特殊防卫权范文1
「摘 要 题刑事立法研究
「关 键 词特殊防卫/暴力犯罪/受害人/公正
「正 文
现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此观之，我国刑法中确立的特殊防卫权的主体是公民。同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。多数学者认为，我国刑法中特殊防卫权的规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的，起着提醒司法实践部门注意的作用，是对现行《刑法》第20条第1款的补充。①这一观点不无道理，但笔者认为，仅从特殊防卫主体的角度进一步言之，立法上将特殊防卫之主体规定为公民，没有将受害人和非受害人予以区分，使特殊防卫适用的范围过于宽泛，漠视了对不法侵害人应有合法权益之保护的做法却是值得反思的，本文试图对此作一探讨。
一
两类不同的防卫主体中的受害人和非受害人，在暴力犯罪侵害时所具有的心理状态有很大的区别。一般说来，人在遭受外部刺激时都会做出反向攻击以求得自我保护的反应，这是人生而有之的生物本能，并且当外部刺激愈强时，人的这种本能反应也表现得更为强烈。生理学上把人的行为分为四种：反射性行为、下意识行为、冲动行为和意志行为。一般认为，前两种行为不受意识控制。意志行为是行为主体充分认识到的、旨在达到一定目的的行为。冲动行为是行为主体由于心情激动而产生的激情爆发行为。当人处在激愤状态时，冲动和反应之间只有很短的时间间隔，这种状态在一定程度上影响人的大脑和神经系统以及其他感觉器官的正常功能。
生物学的实验显示，人在遭受外部刺激时，会产生心跳加快、神经兴奋、情绪激动等一系列的身心反映。在这种心理和生理状态下，人对外界事物的辨别力以及自我行为的控制力都会急剧减弱，严重时甚至会丧失。近年来，情感心理的研究成果也表明，知、情、意三者是统一的心理活动，人的有意识行为包括知、情、意三个基本因素。行为人的认识活动和意志行为与其对客观事物的情感相联系，“情感可以直接影响乃至决定行为主体的主观心理。”②例如在紧张的情绪中，人的认识能力会大大下降，控制能力也会大大削弱，甚至可能丧失认识和意志；在极度愤怒时，可能把应有的认识忘得一干二净；在极其恐惧的情况下，可能丧失意志选择的可能性。“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果。”③防卫行为同其他任何社会行为一样，也总是发生于特定情境之中，是防卫行为人的个体人格对外在情景的一种具体应答，也遵循着刺激——反应的一般社会心理模式。受害人是受到暴力犯罪直接侵害的人，在其人身安全遭到严重暴力犯罪的紧迫侵害或强力威胁时，由于侵害人、受害人双方个体条件和暴力侵害的时间、地点、手段等客观条件不同，受害人表现出来的反侵害形态及效果亦不同。有的受害人机智灵敏，能够以智取胜或以暴制暴，后发制人；有的智勇双全的受害人能够迅速地变被动为主动，从而以长击短，以强制弱；有的应变能力弱的受害人在遭受暴力突然侵袭时则表现为一时间不知所措，不知如何自卫；有的受害人则可能表现为精神紧张、思想错乱、意识崩溃；还有的受害人虽敢于果断地反抗，甚至不惜以死相拼，但对其防卫效果却是难以把握。不管受害人对暴力犯罪的侵害表现出何种反击自卫形态，倘若要求受害人在面对暴力侵害之时对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断并选择实施不会明显超出必要限度的防卫行为，这不仅是对被害人的苛求，而且还会导致法律赋予被害人针对暴力侵害的防卫权流于“名归而实不至”的境地。与受害人在遭受暴力犯罪侵害时所表现出的心态有所不同，非受害人由于其人身安全未受到暴力犯罪的直接侵害，一般而言，防卫人在为他人的利益进行防卫时可以保持较稳定的心理状态和意志能力，通常能够对不法侵害行为的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见，并能够作出“不明显超出必要限度造成重大损害的”防卫行为。
现代不少国家刑事立法在对防卫过当处罚的规定中充分关注防卫行为人在实施防卫行为时所产生的心理因素和精神状态。如《瑞士刑法》第33条第2款规定：“……因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者不罚。”《联邦德国刑法》第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾正当防卫之限度者，不罚。”这样的规定有其合理之处，这就是考虑到防卫人在突然遇到严重威胁时，由于精神上毫无准备往往会因受到突然刺激而惶惑、惊恐或惊惶失措，并因而导致其发生一定程度的精神障碍，使其控制自身行为的意志力出现减弱或消退的现象。在这种精神状态下实施防卫行为，防卫人对于防卫行为的强度和后果往往是无法把握的，其对于不法侵害的性质和危害程度的认识也是不会准确的。④还有些国家从对保护的权益属性方面作出限制规定，表明其立法上考虑防卫人的心理状态以及防卫人权益和侵害人权益的平衡。如英国、智利等国家刑法虽然允许为防卫他人的权力实施正当防卫，但把“他人”仅解释为亲属如父母、妻子、子女或有义务加以救助的人。⑤以受害人和非受害人在暴力犯罪发生时所具有的心理状态为视角，主张特殊防卫权主体应限定为受害人，这一观点也体现了期待可能性思想。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。⑥刑法理论认为，大陆法系刑法规定的对防卫过当、避险过当减免刑罚，就是以期待可能性的理论为根据的。试想，法律强行要求受害者在遭受侵害人突如其来的暴力侵害、生命岌岌可危的急迫情况下，用理性冷静地判断暴力犯罪侵害的程度并选择所谓足以制止不法侵害的防卫行为，这显然是强人所难。期待可能性理论的合理内核即是“法律不强人所难”。法律既是对司法人员的裁判规范，也是针对一般人的行为规范。就对一般人的行为规范而言，法律的内容往往表现为禁止与命令，但法律设立的禁止规范和命令规范都是以人们在行为当时可以不违反禁止规范或者命令规范为前提的。⑦“法律不强人所难”
这一古老的法律格言要求立法者在创制公民防卫权时必须充分关注防卫人在面对现实的暴力侵害时所表现出的特定的心理状态，须知，防卫人所采取的具体防卫行为也正是其特定的心理状态外在的客观表现。
二
现行《刑法》规定的特殊防卫权中允许非受害人的防卫人不受防卫限度之约束，可将侵害人当场置于死地，这一规定实际上有可能剥夺侵害人享有的一切权利。不法侵害人尽管实施了暴力侵害行为，但并不意味着侵害人在实施暴力行为时就丧失了生命权、健康权等全部的合法权益。因为，“即使犯罪者已实施了行凶等暴力侵害，并不等于其罪该当诛。刑法关于杀人、抢劫、强奸、绑架等罪规定的法定刑并非只有唯一刑种——死刑”。⑧一般而言，受害人的权益保护应优于侵害人，或者说当二者权益保护发生冲突时，只能舍后者而取前者。但事实上，不法侵害行为的纷繁复杂性和人们权益的广泛性等因素决定了问题远非如前述“一般而言”那么简单。对此无需展开论证，我们仅从各国刑法（包括司法实务）对防卫权行使的条件（或曰正当防卫成立的要件）
均作出严格的规定中就可以得出这一结论。
回顾刑法关于特殊防卫的立法过程，在《刑法修订草案》中就曾明确地将防卫主体规定为受害人。但在之后正式通过的刑法中却没有能对此予以采纳，而是将特殊防卫权的主体规定为公民，如此规定使特殊防卫适用的范围过于宽泛，完全忽略了对不法侵害人应有的合法权益的保护。笔者认为，从特殊防权立法传导给人们的“该出手时就出手”、“不要心太软”等信息中足以窥见我国特殊防卫权之立法缺陷所潜伏的背逆人权保障的危险。毋庸讳言，这一立法缺憾与我们的立法者对刑法机能的认识偏差，不适当地强调了刑法的保护机能，而忽视了刑法的人权保障机能不无关系。按照大陆法系刑法理论的通说，刑法除具有行为规制机能外还具有保护机能和保障机能。刑法的保护机能是指刑法具有保护公民和社会不受犯罪侵害的机能。所谓刑法的保障机能是指国家在制定刑法保护法益的同时，必须考虑国民的个人自由及其利益免受不当的侵害。德国学者拉德布鲁赫在论述刑法的两大机能时指出：“自从刑法存在国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑法权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章（李斯特语）”。⑨刑法在保障善良国民的同时，也保障犯罪人的自由。所以刑法被认为既是“善良人的宪章”，又是“犯罪人的宪章”。
三
刑法理论上一般认为，正当防卫属于违法性阻却事由（我国也有学者称之为排除社会危害性的行为或排除犯罪性的行为），违法性阻却事由之所以阻却违法性，简而言之，主要取决于：目的的正当性、手段的相当性、法益的衡量、轻微性、必要性与紧急性。⑩必须明确，非受害人在不法侵害人正在对他人实施行凶等暴力侵害时，如果认识到侵害人实施的暴力侵害行为已严重危及到他人的人身安全，对侵害人施以防卫致其伤亡，实际上并未明显超出正当防卫的限度，完全符合一般防卫的构成要件，立法上对此并无设立特殊防卫权之必要。
关于防卫权的法律属性即防卫目的等问题，刑法学界有人指出，国家是一切合法权益的当然保护者，由国家统一行使对违法犯罪人的惩罚权，是社会主义法制原则的集中体现。但是，国家处罚违法犯罪人只能在其实施的危害社会行为以后，而且必须通过一定的诉讼程序进行。在某些特殊的情况下，受国家保护的合法权益正在遭受紧迫的不法侵害，如果按照法定程序诉之于司法机关，也只能惩治于已然，这样，不法侵害人固然受到追究，但合法权益毕竟遭受实际损害，而且有些损害是无法挽回的。为了避免这种情况，及时、有效地保护合法权益免受不法侵害，防患于未然，国家才赋予了公民正当防卫权，允许公民在一定条件下反击不法侵害，保护合法权益。申言之，为了有效保护合法权益免受不法侵害，必须赋予公民正当防卫权；为了维护社会主义法治，又必须对正当防卫加以限制。这就是防卫权法律属性的本质。防卫目的应以保护合法权益、制止不法侵害为内容，这是由防卫权属性决定的。所以，对于正当防卫来说，只要制止了不法侵害，便足以保护合法权益，不应该在此以外再去追求其他结果。（11）确实，法律赋予公民一般防卫权和特殊防卫权的目的都是为了及时、有效地制止不法侵害，保护合法权益，并不是以加害不法侵害人为目的。至于在防卫过程中防卫行为人损害了不法侵害人的利益或致严重暴力犯罪的侵害人当场伤亡的，这只是实现防卫目的必要的、合理的手段。对于具有较为稳定的心态和足够理性的非受害人在能够认识到采取较缓和的防卫手段可制止暴力侵害的情况下，依然允许防卫人采取更严厉的防卫行为致不法侵害者伤亡，如此显然超出了必要性和合理性的范围，构成了对不法侵害者应有的生命权、健康权等权利的侵害，这是与法律的精神相悖的，也有违防卫权设立的旨趣，法律在此将在为了制止不法侵害、保障公民权利及鼓励见义勇为的借口之下丧失其公正性而沦为情绪化、感性思想的牺牲品。
