刑事司法制度范文1
为进一步加强行政执法和刑事司法相衔接工作，根据市人民检察院、市整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室等部门印发《关于建立行政执法和刑事司法相衔接工作机制的办法》的通知（*检发[*]192号）精神，经区政府研究，结合本区实际，决定建立*区行政执法和刑事司法相衔接工作机制联席会议（以下简称“联席会议”）制度。现就有关事项通知如下：
一、指导思想和基本职责
（一）指导思想
坚持以邓小平理论和“*”重要思想为指导，进一步维护社会主义市场经济秩序，整合执法资源，保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件或线索，依法打击破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，为*区经济健康、持续发展创造良好的法治环境。
（二）基本职责
1、了解、掌握行政执法机关、公安机关、人民检察院查处、打击破坏社会主义市场经济秩序等违法犯罪的办案情况和动态；
2、总结、交流办案工作经验，研究探讨行政执法和刑事司法中遇到的突出问题，并制定相应对策；
3、制定和完善与工作机制相关的工作规范。
二、工作机构
联席会议下设办公室(设在区整顿办)，办公室主任由区整顿办主任担任。办公室作为联席会议的具体办事机构，在联席会议的领导下开展各项工作。主要职责是规划、协调、督促联席会议确定的各项重点工作，并做好相关联络工作。
三、会议制度
1、全体会议制度。联席会议全体成员会议由联席会议召集人主持，或受召集人委托，由区整顿办副主任主持。每年召开一至二次。会议主要听取工作汇报，审议确定工作重点、明确工作要求，研究解决有关重大问题。联席会议讨论决定的事项、重大专题项目的实施情况等，由办公室以会议纪要的形式报区委、区政府，联席会议各成员单位和相关部门。
2、专题会议制度。联席会议成员或办公室可以因工作中的重大问题而请求召集联席会议专题会议。办公室应根据相关专题和协调事项的需要，邀请有关部门列席联席会议专题会议，参与协调解决相关议题。
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4．关于查处犯罪收益的协助 （1）追查及临时措施。 香港和外国的刑事司法协助协议规定：如果要求方提出要求，被要求方须致力查明是否有任何违反要求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被要求方管辖区内，并须把调查结果通知要求方。要求方在提出要求时，须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被要求方管辖区内的理由通知被要求方。被要求方如据此找到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物，须采取本地法律容许的措施，防止任何人就这些怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置，以待要求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具作出最后裁定。 （2）充公及没收。 关于充公及没收，有关协议规定：（1）如要求方要求协助没收或充公犯罪得益或犯罪工具，被要求方须采取适当方法提供所需的协助。协助的方法可包括执行要求方法院作出的命令，或就有关的要求提起诉讼，或在涉及该要求的诉讼中提供帮助；（2）负责保管犯罪得益或工具的一方须按照本地的法律处置该等财物。缔约一方可以在该方的法律容许的范围内，并按照双方商定的条件，把该等财物或出售该等财物的得益转移给缔约另一方；（3）被要求方的司法协助中心机关须把根据上述规定采取的任何行动通知要求方的中心机关。 （3）自动提供的数据。 香港与外国签订的刑事司法协助协议还规定，当一方认为向另一方透露有关犯罪得益或犯罪工具的资料可能会有助对方进行调查或诉讼，或可能会引发对方根据双方签订的刑事司法协助协议提出要求，则在不妨碍其本身的调查或诉讼的情况下，可在对方未作出要求前先把上述数据交予对方。 四、关于移交被判刑人的制度 （一）概述 移交被判刑人，又称"外籍囚犯的移交"，或称"囚犯移管，" "被判刑人移管"，"被判刑人移交"、"转移" 或"移送" 等。移交被判刑人是国际刑事司法合作的一种新方式，是一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给犯罪人的国籍国或常住地国以便服刑，犯罪人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。 其内容包括两方面：一方面是由判刑国将被判刑人移交给被判刑人的国籍国或居留国，另一方面是由接受国对移交的罪犯执行判决。 在国际实践中，移交被判刑人是作为外国刑事判决的执行的一个补充被提出来的。 如欧洲国家在《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》（1974年7月26日生效）的基础上，于1983年3月21日签订了《欧洲移交被判刑人公约》（1985年7月1日生效）。在移交被判刑人的国际刑事司法合作中，一方称为"移交国"、"判刑国"、"移交方"或"判刑方"，另一方称为"接收国"、"执行国"、"接收方"或"执行方"。"被判刑人"也可称为"被判刑的罪犯"、"外国囚犯"、"囚犯"、 "罪犯" 等。从执行方的角度讲，经向判刑方申请并获同意，执行方的主管机关将被判刑方定罪判刑的本国公民或居民移至本国执行刑罚，因而是对外国刑事判决承认与执行的一种国际刑事司法合作形式；从判刑方的角度讲，经被判刑人的国籍国或居留国请求，判刑方主管机关将在本国定罪判刑的他国公民或居民移交他国执行刑罚，是一种对判决执行的司法协助形式。 1．移交被判刑人制度的意义 一般认为，移交被判刑人这种国际刑事司法合作方式可以使移交方、接收方、被判刑人等方面都获得各自相应的利益：就移交方来说，把被判刑人移交给有关国家执行，可以妥善解决因罪犯的民族特点、生活习俗、文化传统和语言障碍等诸种因素所造成的执行困难，既减轻了管教改造罪犯的国家负担，又体现出国家刑事政策中的人道 主义精神，是一项两全其美的执行方式；从接收方的角度来看，把在外国犯了罪的本国国民接管过来，放在自己国内服刑，有利于实现对其国民合法权益的保护，对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义，还可以使国家更好地履行保护国民的责任；从被判刑人方面来考虑，能够在自己的祖国服刑，既能得到较好的生活环境，又会得到家庭和社会的照顾，既有保外就医或监外执行的条件，又有取得假释的可能，因此，这是一种最理想的执行方式。 所以，作为一种新型的国际刑事司法合作的方式，移交被判刑人正在逐渐受到重视和关注，一些国家在双边司法协助条约中加入了移交囚犯的内容，部分国家之间还签订了专门的移交被判刑人条约。如奥地利与南斯拉夫、加拿大与美国、加拿大与墨西哥、墨西哥与美国、泰国与美国、法国与非洲一些国家之间都订立了类似协议。一些国家还制定或增补了国内立法，对移交被判刑人问题作了规定。如联邦德国与瑞士分别于1981年和1982年制定的《国际刑事司法协助法》、葡萄牙于1990年12月10日颁布的《国际刑事司法合作法》、加拿大于1978年7月17日开始实施《囚犯移管法》等立法中，都包含有关于移交被判刑人的内容。联合国也对移交被判刑人的问题予以极大的关注，在1975年第五届、1980年第六届、1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上都对移交被判刑人问题进行了深入的讨论，第七届大会还通过了《关于移交外籍囚犯的示范协议》。大会的决议指出，考虑到外国囚犯由于语言、文化、风俗习惯和宗教等原因而遭遇到的困难，为了使他们能在熟悉的环境中进行改造，并有利于重返社会，各缔约国应提供方便让在国外被判刑的人尽早返回其本国服刑，特制定了这个示范协议，其目的是敦促联合国各成员国制定类似的双边或多边协议，以便促进外国囚犯返回其本国服刑。 所有这一切都说明，移交被判刑人问题受到国际社会的普遍重视，已经成为一项重要的国际实践。
刑事司法制度范文3
关键词:清末；刑事诉讼；法制现代化；司法变革
清朝末年，各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被迫于1902年开始变法，艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分，诸法合体”的法律体例土崩瓦解，走上了法制现代化的道路。至此，刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会，中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响，具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究，借鉴其经验教训，推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。
一、清末刑事司法制度改革的具体内容
(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度
由于时间所迫，清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植，这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年，修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1](P124)这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案，该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260条，打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时，相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法，确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度；[2](P318)而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典，它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则，从而在中国首次确立了较为完备的制度，检察官制度，回避制度，推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910年，在经过多次反复讨论后，终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本，由日本法学家协助完成，内容较完备，系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则，较完善规定了刑事诉讼程序，是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容，极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。
(二)近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立
1.建立新的司法机构体系，实行司法独立
从1906年开始，清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法，参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整，陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定，把“刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判”，[3](P557)刑部掌管全国司法行政工作，大理寺为全国最高审判机关，并且具有法律解释权，监督地方各级审判机关的审判工作。1911年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅。1909年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和，同时对审判予以监督，警察部门辅助检察机关进行侦查，总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置，使司法权和行政权相分离，审判权和控诉权相分离，形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统，结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中，具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育，为司法官员的职业化提供了条件。
2.规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则
