理性选择理论的假设前提及其“形而上学化” 局限性。（注：美国学者让L.施罗德尔（1999）在《法律经济学中的经济理性》一文导言指出，法律经济学这个学术流派已经越来越形而上学化，成为一种既不能证明正确也不能证明错误的，没有多少实际用处，只需要人们接受并顶礼膜拜的玄学。他说他并非反 对法律的经济分析或理性概念本身，而是反对一个法律经济学流派（波斯纳流派）对“经 济”与“理性”这些术语的滥用导致的错误法律经济分析。所谓的“法与经济学”的潮流越来越变得像一种形式，一些不能被证伪的理论被用于没有经过实践验证的假说之上来获得一些没有办法证明的结论。然而尽管对于这一潮流屡有非议，但其仍然继续兴盛，其原因是那些提出非议的学者所采取的浪漫主义的哲学观点无意中重复了功利主义的错误，即试图以一些“理性的”论据反对理性概念本身。正确的批判应当是，在法律经 济学的领域，理性这一概念已经毫无意义。）
其次，借助行为法经济学研究推动中国法律经济学理论的创新。目前中国法律经济学研究还停留在运用西方法律经济学的主要理论阶段。具体而言，目前中国法律经济学的理论基础依然是理性选择理论、产权理论、交易费用理论、契约理论、国家理论、制度变迁理论、比较制度分析理论、公共选择理论、政府管制理论、福利经济学理论以及博弈论等。行为法经济学的出现，将法律经济学的理论基础集合扩张到行为经济学理论。行为法经济学构建更现实的人类选择行为模式这一新视角，掀开法律经济学界的“行为革命”的同时，也触发了中国法律经济学界从现实法律行为模式等社会学、心理学与法经济学、经济学的冲突点着手，进行原有理论修正或创新的“理论变革”。这样，不但促进了中国法律经济学的发展，而且有利于通过加快法律经济学基础理论研究来提升我 国法律经济学在世界学术论坛上的地位。
最后，利用行为法经济学，丰富现有法律经济学对中国法律立法、执法、司法的理论与实践研究。根据前面关于行为法经济学在法律中的应用的介绍，可清楚行为法经济学在我国法律研究中的运用方向：（1）涉及行为人需要进行概率判断的程序法或实体法，如法庭审判、契约谈判等；（2）涉及对结果或事实进行评估的法律范畴，如合同中的强制性条款、法律法规实施等；（3）法律行为与法律后果存在时间差的法律领域，最典型的是对犯罪行为、刑法的研究等；（4）涉及伦理、社会道德等有限自利领域的法律范畴，如权利救济方面的法律如何考虑当事人的有限自利 ——追求公平、正义、责任等价值。
（四）案例分析
1.普法活动的意义
行为法经济学的一个分析例证是，恰当地解释了各国政府大量投入人力、物力、财力进行法律宣传与教育等普法活动的目的及其作用机理。中国在法律实践中一直将法律宣传与教育作为立法、执法和司法的一个重要前提条件。其原因在于普法是有效预防违法犯罪行为的最佳方法之一。其作用机理在于利用普法活动，切实地发挥法规制度减少行为人有限理性、有限意志或有限自利程度的功能。首先，普法提高人们认知能力，主要 指对法律认知能力。当行为人意识到违法犯罪行为的法律后果，将会纠正对是否实施违法犯罪行为的成本和收益的估算。其次，普法通过提高行为人的意志控制能力，减少行为人决策对期望效用理论的偏离。刑法的执行以及对犯罪分子的惩罚正是借助减少行为人的有限意志程度使行为决策向理性选择模式趋同来发挥其预警和防范作用。
此外，市场经济就是法治经济。中国日趋的法治化，也从另一方面证实了行为法经济学存在的意义。无论将法律定义为追求自由、秩序和正义，还是自由、秩序和效率，其存在的前提是人是有限理性的、具有有限意志力，而这也正是行为法经济学的理论前提。
2.新《道路交通安全法》
《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《安全法》）于2004年5月1日正式施行，同旧的《机动车管理办法》相比，《安全法》更加以保障道路交通安全为根本出发点，着眼于解决道路交通中的突出问题，从现实需要和交通管理的实际出发，确立了依法管理、方便群众的基本原则，突出了以人为本的思想。该法第47条规定：“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。机动车行经没有交通信号的道路时，遇有行人横过道路，应当避让。”对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，法律规定由机动车一方承担责任。这是以人为本思想的重要立法体现，也体现了行为法经济学的观点。行为法经济学指出，人们存在过度自信偏见或乐观偏见，即人们通常低估自己发生交通事故的概率，总认为自己较别人幸运。《安全法》并没有采用“撞了白撞”做法（注：1999年8月，东北某市出台的行人与机动车道路交通事故处理办法规定，行人横穿马路不走人行横道，与机动车发生交通事故，如果机动车无违章，行人负全部责任。这一“撞了白撞”的说法引起社会的普遍关注和争论。），将大部分预防交通事故成本让机动车驾驶者承担。该项立法除了符合主流法律经济学的成本效益分析、效率原则外，保护了对相对于机动车而言属于弱势群体的行人的合法权益，而且充分考虑了在现实生活中导致行人有限理性的乐观偏好，从而有效的保护了行人这一人数众多群体的合法利益。如果采取“撞了白撞”的做法，将机动车与行人之间发生的交通事故成本转到行人身上，机动车驾驶者因而减少事故预防措施，行人这一群体的过度乐观偏见，将使事故发生的概率增加，无法保障行人的合法权益。目前我国城市人口高度密集，在大多城市还是以混合交通为主的交通现状下，行人作为弱势群体，从立法本意的角度来讲，相对于机动车的通行权，基于行人的有限理性，通过《安全法》保护人的生命权、健康权则是更为重要的。不难看到，在主流法律经济学的分析上，加上行为法经济学的分析，有利于构建更好、更现实地保护人民合法权益的法 律。
五、结束语
行为法经济学从有限理性、有限意志、有限自利这一崭新的角度，弥补了主流法律经济学的理性选择理论的不足，揭开了法律经济学的新一轮发展——如何弥补其理性选择理论的局限与不足。行为法经济学提醒了法律经济学者在运用理性选择理论分析时，要充分意识到其假设前提及局限。要充分利用行为法经济学的优势，实现主流法律经济学与行为法经济学的调和，实现法律经济学在理论与实践中的进一步发展。其中，最重要的是利用基于更现实的行为法经济学研究模式，充分发挥其通过法律消除偏差（debasing through law）作用，即通过法律法规实现在不同程度上降低有限理性、有限意志、有限自利等对经济理性分析的约束，使主流的法律经济分析与实际情况更为接近，使法律经济学的解释力和预测力进一步提升，使法律更好地达到我们所期待的目标。
「参考文献
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法律经济学的形成和发展
经济学和法学的真正结合始于19世纪末20世纪初。当时严重的经济危机对社会经济秩序造成剧烈冲击，使法律显得非常苍白、无力与无能，这促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，干是在美国兴起了法律现实运动，学界开始真正将经济学作为研究法律现象的基础和工具。这个时期的法律经济学的发展，得益于当时制度经济学的兴起。
20世纪60年代是法律经济学的初创阶段。罗纳德。H.科斯1937年在《经济学》杂志发表了《企业的性质》，1960年在《法律与经济杂志》发表了《社会成本问题》。这两篇论文建立了用经济学的术语分析法律权利和责任的方法，被视为法律经济学的“经典”。科斯在文章中提出的有关法和整个法律制度的内在经济逻辑的观点，被视为“科斯定理”。