日本刑法学者大zhǒng@①仁亦认为，因为正当防卫是对不法侵害的反击，所以，应当允许其在某种程度的广泛范围内进行。但是，即使是实施正当防卫行为，仍然应该受到必要性和相当性的制约。它必须是按照国家社会的伦理规范可以认为是适当的行为。但不要求防卫行为与侵害行为完全相称，即使是进行了多少超过侵害行为的反击，一般也可以认为是合法的。（12）相对于非受害人来说，赋予受害人特殊防卫权，并非否定不法侵害者的应有合法权益，而是考虑到由于不法侵害人处于主动、有利地位，受害人在仓促紧张的状态下被动反击，往往很难判断侵害行为的性质、强度以及准确把握防卫行为的强度和可能造成的后果，所以，法律才明确允许受害人在遭受到暴力侵害时可以不受防卫限度的约束，也即被侵害方可以在防卫反击时放手一搏，以期最有效地制止暴力侵害，保护自己的合法权益。由此而论，可以认为法律赋予受害人在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时享有特殊预防权是客观而公正的。
四
维护正义和追求公正是法律的首要价值，法律通过对人们行为作出普遍的调整，维护理想的社会秩序使社会成员受到平等的对待，从而体现社会的公平和正义。正是因为法律应以公正和正义为其价值取向，所以立法者在创制一项刑事法律制度时既要考虑受害者权益之保护，也要考虑不侵犯侵害人的合法权益。如果因为保护被害者的权益而损害了侵害人不应损害也可以不去损害的权益，这种“立法偏袒”本身就是不公平、不合理的。从刑法的公正性角度出发，刑法在创立防卫权之时，片面强调防卫人的权利或只强调侵害人的权利都是没有意义的，关键在于如何在防卫行为人和不法侵害人之间找到一个利益保护的最佳平衡点。所谓“最佳”就是在这个平衡点上，双方所受到的损失都是相对最小的，双方的利益都得到了最大程度的保护。那种受到“正对不正”思维定式的影响，不适当地强调刑法的社会保护机能，把刑法视为与犯罪作斗争的“刀把子”的观念和做法是不合适的。回到本文所探讨的问题上，笔者以为我国刑法如能将特殊防卫权主体限定为被害人就算是找到了受害人和侵害人之间利益保护的一个比较好的平衡点。
法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。（13）通过以上对特殊防卫权中相关问题的剖析，我们可以得出这样的结论：现行《刑法》将特殊防卫主体界定为公民有失偏颇。我们应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
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注释：
①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第242页。
②姜伟：《罪过观的历史沿革和发展趋势》，载赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第189页。
③罗大华：《犯罪心理学》，群众出版社1983年版，第83页。
④参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第775页。
⑤（11）参见高铭暄：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第197～205页。
⑥⑩参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第243～244页，第151页。
⑦参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第227页。
⑧卢勤忠：《无限防卫权与刑事立法思想的误区》，《法学评论》1998年第4期。
⑨[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
特殊防卫权范文2
一、 防卫权条款的诠释
为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：
（一）何为“行凶”。
在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”[1]，第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”[2].第三种是指 “故意伤害犯罪”[ 3]，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”[4]，还有的理解为是“伤害和杀人”等………。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 .第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器，且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。
（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。
刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段[5].笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。
第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。
第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。
第三、关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。
第四、对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。
第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。
（三）、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。
第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权”等。
第二、“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。
笔者认为，“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。
第三、“严重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全，而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则，要正确把握“危及”涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”[6]为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度，是轻暴力犯罪。例如，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及”，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。
第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的（ 明示的暴力），这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用特殊防卫条款，只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不可能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，例如杀人罪。转贴于
二、特殊防卫权构成要件
从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件，需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点：第一、保护对象的限制性，特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全，而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。第二、防卫对象的特定性，特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。第三、防卫限度无限性，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的，不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。第四、防卫权的合法性，特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。第五、防卫后果的免罚性，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有不承担刑事责任。
关于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着好多种观点，目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人[7].
第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为[8].
第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利[9].