清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度，改革了旧有的诉讼审判制度，采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中，采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度，承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度；在审级制度上，实行四级三审终审制。二是在审判原则上，采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施，摆脱了封建司法审判模式，使法律操作程序更趋规范、公正、合理。
3.证据制度的改革
中国古代的证据制度，主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度，重视口供，口供是定罪的主要依据，这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革，基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度，削弱了口供的重要地位，形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定，刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性，发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中，设专章规定了证据种类，刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等，证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度，即一方面，各种证据的法定资格作了明确规定，另一方面，对证据的证明能力不作规定，而由法官自由判断。这表明，它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度，它一方面吸收了英美法系的证据规则，而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说，是较为先进的做法。[4](P206-207)对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。
4.保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立
中国古代按照“有罪推定”的原则，无视当事人的权利，实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革，引进了人权保障为核心的刑事司法理念，清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护，并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人，在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护，有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译，有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度，如审判公开原则，允许被告人为自己辩护、律师制度等；其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施，但却在理论上形成了较完整的体系。
二、清末刑事司法制度改革的失败
从清政府开始法制改革之日起，其司法体制的转型进程就显得障碍重重，步履艰难，充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡，清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的，其直接原因大致有以下几点:
首先是人才的缺乏，法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显，“以目前而论，各衙门司员虽行拥挤，然求其真能办事者亦不多得”。[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律，一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题，它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折，如律师制度、陪审制度等。1909年3月法部的法官考试，合格者仅18人，最后录用了32名，这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难，将有较无款而更甚者。”[6](P903)
其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度，但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响，使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的，是进步与落后，传统与现代，民主与专治相互斗争的结果，是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利，它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终，而1907年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案，统由刑部复核。不会法者，院寺无由过问⋯”，[7](P1372)而改革的结果，似乎是两者的职责进行了交换，大理院成为最高审判机关，法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩，最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素，中央在建立审判厅最初时，就曾让地方政府筹办资金，为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发，最终导致清朝政府的灭亡。
然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的，很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立，这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别，司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的，但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案，但是却受到了层层阻力，最终未能够成功。
三、清末刑事司法制度改革的启示
清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程，同时也是，中国法律现代化运动的启动过程。说其是，中国法律近代化的开端，是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程，引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭，为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革，没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运，但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流，因为他们无意地‘破坏’了旧体制，客观上为创立新体制提供了理由”，[8](P3)对后世产生了积极影响。通过清末修律，形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式，这种刑事司法体制为后来的北洋政府、政府所继承。并且，“民国成立，法制未定，元年三月一十一日，司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案，以命令公布遵行”[9](P992)因此，《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律，经必要的删除修正，一直被政府沿用。直到1928年时，政府的《刑事诉讼法》才制定颁行，而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于，清末刑事诉讼法的修汀，使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位，成为一个独立的法律部门，结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统，把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。
通过对清末刑事诉讼制度改革的考察，首先，我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础，政体不变，则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此，随着我国目前司法体制改革的推进和加深，也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力，要想真正实现司法独立，根本之道主要在于改革我们的权力机构，使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值，即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身，而且牵涉一系列相关因素的变革，如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革；另外一方面要加强行政体制的改革，以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。
其次，重义务、轻权利，是中国的传统法观念，在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的，司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观，而毫无权利意识，也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度，则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏，使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样，始终没有与中国社会水融”，[10]在中国社会起作用的，仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度，它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构，这些制度层面的东西，对于一个社会来说是相对比较容易，通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境，这却是极其艰难的，需要我们几代人的不懈努力。
最后，清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法，虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的，然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度，其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度，但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本，需要在继续吸收学陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化，“必须具有两种参照，国内的和国际的，即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神；既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治，又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11](P456)只有理性的吸收其精华，弃其糟粕，才能取得刑事司法体制改革的成功。总之，在当今中国法制现代化的道路上，我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训，在继承中国优秀法律文化的基础上，借鉴西方有利于保护人权的司法制度，走自己的法律发展道路!