1973年，法律经济学的集大成者、芝加哥大学法学院的理查德？A？波斯纳教授出版了他的着作《法律的经济分析》，这是一部类似于法律经济学“百科全书”的经典作品，标志着法律经济学完整的理论体系的建立。该着作不仅全面吸收了以往对法律经济分析的各种研究方法和成果，而且将法律经济学的视角从以往的经济法律领域全面扩大到非经济领域，在现存的法律体系基础上构建了全面阐述法律的经济原则的宏大体系。他运用新自由主义的经济学原理和方法，对几乎全部法律部门进行了收益分析和评价，试图揭示其中的经济基础和经济逻辑。
从20世纪90年代以来，法律经济学运动越来越明显地呈现出两种不同的学术倾向：一是以波斯纳等人为代表的主流法律经济学，他们使新古典主义经济学的研究方法在法律经济学研究中得到进一步扩展和加深运用，同时也在批评质疑下对“效率主题”做了一些调整，以增强假说的现实性和预测力；二是逐渐形成了一些非主流学派，如制度经济分析法学派奥地利经济分析法学派等。但由于除新古典经济学以外的经济学其成熟程度还不能为法律分析提供足够的工具，因此，这些学派目前只是提出一些基本的观念，离系统分析还有相当远的距离。
法律经济学发展到今天，已经使经济学理论和方法几乎应用到了法律和法学的各个领域。法律学、立法学、宪法、行政法、诉讼法、公司法、合同法、知识产权法、国际贸易法等等各个领域都受益于经济分析的方法或受到了经济分析方法的冲击。但是，由于法律经济学的研究思路根本不同于传统的法学思维方式，其发展趋势主要受制于新古典主义经济学的研究方法在其中的进一步扩展和加深运用，这是一个十分艰难曲折的进程。
法律经济学与中国法律改革
法律经济学自上个世纪末传人中国后，给中国法学界和经济学界带来了-股新鲜的空气，也引起了传统法学的变革。经济分析工具的引人、效率价值的张扬与制度贯彻、全新理论范式的确立，在方法论上冲击着法学研究的固有思维弱点，在理论构建上发掘了传统法学的诸多盲区；在实践开拓上提供了政策和制度选择的依据。
中国传统法学一直不重视甚至拒绝将效率纳人法律的价值范畴之中，中国法学家们因为习惯于把公平、正义和其他原则作为参考坐标，而不习惯于接受“效率”、“成本”、“价格”、“财富的最大化”、“均衡”、“资源配置”等等概念，因此法律经济学在中国的最初发展不自然，十分生硬，甚至艰难。
首先，对法律的经济分析，特别是对经济法制体系及法治化过程的成本收益综合分析，预示着我国的法学研究有可能突破以统治阶级意志为纲的法律本质论和不能理论联系实际的“概念法学”之案臼。运用法律经济学的研究方法，通过引入法律市场、法律生产、法律投人产出、法律供求和法律均衡等新的研究工具，才能从法律在现实经济生活中存在和发展的基本规律出发，揭示其社会本质和内在规律。
第二，法律经济学将道德的人还原成自然的和社会的人来研究。法律经济学是从经济学中的理性人假设出发来研究法律行为的，认为每一个进入法律关系的当事人都是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”，成本——收益分析是人的基本思维方式，这种思维方式不具有道德意义上的可抑或者可扬性。因此，法律经济学的发展，必将为我国法学研究在主体的动机问题和道德与法律的关系等问题上另辟蹊径：法学研究的主要兴趣不在于道德问题，而在于模式如何发生作用。
第三，效率成为我国法律的基本价值目标之一法的目标就是法的价值取向。长期以来，我国传统法理学一直将公平、正义视为法律的唯一价值口标，而法律经济学的核心概念是“效率”，这不仅仅为我们认识和评价法律提供了新的观念和视角，更重要的是使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。
第四，均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求。均衡指因为每一方遵守它，因为违反或规避法规能够使他的境况变得更好。总之，今后我国不论是从法律的供需，法律的制定还是具体法律规则的设计都应实现“均衡”。
法律经济学范文3
一、制度概念及其在经济学中的地位
对老制度经济学、新制度经济学、法律经济学来说，制度是一个关键概念。
制度是人为设定的决定人们相互关系的制约性规则。人类从最原始的社会状态演变到最发达的状态都对自己施加了一些制约，以便给出一个与他人发生关系的结构。人们正是根据这些规则来明确可以做什么，不可以做什么，从而形成采取怎样的行动更为合算的合理预期。
制度涉及社会政治、法律及经济行为。它详细规定具体环境中的行为，一般为社会群体的成员所接受。它要么自我实现，要么由外部权威来实施。一方面，制度是多个遵循同一规则的交易的集合;另一方面，制度是经过交易多次重复形成的。因此，制度是在多人、多次重复的情境中人与人之间的行为规范;或者按照博弈论的说法，制度是所有参与人的均衡解。
强调制度因素对于经济生活的重要性并非始于本世纪60年代，也非科斯首创，而是自亚当。斯密第一部具有现代意义的经济学著作《国富论》开始，历经德国的历史学派、美国的早期制度学派(以凡勃伦、康芒斯为代表)乃至现代的制度学派(以卡拉布雷西为代表)经济组织和制度结构一直都是被反复研究和强调的重大主题，其历史至少和正统经济理论一新古典经济学一样久远。各种各样的制度分析可以在下列流派或作者的著作中找到：亚当■斯密和约翰。密尔等古典经济学家;德国、英国和美国历史学派的成员;马克思及其他马克思主义者;奥地利学派的门格尔、冯。维赛尔以及哈耶克;熊彼特以及马歇尔等新古典主义学者。实际上，把与制度及制度变迁有关的问题纳入经济学学科的努力，贯穿经济思想史的始终。最明显的例子就是凡勃伦、米契尔康芒斯、阿里斯的美国制度主义传统所作的尝试。
凡勃伦、康芒斯、米契尔是早期制度经济学三位最有名的代表人物。他们在研究方法和具体观点上各有特点，由此形成了制度经济学的三个流派。凡勃伦代表了制度经济学中的社会学派，他着重于社会结构的发展和变革;康芒斯代表了制度经济学中的法律学派;米契尔则是经验统计学派的代表，他以统计分析为基本方法，主张把制度研究建立在经验统计的基础上。
凡勃伦认为，制度实质上是人们的一般思想习惯，它受本能的支配，它是对外来环境压力(主要是经济力量)刺激的反应，因此制度随着环境的变化而变化。今天的形势将构成明天的制度。社会制度要同改变了的形势相适应，归根到底，要通过构成社会的各个个人的思想习惯的变化才会实现。
康芒斯认为，有时候一个制度似乎可以比做一座建筑物，一种法律和规章的结构，正像房屋里的居住人那样，个人在这结构里面活动，有时候它似乎意味着居住人本身的“行为”。有时候凡是“动的”不是“静的”东西、或是讲“程序”不讲商品、或是讲活动不讲感觉、讲管理不讲平衡、讲控制不讲放任的东西，似乎就是制度经济学……如果我们要找出一种普遍的原则，适用于一切所谓属于制度的行为，我们可以把制度解释为“集体行动控制个体行动”。〔1]制度经济学是对商品、劳动或任何其他经济量的法律上的控制，而古典的和快乐主义的学说只涉及物质的控制。法律上的控制是未来的物质的控制。
新制度经济学家对制度的定义有不同的解释。新制度经济学家关于制度概念的涵义非常广泛，既包括规则和秩序，也包括组织本身;既有政治、经济、文化、技术等方面的制度，也把道德意识形态等纳入了制度范畴。新制度经济学家一般认为，制度是对人和组织行为的规范，它是人和组织为适应环境、合理配置资源、实现目标最大化的必要手段;制度是组织构造的结构模式，有些学者甚至把制度等同于社会组织;制度是人类主体内在的文化结构模式，人类的文化习俗和传统习惯是最早的制度形式。新制度经济学代表人物诺斯认为:“制度是一个社会的游戏规则或形式上是人为设计的构造人类行为互动的约束制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为”。舒尔茨说：我将一种制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。”