笔者认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而缺乏了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的，但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。
综合上述分析的基础上，笔者根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件：
第一、 在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无，决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二，其一是认识因素（防卫的认识），其二是意志因素（防卫的目的）。防卫的认识的基本内容包括：（1）对暴力侵害性质的认识；（2）对暴力侵害的现实进行性的明确认识；（3）对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁；（4）对暴力侵害的危及性认识等。防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次，直接目的是制止正在进行的暴力侵害，根本目的是为了保护自己的人身安全。
第二、在防卫范围上，防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪，什么是严重危及人身安全的犯罪及特定范围，祥见笔者已在上文（特殊防卫权条款诠释）中的阐述。
第三、在防卫时机上，暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行，是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止，均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定？在刑法学界上存在着三种观点：着手说、进入现场说、折衷说。相比较来讲，折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。目前，折衷说已成为实务界的通说，笔者也同意折衷说。
那么，对行为终止又如何认定呢？目前主要存在着观点：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说[10].上述五种观点各有千秋，笔者倾向排除危险说，但排除危险说还有失偏颇。例如，甲男路遇同村的乙女，顿起淫心，甲强行奸淫了乙。事后，甲起身欲离现场时，乙声明要告发甲，甲持刀威胁说：“我还没过隐呢，你想告我，没门”。在此案中，如果采用行为完毕说、结果形成说，此时乙不能对甲实行特殊防卫，不利于保护乙的人身安全；如采用事实说继续说，而甲的强奸行为已完毕，而事实上又不能断定甲是否继续有强奸行为发生，不利于乙把握防卫时机；如采用离去现场说，可能是事后防卫了；如采用排除危险说，可以实施特殊防卫，但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定，而缺乏进行防卫的现实性，有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。
笔者以为，应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神，采用“现实危险说”，例如意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚。”[11]日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”[12]所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性，且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除，而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险。“现实性”是指危险不立即排除就会从或然性状态的转化为已然性状态。在上一案例中，从甲的言语及行为表明，甲有可能再次进行强奸，甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性，可以对甲实行特殊防卫权。
第四、在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此，特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人（精神病人或未成年人）能不能实行特殊防卫，刑法学界存在着两种观点：肯定说与否定说。肯定说认为，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为，精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行防卫。
笔者认为，二者的观点都有偏颇，对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说，应结合防卫人的主观认识来处理。从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为，一般可以实行特殊防卫。如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有条件逃跑等其他方法避免或制止侵害时，则不能实行特殊防卫，换言之，防卫人这时采取的救助措施是刑法上所讲的紧急避险；如果防卫人不知侵害者是无责任能力人，应允许实行特殊防卫。有社会就存在冲突，对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行，且不现实，国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能，不利于人权保障。本文的阐述，正是笔者目的之所在。
注释：
[1].见法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题是研究》
[2]. 见刘艳红著《李植贵的行为是否正当防卫－关于“行凶”的一 次实证考察》，律出版社2001年2版的陈兴良主编的《刑事法判解》第3卷。
[3]. 见司明灯著的《论特殊防卫的构成要件》，中国检察出版社2001年5月版马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》
[4]. 见陈兴良著《论无过当之防卫》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[5]. 见王作富、阮方民著《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[6]. 见屈学武著《正在行凶与无过当防卫权－典型案例评析》，法律出版社2000年4版的陈兴良主编的《刑事法判解》第2卷。
[7]. 见人民法院出版社1997年版的周道鸾等人主编的《刑法的修改与适用》
[8]. 见姜伟著的刊登在《法学家》1997年第3期的《新刑法确定的正当防卫制度》
[9]. 见黄明儒、吕宗慧著的《论我国新刑法中的无限防卫权》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[10]. 中国人民大学出版社1987年版的陈兴良著的《正当防卫论》
特殊防卫权范文3
无限防卫也称特殊防卫、绝对防卫，指公民在某些特定情况下实施的上没有强度限制的防卫行为。由于无限防卫权在刑事立法上的确定，导致了刑法的争论，关于无限防卫权，我国刑法界有两种对立的看法：即肯定说和否定说。在肯定说中有批评无限防卫权立法存在的问题的，但基本上还是肯定特殊防卫权立法的，否定说则从不同视角对无限防卫权提出质疑乃至批评。该论文从无限防卫权的概述，无限防卫权的条件及无限防卫权的立法检讨等几方面展开论述的。无限防卫权指的是《邢法》第20条第3款规定的，对于正在进行的行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负形事责任。该规定明确了对于暴力犯罪的制止方式，另从论文的不同角度提出了对该项立法中的缺陷的看法及批评。
关键词：正当防卫 无限防卫 防卫过当
正当防卫制度的经过了一个由个人本位的无限防卫到本位的相对防卫和发展过程。考察这一发展过程，结合当今的立法，我们可以看到无限防卫权的存在价值与发展趋势。在我看来，无限防卫权能够地反映我国邢法第20条第3款的立法本意，有着深远的意义。
一、无限防卫权的概述
无限防卫，也有学者称为特殊防卫，绝对防卫，是指公民在某些特定情况下实施的法律上没有强度限制的防卫行为。修订后的邢法在第20条第3款规定了特殊防卫权之后，不少学者了特殊防卫权的起源及演进。根据学者研究及有关资料，在古巴比伦制定的〈汉穆拉山法典〉第21条规定，侵犯他人居住者，应在“侵犯处处死并掩埋之”。这是在立法中关于特殊防卫的最早文字记载。古罗马〈十二铜表法〉中也有这方面的规定，该法第八表第12条规定：如果于夜间行窃，就地被杀，则杀他应认为是合法的。
在我国古代法律中也可以找到类似的规定。《义疏原案》解释说：军中及邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。我国《汉津》中也有此类规定：无故入室宅庐舍，上人军船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。上述规定可以说是我国古代关于特殊防卫立法的典型与代表，对后世立法也产生了重要。
近、意义上的无限防卫思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们提出的天赋人权论。洛克就曾在其代表作《政府论》中指出：当为保护我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不允许我有时间去诉诸我们共同的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。由于启蒙思想家的“天赋人权”思想使得个人权利成为无限的、不受约束的、神圣的东西，进而也认为个人的防卫权也是不受任何限制的，这是一种个人本位的防卫观点，对后来产生了较大影响，如1791年看法国刑法典第6条就规定：防卫他人侵犯自己或他人生命而杀人时，不为罪。
19世纪以后，随着资本主义的发展，私有财产神圣不可侵犯的观点被普遍接受，深入人心，对财产权的法律保护也纳入无限防卫的视野。费尔巴哈在其1801年出版的《刑法论》一书中也提出了“无限防卫”的思想，主张为保护一切合法利益均可实行正当防卫。20世纪，由于刑事社会学派取代了刑事古典学派在刑法理论上的统治地位，正当防卫理论也由过去的“个人本位”发展到“社会本位”，即由无限防卫到有限防卫，反映到正当防卫立法上，就是提出了防卫过当的概念，并将此作为减轻或免除处罚的根据。