参考文献:
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刑事司法制度范文4
「关 键 词司法审查制度 刑事诉讼 缺位 审前程序 完善
前言
刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。由于国家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。虽然基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦控手段，但是为了防止侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查的权利，由法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出；未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护，而这便是刑事诉讼中的司法审查制度。
一、刑事诉讼中的结构性缺陷是造成司法审查制度缺位的主因
司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查所蕴含的法律至上观念是如此重要，以致人们将其视为是现代法治的前提和基本要素，而法律至上观念缺乏的国家则被视为是只有“法制”而没有“法治”的法治国。历史学家朱学勤在考察我国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种“中立因素”，这不仅是因为司法权本身是一种中立性权力，而且因为司法权的独立可以制衡立法权和行政权。独立的司法权作为一种中立因素在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变刚性为柔性结构。[1]
而中国社会的问题恰恰就在于缺乏这样一种中立因素。美国著名学者昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚型法，而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念的。“我们看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中有一些相似性，但是，根本不同的发展趋势也在起作用：在一种情况下趋向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律；在另一种情况下则趋向于自由主义国家，在其中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。”[2]由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度，在我国司法实践中司法权对行政权的制约作用非常有限。基于此，曾有学者尖锐地指出：我国刑事诉讼法是一部集权型刑诉法，依据就是我国刑诉法中缺乏司法分权机制，造成了司法权力的集中、混淆。1996年刑诉法修改后，权力集中、职能混淆的情况在一定程度上得到修正，检察院的免予起诉权被取消，定罪权被收归法院统一行使，刑诉法第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由于定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果，因此这一规定实际上是确立了实体刑罚措施的司法审查机制，即未经法院的判决，任何人不得被剥夺自由、财产或科处其他刑罚。
但是应当理性地审视当前刑诉法的局限性，因为它仍然未确立程序性强制处分行为即强制侦查措施的司法审查机制，逮捕、拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用并未贯彻司法审查原则。这说明仍然未能完全摆脱集权化诉讼模式的影响，在整体结构上仍然存在着明显的缺陷：
第一，逮捕实行检察审查而非司法审查。刑诉法基于分权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据刑诉法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据刑诉法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。
第二，拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用实行公安机关内部审查而非司法审查。我国刑诉法与国外刑诉法相比，在侦查程序设计上的最大区别之一就是将作为人身保全措施的拘留以及搜查、扣押等证据保全措施的决定权交由公安机关行使，实行公安内部审查制而非司法审查。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查措施和技术侦查措施的采用也完全由公安机关自行决定，不需要向其他机关申请审查、批准。同时由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑诉法的规定，也是由检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。
不论是公安内部审查，还是检察审查，本质上都是一种同体监督机制。公安机关作为一个整体，由机体内部的上级对下级进行审查作为一种同体监督机制是无庸置疑的。即使是检察机关对公安机关的监督、审查，实质上也是一种同体监督，因为从结构上看，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方（法、德等大陆法国家刑事诉讼法中就将警察机关视为是检察院的辅助机关），两者在与辩护方相对抗这一点上是没有分别的。因此，站在辩方立场上看，检察审查本质上仍然是一种同体监督机制。这一制度的致命缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦查机关的内部审查，是难以真正制约侦查机关的违法行为发生的。从实践效果来看，由于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这些违法侦查行为的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的制度框架内，我们很难找到有效的对策。
司法审查机制缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置于更加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭借的、有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关（公安机关、检察机关）完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。
以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉措施，因此各国都对其适用加以严格限制，除了在立法上规定羁押的期限以外，还要求在羁押前获得法官的许可以及羁押后接受法官的复查。从实践效果来看，真正制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审查制度，包括事前的审批制度和事后的复查制度。因为立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但是因为有了司法审查制度的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审查，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审查机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利受到侦查机关侵犯时，提供了及时获得司法救济的途径。正是羁押司法审查制度的设立，才有效地防止了超期羁押等违法现象的发生。但在我国，由于缺乏羁押的司法审查机制，超期羁押等违法现象屡禁不止。刑事诉讼法第124条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但由于我国没有司法审查机制，羁押期限的延长无需经过法官批准，而是由检察院决定。由于检察院在诉讼中也隶属控诉方，与承担辩护职能的犯罪嫌疑人和被告人构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，其关系犹如竞技活动中的参赛双方，由作为当事人一方的检察院来对羁押期限的延长进行审查，这无疑是让参赛的一方兼任裁判，其公正性难以得到保证。因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，而这对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来说就是极其不利的。