诺斯在〈制度、制度变迁和经济绩效》一书中指出，制度是由一系列正式约束、社会认可的非正式约束及其实施机制所构成。正式约束又称正式制度，包括政治规则、经济规则和契约等。它由公共权威机构制定或由有关各方共同制定，具有强制力。非正式约束又称非正式制度，主要包括价值观、道德规范、风俗习惯、意识形态等。它是对正式制度的补充、拓展、修正、说明和支持，它是得到社会认可的行为规范和内心行为标准。正式制度与非正式制度相互联系、相互制约。在某种意义上说，非正式制度比正式制度更为重要。制度的实施机制以国家为主体，依靠国家的强制力，保证正式约束和非正式约束的实施。
新制度经济学又把制度分为三个层次:1.宪法秩序。它是具有普遍约束力的一套政治、经济、社会、法律的基本规则，是制定规则的规则。“宪法秩序就是第一类制度;它规定集体选择条件的基本原则，这些原则是制定规则的规则。”2.制度安排。它是在宪法秩序下约束特定行为模式和关系的规则，具体指各种法律和制度。3.规则性行为准则。它是源于意识形态的习俗和伦理道德原则，是赋予宪法秩序和制度安排的合法性的基础。“意识形态既被看作是一种规范制度，又被看作是一种完整的世界观，由它支配、解释信念并赋予合法性。
新制度经济学交替使用制度创新和制度变迁两个概念。制度变迁或制度创新不是指制度的任何一种变化，而是指用一种效率更高的制度取代原有制度或对一种更有效的制度的生产过程，是制度主体解决制度短缺，从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。诺斯认为制度决定了社会的演进的方式，制度的变迁是理解历史变迁和国家兴衰的一把钥匙，制度是“理解历史的关键”。在经济发展、国家兴衰方面，制度起着至关重要的作用。“制度建立的基本规则支配着所有公共的和私人的行动，即从个人财产权到社会处理公共物品的方式，以及影响着收入的分配、资源分配的效率和人力资源的发展”。新制度经济学把制度当作一种生产性资源，具有稀缺性，而这种稀缺的资源主要是由政府提供的。
制度变迁有两个方面的动因。由于外部环境的变化发展，一方面会使原来的制度安排变得无效、并非最佳或制度短缺，另一方面会改变可供选择的制度结构的制度选择范围。制度变迁的根源在于制度决定者与制度接受者的矛盾，推动着制度从均衡到非均衡再到均衡的矛盾运动。制度变迁的发生是由于制度非均衡的存在。制度均衡是人们对既定的制度及制度结构的满意或满足状态。制度均衡不是永恒的，也并不意味着此时的制度最佳。由于制度环境和成本收益的不断变动必然会打破原来的均衡，出现制度的再创新。制度非均衡表明制度的供给不能满足制度的需求，此时人们产生了制度变革的动机。当然制度非均衡并不必然会引发制度变迁，由于条件的制约，这种非均衡有时会持续相当长的一段时间。从总体上看，制度变迁和创新是一个连续不断的过程。
制度变迁分为诱致性制度变迁与强制性制度变迁。诱致性制度变迁指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由一个人或一群人，在响应获利机会的自发倡导、组织和实行。它意味着现行制度结构中出现了制度的不均衡和失效的或欠妥的制度安排，通过制度创新，可获得原有制度结构中无法得到的利益。诱致性制度变迀具有自发性、局部性、不规范性，制度化水平不高。强制性制度变迁的主体是国家，而不是一个人或团体。国家进行制度创新不是简单地由获利机会促使的，这类制度创新通过国家的强制力短期内快速完成，可以降低变迁的成本具有强制性、规范性，制度化水平高。
制度经济学主张制度对于国家的经济増长是决定性的。诺斯说：有效率的经济组织是经济増长的关键;一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。……有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。……如果社会上个人没有去从事能引起经济増长的那些活动，便会导致停滞状态。……如果一个社会没有经济増长，那是因为没有为经济创新提供刺激。“以往，大多数经济史学家宣称技术变革是西方经济成长的主要原因;诚然，欧洲经济的历史是围绕着工业革命而展开的。稍后有一些人强调对人力资本的投资是经济増长的重要原因。近来，有些学者己经开始探讨市场信息成本下降对经济増长的效应。毫无疑问，以上每一种因素都对经济増长有明显作用。……如果经济増长所需要的就是投资和创新，为什么有些社会具备了这种条件却没有如意的结局呢?我们所列出的原因(创新、规模经济、教育、资本积累)并不是经济増长的原因;它们乃是増长。……除非现行的经济组织是有效率的，否则经济増长不会简单地发生。〔10]在诺思那里，经济组织己经包括了制度。
法律制度能够引起经济学研究高度重视的关键就在于人类经济发展的历史充分证明，“对经济増长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素”。〔11]但是，包括法律在内的制度长期被排除在经济分析之外，且被视为己知的既定的外生变量，即制度经济学以前的市场经济理论主要是通过各种非制度的物质生产要素变化，说明生产率的变化和经济増长与否。正确的结论应该是，将制度因素作为经济发展的内生变量，即制度是土地、劳动和资本这些生产要素得以发挥功能的一个决定性因素，从而制度对经济行为影响的有关分析应该处于经济学研究的核心的地位。这从近年来新制度经济学家屡获诺贝尔经济学奖、该理论形成世界学术风潮中可以清楚看到。以经济分析研究非经济问题著称于世的新制度经济学家斯蒂格勒、贝克尔、布坎南、科斯、诺斯分别于1984年、1989年、1991年、1992年、1994年荣获诺贝尔经济学奖，形成“诺贝尔境界”。
法律经济学范文4
作为上层建筑的法律，必须适应于总的经济状况，必然是它的反映。在国际社会的经济生活中，其主体的活动和关系总是要涉及到各个方面和各种法律体系，在客观上形成种种相互交错的关系，引起各种跨国性的法律问题，绝对会沿着法学家人为的分科界限去发展。这些跨越国境而发现的种种法律关系，广泛涉及到国际法和国内法、公法和私法的各个部门，作为综合国际法规范和国内法规范而形成有机联系的统一法律体制，有其本身的独立性和特点，正是跨国经济关系多样性、复杂性的客观反映，不是人为的揉合，从而以国际经济法为主要研究对象的国际经济法学也具有其自身特点和独立性。它既不同于仅以研究国家（及国防组织）间关系为对象的国际法学，也不同于以研究涉外民事关系中冲突规范为对象的国际私法学，有其本学科固有的科学规定性，不是出于法学家人为的设计。如果忽视这点，拘泥传统观点，把国际经济法纳入国际法或国内法某一法学分科，是无异把本来属于统一的国际经济关系，人为地加以割裂，必将导致理论上的混乱和法律适用上的困难。因而，作为一门独立的国际经济法学研究的对象和方法，首先要问的是，客观现实的“问题是什么？”而不是“法是什么？”“法从何所出？”只有立足于这一基点，运用综合的方式，着重国际法规范和国内法规范的相互联系，去探索错综复杂的国际经济关系中的法律问题，才能摆脱传统观念的拘束，面对现实，解放思想，扩大视野，在广度和深度上开拓这一新兴法学研究领域及研究方法。
再证之科学发展的历史，几种相关学科交叉而综合发展成为一门新兴学科，或称边缘学科，或称交叉学科甚至称为综合学科者，其例并非鲜见。在自然科学中，由于科学技术的发展，对自然现象的研究也不断出现新的突破，终至形成各种跨学科的新兴学科者，有物理化学、仿生学、生物化学、生态学、生物物理学等等。在法学中也不乏先例，如国际海商法学又是在长期实践中，随着海商事业的发展，综合国际海商和条约及各国海惯例商法而形成一支独立的法学分科。所以，国际经济综合国际法和国内法两种规范发展为一门独立的法学分科，又是科学发展的必然趋势。