1、关于无限防卫概念
无限防卫，有学者也称为“无过当防卫”、“特殊防卫”、“特别防卫”、“无限度防卫”等。不一而足，我认为名称各异且各有理由。在我看来，无限防卫能够科学地反映我国刑法第20条第3款的立法本意，理由如下：（1）、该防卫是在特定条件下发生的，发生的前提条件不同于一般正当；（2）、特殊防卫是没有防卫限度限制的，是特殊情况下的特殊防卫；（3）、它是一种特殊防卫权而不是相对防卫权，它是科学地反映出特殊防卫与一般防卫的关系；（4）、不易造成误解，其他称谓使人误以为特殊防卫是没有限度的。
关于无限防卫权的概念，我国学者间有不同看法。有学者认为，无限防卫权是指刑法明确规定了防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者任何损害。也有学者认为，特特防卫权通常适用于暴力手段对他人人身实施的不法侵害，对此类不法侵害，防卫人可以采用较激烈的方式，既使造成不法侵害者死亡，也不负刑事责任。两种论述，前一种强调权利的无限性，后一种强调权利的特殊性。有的学者提出无限防卫具有以下法律特征：
（1）保护对象的局限性。即特殊防卫保护对象是限于人身安全，不包括财产权及其他权利的保护。
（2）防卫对象的法定性。即无限防卫对象仅限于刑法的第20条第3款规定的对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重及人身安全的暴力犯罪”，对于一般违法行为及其他犯罪行为，都不适用无限防卫。
（3）防卫行为的权利性。即这种权利是法律赋予公民保护自己和他人人身安全的权利。
（4）防卫行为的无限性。即行为人采取的防卫行为，法律上并无限制，并不要求与侵害行为相适应。
（5）行为后果的免责性。即不限防卫行为和行为人不对其行为的后果承担法律责任，既使造成不法侵害人伤亡，也不负刑事责任。我认为，所谓无限防卫权是正当防卫的特殊表现形式，是指法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪的侵害时可以采取致不法侵害人伤亡的保护合法权利，制止不法侵害。
2、无限防卫与防卫过当。
在无限防卫中有无防卫过当问题？对此我国刑法学界有两种不同意见：一种观点认为在特殊防卫权中没有必要限度的限制，因为法律明文规定防卫人对不法侵害者造成伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。如有的学者认为，正当防卫没有过当的余地，换言之，属于无过当防卫，这是第2款防卫过当的例外。另外一种观点则认为行使特殊防卫权，仍然有一个按照刑法20条第2款所规定的原则，在判断是否超出正当防卫必要限度的问题。持这种观点的学者认为，特珠防卫权的必要限度的问题。持这种观点的学者认为，特殊防卫权的必要限度问题，就是指防卫人在行使特殊防卫时，是否存在“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的情况。把刑法第20条第2款作为一项原则，对所有正当防卫行为都适用，并具有指导意义；而第3款关于特殊卫权的规定，是对第2款的补充，因此刑法第20条第2款与第3款之间的关系表现为补充和被补充，一般与个别的关系。
我认为，上述第二种观点误解了刑法的规定。刑法第20条第3款如果真是对第2款的补充，刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定如果也适用于第3款，那么立法者必然会将现在的第20条第2款放在第3款的位置作为两种防卫权均须遵守的原则。惟其如此，条款在排列上才具有逻辑性、合理性与科学性。
根据上述，我认为无限防卫权中不存在防卫过当，否则刑法增设特殊防卫权就纯属多余。
二、无限防卫的条件
在日本，关于特殊防卫权的条件，一般认为有以下几个方面，1、为了排除对自己或他人的生命，身体或贞操的现实危险，而杀伤犯人。构成保护对象的法益，必须限制在法律所列举的范围内，仅限于自己或他人的生命、身体或贞操。2、为排除危险的杀伤行为，必须是在前述《盗犯防止法》第1条规定三种场合下实施的。3、出于不得已。
关于我国刑法中无限防卫的成立条件，学者间有三种观点。有学者认为：无限防卫必须同时具备以下三个条件：1、防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。2、防卫时间，必须是正在进行的不法暴力犯罪。3、防卫的对象必须是不法暴力侵害者本人，即由防卫行为造成伤亡的只能是不法侵害人。还有的学者认为特殊防卫的不法侵害，应具备以下三个条件：1、不法侵害的性质为犯罪行为。2、不法侵害的方式为暴力性犯罪。3、不法侵害指向的法益必须人身安全。所谓人身安全主要包括人的生命、健康、性权利、人身自由等法益。上述权利的安全特殊防卫权的范围。
上述防卫权成立条件的不同论述，均忽视了成立特殊防卫的主观条件，且第二种论述认为对于没有使用暴力的抢劫、强奸不能行使特殊防卫权，这是错误地地理解了刑法规定，是不正确的。
还有学者提出了主客观两方面条件的特殊防卫构成学说。该论者认为对无限的条件从两方面来分析：1、无限防卫的主观条件。它是指防卫人在实施无限防卫时必须具备合法的防卫意图，亦即防卫人在进行无限防卫时对其防卫行为及后果所具备的以保护合法权益的目的主观心理态度。按照刑法规定，必须是以保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利的目的。2、无限防卫的客观条件。它是指防卫人实施的防卫行为必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的的不法侵害者本人。
也有学者提出了无限防卫四要件说。该论者认为构为无限防卫权包括：1、行使无限防卫权的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；2、行使无限防卫权的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行；3、行使无限防卫权的对象——必须是针对不法侵害者本人实施；4、行使无限防卫的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。我认为，后两种观念基本上是正确的。根据我国刑法的规定，结合正当防卫成立的一般条件，成立特殊防卫的条件有如下几个方面：
（一）是要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生。
（二）是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行，对尚未到来的或已经过去的上述犯罪不得进行防卫，否则属于刑法上的防卫不适时，可能构成犯罪。
（三）行为应当出于防卫的认识与意志、动机与目的。
（四）是防卫行为必须针对上述特定犯罪的犯罪行为人实施，而不能针对第三人，否则也可能构成犯罪。
以上四个要件缺一不可。共同构成特殊防卫权的条件。
三、无限防卫与一般防卫的关系
一般防卫与无限防卫并非上一般与个别、共性与个性的关系，也并非包含与被包含，种与属的关系，它们之间有关明显的区别，但特殊防卫又以一般防卫为前提，与一般防卫有着天然的联系。深入研究二者的关系有助于正确认识、把握一般防卫与特殊防卫。
1、一般防卫无限防卫的相同点
有的学者认为，两者的相同点有以下四点：1、两者成立的前提条件都是必须有不法侵害的现实存在；2、两者成立的时机条件都是不法侵害必须正在进行；3、两者成立的对象条件都是必须针对不法侵害者本人实施；4、两者成立的目的条件都是必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。
也有学者认为特殊防卫与一般防卫的相同之处有：1、防卫的目的相同；2、防卫的起因条件相同；3、防卫的时机条件相同；4、防卫的客体相同。二者均只能针对正在实施的不法侵害和犯罪的本人实施，不能及于他人。
以上观点大同小异，基本上代表了我国学者对此的基本观点，我认为尚需要补充的是，一般防卫与特殊防卫虽然都是基于防卫的意图，但防卫意图的有所区别。因此，不能认为一般防卫与特殊防卫在防卫意图上完全相同。
2、无限防卫与一般防卫的区别
第一种观点认为两者有以下三点区别：①不法侵害案本身的性质和范围不同。②不法侵害案针对的对象范围不同。③对防卫限度的要求不同。就普通防卫而言，防卫人在实施防卫行为的过程中，必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过防卫限度造成重大损失的，应当负刑事责任。而对于无限防卫来讲，则不受防卫限度限制只要是针对严重危及人身安全的暴力性犯罪，不论防卫人采取什么样的方式，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任。
第二种观点认为两者的区别在四个方面：1、保护的对象不同；2、防卫的范围不同；3、防卫的主观条件不同；4、防卫的责任不同。一般意义上的正当防卫只能对不法侵害人造成一般损失损害，往往不会造成重大损害的后果；而无限防卫完全有可能造成侵害者死亡的后果。
第三种观点认为两者有以下五点区别1、特别防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为实施；2、无限防卫只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力的犯罪行为实施；3、无限防卫只能针对危及人身安全的犯罪行为而不能针对危及国家利益、公共利益或者财产权利等其他非人身安全利益的犯罪罪行；4、特别防卫权只能针对特定严重危及人身安全的暴力犯罪行为而不能针对较轻的或者一般的暴力犯罪行为实施；5、特殊防卫行为的实施不受必要限制的限制，这是其与一般防卫行为相区别的第五个重要特征。依照新刑法的有关规定，对于“明显超过必要限度造成重大损害”的一般防卫，是防卫过当，应当负刑事责任。而新刑法第20条第3款规定的无限防卫行为，没有规定必要限度。
以上论述都言之成理，不乏真知灼见。我认为，特殊防卫之所以“特殊”，有以下几点值得注意：
（一）是无限防卫的起因条件与一般防卫不同，前者是能在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪”发生的场合才能行使，这一点必须严格掌握，否则与一般防卫无异，无须在刑法中规定特殊防卫。
（二）是无限防卫与一般防卫针对的对象虽然都是不法侵害者，但前者的范围狭窄一些。
（三）是无限防卫与一般防卫相比较没有防卫手段上的限制，一般防卫虽然也没有手段上的明确限制，但在具体情况下使用明显严厉的手段对付一般性的违法犯罪行为并造成严重后果可能有防卫过当之嫌，而在特殊防卫中就不存在防卫手段的限制。