二、在刑事诉讼中引入审前司法审查制度的可行性分析
司法审查是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质从政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的强制侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力的运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。[3]
广义的司法审查制度包括违宪司法审查制度和行政审判制度两个方面，前者是司法权制衡立法权的表现，后者是司法权制衡行政权的表现。司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开。[4]刑事审前司法审查制度就是司法审查制度在刑事审前程序中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断，从而将审前程序纳入“诉讼”轨道。
我国几乎所有的审前活动都由公安机关和检察机关独立实施，法院既不能参与这些活动，也无法对这些活动的合法性进行任何形式的同步司法审查，审前程序成为一种由追诉者主导的两方组合。在这种两方组合下，存在的是单纯的追诉与被追诉、限制与被限制、剥夺与被剥夺的关系。尽管法律规定检察机关可以对公安机关的侦查活动进行监督，但这种监督是片面的、事后的，在实践中也是乏力的。从司法实践看，大多数侵犯公民权利的事件也都发生在这一阶段。这种现象的出现是必然的，它的根源就在于我国缺乏完整的、较为科学的审前司法审查制度。基于我国刑事检察监督的乏力与滞后，寄希望于检察机关对审前程序中侦控权力的运行进行制约是不现实的，构建司法审查制度是进一步改革和完善审前程序、规制国家追诉权力违法运行的最现实的选择。具体而言，在刑事诉讼中建立我国审前司法审查制度的必要性在于：
首先，建立审前司法审查制度是在侦控活动中贯彻决定与执行分离，完善对侦控行为的监督、制衡机制的现实需要。决定权与执行权适当分离是法治国家的一项基本要求。在我国，公安、检察机关拥有大量自行决定剥夺公民权利和自由的权力，公安、检察机关实际上在充当自己案件的法官。检察机关、公安机关在批准逮捕、决定拘留、决定搜查、扣押和审查起诉等一系列活动中，与案件有很多利益牵连，让他们自行决定，就相当于让原告直接决定被告的命运，“如果让原告来做法官，那只有上帝才能当辩护人”，决定权与执行权合一极易对公民的基本人权造成侵犯是显而易见的。虽然现行立法确立了侦控机关的内部监督机制，但由于监督者与被监督者的“血肉相连”，这种监督“只是一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不仅从逻辑上讲很可疑，并且现实表明也确实是十分有限的。”于是刑讯逼供、超期羁押、任意逮捕、任意扣押等为刑事诉讼的经常伴侣。[5]因此，我国必须在刑事审前程序中建立司法审查制度，贯彻权力制衡原则，从具体程序和制度上保证对侦控权力进行制约的权威性和有效性。
其次，建立审前司法审查制度是保证犯罪嫌疑人、被告人获得公正、有效的司法救济的需要。直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人及有关公民带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。“救济性权利，即对国家追诉机构、裁判机构所做的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并做出改变或撤销的程序性权利。”[6]“相对于侦控权力的强大，犯罪嫌疑人的权利就显得有些先天不足，在遭到国家侦控权力的侵犯时，根本无法与之抗衡。由于犯罪嫌疑人没有机会把自己利益受到或者可能受到侵害的情况诉诸中立机构，没有诉权，没有公开听证的程序，没有得到判决的机会。
“于是，造成刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押的违法行为越严重越得不到救济，反而恶性刺激侦查机关的下一轮刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押等违法行为的发生”。如果建立了司法审查制度，由作为中立机构的法院动用司法审查权对侦控机关的追诉权予以必要的制约，赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的救济性程序权利，遭受到侦查行为的不法侵害时，犯罪嫌疑人、被告人就能够获得及时、有效的司法救济。
再次，构建审前程序的司法审查制度是与国际接轨和履行国际法义务的需要。从世界各国的立法来看，审前司法审查已经成为一项普遍遵行的程序法治原则。如意大利1989年刑事诉讼法，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义—当事人主义的对等关系之中。检察官的强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须得到法官的许可。[7]在德国、日本，对犯罪嫌疑人实施搜查、扣押、拘留、逮捕的命令，在一般情况下也是由法官经过司法审查的。鉴于司法审查制度的重要性，更多的国家将其提升至宪法层面加以保障，将其视为公民的一项基本权利。[8]
德国基本法第19条第四款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第31条、第33条及35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。司法审查已发展成为一项刑事司法国际准则，在有关国际公约和文件中也有所体现，如《公民权利与政治权利公约》第9条、《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条和第38条等等。我国已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约在我国生效后，就应履行遵守公约的义务。从某种意义上说国家守法的意义重大，因为国家不守法就会动摇一般公民对法的信仰，特别是在遵守国际法方面，国家是国际法的主体，没有理由不承担国际法规定的义务。所以我国最起码应该在刑事诉讼法中体现《公民权利和政治权利公约》第9条第4款的有关要求，即任何受到逮捕或拘禁的人有权要求法庭对该逮捕或拘禁的合法性进行司法审查的权利。
值得一提的是应明确司法审查权裁判主体是建立审前司法审查制度的前提性的问题，考察西方各国的司法审查制度，法官作为司法审查制度的裁判主体是其立法通例。笔者以为，构建我国审前司法审查制度，法院作为审查主体应是比较理想的选择。基于立法对检察机关的“司法机关”定位及其职权的独特性配置，在选择法院作为司法审查主体的同时，还需要对检察机关不能作为司法审查主体的理由做出特别说明。
在对司法审查权主体的选择上，“西方国家几乎无一例外地将这一权力赋予了法官，英国是治安法官，美国是法官，法国是预审法官，德国在1974年刑事司法改革中废除了预审制度后，也是由法官对审前程序中的侦查行为实施司法审查。”[9] 将司法审查权赋予法官的理念基础是现代法治国家刑事诉讼的三大原则：即控审分离原则、司法最终裁决原则和正当程序原则。控审分离原则要求控诉职能与审判职能必须加以严格的区分，检察院和法院在刑事诉讼中分别承担其追诉和审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能相互代行职权。在刑事审前程序中，强制性措施的适用是必要的，但其实施必然会对公民的基本权益造成一定的限制或剥夺。这些强制性措施的决定权，从本质上来说是一种司法裁决权，如果由侦控机关自行决定，就违反了“任何人不得作自己案件的法官”的自然正义原则，有违程序公正，只有由作为裁判者的法官来决定才符合控审分离原则。只有在中立的法院那里，被剥夺者才有机会充分陈述意见，也才能获得被充分的倾听，所以，由法院作为司法审查的主体，才是符合正当程序原则的。
检察机关在我国是作为“法定”的“司法机关”存在的，但是并不能因为法律规定其为司法机关，它就是纯粹的司法机关了，公正、中立、于案件无涉是司法机关的基本品格，我国的检察机关不完全具备这些品格，相反，它更具备当事人的特征。在刑事审前程序中，检察监督是侦控机关的内部监督，具有严重的滞后性特征；检察机关担负着控诉职能，进行监督时不具有中立性和超然性；检察机关无论是作为侦查机关还是公诉机关，往往更加重视对犯罪嫌疑人不利的证据和事实。西方国家一般把检察机关视为同犯罪嫌疑人对应的当事人。我国立法虽未规定检察机关是刑事诉讼的一方当事人，但我们确实毫无理由否认它所具有的当事人特征。检察机关不具有作为裁判机关的基本特性——中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特征。从国外情况看，无论是英美还是法德，检察机关都没有司法审查权，即使检察机关的审查起诉活动也不被视为司法审查活动，而被认为是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种审查起诉活动也一样要受到法官的独立审查。据上述可见，我国检察机关是不能作为司法审查主体的。