国际经济法学研究对象的范围，广泛包括国际有关商品与资本流通的各种法规、法制及有关的法律问题，还可细分为关于国际贸易、国际投资、国际金融货币、国际技术转让、国际税收、国际劳务协作乃至国际经济组织等的法规及法制的问题。但作为一门独立的综合的法学学科，在研究方法上有几点值得注意：
第一， 理论联系实际。这是研究一切问题最根本的方法。国际经济法是法学领域中一门实用学科。国际经济交往中要涉及到各国政策和利益，而由于各国利益不一致，诸多矛盾，在发达国家和发展中国家及社会主义国家之间，其情况尤为严重，因而，使国际经济关系中出现的法律问题极为复杂，难于解决。研究国际经济法，必须避免就法论法，或流于纯法理的探讨，要面对现实，从实际出发，坚持国际经济新秩序的原则精神，运用科学方法，去发现矛盾，分析矛盾，找出主要矛盾之所在、问题的实质所在，并联系国内外司法、立法实践，用国际经济的基本理论，去解决矛盾，解决问题。特别是我国实行对外开放政策，发展国际经济关系，是我国的基本国策，研究国际经济法，应立足本国，联系我国涉外经济司法实践及我国在对外经济实践中存在的问题，进行有针对性的探讨，使研究工作为我国实行对外开放政策，参加国际经济大循环及社会主义建设服务。
法律经济学范文5
关键词:法律经济学;研究方法;法律的经济分析;法学
法律经济学从萌芽、初创、产生到发展，历经两个多世纪的演化，其丰富的理论和实践研究成果在学术界及实务界中影响深远。但，国外学者至今仍未对“法律经济学”这一概念达共识。由于法律经济学涉足经济学与法学两大领域且不同学科背景的学者对法律经济学拥有不同的学术世界观，加上，法律经济学的理论和研究范围在不断地发展，“法律经济学”也因此被冠以不同的称谓、被赋予丰富的内涵。就名称而言， Law and Economics、EconomicAnalysis ofLaw、EconomicApproach toLaw、Eco-nomics ofLaw、Jurisprudence ofEconomicAnalysis等都被不同的学者所采用。其中， Law and Eco-nomics (法律经济学)和Economic Analysis ofLaw (法律的经济分析)是最普遍的名称，并广泛运用于各种英文文献中。这里，以“法律经济学”一词统称上述不同英文称呼，即广义的法律经济学。虽然大多数学者对这些名称不加以区分，但不同学者从不同的分析视角、不同的分析方法赋予了法律经济学不同的内涵。比如，《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》中就分别从经济学、法律、批判法学、哲学、女性主义等视角探讨法律经济学。按照分析方法的不同，法律经济学又可划分为芝加哥学派、耶鲁学派、公共选择学派、制度学派、新制度学派、马克思法学理论;有学者将法律经济学划分为实证学派(PositiveSchool)、规范学派(Normative School)和功能学派(FunctionalSchool);也有学者从学思想出发，把法律经济学区分为保守主义、自由主义、左派共产主义、新马克思主义以及古典自由主义六个学派①。一般而言，国外经济学界趋向于将法律经济学谓之“法律的经济分析”或“法和经济学”，认为法律经济学是归属于制度经济学的一种经济学与法学交叉的研究方法或学科理论。国外法学界也将法律经济学谓之“法律的经济分析”或“经济分析法学”，认为法律经济学是归属于法理学范畴的一种经济学与法学交叉的研究方法或学科理论②。我国学界在引入国外法律经济学概念时，也没有摆脱国外学者的影响。特别是在法律经济学究竟是一种方法还是学科理论，究竟是一种法学方法或学科理论，还是一种经济学方法或学科理论，至今仍无定论。兹就主要观点及理由，评述如下:
一、作为研究方法的法律经济学:法律的经济分析
从方法论角度定义法律经济学，法律经济学是法学和经济学的一种新的研究方法。法律经济学的发展史也印证了法律经济学是研究方法创新的结果。法律经济学思想的萌芽就产生于早期法学家、经济学家将经济学分析方法运用于法律、制度的研究。在20世纪70年代法律经济学被认定为独立的研究领域之前，法律经济学一直以研究方法的形式存在。显然，方法论意义上的法律经济学强调经济学是方法，法律是研究对象。由于法律经济学发端于借用经济学的工具和理论，而经济学的核心是研究方法，因而法律经济学的核心也在于方法。学科理论的革命首要起因于方法论的革命，加之方法的革命对学科理论的创新具有举足轻重的作用③。因此，作为研究方法的法律经济学，引入传统经济学研究和传统法学研中，将有利推进经济学和法学的理论创新。“法律的经济分析和其他经济学的应用之所以能在法学领域取得巨大成功的其中一个原因，在于经济学为这些原来并不存在在先理论或可比性分析的领域提供了一种系统的观察现象的方法”。无论将法律经济学视为制度经济学的一个分支，还是将法律经济学作为法哲学的一种流派，经济学方法论乃其精髓所在。虽然从提升法律经济学的地位的角度，法律经济学的研究者更愿意将其谓之边缘学科，一些学者甚至寄希望于通过法律经济的学科建设，重构法学理论和实践体系。但是，从初创阶段的中国法律经济学发展的实际出发，首先应该强调法律经济学的方法论意义。其原因在于法律经济学起源于国外，加之法律经济学的学术资源主要来自于国外，特别是作为传统研究方法之补充方法的法律经济学，其引入传统经济学和传统法学招致的学术障碍，较之作为交叉学科的法律经济学引入传统经济学和传统法学招致的学术障碍，前者显然优于后者。因此，方法论意义上法律济学，是一种流行的法律经济学观点，也是
“EconomicAnalysis ofLaw”(法律的经济分析)这一称谓被普遍认可的因由。进一步分析，法律经济学的方法论发挥着独特的导向功能，既为经济理论的形成和发展提供了坚实的基础和前进的方向，又培育着法学学科各个学派理论之间的观点及差异，可参看罗宾·保罗·这种划分表明，麦乐怡更多的从法哲学视野看待法律经济学。其划分基本能在法哲学思想上找到对应的流派。比如新马克思主义法律经济学与以哈伯马斯、阿尔塞都、普兰查斯等为代表的新马克思主义法学，自由主义法律经济学与以哈耶克、诺锡克等为代表的新自由主义法学。著名经济学家，作为法律经济学的创始人之一的诺斯教授认为，法律经济学是一门运用经济理论(主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念)来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的新兴经济学学科。而著名法学家、法律经济学集大成的波斯纳教授认为，法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”，“使法律制度原则更清楚地显现出来”的法学和经济学交叉学科。见理查德.波斯纳:《法律的经济分析》(第四版) (上)，中译本，中国大百科全书出版社，第三版序言、P25。波斯纳在《法理学问题》一书中，以单独一章的篇幅从法理学角度介绍并分析了法律的经济学方法。见波斯纳:《法理学问题(TheProblem of Jurisprudence)》，苏力译，中国政法大学出版社， 1994， P444-492。显然，在法律经济学的集大成者波斯纳眼中，法律经济学作为一个独立的学科，乃经济学与法学的边缘学科，它既是非市场经济学的一个分支也是法学前沿理论的一个组成。科学界里不乏因方法论的革新而导致理论、科学飞速发展的例子。