（四）是两者的防卫意图也有一定的区别。无限防卫的防卫人不仅要认识到有不法侵害结果的发生，还要认识到该不法侵害是不是刑法第20条第3款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为。
（五）是两者的立法意图不同，一般防卫体现的是立法者对受不法侵害的权利的正常保护，无限防卫的体现是立法者对人身安全受到严重威胁的防卫人的特殊保护，即允许防卫人剥夺侵害人的生命。
（六）是无限防卫与一般防卫相比较没有防卫限度的限制。
四、无限防卫权立法的检讨
我国刑法界对无限防卫权有两种对立的看法，即肯定说与否定说。在肯定说中也有批评无限防卫权立法存在的问题的，但基本上持肯定态度；否定说则从不同视角对无限防卫权提出质疑乃至批评。
1、肯定说。它从无限防卫权的根据方面论证了特殊防卫权的合理性。
〈一〉无限防卫权可以说是人类自卫本能的表现。人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、反击，并且往往会根据侵害的性质、强烈程度以及被侵犯权益的性质等作出必要的、适度的反应。如果正在进行的侵害直接危及人的健康、生命等一经损害即难以挽回的利益，被侵害人当然可以采取各种手段包括致命手段来奋起反击，此时即使致人死亡，也应该是允许的，这就是无限防卫权的人类学根据。
〈二〉无限防卫权的确立有和法规根据
在状态下，人类受生物本能的驱使行使无限防卫权，反击不法侵害。此时的无限防卫权与意义上的无限防卫权有所不同，不但防卫权行使的手段没有限度，而且所指向的侵害性质和范围以及所防卫的权益的性质和范围都无从限制，可以说是绝对无限防卫权。
在资产阶级启蒙时期，个人权利本位的思想学说盛极一时，无限防卫权也被启蒙思想家们视为与生俱来的天赋人权而加以提倡。无限防卫权及其刑事立法也被一些学者认可。
〈三〉无限防卫权的确立有需要的根据
虽然在历史上无限防卫权有过被剥弱、禁止的时期。但这些时期都是犯罪态势相对平静、稳定的时期。在犯罪态势较严峻的情况下，即使无限防卫与刑罚权存在着固有的矛盾，但基于社会需要的根据，仍然可以授予公民无限防卫权。
本人认为，上述对于无限防卫权的论述，不足以成为无限防卫驻的根据，在肯定说中也有学者对刑法第20条的规定提出了批评。如有学者参照一般正当防卫的限度条件研讨了特殊防卫的暴力“强度”问题，并提出完善特殊防卫立法的具体意见认为成立正当防卫的条件是防卫不能“明显超过必要的限度造成重大损害”。何谓“必要限度”？在理论上有基本相适应说、适当说等，其中适当说比较，它兼采用基本相适应说与必需说，认为所谓的必要限度，一方面是防卫行为的性质和强度大体上与不法侵害的必需行为。如果防卫行为不是明显超过上述必要限度并造成重大损害，即应认为符合正当防卫的限度条件。以此理论对照刑法第20条第3款的规定可以看出，该规定仅有侵害行为“性质”限制，而欠缺对侵害行为的“强度”限制，例如是否已充分使用暴力并且正严重威胁人身财产安全等。事实上，行凶是一个含义模糊、范围宽松的概念，在现实生活中表现多样，很难界定清楚；杀人，有的采用投毒方式；抢劫，有的采用威胁手段，有的是利用“优势地位”有的强奸是“半推半就”；绑架，也可以采用威胁和麻醉等手段。对于以上这些“性质”严重的侵害行为，由于部分暴力“强度”并不大，显然不能允许都可以进行“无限”防卫。可见刑法第20条第3款中应增加岁侵害行为的“强度”规定。根据上述理由，对刑法的规定，提出了如下完善意见：对正在进行的杀人、伤害、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪并现实地严重危及人身安全的不法侵害，出于防卫目的而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
我认为如果在不法侵害的“强度”上来做文章，完全可以用刑法第20条第2款解决，也没有必要另立第3款了。
2、否定说 否定说首先从立法技术上对特殊防卫提出批评，指出新刑法在关于特殊防卫的立法上存在的以下问题。
〈一〉概念模糊不清
首先，“行凶”一词含义模糊不清。“行凶”一般可理解为伤害或杀人，而根据刑法第20条第3款将“行凶”与“杀人”并列规定的方式看，“行凶”似乎不包括杀人在内，“行凶”一词是否仅指伤害，不明确，再有“行凶”一词并非罪名。
其次，“杀人”“强奸”“抢劫”“绑架”等犯罪的暴力程度要求不明确。对刑法第20条第3款中的规定暴力犯罪，我们即可理解为“杀人”“强奸”“抢劫”“绑架”等暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪，也可理解为“杀人”“强奸”“抢劫”“绑架”严重危机人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪。对于上述理解的分歧，来自发条的不明确。
最后，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”更是一个模糊的概念。新刑法无限防卫权的规定未能参照上述以使发条明确化具体化。
〈二〉用词不严谨
如该条“造成不法侵害人伤亡的”中的“伤亡”并非法律使用语，宜使用“伤害或死亡”之语。再如该条使用“不属于防卫过当”一语并不妥帖，因同条款中使用“属于防卫过当”一语表示合法性来说明无限防卫的合法性，也完全可以使用“属于正当防卫”的表述，无须使用“不属于防卫过当”一语加以强调。
有的学者从人权、人道主义的角度论述了刑法中确立无限防权的弊端：1、它不利于被告人的人权保护2、它在某些情况下不利于被害人的人权保护3、无限防卫权在刑法中的确立，违背了人道主义的原则，使刑法在一定程度上偏离了公正的价值轨道。
在我看来，否定说的观点有道理的，肯定说自己也感到特殊防卫权会导致正当防卫的滥用，故才有学者提出在特殊防卫权中也有防卫过当的荒唐观点。
我认为刑法中增设特殊防卫权实不为妥，理由如下：
1、从现行的刑法规定看，只要是正在发生的行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，无论其行为达到何种程度，均可对之行使特殊防卫权，即使是一般抢劫也不例外，这显然是有失公平，侵犯了不法侵害人尚有的合法权利。
2、对于严重伤害、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，刑法第20条已经有规定了较宽松的防卫过当成立条件，即使有在防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才构成防卫过当，依刑法第20条第2款的规定也不构成防卫过当，故依刑法第20条第1款、第2款也可解决问题，再没有特殊防卫权只会造成混乱与权利的滥用。
3、规定特殊防卫在司法实践中也不好把握与认定。实践中什么是行凶、什么样的抢劫可以行使特殊防卫都成问题。
4、增设特殊防卫权不利于实现正当防卫的秩序与正义价值。
因此我认为在我国刑法已修改，放宽了正当防卫必要限度的情况下，再设立无限防卫权，应属矫枉过正，似无必要。
1、《公安大学学报》1985年第二期
2、《法学杂志》1985年第四期
3、《法学动态》1985年第六期
4、《光明日报》1986年2月12日
5、《法学杂志》1986年第一期
特殊防卫权范文4
正当防卫的成立条件，是指制约和决定防卫行为符合法律规定的诸要素，它决定着防卫行为是否合法，是区分一个行为是正当防卫还是危害社会的行为的标准。正是正当防卫的条件才使正当防卫与非法的侵害区别开来，也使正当防卫有别于防卫不适时、假想防卫、防卫过当等具有一定社会危害性的行为。如果滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，酿成新的犯罪。因此，行使正当防卫权应当符合严格的条件。
关键词：正当防卫特殊防卫必要限度
一一般防卫成立的要件
1.正当防卫的前提条件
正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因此，行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件，行为人致人损害的行为必然不是防卫行为，更不是正当防卫。
作为正当防卫前提条件的不法侵害与一般的违法犯罪相比有其自身的显著特点，主要表现在:
1.1.1现实上的侵害性
从词意上我们得出不法侵害是一种积极进攻并可能造成损害的行为，这种行为必须具有社会危害性，这是不法侵害的本质属性，即这是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。它必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能构成正当防卫的前提条件，否则正当防卫无从谈起。
1.1.2客观上的违法性
侵害的违法性要素，是成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许、对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。只要侵害行为客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件。
1.1.3形势上的紧迫性
刑法设定正当防卫的目的，是为了弥补国家权力的不足，因为国家不可能时时处处有效地保护公共利益、公民利益及其本身利益，紧迫性应为不法侵害的最显著特征。这种行为与危害结果之间的关系是紧密相连的，不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的严重性并不意味着不法侵害必须是犯罪行为，对一般违法行为也是可以实行正当防卫的，只要该不法行为具有紧迫性。
1.1.4效果上的可制止性
不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人己经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。
2.正当防卫成立的时间条件:不法侵害正在进行
我国刑法明文规定，只能对正在进行的不法侵害才可以实行正当防卫。因此，不法侵害正在进行是防卫人可以实行正当防卫的时间条件。当不法侵害对合法权益的侵害和威胁还不是直接和现实的时候，如果实行防卫，则属于事前防卫;对已自动中止、被迫停止或者已经实施终了的不法侵害实行防卫的话则是事后防卫。两者均还不是正当防卫，是不适时防卫。由此可见，防卫时间不正确，防卫的性质就会发生改变，所以确定“不法侵害已经开始，尚未结束的标准至关重要。
1.2.1关于不法侵害开始时间的确定标准
不法侵害的开始，包含两种含义，一是犯罪行为的开始，二是一般违法行为的开始。对于犯罪行为的开始，应当以犯罪的着手为重点与中心，并结合实际情况来研究确定。犯罪行为的着手与犯罪行为的实行是不同的，实行，是实施相当于构成条件的行为，着手，是实行的开始。在我国刑法理论中，所谓着手，就是指行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。着手是犯罪实行行为的起点，是实行行为不可分割的有机组成部分，着手也表明行为人决意实施犯罪，己从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。对于不法侵害是否开始的认定，应以不法侵害的程度作不同的分析。对于犯罪行为，以犯罪着手为不法侵害的开始，以个别情况下尚未着手为不法侵害已经开始的例外;对于一般违法行为，应以其进行到一定程度足以形成侵害的紧迫性时，才能作为不法侵害的开始，始能进行正当防卫。因为一般不法侵害一开始是难以形成侵害的紧迫性的。