基于上述对西方国家司法审查主体的考察以及我国检察机关难以胜任司法审查主体的现状，出于改革成本的考虑，我们也没有必要再行建立一套司法审查机构，所以，在我国，法院作为审前司法审查机构是理想的、现实的，也是唯一的。
三、完善刑事诉讼中司法审查制度的构想
1、关于审查机构的设置。立足我国的国情，并结合我国的司法实践，既要考虑机构设置的合理性和诉讼规律的内在性，又不应不合理地扩大涉及面。笔者认为，在不改变我国现行法院体制的情况下，可考虑在我国建立预审法官或侦查法官制度。所谓预审法官、侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。根据我国的情况，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。但是，无论采用哪一种方案，都必须注意两个问题：一是诉讼职能的分离问题，为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断，参加过预审的法官绝对不能再参与后面的庭审。二是预审专业化问题。虽然都属于审判职能，但是预审职能与庭审职能的内容不完全相同，而带有自身的特点，这也要求我们在选拔、配置预审法官时，应当注意选拔那些对侦查程序的特点和要求比较了解和精通的法官来担任预审法官。
2、确立司法审查的例外规则。从已确立审前司法审查制度的国家的情况看，也都普遍确立了司法审查的例外规则，即在特定情况下允许侦控机关不经司法授权即可采取某些强制性措施。在对侦查措施进行司法制约的国家都确立了在通常情况下强制性措施的采用须经法官签发令状的一般规则，但也较普遍地建立了例外规则，即在特定情况下侦控机关可无证采取强制性措施。可以考虑设计为：在某些特殊情况下，侦控机关可以不经司法授权而直接进行逮捕、搜查、扣押，即允许一定条件下的无证逮捕、搜查和扣押，但必须在法定期限内提交法官司法审查，以确认这种无证强制性处分行为是否具有合法性。
关于无证逮捕。我国实质上并不缺乏无证逮捕的相关规定，刑诉法规定的拘留和公民扭送中的若干情形和西方国家情况紧急下无证拘留、无证逮捕是极为相似的。因而我国可以在降低逮捕条件，确立对逮捕司法授权的同时，把公民扭送和有关拘留的情形改造为无证逮捕，增加“无证逮捕”后提交法官司法审查的规定即可。
关于无证搜查。我国刑事诉讼法规定无证搜查只适用于“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况”的情形，确立司法审查制度后，侦控机关不能再根据需要，及时、自主地决定搜查。如果再维持这种规定将远远不能适应同犯罪做斗争的需要，因而需要扩大无证搜查的范围，这可参照西方国家的一些做法 ，适当扩大无证搜查的范围。如在英美，搜查分为有证搜查和无证搜查，逮捕亦同。无证搜查和逮捕适用于情况紧急，来不及获得搜查证和逮捕证的情形。德国刑诉法规定，如果延缓逮捕会发生危险，并且存在发出逮捕命令或者拘留命令的前提条件时，检察长和警察局官员也有暂时逮捕权（第127条）。根据我国刑诉法的规定，无证搜查只适用于“执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况”的情形，笔者认为，鉴于我国的实际情况，对无证搜查的适用范围可适当扩大。
关于无证扣押。英美法中扣押权基本上来源于搜查权，搜查证本身就是扣押的依据，扣押的合法性取决于搜查的合法性。大陆法国家通常对扣押单独规定，如德国、意大利都规定扣押原则上必须取得授权，同时也规定了紧急情况下的无证扣押，但无证扣押实施后必须在一定期限内取得司法官的确认或认可，否则，扣押自动失效，必须返还扣押物。[11] 我国在建立审前司法审查制度后，强调对扣押司法授权的同时，出于犯罪侦查的需要，也可以考虑建立紧急情况下先行无证扣押，而后经过法官确认的无证扣押制度。
3、建立人身保护制度。对被羁押人的人身保护制度起源于英国1679年制定的《人身保护法》所规定的人身保护令。继此之后，各主要国家都确立了这一制度。根据英国《1976年保释法》的规定，被羁押人在诉讼的各个阶段都存在保释的问题，如被羁押人申请保释遭到警察拒绝，应被羁押人的请求，由治安法院在检察官和辩护律师的参与下以开庭的方式作出裁决，如果保释申请被治安法院拒绝，被羁押人可上诉到高等法院，如高等法院认为羁押无正当理由或不合法，则要人身保护令，将被羁押人予以释放。美国宪法及作为该宪法有机组成部分的《权利法案》也规定了类似英国的人身保护令制度。[12]法国、 意大利也作了相应的规定。德国建立了自动人身保护制度，此外，还建立了被羁押人有权向宪法法院直至欧洲人权法院上诉的特别人身保护措施。参照有关国家的立法，并从我国的实际出发，我国可以考虑建立具有自身特色的人身保护制度，这也是司法审查的题中之意。结合我国现行司法体制，笔者建议：被羁押的嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者嫌疑人、被告人委托的律师和其他辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审，如遭拒绝，应嫌疑人、被告人一方的请求，由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍被拒绝，可向上一级法院上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取控辩双方的意见，作出裁决，如认为羁押无正当理由或不合法，则予以释放。对于法院自行决定的逮捕，被告人一方有权向作出决定的法院申请取保候审，如申请被驳回，可向上一级法院提出上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取被告人一方的陈述，迅速作出裁决，如发现羁押无正当理由或不合法，应裁决将被告人释放。
4、建立合理的证据排除规则。法律的效力体现在它的强制性和责任机制，即：违反法律将承担法律后果包括程序性后果。程序性法律后果的主要表现是证据的排除规则，即对违反宪法和诉讼程序的规定所取得的证据，因其违法品格而丧失证据效力，被排除于诉讼过程之外、不得作为定罪的根据加以采用。其目的在于保障程序的合法性、正当性，防止官员为采证而违反正当法律程序，侵犯公民的基本权利。确立排除规则是贯彻司法审查原则的必然要求。 美国排除规则的适用对象非常宽泛，包括不自愿的供述和非法逮捕、搜查和扣押所取得的证据，当然也确立了若干例外规则。英国排除规则分为两者：一是自动排除，主要适用于口供；二是自由裁量的排除，适用于所有证据，而对于因一般的违法行为所获证据不一定排除。依据日本宪法第38条和刑诉法第319 条的规定，出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不能作为证据。根据日本宪法第35条规定，违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据必须排除。但如果官员的违法行为同证据之间的因果关系不密切的情形，可以认定其证据能力。
我国刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这说明我国已经确立了非法证据的排除规则，但并不完善。最核心的表现是：我国对非法所取得的证据的排除只限于言词证据，对于非法羁押、非法搜查、扣押所获得的证据并未列于排除之内，仍可作为定案根据。对于适用排除法则的举证责任未作规定，导致在实践中对举证责任的确定做法不一。在国外，对收集证据的违法行为一般先由辩方举证，但标准较低，只须有可成立的理由即可，然后，对追诉官员就收集证据的合法性的举证责任转向控诉一方。
笔者认为，我国立法还应当规定：对于非法羁押包括未经法定机关批准擅自延长羁押期限和超期羁押所获得的被告人的供述予以排除。对于非法搜查、扣押所获得的证据，可区别一般违法和严重违法的不同情况决定。对于一般违法，可不予排除；对于严重违法，原则上应予排除，但也应结合所控罪行及其他相关因素综合权衡。对于适用排除法则的举证责任，刑诉法也应作出规定。
当然，如在我国确立司法审查规则还会涉及其他很多方面，如律师在侦查、起诉阶段的权利，对嫌疑人、被告人的法定羁押期限可否考虑延长等，而更主要的则是涉及人们司法理念的变化和更新以及司法体制的改革等重大问题，但这些不是本文所着力探究的，有待于法学界和司法界作深入研讨。
注释：
[1] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第201页。
[2]谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，北京：法律出版社2002年7月版，第134-135页。
[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年，页97-99.