例如，在自然科学界，由于17世纪前半叶伽利略创建了实验和数学相结合的科学方法，这种方法论的创新成为近代科学产生和发展的主要动力，至今仍为推动现代自然科学向前不断发展的动力。它不仅产生了伽利略的运动学、牛顿的力学、拉瓦锡的氧化燃烧学说、法拉第的电磁理论等物理科学学科，而且产生了生理学、遗传学、分子生物学、心理学等生命科学学科。在经济学界，由于歇尔将数学边界分析引入经济学分析，开创经济学的“边际革命”，并促使数学与经济学的联姻。这一方法论的创新，产生了计量经济学、数量经济学、应用经济学等经济学分支，极大地推动了经济学的发展。和新理论的萌生、成长和结果。因为一种重要理论具有明显的缺陷或不足，也常常来自其方法论的先天不足或缺陷。特别是，“如果一个学派统一于研究方法而不是实质性的原理，那么它的寿命将会更长。方法论并不局限于实质性的问题，因而学派的成员能够更容易地适应新问题和新挑战”[1]。不难看出，对于所有关注法律经济学深刻理论意义并试图将国外法律经济理论借鉴于我国理论与实践的人们来说，准确把握法律经济学方法论极为重要。有关法律经济学方法的论述，容后详述。这里强调的是，方法论意义上的法律经济学，其核心不是分析对象的法律，而在于分析方法的经济学。正是在这个意义上，将突出方法论意义的法律经济学，谓之“法律的经济分析”。诚然，法律经济学方法为相关的经济学与法学研究提供了一种新的研究思路，但它无意也不可能以此方法否定或取代传统经济学和法学的方法。因此，方法论意义上的法律经济学，因其“低调”而受到了传统经济学和法学研究的欢迎，并从法学方法论意义上将法律经济学理论作为法理学的范畴，给予其一席地位，并将其谓之经济分析法学，以区别于经济学研究范畴上的法律经济分析。
二、作为学科理论的法律经济学:法和经济学
作为学科理论的法律经济学，正是经济学方法不断被用于分析法律问题的结果，法律经济学也因经济学与法学两个学科的不断交流而被最终确认为独立的学科①。我们不难看到，更多的法律经济学学者愿意从学科角度将法律经济学定位为一门法学与经济学的边缘学科，即认为法律经济学是用经济学阐述法律问题的学科，是把经济学作为分析工具、把法律作为研究对象的交叉学科②。换言之，法律经济学是将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析，主要研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的一门法学和经济学整合的边缘学科。法律经济学这一边缘学科的发展是理论发展、实践需求的必然。1·法学与经济学的联盟极大地推动了各自的理论发展，并加深了对这两个学科的理解。法律经济学成为过去50年里法理论的最重要的发展之一，其打破了传统法学对自足性的迷恋，推动了法学与其他社会科学结合，如社会学、人类学、政治学、心理学、史学、哲学等，法学也因此得到前所未有的发展。同时，法律经济学的产生激发了经济学分析方法研究范畴的扩张，推进制度、非市场现象的经济学研究。2·现代学技术发展的规律表明，“边缘学科”是完成科研创新项目和培养科研创新人才的必备学科条件。所谓“边缘学科”，是指在两种以上不同领域的知识体系的基础上、采取“跨学科的方法”( interdisciplinary approach)发展起来的综合性科学门类。法律经济学是将分属于传统法学和经济学领域的知识纳入统一的理论框架之内的边缘学科新现象，从而形成了现代经济学和法学发展的一个“前沿部门”( therontiers of science)。加之边缘学科在科研创新、创新人才培养中起着举足轻重的作用，特别是代社会中许多重大的经济和法律问题具有综合性，要求众多的经济学和法学用各自的理论、思维、观念、技术和方法协同合作方能解决。3·从前面的论述可知(法律经济学在我国部分)，我国市场经济体制改革、法治建设等实践需求呼唤法律经济学交叉学科的发展，借此为与法律相关的社会实践提供理论指导的同时培养满足社会需求的法学复合型人才。
三、作为经济学范畴的法律经济学:法经济学
我们注意到，法律经济学作为制度经济学的Mercuro andMedema在《法律经济学:从波斯纳到后现代主义》一书中就指出法律经济学正是从经济学、法学的小小分支发展为从学科意义上影响经济学、法学自身发展的学术革新。见Mercuro，
确指出在法学研究中最重要的交叉学科领域就是法律经济学，“Law and Economics”是交叉学科意义上更为普遍的称呼
波斯纳曾在《法律经济学运动》一文中提到:“努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来”，他更倾向于将法律经济学定位为经济学与法学结合的交叉学科一个分支，最早产生于经济学领域，其后关于法律经济学的基础理论分析显示，产权理论、交易费用理论、企业理论、制度变迁理论等制度经济学的主要理论乃法律经济学中最广为运用的理论。将法律经济学视为从属于经济学的一种研究方法或学科分支，业已为经济学界所公认，并被多数经济学者谓之法经济学。斯蒂格勒一语道出经济学界将法律经济学纳入经济学体系的根本原因之一:“法律如同其他社会制度，在经济学家的视野中，社会生活组织的工具”[2]。法律的这一经济学属性，自然而然地把法律经济学推进众多经济学分支之列。因而，从经济学范畴理解法律经济学也是题中应有之义。作为经济学范畴的法律经济学，强调其作为经济学分支(尤其是制度经济学分支)在发展、完善经济学理论体系上所发挥的重要作用，强调法律经济学研究者在充分理解经济学理论的基础上运用真正的经济学技巧与语言对法律问题进行探索，反对“幼稚”的法律经济学，反对“庸俗”的法律经济学①。与此同时，我们还应注意到:经济学也存在学科局限性，加之经济学对法律的研究，不能取代对法律的法学研究，所以明确经济学范畴意义上法律经济学研究法律(以下简称法经济学)的以下特点，是十分必要的:
其一，法经济学使用的范畴是经济学范畴，而非法学范畴。因此，不能用法经济学意义的法律概念，取代法学意义上的法律概念。如法经济学更多是从企业内部管理这一角度研究合同这一经济概念，而法学更多是从企业外部财产关系债权关系)这一角度研究合同这一法律概念因此，不能用经济学中的经济概念，套用甚至取代法学中的同名法律概念。因此，那种合同、所有权的经济学概念，取代合同与所有权的法学概念的做法，不仅是片面的，而且容易混淆法律与经济基础的关系，所导致的后果是有害的。在法经济学研究中，“不要把法学家所使用的作为权利要求的利益和经济学家所使用的作为有利的利益二者加以混淆。(庞德)”而针对法经济学研究中一些经济学基础薄弱的学者(主要是法学学者)在使用经济学概念和范畴时，存在对经济学概念的非规范化使用和错误使用的情况，认真学习经济学基础知识是必要的。
其二，法经济学关心的不是“书本上的法”，所谓以白纸黑字形式表现的法条，而是“行动中的法”，即为立法和法律适而在社会经济生活中的理性选择行为。对“行动中的法”的关注，要求我们进行法律制度改革、立法时要充分了解现实中人们对法规、制度的反应，即要注重法律法规的事前分析。由此产生了法经济学研究中开放式研究(强调逻辑不自足，以变适应不变)的特点，这一特点虽然不利于法律秩序的形成，但优点是增强了法律与现实社会经济关系适应能力，超前立法的高效率恰好是该点的例证。这正是法经济学对法学研究最有价值的地方。
其三，法经济学关心的不是法律内部结构的逻辑一致性，而是法律外部结构的实践一致性。此点，往往使法经济学，成为法律改革的一个重要政策指导。相关的问题是，在法经济学中，相关经济学概念往往是多义的，或者不甚明确的。如所有权在张五常的论著中被定义为享受某种企业组织的形式，在阿尔钦的论著中被定义为剩余价值索取权。造成这种现象的原因是，法律概念的界定与权利和利益的分配密切相关，它必须是确定和明确的;而经济学中的概念通常服务于研究内容的便利，因而会出现同一名词在不同分析背景中有不同的经济学含义。