1.2.2不法侵害的结束
关于不法侵害的结束，理论上有行为停止说、离开现场说、事实结束说、危险状态排除说和结合说之争。行为停止说认为应以侵害行为是否停止作为判断侵害是否结束的标准，离开现场说认为应以不法侵害者是否离开现场作为判断侵害是否结束的标准，事实结束说认为应以不法侵害的事实是否结束作为判断侵害否结束的标准，危险状态排除说认为应以不法侵害的危险状态是否排除作为判断侵害是否结束的标准，结合说则主张以排除危险说为基础，结合其他学说分析判断。
在上述几种观点中，危险状态排除说对不法侵害的结束的把握最为准确。设立正当防卫的目的就是保护合法权益，只有当合法权益直接面临危险或正处于危险状态时才有行使防卫权的必要，当危险状态结束时自然就没有实施防卫行为的必要。行为的停止、行为人离开现场只能说明危险状态有可能已经排除，而不能得出危险状态必然已经排除的结论。比如说，在非法拘禁的场合，侵害人在实施非法拘禁行为后离开现场，但被侵害人的人身自由被剥夺的状态仍在持续中，可见，行为停止说和离开现场说存在明显缺陷。事实结束说没有明确指出是事实是指不法侵害的行为还是行为造成的危险状态，对不法侵害的结束的表述过于笼统。结合说看似面面俱到，但在我们看来不法侵害的结束就是危险状态的排除，其他几种观点只能用来判断危险状态是否排除，不能直接作为判断侵害行为已经结束的依据。
一般认为，在以下几种情况下，可以确定危险状态已经排除：
①不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生。
②不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失。
③不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害能力。
3.正当防卫成立的主观条件:防卫人应具备防卫意图
刑法第20条第1款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，对正当防卫明确规定了主观条件，即必须有防卫意图存在。所谓的防卫意图是指行为人认识到合法利益正在受到不法侵害，奋起保护合法利益，反击不法侵害的心理状态。笔者认为它是认识因素和意志因素的统一。认识因素就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。主要包括:
①防卫人首先应当认识正当防卫的前提条件，即存在紧迫的不法侵害。防卫人只有认识到存在不法侵害，才能产生防卫的动机。如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为则不属于正当防卫，而属于加害行为。另外防卫人不必认识不法侵害的性质，因为无论是一般违法行为，还是犯罪行为，只有侵害到合法利益，都可以正当防卫。
②防卫人必须认识不法侵害是否正在进行，即正确分清不法侵害的开始与结束的时间，否则就可能造成防卫不适时。
③防卫人必须认识不法侵害人。唯有此，才能明确具体的反击对象。以免伤及无辜，构成新的违法犯罪。
④防卫人必须认识正当防卫的强度。因为在紧急状态下，防卫人在惊恐、激动等情绪中认知能力会相对减弱，往往不能正确评价侵害的强度和防卫的强度。因此，只要防卫人认识到自己的行为强度是制止不法侵害的必需就够了。如果防卫人希望发生的防卫结果，是为了制止不法侵害发生的正当防卫行为应有的结果。那么他的防卫意志是合法的;如果防卫人希望不仅仅是制止不法侵害，更有加害的主观故意，换言之，防卫人明确认识到防卫行为可能明显超过必要限度会造成重大损害并且希望这种损害结果发生，那么，他的防卫意志是非法的，行为也是非法的。
所以我们说认识因素是意志因素的基础，而意志因素是防卫意图的核心，它决定着正当防卫的正当性。长期的司法实践表明，防卫意图对于防卫性质的正确认定有着极为重要的实践意义，是划清正当防卫与某些在客观上具备正当防卫的部分条件，但实际上是不法侵害行为的一个相当重要的标准。如果否定防卫意图在正当防卫成立中的必要性，则必然导致违法犯罪人以正当防卫为名，大行不法侵害之实，例如，互殴行为，为保护非法利益而进行的“正当防卫”行为，偶然防卫，等等。无不与正当防卫的立法宗旨相悖。
4.正当防卫的限度条件
在学界关于防卫的限度条件，有这样的三种学说：其一，以受侵害的法益与防卫行为所加害的法益，在价值上保持平衡作为认定的标准。其二，认为正当防卫必须是为避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防卫行为即为过当。其三，认为应当以客观上有无必要，作为衡量防卫行为是否过当的标准”。
正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害就是正当防卫在量上的规定性。在这个规定性范围内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为，因而也是社会、政治、法律均给予肯定评价的行为。超过了这个规定性，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、具有否定的法律政治评价、依法应当承担刑事责任的行为。
应当指出，正当防卫的“限度条件”和正当防卫的“必要限度”是两个不同的概念。根据刑法第20条规定，正当防卫的“限度条件”是防卫行为不能明显超过“必要限度”造成重大损害。换言之，只有那些明显超过“必要限度”且造成重大损害的行为才是不符合正当防卫“限度条件”的行为，而那些虽然超过了正当防卫的“必要限度”，但并不是明显超过，或者虽然明显超过了正当防卫的“必要限度”但并没有造成重大损害的行为，仍是符合正当防卫的“限度条件”的行为，因而仍能够成立正当防卫。
我国修订后刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。根据这一规定，我国刑法理论对正当防卫的限度要求采取的是必要说。必要说主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，也就是说，只要防卫行为是为制止不法侵害所必要，无论造成的损害是轻是重，防卫都属适当。可见，我国将必要限度放得相当宽，这一规定充分体现了我国为防卫人提供有力的法律保护，使之敢于、勇于向违法犯罪行为作斗争的立法精神。
二特殊防卫成立的要件
为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。我国学术界一般将该规定称之为对“特殊防卫权”。目前，特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。在司法实践中应当严格把握，以免被滥用。
1.当前特殊防卫的适用条件理论界论说
关于特殊防卫的使用条件，目前我国的理论界主要有以下几种不同的观点。
2.1.1二条件说
这种观点主要是从客观与主观两个方面进行分析。主观条件:防卫人在进行特殊防卫的时候对其防卫行为以及行为的结果必须具备一种以保护合法权益为目的的主观心理态度；客观条件：防卫人的实施特殊防卫的时候必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人实施防卫的行为。
2.2.2三条件说
这种观点认为特殊防卫应具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。
另一种观点认为适用该款的条件应当有以下三个方面：
①防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
②防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害。
③防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人。
2.2.3四条件说
这种观点认为特殊防卫的适用条件应当具备以下四个方面：（1）行使特殊防卫的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防卫的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）行使特殊防卫的对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）行使特殊防卫的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。
2特殊防卫的适用条件
相对而言，四条件说无疑是比较合理的，当然这种观点还有待进一步明确。在笔者看来，概括、归纳特殊防卫的适用条件应当注意以下两个方面，一是特殊防卫的成立条件应与一般防卫权衔接，应该从特殊防卫的特殊表现中去把握其重要的条件。从特殊防卫的特征看，其适用条件就应当是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防卫的适用条件是由各种主、客观条件所构成一个有机统一体，各方面的条件必须同时具备，缺一不可。
2.2.1特殊防卫适用的主观条件
防卫合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人实施特殊防卫必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这种防卫意图，是指防卫人已经认识到自己或他人的人身安全正在遭受严重的暴力犯罪的侵害，并希望以防卫手段制止不法暴力侵害、保护人身权益安全的心理态度。具体而言，应包括防卫认识与防卫目的两个方面的内容。其中，防卫认识，是指防卫人认识到严重的暴力犯罪的侵袭正在进行，法律所保护的人身安全正处于被侵害的危急状态，而自己的行为是在制止暴力犯罪的侵害，对不法侵害者造成的损害是制止不法侵害所必需的。
在上述认识基础上，促使防卫人产生防卫动机，进而推动或引起其实行正当防卫。防卫目的，是指防卫人在防卫认识的基础上，希望通过防卫行为达到保护合法权益免受不法侵害的心理态度。我国刑法中的特殊防卫必须是出于防卫的意图，即以制止暴力性犯罪侵害，保护合法权益免受侵害为目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，则可能构成故意犯罪。
2.2.2特殊防卫的时间条件
某种特定暴力犯罪正在进行，是实行特殊防卫的时间条件。只有在这种特定暴力犯罪正在进行时，才有必要行使特殊防卫这一特殊的救济措施。如果还没有现实地发生某种特定暴力犯罪或者某种特定犯罪已经结束，被侵害人的损害已经无法挽回，也就失去了特殊防卫的意义。
