刑事诉讼法论文范文1
【论文关键词】宪法 刑事诉讼法 依据 保障法 互动 论文论文摘要：宪法是刑事诉讼法的制定依据，二者具有作为公法的同一性和差异性。同时刑事诉讼法是动态的宪法，是宪法性权利的保障法，二者是应该具有互动性的，才能有利于在权力与权利相对时达到共赢。 人类社会一直在在寻找更符合人类本性，更反映自然正义的理性原则，更科学合理的治国方案和社会运作方式，而宪政已经被实践证明迄今为止合理的制度。但我国的社会现实也证明我国的宪政之路还很长，民主、法治和保障人权要真正实现，需要各部门法的切实落实，刑诉法就是其中之一 一、宪法是刑事诉讼法的制定依据 我国的刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。 宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及该规则所构建的社会秩序③。刘茂林教授在这个宪法概念中，指出宪法作为规则是一个具有根本性的法的规范体系。在一个国家的法律体系中，宪法具有最高的法律地位和效力，宪法就国家的经济制度、政治制度、公民权利等方面做出的规定，是国家法律中最基本、最重要的内容。其他各种法律，制定时必须以宪法为依据，不能违背宪法的基本精神，更不能与宪法规定的内容相抵触，否则就不能发生法律效力，包括刑事诉讼法。 宪法是国家的根本大法，是刑事诉讼法的制定根据，二者是”母法“与”子法”的关系，这也为《刑事诉讼法》第一条所揭示：根据宪法，制定本法。 《宪法》关于”依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略的规定，是制定、修改和实施《刑事诉讼法》时必须遵循的指导原则和出发点。《宪法》中关于国家性质和指导思想、社会制度，政治制度，国家机关的组织和活动原则、公民基本权利和义务等内容的规定，是我国《刑事诉讼法》的性质、目的、任务和基本原则的依据。《宪法》中关于公民权利的规定，是《刑事诉讼法》规定诉讼参与人诉讼权利的直接根据： l、公民在法律面前一律平等； 2、公民的人身自由不受侵犯； 3、公民的人格尊严不受侵犯； 4、公民的住宅不受侵犯： 5、公民的通信自由和通信秘密受法律保护； 6、中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职人员，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而收到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。 我国《宪法》还就人民法院、人民检察院的根本职能、机构建制、组织体制做出了规定，并对诉讼中应当遵循的一些原则做出了明确规定，成为刑事诉讼法相关规定的依据： l、人民法院审理案件，除法律规定的特别的情况外，一律公开进行； 2、被告有权获得辩护； 3、人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉； 4、各民族都有用本民族语言文字进行诉讼的权利，人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译； 5、人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。宪法在国家法律体系中至高无上的属性，必然导致低位阶法律规范对宪法的绝对遵从的结论，形成一种”宪法统治”的局面。 二、宪法与刑事诉讼法作为公法的同一性和差异性 根据罗马法的传统分类，法按其涉及国家权力和个人的关系，可分为公法和私法。公法调整的内容之一就是国家与个人关系，宪法和刑事诉讼法都是属于公法 (一)宪法与刑事诉讼法作为公法的同一性 1、立法、行政、司法以及其它以国家名义行使公权力的国家机构(统称为政府)的存在决定了公法的存在。而这些国家机构之所以存在的原因，并没有一致的答案。按照洛克的自然权利学说和社会契约的思想，人民通过达成契约的方式设立政府，是为了克服”自然状态”下”规定并实施人的权利和义务时的诸多不便”。政府存在是必要的恶，但政府的存在目的还是为了保护公民的自由和权利，实现公共利益。宪法的目的就是限制国家权利，保障公民权利，而刑事诉讼法惩罚犯罪，保障人民，维持社会主义秩序。 2、宪法和刑事诉讼 法为了实现公共利益，必然要依靠公共权力。公共权力来自人民对自己部分权利的让渡人民通过宪法规定了政府权力，公法成为政府拥有和行使公共权力的依据，有政府公共权力作用的领域就存在公法。宪法涉及到整个公共权力，解决政府公共权力与公民个人权利之间的界限以及公共权力在不同的国家机构之间的配置与运行；刑事诉讼法则是以公共权力的一部分一司法权为核心，基于司法权而产生的司法机关与犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人与其他诉讼参与人的关系为调整对象。 3、宪法和刑事诉讼法控制国家机构都是通过限制公共权力孟德斯鸠的”绝对权力导致绝对腐败”的训诫永远不会过时，在一定程度上，政府官员作为公共权力的行使者，难保不会利用公共权力而谋得一己私欲。公法为之设置了制约机制，宪法规定公民可以提及行政诉讼，也可以因为司法机关的不法及错误等行为提起司法赔偿。 (二)宪法与刑事诉讼法作为公法的差异性 1、效力上的差异 宪法作为刑事诉讼法的制定依据，在效力上，宪法必然高于刑事诉讼法 2、权利与义务配置上的差异 宪法首先作为一部保障权利的”法“，它仅对公民提供基本权利保障、对政府施加尊重权利之义务，一般不对公民施加义务。而在刑事诉讼法领域，权利义务具有”双向性”，公民和国家司法机关都要遵循法律为其设定的义务。 三、刑事诉讼法是动态的宪法 龚祥瑞教授指出，”行政法是宪法的一部分，并且是动态的部分”，即我们通常所用的”动态宪法”宪法原则性的规定需要不同形式的法律部门将之具体化，刑事诉讼法是实现宪法的一个法律部门，宪法典有”静态宪法”之称，如果没有”动态宪法”，宪法就会是～些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不会全部地见诸实践但包括刑事诉讼法的几乎所有的部门法都应该是”动态宪法”。 刑事诉讼法是规定国家机关之间关系的宪法规范及规定国家机关与公民之间关系的宪法规范的部门法。《中华人民共和国宪法》第133条规定被告人有权获得辩护，第139条规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机构等等。但关于法院如何独立审判、被告如何获得辩护、检察院如何监督，从宪法中无从得知，也不知道如何落实宪法的规定 刑事诉讼法直接体现了宪法对于国家权力划分的结果，刑事诉讼法汇集公安机关、法院、检察院，还有国家安全机关、监狱、军队保卫部门及海关缉私局等，这些机关在刑事诉讼法的配置下，分别行使一定的专门职权。 刑事诉讼法对宪法条文的具体化规定，使得宪法精神，宪法意志可以反映在现实生活中，也使宪法条文具有可操作性，在刑事诉讼法的层面上得到实现。 四、刑事诉讼法是宪法权利的保障法 宪法是权利的宣言书，是权利的保障书。虽然在宪法中有相当的文字在对国家权力进行明确的划分，宪法也绝对不是为了分权而分权，其目的在于控权，防止国家权力侵略个人的自由和空间，防止国家权力对个人权利的侵犯。权利是宪法的出发点和归宿。”个人权利，既然它们高于宪法，先于宪法而存在，宪法中对个人权利的罗列并不给予任何权威，可能只是一种保障。换句话说，并不是因为宪法提到了这些权利它们才上基本的；它们是基本权利，所以才写在宪法中。”④生命权是最基本的人权，在现在人类社会中自由和安全是享有其他权利和从事各种活动的前提条件，而刑事诉讼程序就是在面临国家权力和个体权利的冲撞和抉择中依照法治的理念指引和规范保护公民的重大利益。宪法的根本价值在于其是一种人权保障法，是公权力限制法，而保障被追诉者及所有参与人的权利也是刑事诉讼法的目的。 但是回到社会现实，刑事诉讼领域是公民权利受侵犯最严重的领域之一，在刑事诉讼中，各种不同形态的程序性违法行为，无论是超期羁押、刑讯逼供、侵犯律师权利的行为还是损害公正审判的行为，有的即是直接践踏了公民的宪法性权利，宪法从第37条到第40条规定了一系列的公民权利，而对这些权利造成的最大伤害却可能是来自拥有国家权力的国家机构，正因为此，刑事诉讼法作为”动态宪法”，作为宪法的适用法，就需要对嫌疑人、被告人的宪法性权利做出完善保护，并在这些宪法性权利遭到侵犯时提供有效的司法救济。 刑事诉讼中对各个国家机关的分权，理论上应该可以使公民权利得到最大的维护，但实际可能的情况是各个司法机关本身即会对公民权利造成侵害，这就会与宪法性权利的保障法的地位还有实际的差距。在刑事诉讼法律关系中始终有国家专门机关的存在，程序中的权力性和强制性特征特别突出， 所以必须严格宪法授予国家专门机关的刑事司法权的行使程序，以确保刑事司法权运行的法律化，才能真正做到成为公民宪法权利的保障法。 五、宪法与刑事诉讼法的关系应该是互动的 在英美法系国家，刑事诉讼法被认为是宪法的适用法，而在有的大陆法系国家，也有在宪法中直接规定刑事诉讼程序，可见宪法也对刑事诉讼法给予高度的关注，其原因在于： l、刑事诉讼法所关注公民的生命和自由，是人最基本的权利，而宪政的题中之义也在于实现民主、法治和保障人权。 