其四，法经济学从经济学视角对现行法律采取怀疑和批判的态度。因此，法经济学坚持的不是法定主义，而是合理主义，即坚持合理是合法的前提，恶法不是法，为此应该采取“变动”的法律技术，以期及时修改或废除恶法。比如，经济学家则更多看到法律过多的后果，害怕法律过多使政府干预能力过大，会限制社会的自由、侵犯产权，故经济学家主张适度的法律才是好法。而在法学语境中，合法是合理的前提，恶法亦是法，强调的是法律的逻辑自足和严格的规则主义，典型是具体大陆法特点的法律解释学
①所谓“幼稚”的法律经济学是指在进行法律经济学分析时，仅限于对所分析的法律问题加入经济学注释，经济学理论与法学理论只作为两张皮，并没有实现两种学术资源的真正融合;所谓“庸俗”的法律经济学指的是在对经济学一知半解的基础上进行法律的经济分析，在运用经济学理论时却没把握、理解经济学理论的前提条件及缺陷所在，出现“张冠李戴”、“病急乱投医”等现象。(如所谓民法是裁判法)。因为法学家们倾向于认为法律多多益善，要建立一个法律帝国，用律调节社会中的所有关系。再比如，由于英美法的判例法或曰“法官造法”的变法技术，较之大陆法的成文法或曰“立法者造法”的变法技术，前者更为成熟，所以英美法就成为法经济学产生和发展的最有“希望田野”，而英美法即普通法也因其合理主义的价值取向，成为一种有效率的法系(波斯纳)。
其五，法经济学关心的法律改革不是服从于法学理论，而是服从于一个更大的经济理论思考，其目的从更广泛的经济角度理解法律。所以其研究的路径是经济-法律-经济。因此，法经济学研究主要围绕经济学展开，法律是研究对象，结果是经济学范畴，形成制度、产权、交易成本经济学从经济学角度看法律，法律是价格，是行为激励。“经济学界是从制度经济学角度看法律经济学，以至于他们对强调法律对经济重要作用的法经济学观点，有意识回避”[3] (P18)。关键的问题是，法经济学将削弱政治因素对法学研究的制约:在经济人的统一标准下，厂商和消费者都是追求利润或者效用最大化的主体，他们主要受到预算的或者生产资料和劳动力及市场价格因素的约束。因此，侧重讲政治的经济学往往是失败的经济学。
其六，法经济学思考的法律是“向前看”的法律，而不是“向后看”的法律，所以对案例的经济学研究重在以后问题的“处理”，而不是以前问题的“处理”。正如波斯纳指出的，经济学对侵权的分析，不重视事后补救，而看重事先预防，所以是“过去的就让他过去”和“一切向前看”逻辑思路。而在法学语境中，法律具有滞后性，一方面表现在它不能对未来发生的情况做出裁判;另一方面表现在它通常是行为发生、一定的社会关系成就以后，对行为的评价以及对社会关系的调整。比如侵权法关注侵权行发生以后何种赔偿方案是合理公平，合同法关注合同违约行为发生以后违约责任的合理承担。
其七，经济学范畴的法经济学，更多地体现在与经济相关的法律领域，比如税法、公共事业管制、反托拉斯法、合同法、公司法、证券法等，强调从经济学角度理解制度、法律制度如何影响经济活动，其目标更多地落在通过法律来改革和完善经济制度。以我国证券法为例， 2005年新一轮的证券法修改活动正在如火如荼地进行①，众多法学家、经济学家共同探讨《证券法》在投资者保护、分业经营和管理、现货交易、融资融券、禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等问题上的修订。他们从经济学、法学、法律经济学角度进行充分论证的目标在于:如何使法律在现实中得到有效实施的同时应对入世后混业经营背景下的外资金融机构逐步全面进入中国大陆金融业对分业监管的挑战、增强证券公司自身竞争力、完善资本市场的要求所在，即完善证券市场制度、上市公司和券商的经营机制。一言以概之，经济学视角的法律经济学注重对经济理论的准确把握，强调法律问题在经济学语境与法学语境中的差异及统一，关注相关经济体制的完善。
四、作为法学范畴的法律经济学:经济分析法学
如前所述，法律经济学是经济学研究方法“入侵”法学领域的结果，而且法律经济学的研究方法以经济学的研究方法为主。那么，法律经济学的研究是否应以经济学或经济学范畴的法律经济学研究为主呢?经济学范畴的法律经济学，研究的重点法律制度如何影响经济活动，目的是改革和完善经济制度。这里强调的是，法学范畴法律经济学，研究的重点是法律规则、法律制度背后的经济原则，并据此原则改革和完善法律制度。因此，法学范畴法律经济学，在运用诸多经济理论分析法律诸现象过程中，不仅应置身于经济学研究之际，而且时刻要注意超然于经济学之上，亦即提出符合法学理论范式的法律内容和命题。此点，是法学范畴法律经济学研究的一个本质特点。在作者看来，对我国法律的法律经济学研究中，这种对经济理论既“置身”又“超脱”问题的解据报道， 著名学者钱弘道就主张以“经济分析法学”来命名这门前沿学科，认为从法学角度看，该称呼更能反映该学科的特征，同时也符合西方法学流派的命名传统相互脱节之“两张皮”困境的根本途径之从法律经济学的发展史可知，早期法律经济学，以经济学范畴的法律经济学研究为主，有关法律的论述主要是为了佐证经济学家对法律制度的某种认识。现代法律经济学，则以法学范畴的法律经济学研究为主，其研究中贯穿的经济理论，主要是为了佐证法学家对法律制度的某种认识①。这种研究重点的变化，拓宽了法律经济学的研究范围，出现了“重经济学研究的旧法律经济学，与重法学研究的新法律经济学法学的不同”。(容后详述)典型例证是，美国芝加哥大学法学院教授波斯纳专著《法律的经济分析》的出版，不仅全面吸收了以往对法律经济学的各种研究方法和成果，而且将经济分析的视角从以往的经济法律领域扩大到非经济法律领域;更重要的是，波斯纳的法律经济分析还在现存法律体系整的基础上构建了全面阐释法律的经济原则的宏大法律经济学体系，法律经济学才得以经济分析法学的名义，正式成为一个独立的法学流派。而受到波斯纳影响，研究法律经济学的法学学者，往往习惯于将法律经济学谓之“法律的经济分析”或“经济分析法学”。经济学范畴意义上的法律经济学，不能代替法学范畴意义上的法律经济学。为此，有必要正确认识和把握法学家运用经济学研究法律的特点。而初步分析，法学家运用经济学研究法律的特点②是:其一，这种研究从属于法学范畴。虽然在法律研究中运用经济学研究的方法是新问题，但它提出的法律问题是法学界所熟悉。权利和义务、实体和程序这些法学问题，往往是法经济学研究的基本问题，而在国外的“法和经济学”或“法律的经济分析”著作中，大致包括以下内容:财产法;合同法;侵权法;犯罪和刑法;诉讼程序法;宪法;等等。 其二，它关注的是“书本上的法”(如法律条文)与“行动中的法”③(如立法与司法活动)的是否一致，如果不一致，就要提出解决这种不一致的法律方法和途径。对“书本上的法”与“行动中的法”的一致性的关注，要求我们“运用经济学预言法律规则的效果”，“运用经济学决定何种法律规则在经济上是有效率的”，“运用经济学语言法律规则的演化和发展”，在此基础上设计、制定法律制度和法规。只有充分考虑到各主体在某特定法律制度、法规下的理性选择行为、才能设计和制定出“书本上的法”与“行动中的法”高度一致的法律制度、法规。比如基于学者们从法律经济学角度论证私力救济的合理性， 2004年最高人民法院公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(2004年11月1日正式实施)以及进一步规范和完善人民调解制度的努力，其出发点之一在于从效率出发节约司法资源并有利于解决
“执行难”问题。