2.2.3特殊防卫的主观条件
特殊防卫的主观条件是指防卫人实施特别防卫时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的一种以保护合法权益为目的的心理态度。在我国特殊防卫必须是出于防卫心理，以制止不法侵害为目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。这就排除了防卫挑拨的合法性，同样对相互的非法侵害行为也不能实行特殊防卫。当然如果是互殴行为的双方，其中一方已完全停止殴斗行为，而另一方以继续殴打实施严重暴力犯罪行为的，应当允许特殊防卫。大家都知道，防卫人在受到不法暴力的侵害时，其心理状况一般是惊恐、紧张，故只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全，就可以主张特殊防卫，而不能过分强求其认识的准确程度。
三结语
特殊防卫权范文5
一、 认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则……………………………1
二、 对正当防卫明显超过必要限度的理解……………………………………3
三、 第三人防卫的必要限度……………………………………………………4
四、 国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度……………………6
论 文 摘 要
正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，本文笔者通过多年的社会实践经验和电大理论学习相结合，针对正当防卫中的必要限度略抒己见，主要从认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则，对正当防卫明显超过必要限度的理解，对第三人防卫限度的理解，国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度等四个方面对正当防卫中的必要限度进行阐述分析。笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。而正当防卫明显超过必要限度就是防卫过当，对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
关键词：正当防卫 防卫过当 第三人防卫 其它权利防卫 必要限度
我国刑法第二十条规定“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任”。“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。因此，正确理解和确定正当防卫的必要限度至关重要，怎样把握有限防卫的限度，亦即正当防卫的必要限度标准是什么？“等量论”开始倍受推崇，即正当防卫行为强度小于或等于不法侵害行为的强度，则肯定不会过当，然而在具体工作中，防卫限度是无法用斗量或用秤称的办法来衡量二者的强度，这样难以实现正当防卫的目的，不能有效地制止不法侵害。[1]在司法实践中涉及正当防卫的案件形形，都有各自的独特性。不法侵害行为的性质和强度不同，防卫利益的性质不同，时间、环境和地点不同，侵、防双方力量对比不同等等，都会导致正当防卫的必要限度的不同，这就需要我们把握一个原则，具体问题具体分析，既有利于正确认定正当防卫的必要限度，又有利于鼓励群众与违法犯罪行为作坚决的斗争。本文结合所学知识和社会实践就正当防卫中的必要限度问题略抒己见，敬请指导老师及各位师长、同学不吝赐教。
一、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。如果不法侵害属于杀人、抢劫、、爆炸等严重危及人身安全的暴力性犯罪，防卫行为的强度不论有多大，都应认为是实际需要的，既使造成不法侵害者死亡，也不存在过当的问题。如果不法侵害只属于一般的小偷小摸，一般的侮辱或殴打，则不需要采用重伤或致死的方法去防卫。如果不法侵害只属于轻微的违法行为，则不必采取正当防卫的手段去解决，否则，对一切违法行为皆广泛地适用正当防卫，可能给某些动辄行凶、随意杀人、伤人的人以可乘之机。[2]
二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。防卫的强度与不法侵害的强度应当是一种水涨船高的正比例关系，既不法侵害的强度大，防卫的强度应跟着大，不法侵害的强度小，防卫的强度也跟着小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题；在防卫强度大于侵害强度的情况下，如果没有造成重大伤害，虽可以认定为不需要，但不存在过当的问题；在防卫强度大于侵害强度且造成重大损害的情况下，也不能轻易地认定为过当。是否过当还应从不法侵害的性质、被保护的权利的性质以及不法侵害的缓急上来具体分析来决定。
三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。如为防止银行、枪、弹、仓库被抢，为防卫国家安全或公共安全，防卫公民的生命安全等等，而致不法侵害者死亡，也是必需的，不属于防卫过当。当然这不是绝对的，在特殊情况下，虽然防卫保护的是重大的合法权益，但若不法侵害的强度小，则不必致侵害者于死地；如果保护的是一个轻微的合法权益，则不允许使用重伤、致死的方法去防卫。如某甲为侮辱某乙，逼迫某乙跪下磕头，某乙就一刀捅死了某甲。又如某丙抢了某丁的一顶帽子，某丁就将某丙打伤致残，以上两种情况都不能认定为实际需要，而应认定为防卫过当。
四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。
2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这条规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。
在司法实践中，对此类防卫行为是否过当的问题要特别慎重，不能对防卫者提出过于苛刻的要求，不能轻易地认定为过当。尤其是在防卫者为了保护国家或他人的合法权益时，更要慎重对待。把握好正当防卫的必要限度原则，有利于进一步增强和提高公民与违法犯罪行为作斗争的积极性，促进社会主义文明进步，否则将会挫伤公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，违背立法的意图。
同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
二、对正当防卫明显超过必要限度的理解
正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。正当防卫权利的客观条件是防卫人在防卫心态支配下实施正当防卫行为的客观因素的总和。它包括正当防卫的前提条件、防卫对象条件、防卫时间条件和防卫限度条件等方面。防卫挑拔、互殴案件，都不存在正当防卫问题。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
根据不法侵害的紧迫性和危害性，可以把握正当防卫的必要限度，刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。这就是防卫过当。刑法显示出采纳“必要”说的观点，增加了“明显”和“重大”的规定。这有利于公民行使正当防卫权保护自己的合法权益。但在司法实践中，仍不易掌握必要限度之尺度。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
1、从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断，特别应注意时间（如深夜）、地点（如荒野、偏辟地）等对防卫限度的影响。
2、主观方面来讲，应充分考虑防卫人当时的心理。因为不法侵害往往带有突发性和瞬间性，在此种情境下，防卫人一般是很难判断正在发生的侵害行为是违法还是犯罪，而且，违法行为与犯罪行为之间是可以互相转化的，它们之间没有不可逾越的鸿沟，有些行为只是程度上的差别而已，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化。成为犯罪行为。如防卫人遭到突然的不法侵害时一味强调侵害人的主观意思，势必要求防卫人在实施防卫前，必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何，但是，谁都知道在这种突发危急时刻防卫人是不可能有能力和时间来分析确认的。所以，在不法侵害进行的紧迫过程中，对违法和犯罪都允许实行正当防卫。[3]防卫人的恐惧、惊慌心理因素出于人的本能进行防卫而造成的损害，即使造成较重大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。这对于我们理解正当防卫的必要限度标准会有裨益。同时，在司法实践中掌握正当防卫必要限度，还要从不法侵害者和防卫者两个方面来分析比较，如不法侵害的性质、手段、缓急、主体及主观方面，不法侵害的人数、工具造成或可能造成的后果，防卫者的时间、地点、环境、体力以及主观认识等方面。
三、第三人防卫的必要限度
刑法第二十条第一款规定，正当防卫不仅受害人本人可以防卫，他人也可以为了保护受害人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取防卫行为。
如张某的妹妹张甲曾与陈某谈恋爱，张甲因陈某好逸恶劳，遂提出中止恋爱关系。陈某后多次殴打张甲，要求恢复恋爱关系，张甲未答应，还将被打的情况报告了派出所。2002年4月某日，陈某身藏匕首一把，三刃刮刀一把等在张甲回家的路上，准备报复张甲。张甲下班回家时，被陈某拦住，陈某拨出匕首，威逼道：“你跟我走！”张甲开始假装答应，后乘陈某不注意拨腿就往家跑，陈某在后紧追不舍。张甲逃回家中，并向正在睡觉的哥哥张某呼救，此时陈某追至张家，声称：“我让你们上告，咱谁也别活”。说着抓住躲在厨房里的张甲的头发将其摔倒在地。张某闻声赶到厨房，见陈左手掐住张甲的颈部，右手举起匕首，欲杀张甲，便冲上前抓住张某的衣服并顺手从案板上拿起菜刀，照陈某的头部连砍数刀。陈某被砍后仍持刀转身朝张甲扑来，但因失血过多倒地死亡。随后，张某到公安机关自首。[4]