2、刑事诉讼法中国家的公权力和公民的私权利所发生的直接冲撞，也是宪法规范控制国家权力的滥用，保护公民权利而不得不需要关注的。 3、宪法决定国家的刑事司法体制，我国宪法规定了各个国家机构的地位。 刑事诉讼法紧密围绕宪法设计程序和保障权利，有助于增强宪法的”实在性”，刑事诉讼中重要权利内容的宪法化，又有利于宪法权利体系的科学化、民主化。 但在我国，宪法对与刑事诉讼法是”形统而神不统”，宪法的条文对刑事诉讼法有一定约束作用，但这种约束更多地体现为宪法与刑事诉讼法文本上一致性或者继承性上，当条文既定后，彼此的联系就会被阻隔开来。这是与二者的良性互动发展相悖的。各个权力机关存在着对公民权利以致宪法性权利的侵犯，如果宪法仅仅是作为刑事诉讼法的支撑，作为诉讼程序的坚实基础，而刑事诉讼法本身没有一个对权力滥用的良好救济机制，正如《刑事诉讼法》中规定，禁止非法拘禁，禁止刑讯逼供……但非法拘禁刑讯逼供会有怎样的直接的后果，却没有明文规定。 我国宪法与刑事诉讼法之间缺乏的是互动关系的发展，宪法作为刑事诉讼法的制定依据，作为诉讼程序的支撑已经早已被列入宪法条文，但互动关系却依然有待发展，刑事诉讼法应该发展成为一种”人权法”架构在宪法与刑法之间。 结语：宪法需要通过部门法的具体化才能得到真正的贯彻实施，但是每个部门法的精神价值得到实现也需要自身的完善发展以及与宪法问的互动关系成熟，由此二者之间的关系可以发展为切实的紧密型联系
刑事诉讼法论文范文2
刑事诉讼法的修改，已列入全国人大常委会的工作日程。本文提出，为使修改后的刑事诉讼法既行之有效，又能稳定一段时间基本不变，其修改一定要解放思想，勇于改革，立足现实，放眼世界，面向未来。因此，刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想：有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权；应当适应改革开放和市场经济的需要；有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题；有利于提高诉讼效益；从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般性的经验；适当增加条文数量，加强可操作性。
一个政治民主、法制发达的国家，程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，“也是法律的内部生命的表现”［（1）］。
我国现行的刑事诉讼法，即《中华人民共和国刑事诉讼法》是1979年7月10日通过，1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典，它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导，以宪法为根据，总结人民民主的具体经验，因而基本上是符合国情的，比较科学的。这部法典自施行以来，对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是，我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制，本身就存在一些不足，这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来，随着改革开放的全面深入发展，我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化，社会主义市场经济正在逐步形成，现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时，刑事犯罪呈现出新的特点和趋势，公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此，全国人民代表大会常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。
刑事诉讼法能否修改得好，关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此，本文仅就此问题进行论述，供立法部门参考。
作者认为，修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想：
一、有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权
因为社会上存在着犯罪现象，才需要有惩罚犯罪的实体法律规范——刑法，也才需要有保证正确实施刑法的程序法律规范——刑事诉讼法。只有通过刑法、刑事诉讼法的实施，有效地追究犯罪、惩罚犯罪，才能维护国家安全和社会安定，保护公民的合法权益不受犯罪侵犯，保证社会主义现代化建设的顺利进行。如果发生了犯罪而不立案侦查，或者侦而不破，破而不、审判、执行，则必然导致放纵犯罪，祸国害民。当前，社会治安形势比较严峻，有的地区犯罪还很猖獗，对此社会各界普遍关注。因此，刑事诉讼法的修改必须充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪。否则，所提修改建议不符国情，违背民心，也得不到司法部门的支持。
但是，刑事诉讼法的修改，还必须认真考虑如何加强人权的保障。刑事诉讼中的人权保障内涵丰富，大体包括以下几个方面：
第一、保护一般公民的合法权益。这是指通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯。
第二、保障无罪的人不受刑事追究。即在打击犯罪的同时不能冤枉好人。
第三、保障所有诉讼参与人，特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。
第四、使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、量刑适当。
就第一点而言，惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益，因而国家行使刑罚权与保障人权是完全一致的，没有矛盾的。但就第二、三、四点而言，追究犯罪与保障人权则往往发生具体的直接的冲突，需要加以协调，正确处理两者的矛盾，使其统一于国家和人民的根本利益。世界各国的刑事法学家对刑事诉讼目的应当侧重追究犯罪或者保障人权，认识并不一致，有所谓犯罪控制模式和法律正当程序之争。前者强调打击犯罪，后者强调保障人权。我们则认为，两者应当并重，不能片面注重一面，忽视另一面。如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判，这是一个民主、法治国家所不能容许的。而且，这样做不可能达到国家长治久安的目的，将会损害国家和人民的根本利益。美国著名大法官威廉姆·道格拉斯说得好：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是无意义的，正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”［（2）］但是，如果只讲人权保障，不讲打击犯罪，特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪，如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展随之化为泡影，这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。可见刑事诉讼法一方面应是追究、惩罚犯罪的有力工具，另一方面应是保障人权的重要法宝。当然，打击与保护作为一对矛盾的两个侧面，在一定时期一定问题上可以有所侧重。例如第二次世界大战以后，世界各国人民饱受法西斯之害，痛定思痛，强烈要求加强人权保障；我国粉碎“”之后，也强调发扬民主，强调保护公民的合法权利，包括诉讼权利。而在犯罪率增高、有组织犯罪猖獗时期，则须注重于打击。最近美国克林顿政府制定《反犯罪法案》；德国最近通过法律，对贩毒犯罪和有组织犯罪的侦查允许采取秘密录音、摄影等新的调查方法；我国从1983年起，对严重危害社会治安案件，采取迅速审判程序，这些都是加强打击的反映。
一部科学的经得起历史检验的刑事诉讼法典，应当把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来，并贯穿在各个程序、各种制度之中。我国现行刑事诉讼法基本上是按此指导思想制定的，但并不完善，缺陷之处不少。应在此次刑诉法修改中加以弥补。例如，律师应在犯罪嫌疑人被采取强制措施后就介入，但又要考虑侦查活动的特点，适当限制律师在侦查阶段中作用的发挥；非法收集的证据原则上要禁止使用，否则就不能有效制止刑讯逼供现象的发生，但又不能搞绝对化，防止出现因排除非法的真实证据，致使严重罪犯逍遥法外；收容审查，弊端很多，理应取消，但应当放宽逮捕条件和时间，以解决公安机关在与犯罪作斗争中的实际困难等等。