其三，对法律的改革不是服从于经济学理论，而是服从于法学理论思考，所以其研究的路径是法律-经济-法律。法学范畴的法律经济学，以法律为研究对象，同时，法律也是研究目的、研究结果，即为了完善法律制度、法律原则及发展法哲学。结果是法学范畴，为了“使法律制度原则更清楚地显现出来”，进而发展并完善立法、司法原则，如效率原则。借用波斯纳描述，“(法律经济学)这种努力阐述了一个包罗万象的正义观，同时解释了司法决定的制定并将之置于一个客观的基础上”，换言之，波斯纳强调法律经济学乃“一种实用主义的法理学”如波斯纳所言，早期法律的经济分析集中在反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制领域，他们所做的工作与经济学家们传统上所做的差异不大，均为了更好地解释这些经济行为、经济制度。20世纪60年代以后，法律经济学已扩展至非市场领域，“经济学理论和经验主义方法全面用于法律制度的分析”，“使法律制度原则更清楚地显现出来”。有学者从法学范畴的法律经济学的具体研究对象、研究目的、意识形态倾向四个方面指出法学范畴、经济学范畴的法律经济学的差异与“法律的经济分析”这两个称呼的差异;其中他所定义的“法与经济学”在性质上具有比较意味，注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的互动关系，涉及关于促进一个“正义”社会的政治、经济关系的意识形态。可以说，麦乐怡教授强调法学范畴的“法与经济学”。这里的“行动中的法”指现实中的各种法律行为，法在现实生活中的运作和实现，包括立法、司法、执法活动，用以区别于国家的立法机关颁布的法律规则，即“书本上的法”。律制度如何改善以有效地实现法哲学所追求的“正义”“公平”等原则。
总而言之，经济学范畴意义上的法律经济学不能代替法学意义上的法律经济学，正是法学范畴意义上的法律经济学运动的广泛开展，法律经济学才得以在法学界真正确立，我们应正确认识和把握上述法学家运用经济学研究法律的特点。
五、法律经济学概念的特征及其意义
恰如《法经济学杂志》的创刊人阿伦·迪莱克特(AaronDirector)曾考虑以“Law orEco-nomics? " (法学抑或经济学? )命名该杂志一样，法律经济学概念的不确定性可谓与天俱来。综合上述四个不同视角的法律经济学概念分析，我们不难发现法律经济学的概念具有多元化、动态、法学与经济学相结合这三个本质特征。
1·多元化的概念。法律经济学作为法学与经济学“交集”的产物、交叉学科的结晶，这种双学科结合的特征从根源上决定了法律经济学具有多元化的概念。既可以从学科革命的导火线———方法论革命着手，从研究方法创新———运
用经济学方法研究法律角度将法律经济学定义为“法律的经济分析”，强调作为研究方法的经济学，也可以从学科发展的规律入手，从边缘学科角度将法律经济学定义“法和经济学”，强调其是一门法学和经济学整合的边缘学科。既可以立足于研究方法———经济学范畴，将法律经济学视为“经济学帝国主义”的产物———属于经济学的一种研究方法或学科分支，称之为“法经济学”，也可以立足于研究对象———法律范畴，将法律经济学视为法学“进口”经济学理论和方法的产物———属于法理学、法学理论的一种研究方法或学科分支，谓之为“经济分析法学”。多元化也暗示着法律经济学概念多种状态依存。四种不同的称谓从四种角度赋予法律经济学概念四种不同的内涵，进而构成有机的、全面的法律经济学概念体系。
2·动态的概念。法律经济学概念不仅仅多元化，而且具备动态性，揭示着法律经济学乃开放式理论体系。进一步来说，研究对象法律制度的开放性以及研究方法经济学理论的演进性也预示着法律经济学概念的动态性。具体分析如下:从纵向维度看，法律经济学的发展史清晰地说明了法律经济学概念在不断的延伸。如前所述，17、18世纪萌芽期的法律经济学概念限于亚当·斯密、休谟、弗格森、边沁等哲学家和经济学家对法律进行经济学思考的一种辅助思维，作为有关哲学和经济学研究论据的一种“间接”佐证，未真正形成一种清晰的概念。18世纪末至20世纪初期，初创期的法律经济学概念，在旧制度学派经济学家将包括法律在内的制度纳入经济学研究范畴、现实主义法学家开始为了澄清一些现实经济立法和司法活动中使用的经济学原理、目标和假设的推动下，虽未在广大经济学学者和法学者中形成共识，但业已形成一种较清晰的概念———对法律制度进行经济学分析。到20世纪30年代以来，随着新制度经济学的高速发展、法学者开始大量接受经济学分析方法、法律经济学形成一个独立的研究领域，法律经济学概念开始形成强调研究方法的“法律的经济分析”、强调学科理论的“法和经济学”、强调经济学范畴的“法经济学”、强调法学范畴的“经济分析法学”四种不同概念“四足鼎立”的状态。初步分析，导致法律经济学不同概念的原因主要是:其一，从横向维度看，学者的研究目的、研究背景的不同，其法律经济学分析视角不同，进而所强调的概念也不同。为了研究法律制度如何影响经济活动、为改革和完善经济制度出谋献策，学者们则强调经济学范畴的法律经济学。例如，在剖析公司控制权正当行使的法学、经济学内涵的基础上，通过实证分析提出以实践中最有利于改善公司绩效、实现公司价值最大化的独立董事比例和股权结构为立法依据，借以规范公司控制权的正当行使、实现股东权益保护和改善公司治理。其主要强调就是经济学范畴的法律经济学[5]。若主要为了研究法律规则、法律制度背后的经济原则并据此原则改革和完善法律制度，学者们往往强调法学范畴法律经济学。例如，为挖掘和揭示物权法背后的经济逻辑，运用经济学的范畴、原理、方法对物权法进行一新的透视，提出对物权法的制度和规则进行效率比较的经济学标准。其主要强调的是法学范畴的法律经济学。
其二，从研究范畴看，法律经济学概念在不断扩展。波斯纳所区分的“旧”法律经济学与“新”法律经济学就反映了法律经济学概念从主要限于反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制28的经济分析(如税法、公司法、公用事业和公共运输业管制)扩展至对囊括显性市场行为和非市场行为的法律制度的全面经济学分析(包括实体法、程序法、法理学等)①。其三，从研究工具看，法律经济学概念在不断更新。经济学作为法律经济学的主要分析工具，随着经济学理论的迅速发展和不断完善，法律经济学所采用的经济学理论、方法也随之不断更新，因而法律济学概念也出现不断更新的趋势。从早期主要运用微观经济学理论、福利经济学理论(如“旧”法律经济学)，到目前主要运用微观经济学理论、福利经济学、新制度经济学理论、公共选择理论。“新”法律经济学以来出现的芝加哥学派、耶鲁学派、公共选择学派、制度分析学派等所主张的理论的不同也从不同程度上印证了法律经济学概念中的经济学理论和方法的变化。不仅仅所用的经济学理论在不断更新，同一经济学理论组成也在日新月异。以法律经济学的主要经济学理论微观经济学为例，在20世纪80年代以前法律经济学概念中的微观经济学理论主要局限在价格理论、福利经济学理论(如关于效率标准的选择问题)，到20世纪80年代以后微观经济学弈理论、信息经济学理论开始被大量的用于分析特定的法律问题。