[4]谢佑平：“刑事诉讼视野中的司法审查原则”，《中外法学》2003年第1期。
[5] 王敏远、《论我国检察机关对刑事司法的监督》，《中外法学》2000年第6期。
[6] 陈瑞华：“修正后的中国刑事诉讼法典”，《现代法学》1996年第5期。
[7]朱学勤：《书斋里的革命》，长春出版社1999年，页425.
[8] 魏晓娜、范培根：“我国刑事诉讼纵向构造的宏观思考和改革建议”，《国家检察官学院学报》2002年第2期。
[9]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第201页。
[10]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第170页。
[11]陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，第107页。
刑事司法制度范文5
一、造成“佘祥林案”“赵作海案”的原因分析及现行刑事司法制度缺陷
1.刑讯逼供屡禁不止，证据的收集与审查不规范在上述两起冤案中都存在刑讯逼供的问题。为什么刑讯逼供现象屡禁不止？首先，受“有罪推定”思想的驱使；其次，我国法律并未明文规定“非法证据予以排除”，这就给某些司法人员制造了法律漏洞；再次，我国的司法人员的个人素质普遍不高；最后，外界的压力，如社会舆论对刑事案件的高度关注。
刑讯而取得的证据竟然作为定案证据，这不禁让人唏嘘。另外，证据的收集没有充分运用现代科学技术手段。佘祥林案中，两家人在现场哭着认尸，却没有对尸体进行DNA鉴定。而蹊跷的是，在赵作海被发现无辜后，商丘市公检法三机关才指出“要抓紧对无名男尸作DNA鉴定，确认真实身份立案调查”。
2“.未经人民法院依法判决不得确定有罪”的基本原则未得到贯彻
1996年《刑事诉讼法》第12条明确规定：“任何人未经人民法院依法判决不得被确认为有罪”，这条基本原则被认为是包含有国际通行的“无罪推定原则”基本内容的、一条重要的、具有里程碑意义的重大修改。[1]然而在现实中，这条规定仅仅停留在纸面上，却未能得到充分的贯彻。
3.政法委员会对具体案件的干预
《刑事诉讼法》第7条规定了公检法三机关独立处理案件，互相牵制、监督，形成有效、平衡的体系。政法委员会原则上只能领导和协调政法工作，不能插手具体的案件处理。但两个冤案中，政法委都进行了直接干预，这直接体现了我国司法不独立的现状，也是导致两大冤案的重要原因之一。
4.对诉讼参与人诉讼权利的监督保障机制不够完善
对于莫须有的控告，佘祥林和赵作海的反抗均未得到重视。九次认罪，数次喊冤，最终他却选择了沉默。[2]他并未提起上诉是惧怕再次遭毒打吗？一切已经不得而知，留给我们的思考只是为什么他们起初不认罪的坚持以及证据不足仍然不能唤起公检法机关对他们的权利的一点点关注。
二、关于中国刑事司法制度的完善的几点建议
1.认真贯彻相应的刑事法律制度及原则，坚持司法独立
完备的刑事法律制度若是没有得到严格的执行和认真的贯彻，始终是一纸空文、一副华丽的架构。在加强制度建设后，还需要配套一个完善的实施体制。另外前已述及，政法委的行政干预是铸成冤案的原因之一，因此司法独立在中国现行体制下尤为关键。但是，重要的不是排斥这种行政管理事务，而是要随着社会分工的发展，注意将法院的行政管理职能同法院的司法职能逐步分离开来。[3]
2.加强刑事司法人员的职业道德修养，提高司法水平
公检法机关是我国刑事诉讼中的专门机关。司法人员是刑事法律的具体执行人员。司法人员个人的素质低下很可能是造成冤案悲剧的直接原因。保障人权，尊重人权是现代司法的大趋势。刑事司法人员尤其要注重自己人权观的培养。
3.重视刑讯逼供，强化刑事司法监督力度
刑事司法制度范文6
一、建立未成年人刑事司法制度的必要性与可行性
近年来，未成年人犯罪呈上升趋势,对社会治安影响较大。未成年人犯罪已与环境污染、贩毒吸毒并列为三大社会问题。根据最高人民法院的统计，2008年全国法院判处未成年罪犯88312人，占当年全部刑事罪犯总数的10.85%。（1）以笔者所在的河南省信阳市两级法院2005-2008年判处的未成年人犯罪案件为例，2005年判处未成年罪犯267人，占当年全部刑事罪犯总数的12.07%；2006年判处未成年罪犯187人，占当年全部刑事罪犯总数的11.59%；2007年判处未成年罪犯191人，占当年全部刑事罪犯总数的10.79%；2008年判处未成年罪犯231人，占当年全部刑事罪犯总数的11.09%。未成年人犯罪问题的严重性由此可见一斑。
未成年人是国家的希望和未来，对该类群体的犯罪问题应当引起高度重视，采取有效措施依法予以矫治。由于未成年人在生理、心理等方面与成年人相比有较大的差别，这些因素必然会对未成年人犯罪的动机、目的、方法、后果等产生直接的影响，因此未成年人犯罪与成年人犯罪的内在本质全然不同，对他们的司法处理也不能照搬成年人的模式。英国著名学者培根说:“执法也不可过苛，不能把法律变成使人民动辄得咎的罗网。在考虑法律正义的同时也应当有慈悲救人之心，以无情的目光论事，以慈悲的目光看人。”（2）以李斯特为代表的德国刑事实证学派将犯罪原因归结为犯罪人自身、环境、社会等多方面因素，认为刑罚的目的不在于惩罚犯罪人，而在于矫治犯罪人，使之改恶从善，复归社会，认为刑事政策主要应以特别预防为目的，应依照犯罪人恶性程度的差异以及犯罪具体原因的不同，落实刑罚个别化原则。（3）对走上犯罪道路的未成年人，惩罚打击只是手段，保护教育才是目的。国外司法机构对待未成年人犯罪案件普遍遵循“保护处分优先”的原则，即将刑事处分作为惩治未成年人犯罪的最后手段。为了贯彻宽严相济的刑事司法政策，有效预防、矫正未成年人犯罪，保护犯罪未成年人的合法权益，有必要建立一整套不同于成年人的审判和执行的特别司法制度。这种制度设计，应突显“教育、感化、挽救”的方针及“教育为主,惩罚为辅”的原则，体现教育、保护和适度惩罚的职能；根据未成年人的心理及成长特点，赋予犯罪未成年人更多的诉讼权利及保证实施的措施；制度设计更为灵活多样、缓和宽松，满足未成年人犯罪审判实践的需要。