二、应当适应改革开放、市场经济需要
上层建筑应当适应经济基础并为它服务，这是马克思主义的根本原理。1979年现行刑事诉讼法颁布时，改革开放尚未起步，计划经济尚未触动，15年后的今天，随着改革开放的深入发展，社会主义市场经济正在形成。如何使作为上层建筑的刑事诉讼制度跟上形势发展，积极发挥为经济基础服务的作用，这是修改刑事诉讼法应当重点考虑的问题。例如：
第一、改革开放以来，涉外民、刑事案件大幅度增加，与其他国家和地区的司法协助也越来越迫切需要。我国民事诉讼法已将涉外程序作为一编作专门规定，而现行刑事诉讼法没有这样做，只在个别条文上涉及。因此，有必要在刑事诉讼法中增设两章，对涉外案件程序和司法协助作专门规定。
第二、随着市场经济的发展，法人及其他经济组织纷纷问世，在商海波涛中有的实施了犯罪行为。我国刑法虽把犯罪主体限于自然人，但我国《海关法》等40多个法律法规已规定了法人犯罪，有的还规定了对法人犯罪主体的处罚方式。这就要求修改刑事诉讼法时，改变过去诉讼参与人限于自然人的做法，允许法人或者其他组织的诉讼代表人参加诉讼活动。
第三、保证金取保与人保并行，这也是市场经济发展的必然产物。过去我们把保证金制度看成是资本主义的有利于资产者的制度，因而予以摒弃，这是失之偏颇的看法。近年来我国司法实践中已广泛采用保证金并取得较好效果，但也存在一定的问题，如滥用权力索取高额保证金等。因此修改刑诉法不仅应确认保证金制度，并且要加以规范。第四、市场经济体制的建立，必然带来人们观念上的深刻变化，平等、自由、竞争等意识将会在人们的头脑中得到极大的增强。这就要求刑事诉讼程序发生相应的变化，使当事人在诉讼中发挥更加积极的作用，并通过自己的参与行为对诉讼的进程和结局产生更大的影响。就我国目前第一审程序审判方式而言，它接近于大陆法系的职权主义，庭审以法官直接询问为主，控辩双方的积极性发挥得不够，参照当事人主义模式对其加以修改，给予控辩双方更多的参与机会，有助于使刑事审判制度更好地适应经济体制的变化。
三、有利于促进我国刑事诉讼制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题
所谓科学化是指刑事诉讼法规定的内容和用语应当反映刑事诉讼活动的客观规律和科学知识要求。现行刑事诉讼法中存在着某些不尽科学的规定和用语。例如“重证据不轻信口供”，这是我国刑事司法的优良传统，其精神应当继承，这是毫无疑问的，但表述却不符合逻辑。因为被告人口供本身也是证据，“重证据”中不含“被告人口供”，岂非把后者排除于证据种类之外了吗？再如西方刑事诉讼法中，被追诉的人在侦查阶段（即在被传讯或拘捕之后），通常称为嫌疑人（或被嫌疑人），在审判阶段才称为被告人。应当说这是比较科学、合理的用语。因为现代刑事诉讼都实行不告不理原则，只有法定的机关或个人向法院控告犯罪嫌疑人，此犯罪嫌疑人才正式成为被告人（即被正式控告犯罪的人）。我们现行刑事诉讼法不分侦查、审判阶段，一概称为被告人，这种做法虽较简便，实欠合理。因此，有必要参考外国法例规定：“在公诉案件中，被依法追诉的人在提起公诉之前，称为嫌疑人。在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后，依法被追究刑事责任的人，称为被告人。”
没有民主，就没有社会主义。促使诉讼制度进一步民主化，使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障，使追究犯罪和保障人权更好地在刑事诉讼中结合起来，这是此次修改刑诉法要着重考虑的问题。为此，首先，应当根据宪法增写关于人民法院、人民检察院独立行使职权的规定。因为司法独立是司法民主的重要标志，是司法公正的首要保障。其次，建议增加关于无罪推定（或称无罪假定）原则的规定。对无罪推定原则，法律界认识是不一致的。但是为了加强社会主义民主和法制，为了在司法实务中肃清封建主义有罪推定流毒，也为了在人权方面的国际斗争中争取主动，作者认为还是规定无罪推定原则为好。无罪推定在国际的法律文件中有两种表述，一种是法国《人权宣言》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定，即“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前，都应当假定为无罪的人。”这种表述已为香港基本法、澳门基本法所接受，刑事诉讼法修改时照此加以规定未尝不可。另一种表述为：“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前都不应当视为罪犯。”这种表述应当成为具有现代法治观念者的共识，而且这种规定决不会产生副作用。再次，应当加强嫌疑人、被告人诉讼权利的具体保障，如进一步完善强制措施制度，防止滥用强制措施；在实施各种侦查行为时防止非法侵犯人权；切实执行上诉不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人权利的同时，还应当加强被害人权利的保障，如赋予被害人申请回避权。
刑事诉讼法的进一步科学化民主化还必须密切结合我国实际，切实解决司法实务中存在的一些比较突出的问题，否则科学化民主化落不到实处。刑事诉讼实务中存在的问题不少，最突出的有四大问题，即公安机关、检察机关的侦查工作缺乏严格监督，存在着有案不立，不破不立现象，侦查中刑讯逼供禁而不严、禁而不止；违法收容审查，以收审代替拘捕的现象普遍存在；免予缺乏制约，滥用免诉现象比较严重；审判前的预先审查代替补充侦查和法庭调查，使开庭审判走过场。对于上述问题，可考虑采取以下弥补程序和措施。如规定人民检察院认为不立案有错误的，可以向原决定机关提出立案建议，如果意见不被接受，人民检察院可以自行立案；规定非法证据原则上不得采用；取消收容审查，但放宽逮捕条件和时间；加强对免予的制约，严格规定免诉范围，辩护律师可以介入免诉案件，犯罪嫌疑人不同意的不得予以免诉；把现行法庭预先实体性审查改为程序性审查等。四、有利于提高诉讼效益
诉讼效益指诉讼成本（财力、物力、人力）与诉讼效果之间的比例关系。效益观是诉讼价值观的重要内容，其意义首先在于，这是商品生产、市场经济的基本要求。市场经济社会的任何经营者、企业家，只有千方百计降低成本、提高效率，才能不断增加利润，在激烈的竞争中立于不败之地。经济管理是如此，行政管理、司法工作也应遵此规律运行。办事拖沓、效率低下、案件久压不结，这是的表现，也与我国搞改革开放、市场经济的形势不协调。其次，只有讲求效益，才能缓解公安司法机关办案人力不足、经费紧张的矛盾。再次，迅速结案，才有利于当事人或群众摆脱缠讼之苦，使他们能安心于做好本职工作，为国家经济建设多贡献力量。
为追求诉讼效益，世界各国刑事诉讼中一般均建立简易程序及其他速决程序，并日益扩大其适用范围。例如英国适用简易程序处理的案件、美国用辩诉交易处理的案件均占很大比例。德国有两种程序有利于诉讼期限的缩短，即不经审判的法官处罚令程序和简易程序。日本除有公判简易程序外，还制定了交通事故即决裁判程序法，对交通肇事刑事案件采取速决程序。1988年意大利新刑事诉讼法典设立了五种简易和速决程序。
我国现行刑事诉讼程序，在审判阶段，尽管有自诉公诉之分，但自诉案件也并不简易，基本上是案件不分轻重，程序不分繁简，这是不符合诉讼效益原则的。因此，建议增设简易程序，从简从快解决事实清楚的轻罪案件，以便法院集中力量采用更加正规的程序处理好较重的刑事案件。考虑到简易程序的滥用容易导致办案粗糙，侵犯人权，因此，对简易程序的适用范围、条件和具体程序应作必要的规范。
其他如免予的存废、陪审制度如何实行、二审方式如何改进，以至死刑执行的方式是否需改革等，均应考虑到提高诉讼效益这一指导思想。
五、应当从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般规律性的经验
中国的刑事诉讼法应当根据中国国情制定和修改，具有中国的特色，这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家，实行以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家，现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家，各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改，必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。
但是，当代世界是开放的世界，当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制，除了反映资本主义本质以外，还反映人类社会文明发展的成果，反映立法、司法活动的共同规律，对此应当认真加以借鉴和吸收。正如邓小平同志在1992年南巡讲话中指出的：“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会生产规律的先进经营方式、管理方法。”［（3）］中国的刑事诉讼法历史表明，中国的封建刑事司法制度转变到现代刑事司法制度，是从清末变法，借鉴、移植外国刑事诉讼法，主要是德法日等大陆法系刑事诉讼法而形成的。第二次世界大战以后的近半个世纪中，世界各发达资本主义国家，在刑事诉讼制度方面有不少变革，其中有些内容反映了刑事诉讼活动的一般规律或近期发展趋向，值得我们注意和吸收。例如加强法官独立审判之保障；犯罪嫌疑人在被拘捕后就有权请律师；采取一本状主义或者预审法官与庭审法官分开，以防止审判走过场；建立和完善未成年人犯罪的诉讼程序等。