3.法学与经济学相结合。不同学者从不同的分析视角定义法律经济学所形成的多元化概念，均强调了法学与经济学的结合，差别在于所强调的结合度有所不同。强调分析方法的“法律的经济分析”，法学与经济学的关系为研究对象与分析工具;强调交叉学科的“法和经济学"，不仅强调研究对象与分析工具的关系，更重要的是关注两个学科的全面结合，即关心这一叉学科对经济学、法学自身发展的影响，不限于交叉学科自身的成长;强调经济学范畴和法学范畴的法律经济学者更多的关注其对经济学或法学单一范畴的影响，即法律经济学如何完善或促进经济学研究或法学研究。述一系列详尽分析，主要目的在于把握法律经济学研究的基本方向。如波斯纳所言，“定义法律经济学的惟一可能准则是它的实用性而不是准确性”[6] (P905)。探究不同视角法律经济学概念，不在于追求概念的准确性，而在于法律经济学的实用性。这种实用性主要表现在以下几点:其一，全面理解法律经济学。多元化、动态、法学与经济学相结合这三个法律经济学概念的本质特征表明，我们在进行法律经济学研究前，不能把眼光局限于单一视角，应从研究方法视角、交叉学科视角、经济学视角、法学视角全面理解法律经济学，了解不同视角所强调的内容及各自的差别与联系。在此基础上，结合自身的研究目的、研究背景来确定自己的分析视角，选择最佳的研究角度。
其二，与时俱进地推进法律经济学理论与实践。法律经济学概念的动态性已充分显示法律经济学研究体系、理论框架的开性。这要求法律经济学学者要时刻关注和把握经济学理论发展动态及研究方法的发展，而不能局限于原先所运用的经济学理论和方法。与此同时，尽可能地把这些新理论和新方法作为新血液注入法律经济学理论和实践体系，把握好新分析工具的更新节奏，进而实现与时俱进的法律经济学研究。正如马克思的信条所言，我们不仅仅是认识世界，更重要的是改造世界。我们不仅仅了解理论、方法的新动态，更重要的是将其运用于法律经济学理论研究和实践。
其三，构建法与经济学研究的共同语境。法律经济学领域作为法学者和经济学者的“合作企业”，由法学者和经济学者分工协作、联合投入，最终联合“生产”出法律经济学这一相对独立的边缘学科。这种联合性迫切的要求法学和经济学共同语境的构建，即法学与经济学之间的交流平台。这也是法律经济学这一法学与经济学的学术共同体的基本需求。这要求我们进行法律经济学研究时应注意经济学与法学的语境差异，力图使自身的研究同时符合法学与经济学的研究规范，进而有利于两个学科之间的交流与发展。这也是本书所努力的方向之一。
其四，强调法律经济学作为一种方法论，更容易为经济学学界、法学界所接受，更有利于其在经济学领域、法学领域的发展，有助于法律经①波斯纳将20世纪60年代以前的法律经济学称为“旧”法律经济学， 20世纪60年代初卡拉布雷西《关于风险分配和侵权法的一些思考》、科斯《社会成本问题》和贝克尔《人类行为的经济学研究》三篇开山之作的发表标志着“新”法律经济学的出现。
法律经济学范文6
关键词：法律经济学；效率；经济分析方法；交易成本
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1000—8772（2012）13—0127—02
一、法律经济学的渊源与发展
法律经济学（Economics of Law），是一门“用经济学阐述法律问题”的经济学与法学交叉学科，按波斯纳所言，法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”的学科[1]。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率。
法律经济学产生并形成于20世纪中期，但萌芽于18世纪中期。意大利刑法学家贝卡利亚在论述“刑罚应当与犯罪相对称”这一原则时指出，此原则必须依赖于对刑罚与犯罪所获得的利益之间的比较和衡量。立法者“在政治算术中，需要以可能性的计算代替数学中计算的精确性”[2]。对此，边沁做出了进一步的经济学分析，用成本效益来解释罪罚相称的必要性和合理性[3]。此后，经济学思想开始被用于对法律制度、规范的分析。
19世纪晚期，随着资本主义经济发展周期性的越来越明显，旧制度经济学者们企图利用经济分析方法分析现有制度的动态演进，并通过对制度的改良来缓解经济发展周期性问题。与此同时，以弗兰克、卢埃林为代表的法律现实主义运动兴起。在这两大因素的影响下，从20世纪40年代开始，芝加哥大学的亨利·西蒙斯和艾伦·迪莱克特开始利用微观经济学来研究政府管制和反托拉斯法。艾伦·迪莱克特教授在1958年创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics，亦译《法律经济学杂志》），即为后来法律经济学建立的标志之一。这个时期，法律经济学对法律的经济分析基本局限于反托拉斯法，以及政府的公共管制等个别领域，区别于后来对法律作出全面经济分析的新时期，这个时期通称为“旧经济分析时期”。
以1960年罗纳德·科斯的经典论文《社会成本问题》发表为标志，法律经济学进入了一个蓬勃发展的新时代——“新经济分析时期”。就学术流派而言，主要有产权学派、公共选择学派、博弈论和信息经济学等。经济分析的范围，除了反托拉斯法、政府管制外，逐步向侵权法、财产法、劳动法、婚姻家庭法等领域全面扩展。这一时期，最突出的代表人物是理查德·A.波斯纳，他的《法律的经济分析》集这一时期的经济法律分析之大成，这部著作在1973年的出版，标志着法律经济学完整理论体系的建立。
自20世纪90年代以来，法律经济学的发展进入了较为平和的时期，这一时期的发展趋势体现在两方面：第一，传统的法律经济学流派依然采取新古典主义经济学的“形式化”、“模型化”的研究方法，但是由于这种描述分析案例的方式本身的局限性，使得研究进程较为缓慢。另一种“非主流”学派强调“法律的经济哲学分析”，注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果[4]。这两种方式相互排斥，相互影响，主导着现今的主流研究方向。
纵观以上的法律经济学发展历史，笔者在此提出一个问题：既然任何一门社会科学的发展，都自然会受制于历史进程中一定的社会规律，那么真正贯穿于法律经济学的发展的核心要素是什么？
二、法律经济学的核心——“法律”还是“经济”
以法律经济学的主要研究方法来看，法律经济学是以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及最大化方法作为基本分析工具，来进行法律制度分析的。因此，在一些经济学家看来，传统法学研究所强调和重视的“公平”、“正义”这一类概念本身的含义往往是模糊不清的。同时，在很多情形下，经济学的分析模式都可以得出与法律分析相同的结论。所以可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念，甚至可以将法律转为经济学。鉴于此，法律经济学一直被作为一门经济学分支学科来看待。
但是让我们回过头来看看法律经济学最初的研究目的，根据尼古拉斯·麦考罗和斯蒂文·G.曼德姆的定义，“法和经济学是一门运用经济理论来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”[5]法律经济学显然是利用经济学的分析方法为工具，研究法律制度中的经济问题的一门学科。那么我们进行这些研究的目的是什么？答案很明显，利用研究得出的成果，改变法律制度与法律实践中的经济效率问题。因此我们对法律经济学的研究，最终还是要回到法律上去。在1980年发表的《〈社会成本问题〉的注释》一文中，科斯指出：“科斯世界正是他极力说服经济学家离开的世界，传统经济学错就错在忽略了交易成本。人们应该研究存在正交易成本的现实世界，在这个世界中，法律制度至关重要。如果不对交易赖以进行的制度详细地加以规定，新古典经济学关于交换过程的讨论就毫无意义。”[6]这说明，即使科斯本人，也认可提出科斯定理的目的在于修正现实中的法律制度。
因此，即使法律经济学中以大量的经济分析方法为基本工具，法律经济学首先也应当是一门法律学科。因为作为区分学科的重要标准——研究对象是法律及相关制度。经济只是工具，法律才是目的。