实践中，一些法院也探索适用特殊制度依法矫治未成年人犯罪问题。例如，北京市丰台区法院于2006年首次将道德调查纳入量刑参考，南京市司法机关于2005年首创暂缓起诉制度和暂缓判决制度，广州市自2006年始实施社会教育、感化、挽救违法犯罪青少年“金不换工程”，石家庄市长安区人民法院于2006年出台了《“未成年人前科消灭”的实施办法》，以激励失足青少年改过自新，上海市综治办等8家单位于2007年共同制定了《关于对违法犯罪情节较轻的未成年人实行考察教育制度的意见》，并在全市范围内施行，（4）等等。实践证明，这些举措均收到了法律效果与社会效果的有机统一。因此，设立未成年人犯罪诉讼制度是必要的和可行的。
二、社会调查制度
犯罪人格理论认为，对未成年人判处刑罚应探讨未成年人犯罪原因，根据犯罪行为及罪犯的人格形成过程和复归社会的可能性大小来决定刑罚。（5）法国著名刑法学家安赛尔认为，为了正确处理案件，法官必须了解他负责审理的犯罪人。为此，必须对犯罪人的人格进行调查，调查应从“社会、医学和心理”等方面进行。务必使对犯罪人的处遇与其人格相符合，便于其尽快地复归社会。（6）社会调查制度在一些关于未成年人的国际公约中普遍得到确立。《联合国少年司法最低限度标准规则》（以下简称《北京规则》）第16条规定，“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决前的最后处置之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的审判。”英国《2003年刑事司法法》也规定：“法庭在判处监禁刑、社区刑时必须获得判刑前报告，法庭有责任获得并考虑判刑前报告。”（7）
在我国，以社会调查报告的形式提交给法庭作为量刑参考，乃司法实践探索的结果。2006年北京市丰台区法院首次将道德调查纳入量刑参考就引起了广泛的社会关注。实践中我国的社会调查,主要是针对那些犯罪情节较轻、认罪悔罪态度较好、有可能被判处缓刑的刑事案件被告人。调查的组织者一般为司法行政部门，调查的内容为被告人的个人情况、家庭和邻里关系、单位表现、社会交往等情况。社会调查报告作为公众关于被告人的评价意见的记载，是公众参与司法的新途径，体现了司法民主。实施社会调查制度，有利于调动相关司法部门参与未成年人犯罪矫治工作的积极性，形成多部门相互配合，齐抓共管，共同治理未成年人犯罪的良好局面，促进社会和谐。
但是，司法实践中适用社会调查制度也存在一些不足，主要表现在：第一、法律依据问题。对于社会危害性较小或者有可能适用缓刑的刑事案件的被告人实行判前社会调查，这仅是司法部门的一种实践探索，现行刑事诉讼法尚未对此作出规定。司法解释的少许规定也较原则，并没有具体的规定社会调查实施的程序以及对社会调查报告的运用程序，实际操作上随意性较大，不够统一。第二、社会调查报告的真实性问题。制作社会调查报告的出发点是保证量刑的公正性，但是，量刑的公正要以社会调查报告的准确性为前提。如果这种社会调查报告为部分人利用，内容不真实，必将会影响量刑的公正性。（8）
针对上述不足，应立法规范社会调查制度，明确社会调查制度的性质，调查的主体、调查的对象、内容以及适用的案件范围等内容，在赋予社会调查法律依据的同时，保证报告内容的真实性，真正发挥该制度的作用。
其一、调查报告的性质。社会调查报告为刑事审判中的道德调查, 是量刑的参考因素, 不影响定罪。故不应把调查报告当成判决内容，否则庭审也失去应有的地位。被告人在案件中的行为仍是案件评判的主要依据。
其二，调查的组织者与制作主体。调查的组织者与制作者为受案法院平级的司法行政机关。从事庭前调查的人员应当具有相对独立性及广泛性，可以由司法所工作人员、社区矫正机构人员、人民陪审员、以及心理专业人员、志愿者等组成。调查者一般不少于两人，并且应当全部出庭。调查报告的具体组织人与制作人适用刑事诉讼法有关回避的规定。
其三，调查的对象、内容。调查的对象包括被告人的邻居、同事、单位领导、居委会或村委会负责人等熟悉被告人的人。调查的内容应分清案件轻重程度，来考虑调查的范围及详略情况。对情节轻微，以及过失犯罪等明显适用缓刑的案件，可以简化调查模式；对量刑刑期在三年以上，可能判缓，以及可能存在争议的案件形成详细的报告，主要针对罪犯的个体情况进行全面调查，包括被告人的家庭结构、性格特点、社会交往、工作情况以及案发后表现以及被害人的相关意见等多方面。（9）从而分析出未成年罪犯成长过程中存在的积极与消极因素，进行综合评价，并于调查结束后形成书面意见，为对罪犯的量刑、矫正、帮教工作提供重要参考依据。
其四，调查适用的案件范围。社会调查报告适用案件范围主要为可能判处3年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件，对刑期在三年以上，具备法定从轻或减轻处罚情节，可能判处缓的案件，也适用社会调查制度。案件审理中若审判人员认为量刑需要社会调查报告的，可以通知司法行政机关制作报告。检察人员、被告人、被害人及其法定人、诉讼人、辩护人认为本案需要制作社会调查报告的，可以向法官提出申请，由法官决定是否进行社会调查。
三、暂缓判决制度