这里，有必要指出：我国近年来参加了一些与刑事司法有关的国际会议，有的国际会议形成的国际公约或文件得到我们的确认或者为全国人大所批准。按照国际惯例，一国缔结的国际条约，无论通过签字、批准或者核准，还是通过加入或接收，都是表示其同意承受条约的约束，都必须全部予以执行。如果我国缔结或者参加的国际条约与国内的法律有不同规定的，应当适用该国际条约的规定，但声明保留的条款除外。因此，我国刑事诉讼法的修改应当充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约接轨，不宜与之发生明显不协调的现象。例如，联合国大会1984年12月10日第39／46号决议通过并开放供签署、批准加入，我国于1988年9月批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”据此，修改刑事诉讼法应增加非法证据相对排除规则，规定以刑讯逼供取得的被告人供述，不得作为定案的根据。再如，1990年有中国代表团出席的在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的文件，该文件第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”这一个文件还指出：“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。”据此，刑事诉讼法对律师介入的时间除了要从刑事诉讼追究犯罪、保障人权的目的考虑外，还要考虑与上述文件的规定相衔接。如果不这样，外国就会认为我国不信守自己承认了的国际条约或国际文件，从而损害了我国在国际上的形象。六、适当增加条文数量，加强可操作性
刑事诉讼法是程序法，在一定意义上是办案手续法、办案操作规程，因此要规定得具体些，可操作性强一些，否则就难以实现刑事诉讼法的任务。世界各国刑事诉讼法的条文都相当多，例如法国801条、意大利法典746条、德国474条、日本460条（另有实施法）。而且一般地说，刑事诉讼法典的条文要比刑法典多一、二百条，例如法国刑诉法典比刑法典（477条）多324条；德国刑诉法典比刑法典（370条）多104条；日本刑诉法典比刑法典（264条）多196条。刑诉法的条文比刑法多，并不是因为刑诉法比刑法重要，而是因为刑法是规定罪与罚的实体法，不需要那么多的条文就能满足司法实际的需要。而刑诉法是程序法，不作具体规定会使司法实际部门难以操作。我国刑事诉讼法164条，实在规定得太少。在15年前的历史条件下颁布，条文少一点是可以理解的。但是随着时间的推移，条文少与实际需要的矛盾愈来愈突出，于是公、检、法实际部门分别制定了一些内部办案规定，如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事检察工作组织》、《最高人民法院关于审理刑事案件的具体规定》等。这些内部办案规定加起来就近500条。
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三、质证制度在不同诉讼环境中的作用 在不同的诉讼环境，质证制度所能够发挥的作用是不尽相同的。在传统的职权主义诉讼模式下，负责审判的法官对于证据的调查、审核拥有较大的职权，不仅调查证据的顺序、范围、方法，全由法院全权决定，而且关于何种证据证明何种事项，以及应提出的证据、应传唤的证人、鉴定人，也由法院决定。同时，对证人、鉴定人的询问，也由法院决定。甚至在起诉后，或在调查证据过程中，不仅关于是否有必要补充收集证据，由法院决定，而且法院在认为必要时，可直接收集证据。 在职权主义诉讼中，审判人员可以通过积极的调查取证，以掌握案情，质证制度的作用很容易就被削弱、甚至忽视了。相反的，在当事人主义诉讼模式下，审判人员相对于案件的当事人处于超然的地位，调查证据的权利义务，全属于当事人。在庭审活动中，诉讼的双方积极地通过交叉询问的方式，对包括证人证言在内的各类证据进行展示和质疑，陪审团成员和法官则通过法庭审理而逐步接触、了解整个案情，并形成自己的心证。在当事人主义诉讼模式下，以交叉询问为主要方式的质证制度得到了极大的发挥余地。 此外，在法定证据制度和自由心证证据制度下，质证的作用也不仅相同。根据法定证据制度理论，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此，可以预先用法律规定各种具有不同特点的证据的证明力，法官在审理案件的过程中，不必分析和判断本案各种证据的真实程度和它的证明力大小，唯一的职责就是按照法律预先规定的各种证据可靠性的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据此认定案件事实。 由于法定证据制度预先规定了各类证据的证明力大小，因此，对证据的审查、判断主要是围绕着证据的种类展开，因为区分了证据的种类，也就辨明了各证据证明力的大小。由此，质证的范围受到很大的限制。资产阶级革命以后，伴随着辩论式诉讼取代纠问式诉讼所取代，在证据制度上也实现了从法定证据制度向自由心证证据制度的转变。在自由心证证据制度下，法律对证据的取舍和证据的证明力不预先加以机械的规定，而由法官、陪审员根据自己的良心、理性自由判断以形成确信。因此，当事人想要在诉讼中获得有利的判决，就必须在审判人员前面尽可能地对对方的证据进行批驳，动摇审判人员对其的信任。自由心证的证据制度不但为当事人对各类证据进行对质、反驳留下了很大的空间，而且对质证的技巧，尤其是交叉询问的技巧，亦提出了很高的要求。 由于质证毕竟要在诉讼的框架中运行，诉讼的环境对质证的影响远不止上述的两个方面。例如，为了保证质证的顺利进行，就要求在司法活动中确立以“直接”、“言词”审理为主的原则。所谓“直接”审理，即要求在法庭开庭审理时，审判人员、检察官、当事人和其他诉讼参与人必须亲自出席审判，有裁判权的审判人员必须亲自从事法庭调查和采纳证据。 所谓“言词”审理，要求对法庭上提出的任何证据材料的调查应以口头方式进行，不仅要以口头询问的方式对证人、鉴定人、勘验人等进行调查，对物证的调查也应通过口头说明，质疑的方式进行。任何未经直接、言词方式质证过的证据不得作为判决的依据。（注释③）。其次，为了保证庭审过程中质证能顺利进行，控辩双方在庭审之前最好能互相交换手中的证据材料，这不但可以防止法庭上的“不意打击”，而且可以给控辩双方予充分的时间为质证作好准备，以便其在庭审过程中展开有效的质证。另外，出席审理的审判人员是否对案件有最终决定权，原被告双方是否有相应的水平，能否保证证人及其他相关人员亲自出庭等等涉及整个诉讼环境的问题都会对质证制度的运转产生不同程度的影响。 四、质证制度在我国的实施情况 （一）立法上，由于和国外的证据立法相比，我国的证据立法较为落后，这也反映到我国的质证制度上来。以刑事诉讼法为例，在1996年作了重大修改之后的刑事诉讼法仅在第47条原则性规定了：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”对于物证、鉴定结论、勘验笔录等其他重要证据，法律仅规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意 见（《刑诉法》第157条），而没有明确规定这些证据要经过质证程序才能作为裁判的依据。由此可见，修改后的刑事诉讼法在质证方面的规定是不完善的。 针对刑事诉讼法的上述缺陷，最高人民法院在1998年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条进一步规定了：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”最高人民法院的这一规定对完善质证制度无疑有积极的作用。但仍然没有改变我国质证立法总体上缺乏的面貌。 （二）立法之外，更为重要的是——在我国当前的司法实践中，还缺乏一个能使质证制度有效运转的诉讼环境。 首先，尽管修改后的新刑事诉讼法引入了英美法系当事人主义诉讼的成分，但在实践中的实施情况并不好，其最主要的原因还在于我国的人民检察院和人民法院之间的关系过于密切。把这种密切的关系带入诉讼活动就产生了一系列问题。比如，法官在庭审前向检察院借阅卷宗，在庭审中对辩护律师的发言进行压制等情况的存在，就不利于质证活动的顺利开展。（注释④）。 其次，尽管我国摈弃了法定证据制度，同时在理论上也对自由心证的证据制度进行了批判，但是对于我国应采取何种证据制度，理论上和立法上却陷入了模糊的状态。尽管我国主张司法实践要“以事实为依据，以法律为准绳”，但是，要求诉讼活动完全再现过去发生过的事实，不仅事实上难以做到，其诉讼成本也会令国家难以承受。