按我国刑法第二十条第一款规定，第三人实施的正当防卫的成立也必须具备四个条件。第一，正当防卫的前提条件。[5]正当防卫的前提条件是必须有正在进行的不法侵害。“侵害”一词，顾名思义就是侵入、伤害的意思；而“不法”这是法律对行为的否定评价；不法侵害是指客观上违反法律秩序，对国家、社会、单位、个人利益造成损害或者危险，而为法律所禁止的行为。正当防卫的前提条件和负刑事责任的必备要素之间不该也不能划上等号。第二，正当防卫的时间条件。[6]正当防卫必须在不法侵害“正在进行”时采取，也就是说防卫必须在不法侵害已开始且尚未结束的这一时间段实施，既不能在不法侵害发生前先实施所谓的“防卫”，也不允许在不法侵害行为停止后再作“防卫”。第三人防卫的时间和被害人被不法侵害的时间是一致的。第三，正当防卫的对象条件。[7]无论是第三人还是受害人，正当防卫的对象只能是不法侵害行为人本人，而不能是对没有实施不法侵害的其他任何人，不法侵害人，既可以是单个人，也可以是一起进行不法侵害的共同犯罪人。第四，正当防卫的限度条件。[8]他人防卫的必要限度原则上应和受害人本人防卫的限度相一致，即有效地制止不法侵害所必需的限度。不法侵害的强度决定必要限度。不法侵害的强度是一个不好掌握的综合性指标。但是不法行为的性质，对客体已经造成或可能造成的损害结果，及造成这种结果的手段，工具和打击的部位等可以衡量出不法侵害的强度。在实施中应注意以下几点：一是第三人对人身的防卫，其必要限度与受害人本人防卫的必要限度相一致；二是第三人对国家、公共利益的防卫，不必受“必要限度”的限制，应按刑法第二十条第三款来执行。三是第三人对财产的防卫应严格把握必要限度，应以犯罪嫌疑人已经造成或可能继续造成更大的损害来确定其防卫的必要限度。
从本案的具体情况来看，首先，张某的行为是针对不法侵害行为实施的。陈某在张某的妹妹与其解除恋爱关系后，怀恨在心，携带杀人工具，企图杀死张甲，对这种严重的不法侵害行为，被害人及第三人张某不但可以而且应当实行正当防卫。其次，张某的行为是针对正在进行的不法侵害行为实施的。陈某左手掐住张甲的颈部，右手举起匕首欲杀张甲，张某所面临的不法侵害行为是正在进行的不法侵害。再次，张某的行为是对不法侵害者本人实行的。张某的行为是在陈某举起匕首欲杀张甲时才直接对陈某实行的。最后，张某的行为没有超过必要限度。张见陈某举起匕首欲杀张甲，唯恐其把妹妹杀死，才用菜刀朝陈某连砍数刀。从侵害和防卫双方的手段来看都使用的是刀子；均可能致死人命，二者基本上相适应的，因此，张某的行为没有超过必要的限度。综上所述，张某的行为属于正当防卫，并且没有超过必要限度，不应负刑事责任。
四、国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度
1、对国家、公共利益防卫的必要限度。由于国家利益、公共利益的特殊性，对其防卫也采用相应的防卫方法。根据对国家、公共利益不法侵害的轻重缓急程度，可分为一般情况下的防卫和紧急情况下的防卫。对万分紧急不采用较强的暴力就不足以制止犯罪嫌疑人的不法侵害行为而造成重大损害，应按刑法第二十条第三款的绝对防卫执行，不属于防卫过当，不负刑事责任。一般的情况下的防卫是指情况不是万分紧急，不采用较强的暴力也能制止不法侵害时所采用的防卫方法。此时的防卫就不能超过必要限度，否则就是防卫过当，要负刑事责任的。
2、财产防卫的必要限度。财产防卫的对象是财产免受或少受损失，对财产防卫的必要限度掌握的更加严格，不能超出必要限度。制止不法侵害的限度应以使财产免受或少受损失为限，超过这个必要限度就是防卫过当。具体地说，一是对非暴力的侵犯合法财产的案件。如盗窃、抢夺等，则用报告或扭送公安机关的防卫方法来制止犯罪嫌疑人对财产的损害，如犯罪嫌疑人反抗，则可根据刑法第二十条第三款规定的绝对无限防卫的方法实施对财产及人身的防卫。二是对暴力性的侵犯合法财产的案件，如抢劫，即使造成严重损害的后果，也不负刑事责任。三是对于其他侵犯公私合法财产的案件。如侵占、挪用公私资金、物资等，对财产的防卫应采取举报、控告、检举到政法机关，使政法机关立案查处，以达到公私合法财产免受或少受损失的目的。
3、对其他权利防卫的必要限度。其他权利是指除国家、公共利益、人身财产权利以外的权利，如政治权利、宗教权利等民利。对于民利的不法侵害时实施的防卫，就必须考虑必要限度问题，因为侵害公民民利不涉及人身生命安全，不是情况万分危急或不实施暴力的防卫方法就不足以制止不法侵害，不能采取暴力的防卫方法。如对于侵害公民选举权、权利等民利的防卫，则应采取向公安机关、检察机关举报，由政法机关立案侦查，以达到制止不法侵害的防卫目的。如果侵害者对被侵害人或他人的举报进行暴力性打击报复的，被侵害人可依据刑法第二十条的规定进行防卫。
参考文献资料：
[1]丁泽芸，正当防卫——有限防卫和无限防卫统一，《刑法施行疑难问题研究与适用》第234页，杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编。北京：中国检察出版社 ，1999年4月第一版。
[2]、[3]王政勋，正当行为论[M]第123页、122页。北京：法律出版社，2000年2月。
特殊防卫权范文6
关键词:正当防卫;认定;要件
一、 正当防卫的概念
我国刑法对正当防卫的规定有两种,一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫,二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。
刑法第二十条第一款的规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
刑法第二十条第三款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害,因此具有犯罪的外在形式,但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。正当防卫的重要意义在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益,鼓励公民和不法侵害作斗争 。是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫不具有社会危害性,也就不构成犯罪不负刑事责任,在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。
二、正当防卫的认定要件
1、正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害
不法侵害的发生,即必须有不法侵害行为的发生,对合法的行为不能实施防卫。其次,不法侵害行为必须是真实存在的,而不能是假想的,想当然的,如果没有不法侵害,而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫,则构成假想防卫,假想防卫并不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且依刑法规定为过失犯罪,按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失,则按意外事故处理。至于故意针对合法行为的反击,则依故意违法犯罪处理。最后不法侵害行为通常是人的不法行为,但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时,动物实际上是进行不法行为的侵害工具,将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。
不法侵害即违法侵害,通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征,而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征,刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词,表明对非犯罪们违法行为仍可以进行正当防卫,但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫,只有的那些具备攻击性,破坏性、紧迫性的不法侵害,才可进行正当防卫。也就是通常所说的应当有可制止性。
2、正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。
正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能提前防卫或事后防卫 。不法侵害正当进行时。才使合法权益处于紧迫们被侵害或威胁之中,才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始,一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始,不法侵害们现实威胁已十分明显。不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。也应当认为不法侵害行为正在进行中。也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束,例如:抢劫犯人使用暴力劫得财物,抢劫罪虽已既遂,但当场对其予以暴力反抗夺回财物,应认为是正当防卫。
3、正当防卫的主观条件——具有防卫意识
防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益,而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先防卫人认识到不法侵害正在进行;其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的,而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫必须要具备防卫意识,否则不能成立正当防卫 。例:张三曾经对李四进行过伤害,某日李四看见张三正在对王五殴打,李四出于报复的目的把张三打死,由于其没有防卫的目的,则不能认定为正当防卫。而只能认定为故意犯罪,但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。
4、正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫。
在具备正当防卫的前提条件下,也具备防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。当然也可以针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏,使其丧失犯罪工具达到正当防卫的目的。
5、正当防卫的限度条件——没有超过必要限度造成重大损失
根据刑法第二十条规定:正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当承担刑事责任。
并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪,而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫,如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的,也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害,就应当认定为正当防卫。