因此，实际上诉讼活动是围绕着证据展开的。但是，对各类证据进行质证和审查认定是一项复杂，甚至是颇为微妙的工作。在某些时候，只有审判人员身临其境，并依赖其主观能动性，纵观庭审的全过程才能在其内心形成某种确信。从我国古代的“五听”，到西方的自由心证证据理论，乃至前苏联的内心确信证据理论都反映了诉讼的这一特点。我国在批判了西方国家的自由心证证据制度后，对其所包含的合理成分却没有充分地考虑和吸收。 上述问题在司法实践中表现为两个极端，一方面，由于强调“以事实为依据”，而事实问题往往依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供，侦查机关无外地把获取犯罪嫌疑人的口供作为侦查的突破口，审判人员也乐于以“被告人的供述”作为裁判的依据。因此，对于大多数案件而言，由于被告人在起诉前已经作了有罪的供述，审判人员对质证就不是很重视，这就导致了质证在庭审中往往流于形式。另一方面，由于我国法律不承认自由心证的证据制度，因此，也就缺乏对审判人员的“心证”进行约束的规范和制度，这又导致了某些审判人员在审判过程中随意“心证”，对当事人的意见不闻不问，这也限制了当事人质证的积极性。 第三，我国的诉讼制度没有规定诉讼的原被告双方要进行审前证据开示和证据交换。尤其在刑事诉讼中, 辩护律师在审前所能接触到的控方的证据十分有限 ,这就极大地限制了当事人和辩护律师的质证能力。在正常情况下，面对在法庭上首次接触的证据，要想组织有效的质证总是很困难的。 第四，我国的诉讼制度还存在另一个突出的问题，即案件的最终处理要经过不出庭的庭长、审委会成员、院长决定。由于出庭的法官未必对案件的处理有最终决定权，这就直接影响到控辩双方对质证的积极性。 第五，当前我国的证人出庭率很低。这其中有很多原因，本文在此不作专门的讨论。但显而易见的是，证人不出庭，质证就很难有效地进行。此外，关于鉴定人、勘验人、侦查人员出庭接受质证的比例就更低了。尽管严格要求每一个案件都传唤所有相关人员出庭接受质证是没有必要的，但对一些重大、疑难案件，仍然有必要强调相关人员都要出庭接受质证，以保证判决的公正性。 上述情况的存在不但直接影响了我国的质证制度作用的发挥，而且会给我国司法制度发挥其应有的化解社会纠纷的功能带来不良的影响。在同一制度框架内，质证的功能被削弱的后果必然要以司法机关职能的加强为补充，而过分强调国家权力在诉讼中作用对促进纠纷的表面性解决可能是有作用，但是对于真正纠纷的解决是不利的。因为，如果司法裁判的内容不是建立在当事人的内心信服的基础上，而始终要依靠国家的强制力来推行，那么其结果可能是在原有的社会矛盾的基础上再增加新的矛 盾——司法机关和诉讼的当事人的矛盾。要使诉讼的结果能更多的为当事人所接受，推行诉讼民主化、使判决可能对其产生有利或不利后果的当事人尽可能参与判决的制作过程或许是可行的。而完善的质证制度必将有助于上述目标的实现。注释： 1、参见：李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年8月第1版，第92页。 2、参见：柯昌信 崔正军主编：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年4月第1版，第16~18页。 3、参见：陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月第1版，第184~185页。 4、参见：顾永忠著：《试论辩护律师的阅卷权》，载于陈光中 江伟主编《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年4月第1版，第122~123页。参考文献： 1、《刑事审判简易程序研究》作者：武延平 人民法院出版社 1998年3月出版 2、《警察作证若干问题研究》作者：卫跃宁 中国人民政法大学出版社 1999年2月出版 3、《中德刑事案件不起诉制度比较研究》作者：崔敏 法律出版社 1998年8月出版 4、《刑事诉讼法》作者：何家弘 中国政法大学出版社 1997年5月出版 5、《证据学》作者：樊崇义 中国人民公安大学出版社 2001年7月出版
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（一）律师会见权
《刑事诉讼法》第96条规定了律师会见权：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”《律师法》关于律师会见权的规定体现在第33条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”就会见权而言，新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人，取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制；但是现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。
（二）律师阅卷权
在阅卷权方面，《律师法》与《刑事诉讼法》法典的冲突主要体现在阅卷的范围上。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”通过对法条的比较可以看出，律师的阅卷权已经由律师可以查阅、摘抄和复制与案件有关的技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料；《刑事诉讼法》规定律师在移送阶段仅仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，律师阅卷权的范围明显狭窄。
（三）律师调查取证权
我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”新《律师法》规定律师可以凭律师执业证书和律师事务所证明，向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项，而不必经过被调查人或单位的同意。对于律师的调查收集证据，新《律师法》给予了两个渠道，一是申请办案机关调查；二是自己调查。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。结合新《律师法》第33条，从侦查阶段开始，律师凭律师执业证书和律师事务所证明就可以自行开展调查了。而通过《刑事诉讼法》第37条的规定可以看出：首先，律师向任何单位或者个人进行调查取证,都必须取得被调查者的同意。其次，律师向被害人及其提供的证人进行调查取证,不仅要取得被害人、证人的同意,而且还要经由检察机关或者法院许可。再次，按照《刑事诉讼法》规定，只有辩护人才可以调查。
（四）律师辩护身份
新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”实际上这一条规定已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来，那就是从审前程序中侦查阶段开始，到审判阶段律师的权利是一样的，律师要求会见可以不需要经过批准，律师可以会见不被监听。换言之，从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了。但是《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，这显然将侦查讯问阶段的律师排斥在辩护人范围之外。《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”有学者认为，律师在侦查阶段，只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，而不是也不能行使法律意义上的完全的辩护权。[1]我国刑诉法并未明确规定律师在侦查阶段属于“诉讼参与人”中的哪一种。按照《刑事诉讼法》的相关规定，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助并不具有辩护人的诉讼地位，甚至连“诉讼参与人”都不是。[2]也就是说，律师尽管能够为刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人提供一些帮助，但律师的有限参与不足以改变刑事侦查程序的基本格局。
（五）律师执业言论豁免权
律师执业言论豁免权是指律师在法庭上的辩护言论，不受法律追究的权利，即司法机关不得因律师在法庭上发表的辩护言论而拘留、逮捕律师或追究律师的法律责任。[3]新《律师法》第37条规定了律师执业言论豁免权：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”尽管我国律师法顺应国际的趋势，规定了律师在诉讼过程中的言论豁免权，但是，仅仅是有限的言论豁免权，因为第37条又规定了“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的例外条款，使得律师们仍然担心，如果“严重扰乱法庭秩序”的判断标准依旧掌握在法官手里，该条款可能会成为法庭制裁律师的依据，而且，此处的规定非常的不确定，例如何为恶意诽谤他人，达到什么样的程度要追究法律责任，具体包括哪些责任形式，民事责任，行政追究，刑事责任，还是职业处罚，例如，吊销执照，停业，罚款等等。但无论如何，“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”这一规定，对于中国律师执业权利的保障已经是具有里程碑的意义，也是新《律师法》在理念上的一大进步！
二、新《律师法》和《刑事诉讼法》在理念上的冲突
（一）传统诉讼理念和现代诉讼理念的冲突
在我国，传统的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》目的就是为了保证侦控机关能够通过刑事诉讼活动有效地惩罚犯罪、控制犯罪，打击犯罪，维护社会秩序。对赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的相应诉讼权利明显不足，在实践中刑讯逼供、超期羁押、律师参与诉讼难、律师辩护难等现象的发生与传统的刑事诉讼理念有着直接关系。现代的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》价值体现不仅要保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪，维护社会秩序，而且要满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需求。[4]罪刑法定和无罪推定原则是现代刑事法律理念的两大基本原则。前者已为我国刑法所规定，后者在我国刑事诉讼法中却并不明确。新《律师法》充分体现了无罪推定原则。《刑事诉讼法》对无罪推定原则的基本精神作了借鉴，在第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反课以其如实回答侦查人员讯问的义务，现实中侦查仍存在以获取被告人口供为中心的倾向，以刑讯逼供或其他非法方法获取口供的现象也时有发生。
（二）惩治犯罪和人权保障的冲突
长期以来，我国受大陆法系职权主义诉讼模式的影响，在刑事诉讼中已经形成重实体真实、轻程序正当，重惩罚犯罪、轻人权保障的诉讼理念。体现在立法上，现行《刑事诉讼法》对如何充分发挥刑事诉讼惩罚犯罪犯罪、控制犯罪的功能特别重视，突出表现在立法对侦控机关权力行使的限则未予充分关注；体现在司法实践中，侦控机关的人权观念较差，刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权、律师参与诉讼难等现象不胜枚举。[5]修改后的《刑事诉讼法》虽然在指导思想上追求惩罚犯罪与人权保障的平衡，但这种平衡是在惩罚犯罪的框架下定位人权保障的实现，不太关注权利保障。我国宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，这是发展的一个重要里程碑，同时也对刑事诉讼中的人权保障提出了更高要求。新《律师法》更多的体现人权保障的理念，在惩罚犯罪和人权保障并重的基础上找到了平衡点和落脚点，通过扩大律师的辩护权，为控诉方提出和赢得设置障碍，使律师在诉讼中与执法人员地位平等，能够抗衡权力机关，在刑事诉讼中形成控、辩、审三方稳定的三角结构。
三、新《律师法》适用冲突解决的路径选择
（一）修改《刑事诉讼法》
1.修改《刑事诉讼法》的必然性
新《律师法》为解决律师执业中存在的会见难、阅卷难、取证难等问题而规定了一些新的措施。但新《律师法》的修订和出台是否就能起到根本改善律师执业环境的作用呢?《律师法》作为行业法，它的法律适用范围是有限的，必须考虑与相关基本法的衔接。许多问题的解决，更多地需要依靠诉讼法等基本法作相应改动。基本法不改，《律师法》的规定的律师权利在实践中很难落实到实处。因此，只有通过《刑事诉讼法》等基本法的修改以及出台相关的立法解释，使其能与《律师法》协调和衔接起来，才能使律师更好地行使权利、履行义务，才能更好地依法维护当事人的合法权益，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法治建设中的作用，为构建和谐的社会主义法治社会做出更大贡献。
2.修改《刑事诉讼法》的可行性
根据《宪法》第62条和《立法法》第7条的相关规定，可知由于《刑事诉讼法》是刑事诉讼领域的基本法律，所以全国人大有权对其进行修改；在全国人大闭会期间，全国人大常委会也可以对《刑事诉讼法》进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触。《律师法》不是基本法律，所以其修改应由全国人大常委会进行。如果是全国人大对《刑事诉讼法》以及全国人大常委会对《律师法》进行修改，则修改没有法律上的限制；但是如果全国人大常委会对《刑事诉讼法》进行修改，则必须是部分修改，而且不得同《刑事诉讼法》的基本原则相抵触。
（二）出台立法解释
1.出台立法解释的必然性
在我国法律制度层面上，立法机关是法律解释主体之一，国家立法机关对法律所作的解释被称为立法解释。[6]根据我国立法法第42条的规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”全国人大常委会作为最高立法机关之常设机关享有刑事诉讼法之立法解释权的原因是多方面的：首先，其解释主体地位是宪法所赋予的，具有合宪性；其次，根据宪法，其还享有在全国人民代表大会闭会期间对其制定的法律进行部分补充和修改的权力。刑事诉讼法属于国家基本法律，全国人大常委会有权在全国人大闭会期间对其进行部分补充和修改。再次，国家立法机关具有监督法律正确实施的职责，其监督方法也很多，但通过行使立法解释权，作出相关的立法解释，以指导行政机关正确理解法律的确切含义或纠正执行机关对法律原意的错误理解，同样也是一种监督法律实施的方法，并且也是一种较为有效的监督方法，它能更全面、准确地体现立法思想，从而保证法律统一并得到正确的执行与遵守。[7]最后，全国人大常委会作为立法解释主体，行使刑事诉讼法立法解释权，产生具有普遍约束力并以规范性法律文件呈现的抽象性立法解释，对各级刑事诉讼法的适用机关都具有约束力，可以反复适用。[8]
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1996年的刑事诉讼法首次设立了简易程序的一审庭审制度，其初衷是在保证公正的前提下提高诉讼效率。数年的实践证明，简易程序受到普遍欢迎，但其固有的诸多局限妨害了其设立初衷的实现。目前，再次修改刑事诉讼法的呼声很高，立法机关也在作这方面的准备。本文顺应修法的呼声，在考察实务的基础上，以公正与效率的平衡为支点，建议改革现行公诉案件简易程序制度，扩大适用简易程序的公诉案件的范围、数量。 一、建议以“被告人认罪”的案情标准取代“事实清楚、证据充分”的案情标准 刑事诉讼法第174条规定，人民法院决定适用简易程序审理的公诉案件必须是“事实清楚、证据充分”的案件。这一规定存在下列问题： 首先，该规定不符合法院受理案件只作形式审查不作实质审查的规定。根据刑事诉讼法的规定，在开庭前，对公诉机关提起公诉的案件，法院只作形式审查不作实质审查，并不知道案件的事实是否清楚、证据是否充分，也无须知道事实是否清楚、证据是否充分，更不能知道事实是否清楚、证据是否充分。否则，就违反了刑事诉讼法第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则。 其次，事实是否清楚、证据是否充分，在不同的诉讼阶段有不同的标准。“事实清楚、证据充分”既有检察机关审查起诉时的提起公诉标准，又有法院判决时的定罪量刑标准。一般认为，提起公诉标准要低于定罪量刑标准。刑事诉讼法第174条的规定的“事实清楚、证据充分”究竟是提起公诉标准还是定罪量刑标准，无从判断。若是提起公诉标准，则法院代替公诉机关行使公诉权，有违分工负责、互相配合、互相制约的原则。若是定罪量刑标准，则如前所述，违反了刑事诉讼法第12条的规定。 再次，事实是否清楚、证据是否充分，虽有客观依据，但主要还是一个主观判断的问题，同样的案情、同样的事实、同样的证据，不同的人、不同的机关、不同的时候，可能得出不同的结论。 可见，刑事诉讼法第174条规定的适用简易程序的案情标准具有违法性、模糊性、主观性的特点，有可能损害诉讼公正与效率，是实践中检法两家关于是否适用简易程序的意见分歧的根源之一。后来，检法两家摸索中采取“被告人认罪”标准代替“事实清楚、证据充分”标准后，几乎不再为此发生争执。实践证明，“被告人认罪”标准，更具科学性、确定性、客观性，易于掌握，能为检法两家接受，修改刑事诉讼法时，应将其作为是否适用简易程序的标准。当然，“被告人认罪”标准也潜在易变的问题，稍后将论述设计相应的制度予以应对。 二、建议以“可能判处无期徒刑以下”的刑罚标准取代“可能判处3年以下有期徒刑”的刑罚标准 按照刑事诉讼法第174条的规定，可以适用简易程序的公诉案件的条件之一，必须是“可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件。据称，之所以这样规定，是因为“可能判处3年以下有期徒刑”刑罚的案件，通常是案情简单的案件，设立简易程序，可以使案件繁简分流，提高效率。但是，这一规定及其依据也存在不少问题： 首先，刑罚的轻重不能与案件的繁简划等号。刑罚的轻重，是在刑法学或犯罪学意义上对案件中被告人罪责的大小所作的评价；案件的繁简是在诉讼法学、侦查学意义上对案情的分类，两者没有必然联系。本文不否认有时案情简单的案件也是处刑较轻的案件，但是，一个案情简单的案件，如一人一次作案盗窃财物数百万元的案件，可以是处刑很重的案件；一个处刑很轻的案件，如涉及双方多人的群殴、互殴的轻伤案，虽然最高刑为3年有期徒刑，却可能是一个非常复杂难办的案件。故无论在立法层面，还是在司法层面，是否采用简易程序，主要应从诉讼层面予以考虑。 其次，刑罚的轻重一般不应成为是否适用简易程序的条件。刑罚裁量是在查明事实、弄清案情、分清责任的基础上进行的活动，法庭审理的重点、焦点在于事实，在于证据而不是量刑。笔者在司法实践中经常遇到这样的案件：被告人认罪，其辩护律师也作有罪辩护，对于案情、对于证据控辩双方没有意见，庭审实际上是履行法定程序；控方指控什么，辩方就承认什么；法定从宽处罚、酌定从宽处罚的情节，控方早已先于辩方提出，双方在庭上根本不存在交锋，双方根本上没有辩论的欲望。对这样的案件，完全可以采用简易程序，没有理由只因为可能判处3年以上有期徒刑就采用普通程序，以至人为降低诉讼效率、增加诉讼成本，从而损害公正。 再次，“可能判处3年以下有期徒刑”系相当弹性的条件。因为角色的不同，控审双方经常意见不一。一般而言，控方因指控犯罪、证实犯罪的职业习惯，往往预期的刑罚会比实际判处的刑罚重，从而导致该建议适用简易程序的没有建议适用。即使同一角色，也会因人而异。如笔者曾先后起诉两宗几乎完全相同的未满18周岁的少女杀婴案。起诉前一宗时，笔者认为可能判处3年以下有期徒刑的法定刑，适用简易程序起诉。甲法官认为要判处3年以上有期徒刑，遂改为普通程序。后一宗，笔者吸取教训，适用普通程序起诉，结果乙法官判处有期徒刑6个月，白白浪费了宝贵的诉讼资源。 部分因为上述原因，普通程序简易化审理方式应运而生，深受欢迎，特别是在经济较发达、犯罪案件较多的地区，更是受到高度重视，功不可没。如笔者所在的检察院，短短的几年间，从年人均办理案件几十宗，升至上百宗，再窜升至二百多宗，近几年每个公诉人员几乎一个工作日就要办理一宗案件，办案人数的增加永远无法跟上案件数量上升的脚步，与我们相对应的法院刑庭八、九个法官的年办案数比我们还多。若不允许采取普通程序简易化审理方式，难以想象这么多的案件何以办完。不过，普通程序简易化审理方式实际上是一种不得已的变通方式，实质上与简易程序无异，但在刑事诉讼法里是难以找到根据的。既然实践证明这是一种行之有效的不损害公正的有效率的方式，不如在修改刑事诉讼法时将其法定化，规定可能判处无期徒刑以下的案件，也可以适用简易程序。这样一来，绝大多数案件均可能适用简易程序审理，将极大地提高诉讼效率、增加诉讼效益、及时体现司法公正。 三、建议以控辩双方的简易程序一致选择权取代法院的简易程序单方决定权 刑事诉讼法第174条规定，对是否适用简易程序，法院享有决定权，检察院享有建议权或同意权，被告人只有听从控、审安排，说到底是审方即法院的安排。 有人认为，在是否启动简易程序上，公诉机关不建议或者不同意，法院就不能采用简易程序，系导致简易程序适用率偏低的原因之一，因此建议取消检察机关的建议权或者同意权。笔者不否认，如前所述，在现行的制度架构下，有时在是否适用简易程序上，公诉人存在保守的倾向，但板子不该打在公诉人身上，其深层根源乃不科学的刑罚标准、不科学的案情标准。恰恰相反，本文建议加固公诉机关的建议权，将其改造成简易程序的选择权，具体理由下面将论及。 前文已论述到，案件起诉到法院至开庭审理前，法院只对案件作形式审查不作实质审查，也不提审被告人，被告人是否认罪或者事实是否清楚、证据是否充分，进而该判处何种刑罚，法院无法也无从判断，否则就违反了刑事诉讼法第12条确定的原则。申言之，法院在开庭前难以判断案件是否符合简易程序的适用条件，也不能让法院去判断是否符合简易程序的适用条件。既然如此，法院对简易程序的决定权，就好比建造在空中的房子，没有根基；规定简易程序的决定权属于法院，其实质就是权力机关逼迫审判机关实施违反刑事诉讼法第12条规定的原则的行为。下文也将论及，实践中还存在为规避超期审判的责任，法院任意将本来符合适用简易程序的案件擅自改为适用普通程序审理。故不能赋予法院简易程序决定权。 其实，在开庭审理前，相对于中立的主持庭审的法院方，控方既提审过被告人知道其是否认罪，又往往接触过辩护人了解其辩护意见，再加上职业上要求的客观义务促使其必须注意有罪和无罪、罪重和罪轻的情况，所以控方对案件的情况掌握比较全面，对能否适用简易程序其最有发言权。从被告人方而言，有罪没罪他自己心里最清楚，虽然被限制了人身自由但他的思维与表达能力是自由的，我们的法律应象国外的被告人有权是否选择陪审团一样，赋予其简易程序的选择权。再说，现代诉讼模式中的庭审，非常强调控辩双方的对抗与互动。对抗互动的题中之义，应是控方有提供指证犯罪的证据的权利，辩方也有提供否认犯罪的证据的权利；控方有某种庭审程序的选择权，辩方也应有某种庭审程序的选择权，否则不对等。主审方不应干涉双方的程序选择权，以保持最大限度的中立；控辩双方若一致选择适用简易程序审理，法庭应予以尊重。最后，赋予辩方简易程序选择权，也是对被告人认罪表现的一种激励措施，有利于克服其时供时翻带来的“被告人认罪”标准易变性的缺点。 四、建议以二元的简易程序审判组织取 代一元的简易程序审判组织 刑事诉讼法第174条规定，简易程序一律由审判员一人独任审判，即简易程序的审判组织只能采用独任庭审理。根据该规定，若发现不应适用简易的案件，实践中，不但需要改变庭审程序，而且还需要重新组成审判庭，重新告知庭审组成人员，重新确定开庭日期，折腾来折腾去，浪费了许多时间、人力、财力。若规定简易程序既可以一人独任审判，也可以合议庭审理，可较好地解决程序转换中出现的问题。 五、建议以双向性的简易程序转换机制取代单向性的简易程序转换机制 刑事诉讼法第179条规定，人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照普通程序重新审理。既然不符合简易程序审理的条件，该改则改，不应含糊。但是，笔者办案中经常遇到，许多被告人非常善于运用博弈原理，侦查机关讯问时不认罪，批准逮捕时不认罪，审查起诉时还是不认罪，但在庭审调查中听完公诉人宣读起诉书后，却又非常痛快地承认所指控的罪行。在这种情况下，法律应允许立即转换为简易程序。所以修改刑事诉讼法时，既要规定简易程序转换为普通程序的情形，也要规定普通程序转换为简易程序的情形，以真正体现刑事诉讼的效率与公正的要求。 六、建议以较长的30日审结期限取代较短的20日审结期限 刑事诉讼法第178条规定，适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后20日内审结。该规定的出发点非常好，希望真正做到简单案件快速办理，切实提高办案效率，节约诉讼资源。但是，在目前审判人员超负荷工作的情况下，一个非常好的规定却成了一个非常坏的规定。以笔者所在的地方为例，因为案件太多，办案人员太少，案件以简易程序起诉到法院等待排期开庭审判时，就已经超过了20天的审结期限，甚至有时超过30天。为规避超期审判，法院不得不违法商请公诉机关将简易程序改为普通程序，有的甚至不与公诉机关协商而随便找个明显不成理由的理由就改为普通程序审理。对此，相应的公诉机关一般均表示理解而予以配合。哲人云，存在就是合理，故建议修改刑事诉讼法时，不妨将简易程序的审结期限适当拉长至30日。 七、建议以有激励机制的简易程序制度取代无激励机制的简易程序制度 现行简易程序制度，缺乏针对被告人的法定激励机制。虽然在实践中，对认罪的被告人，法院一般会酌情从轻处理，但有如下局限：1、认罪能否得到从宽处理，随意性比较大，有否从轻或者从轻幅度因人而异。2、认罪可能得到从宽处理，目前只是“坦白从宽”的刑事政策在司法实践中的体现，并未形成一项司法制度。3、在法律未明确规定认罪可以得到从宽处理的情况下，从法的经济分析角度而言，因无法预知选择简易程序将比选择普通程序给自己带来更多的利益，被告人出于博弈的本能会更多地选择普通程序，以至于增加诉讼成本、降低诉讼效率、减少诉讼效益。因此，有必要在立法上明确规定，对被告人认罪从而选择适用简易程序的案件，应酌情从轻处罚，以激励被告人选择适用简易程序，从而最大限度地节约司法资源。 八、建议以配套的简易程序制度取代孤立的简易程序制度 与1979年的刑事诉讼法相比，1996年的刑事诉讼法在观念上显然较进步，设计的具体制度也比较先进，如一审庭审的简易程序制度，但也存在不少问题，如简易程序的配套制度、规定的缺位，以至实践中出现诸多矛盾。不可否认，现行的简易程序制度，特别是本文重塑的简易程序制度，为了提高诉讼效率，在一定程度上扩大了公诉权，限制了审判权，影响着辩护权。实践中难以排除控方可能欺骗被告人违心认罪，控辩双方可能合谋欺骗法庭，辩方可能因不了解全案而陷于被动，辩方可能向控方隐瞒真实案情，控辩双方可能因缺少意见交流而丧失选择简易程序的机会等情形。为了保证效率与公平之间的平衡，故建议建立、完善下列配套制度： 首先，要扩大、落实辩护权利制度。1996年修改刑事诉讼法之前，在案件移送检察机关审查起诉后到开庭审判前，律师可以接触到全案材料。但是，根据1996年修改后的刑事诉讼法第36条、第150条的规定及相关有权解释，若公诉机关没有将案卷材料全部移送法院，则辩护人可从公诉机关、审判机关最大限度了解到的材料为：1、本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。2、控方已提交法院的证据目录、证人名单。3、控方认定并已提交法院的主要证据复印件或者照片。可见，实际上辩护方不能了解、掌握本案的全部材料。与修改前相比，立法限制了辩护方的辩护权，在这一点上，修改后的刑事诉 讼法是倒退了。此外实践中不当限制、剥夺辩护方行使辩护权利的现象，时有发生。广州有一律师甚至为此将一侦查机关告上法院的行政庭，法院虽然也确认了该侦查机关的违法行为，却判决应由检察机关对该违法行为进行法律监督。众所周知，对于没有构成犯罪的行为，检察机关难以进行有效监督。由此观之，该律师对该案的辩护权利能否完全实现或得到救济，不容乐观。故本文建议，修改刑事诉讼法时，一要完善辩护权利制度，二要针对违法限制、剥夺辩护权利的行为制定救济措施。其次，要建立庭前证据开示制度。目前各地都在探索庭前证据开示制度，修改刑事诉讼法时，可将成熟的经验予以法定化，以提高诉讼效率，尽快查明案情，以维护司法公正。 再次，可借鉴国外的辩诉交易制度（PLEA BARGAINING）。对于辩诉交易制度，一般人一听名称就比较反感，更不用谈论是否采用，笔者也不例外。记得在1992年初入西南政法学院攻读刑法学硕士学位时，笔者对辩诉交易就感到难以接受，甚至可以说非常反感。如今笔者反思，之所以许多人反感或者曾反感辩诉交易，要害在于“交易”两字。从计划经济年代过来的人，所熟悉的“交易”一词，往往与不道德甚至违法犯罪相联系。1979年规定的投机倒把罪，就是这种联系的最典型的反映。在市场经济的社会环境中，我们普遍不再视“交易”为洪水猛兽，越来越意识到“交易”是个中性词，甚至是褒义词，因为没有交易，我们甚至无法生存。再说，有人曾指出，英文PLEA BARGAINING翻译成辩诉交易，不太准确，却又因文化的差异，一时难以找到比较科学、合理的中文词汇来代替。我们暂且不论翻译成“辩诉交易”是否合理，但辩诉交易的内容确有其合理性，有利于促使被告人认罪，有利于提高诉讼效率，有利于节约司法资源，许多文章已谈到这一点，此处不再赘述，只建议不妨修改刑事诉讼法时采纳、改造外国的辩诉交易制度为我所用。
刑事诉讼法论文范文6
笔者所称的法律责任是指法定的权力行使主体或作用对象违反法定的职责或义务时应当承担的不利后果。具体而言，一方面是法定的权力行使主体不履行或不认真履行法定的职责时，应当承担相应的法律责任;另一方面是法定的权力作用对象不履行或不认真履行法定的义务时，亦应承担相应的法律责任。区分法律责任体现的是权义责相一致原则。依法理，任何主体在拥有和行使一定的法定权力时，必须相应地履行一定的法定义务，而权力的行使与义务的履行又必须以明确的责任承担来保证。就刑事诉讼法律监督而言，权力的行使主体是检察机关，权力的作用对象是侦查机关(包括检察机关)、审判机关及刑罚执行机关。明确区分刑事诉讼法律监督的法律责任，既包括明确权力行使主体即检察机关不履行或不认真履行法定职责时应承担相应的不利后果，又包括权力作用对象即侦查机关、审判机关及刑罚执行机关不履行或不认真履行法定义务时应承担的不利后果，而且这种不利后果应该是严格的而不是随意的，是明确的而不是含糊的，是刚性的而不是柔性的，是能执行的而不是可期待的。在笔者看来，没有法律责任约束的权力是“摆设式的权力”，同样，没有法律责任约束的义务是“摆设式的义务”。从现行刑诉法的立法设计来看，一个致命的硬伤是对权力行使主体是否切实履行法定职责及权力作用对象是否履行法定义务缺乏刚性的责任约束。这是刑事诉讼法律监督约束力软弱、作用效果不佳的一个重要原因。从这个意义上讲，刑事诉讼法律监督运行规范化的一个十分重要的必要条件就是明确区分法律责任。
二、权力行使具有调和性
所谓调和是指事物内部各构成要素合法、合理，要素之间无梗阻、无矛盾、无冲突、协调一致。笔者所称权力行使具有调和性，是指检察机关中承担刑事诉讼法律监督相关职能的部门在法理上不存在与刑事诉讼法律监督不相容的矛盾或冲突。换言之，承担刑事诉讼法律监督相关职能的部门既不能同时扮演“监督者”与“被监督者”的双面角色，也不能同时兼具“运动员”与“裁判员”的双重身份。笔者之所以强调刑事诉讼法律监督权力行使具有调和性，是因为宪法和法律既赋予了检察机关职务犯罪侦查职能与诉讼职能，但同时又赋予了检察机关刑事诉讼法律监督职能。侦查职能、诉讼职能与刑事诉讼法律监督职能从宏观上讲是相对的权能，两者的身份尤如“监督者”与“被监督者”、“运动员”与“裁判员”，是一对矛盾的双方，在一般的法理意义上两者不能兼容。如果这种不能兼容的权能由检察机关同一个职能部门承担或行使，则既会削减刑事诉讼法律监督职能的作用，造成诉讼职能与诉讼法律监督职能的“内耗”，又会难逃检察机关既当“裁判员”又当“运动员”的“两面角色”之嫌，从而在一定程度上影响检察机关的执法公信力。需要特别指出的是，在理解和把握权力行使主体具有调和性时，应着重把握好以下三点:一是诉讼职能与诉讼法律监督职能在一般法理意义上之所以不能兼容，其根本原因是存在“两面角色”或“双重身份”的内在矛盾。二是诉讼职能与诉讼法律监督职能不能兼容，是相对的，而不是绝对的。诉讼职能与诉讼法律监督职能不能相容，指的是诉讼职能与诉讼法律监督职能整体上的不能兼容，但诉讼法律监督的部分职能与诉讼职能则可以兼容。是否存在有碍司法公正之嫌是评判诉讼职能与诉讼法律监督具体职能能否兼容的根本标准和依据。换言之，如果存在有碍司法公正之嫌，则两者不能兼容;如果不存在有碍司法公正之嫌，则可以兼容。我国现行刑诉法第54条规定，在审查环节对非法证据应依法进行排除，这充分说明了诉讼职能与诉讼法律监督的具体职能并非绝对不相容。三是承担刑事诉讼的职能部门可以承担法定的部分刑事诉讼法律监督职能，但不应承担刑事审判法律监督职能。刑事诉讼职能之所以与刑事审判法律监督职能不能兼容，是因为如果两者兼容则存在“双重身份”的利己之嫌，这与检察官客观公正义务［5］不相容。
三、权力行使手段法定且适当
一般而言，权力的有效运行往往要借助一定的手段，手段是体现权力作用强度和促进权力运行效果的重要保证。刑事诉讼法律监督权是一项重要的检察权能，其规范运行要通过法定的手段来保证。从法理上讲，法律如果不赋予权力行使必要的手段，则该项权力就不可能运行，实际上该项权力也就成了虚设的权力。法律如果赋予权力行使的手段不明确，则容易造成手段的滥用，最终导致权力的滥用，造成司法无序的混乱局面。在笔者看来，如同权力配置一样，在赋予检察机关刑事诉讼法律监督手段时，既不应唯少、又不应唯多，而应以适当为原则。唯少则不利于刑事诉讼法律监督职能的发挥，唯多则容易造成权力的滥用，适当则要求手段种类适中，能最大限度地满足刑事诉讼法律监督的需要，最大限度地促进刑事诉讼法律监督职能的发挥。正是从这个意义上讲，实现刑事诉讼法律监督规范化必须适当配置法定的权力行使手段。
四、信息资源充分共享
就刑事诉讼法律监督而言，往往由于监督的事后性，一般很难做到同步监督，监督效果往往大打折扣。能否及时监督在一定意义上对监督效果起着决定性的作用，而及时监督的首要前提之一是信息收集反馈要及时迅速。在刑事诉讼法律监督中，信息是“触角”、“传感器”和“信号源”。可以说，如果刑事诉讼法律监督缺乏必要的信息，则其应有的效果很难体现。从信息与刑事诉讼法律监督的相互关系进一步来看，理论上，信息的封闭性越强，则监督的效果越弱;信息量越少，则监督的效果越小;信息获取越迟，则监督的效果越差。相反，信息的开放性越强，共享度越高，则监督效果越好;信息量越多，则监督效果越突出;信息收集反馈越及时，则监督效果越明显。实现刑事诉讼法律监督运行的规范化，一个很重要的方面就是要确保信息资源充分共享。需要指出的是，笔者所强调的信息资源充分共享包含三层含义:其一是迅速、准确、全面地收集信息;其二是收集的信息及时反馈;其三是信息的全面互通和充分利用。
五、配套制度机制健全完备
由于法律本身所固有的滞后性和粗疏性，因而任何一项权能的实际运行要想实现法定的预设价值，取得预期效果，离不开多方面的支持和保障，而其中健全完备的制度机制又是十分重要的方面。可以说，如果制度机制不健全、不完备，权力的实际运行就不可能顺畅，权力的作用效果就很难达到预期目的。司法实践中，制度机制不健全、不完备存在明显的弊端，主要体现在三个方面:一是投入成本的增加;二是隐患瑕疵的增多;三是资源的浪费。就刑事诉讼法律监督而言，笔者认为健全完备制度机制至少应包括以下五个主要方面:一是发现机制;二是监督制约机制;三是纠错机制;四是责任追究机制;五是保障机制。应当指出的是，“制度机制是理性构建的产物，也是利益平衡的产物。制度利益直接联结当事人利益与社会公共利益，对它的衡量是利益衡量的核心所在。”因此，制定健全完备的制度机制，必须充分考虑其制度利益与利益平衡，保持制度机制的利益理性。
六、高素质的检察队伍