暂缓判决是指人民法院对符合一定条件的未成年被告人，经开庭审理后，根据其所犯罪行和悔罪表现，暂不判处刑罚，而是作出延期判决的决定，让其继续就业或就学，对其进行观护帮教，考察期满后，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考察期间的表现予以判决的法律制度。（10）实践证明，暂缓判决制度既能对未成年犯罪人起到惩罚作用，又能对其起到教育、挽救之功效。
暂缓判决是对现代西方国家观护制度的借鉴。1974年颁布的《德意志联邦共和国少年刑法》第27条规定，“审理少年刑事案件，根据侦查的材料，不能确有把握地断定少年的违法犯罪行为是否已造成非判不可的危害时，少年法庭的法官可以判定少年被告人有罪，但是判刑的决定在确定的考验期内暂不作出。在考验期限内，少年被告人由任命的考验期监督人进行监督和观护。如果该少年被告人在考验期间表现不好，法官可以对其随时宣布刑罚判决，并且不许缓期执行。反之，如果该少年被告人在考验期间真诚悔改，表现良好，犯罪倾向已消失，法官则可撤销原判。”（11）
我国司法机关在实践中也探索适用暂缓判决制度。2004年12月17日，重庆市沙坪坝区人民法院少年刑事审判庭对4名被指控犯抢劫罪的未成年刑事被告人宣读了《暂缓判决决定书》，4名被告人获得了3个月的考察机会，如果在此期间表现良好，4人可获大幅减刑，甚至可以“定罪免刑”。最终，4名被告人均获得了不同程度的减刑，该制度的施行收到了较好的效果。但是，实践中暂缓判决的适用仍存在一些不合理之处。首先，暂缓判决的适用对象不统一。一些法院对暂缓判决仅适用于未成年人，有的则扩大到在校大学生，还有的适用于轻罪犯罪嫌疑人。其次，暂缓判决的适用条件不明确。由于刑事诉讼法律对适用暂缓判决的案件类型、法定刑以及犯罪情节轻重等问题没有明确地规定，实践中不同法院掌握暂缓判决的适用条件不统一，有的过严，有的又偏宽。再次，对暂缓判决考察方法的设计不科学，随意性较大。有的法院作出暂缓判决决定较随意，只是让未成年人回到社会，一放了之，由于缺乏系统的、科学的考察方法，不能有效地对考察对象予以必要的监督、检查，因而其做法有放纵犯罪的嫌疑。
在我国推行暂缓判决制度，笔者有以下建议。第一，立法规定暂缓判决的内容、性质和适用条件，赋予暂缓判决法律依据。在刑法中规定“对未成年被告人单独宣判有罪”的制度，在刑事诉讼法中规定，未成年被告人暂缓判决中犯罪认定判决和刑罚裁量判决分开。第二、统一暂缓判决的适用对象和条件。适用暂缓判决应当具备以下条件：适用对象为已犯罪的未成年被告人；可能被判处3年以下有期徒刑和拘役刑；共同犯罪中，系从犯、胁从犯或被教唆犯；不是累犯，犯罪情节轻微，平时表现良好，且认罪态度好，人身危险性不大；愿意接受社区服务考察；具有家庭监管条件等。第三，建立科学的暂缓判决考察制度。作出暂缓判决决定后，应对未成年被告人建立考察制度。由社区矫正机构下设的专职考察部门制定考察帮教计划，并对未成年犯建立考察评议档案，负责对少年犯进行教育、管束，在考察期届满后对暂缓判决对象作出综合评定报告。法院在考察期满后，应开庭听取法定人、辩护人、公诉人的意见，结合考察部门提交的考察评估报告，分别作出判决，对考察期表现良好、确认不致再危害社会的被告人，应当适用缓刑；对犯罪情节较轻、暂缓判决考察期表现良好的未成年被告人，可以适用免刑；对于极少数表现不好的暂缓判决被告人，按其原犯罪事实和情节判处实刑。（12）最后，规范暂缓判决书的制作。一般而言，暂缓判决书应由以下几部分组成：①判决被告人犯有何罪以及拟判处的刑罚；②规定考察期限，期限一般为为1—2年，期限由犯罪情节轻重决定，并决定“社区服务令”内容；③写明如果被告人在考察期间如果其表现符合“社区服务令”要求的，将免刑、减刑或者缓刑判决，具体刑罚种类和刑期待考察期结束后最终予以判决。
四、非刑罚处置制度
现代刑法理论认为，对未成年人犯罪的刑事追究，目的应当重在教育挽救，而非惩罚报复。英国法学家莫里森在《少年犯罪人》一书中论述道，监禁会将一个天真的少年犯罪人变成一个顽固的、习惯性的犯罪人，只有在迫不得已时才能使用监禁，监禁机构和自由社会差别极大，它不可能交给少年犯罪人在自由社会中所需要的行为方式。（13）虽然该论断有些片面，但也从一个角度说明了对未成年人犯罪予以非刑罚处置的重要性。
目前世界上较多国家淡化对未成年罪犯适用刑罚的观念，而代之以保安处分和教育处分等非刑罚处理方法。国际人权法对未成年人犯罪非刑罚处理方法作了较详细的规定。《儿童权利公约》第40条第4款规定：“应采用多种处理办法，诸如照管、指导监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违法行为相称。”《北京规则》第18.1要求：“应使主管当局可以采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性，从而更大限度地避免监禁。有些可以结合起来使用，这类措施包括：a、监管、监护和监督的裁决；b、缓刑；c、社区服务的裁决；d、罚款、补偿和赔偿；e、中间待遇和其他待遇的裁决；f、参加集体辅导和类似活动的裁决；g、有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决；h、其他有关裁决。”（14）
我国刑法对非刑罚处理方法规定在该法第37条、第17条第4款等条文之中，主要包括以下七种方法，即训诫，责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿损失，建议予以行政处罚或行政处分，责令父母或监护人严加管教，收容教养等。随着经济和社会的发展，以上几种非刑罚处理方法已不适应社会的发展，难以实现教育未成人的目的，存在以下不足：首先，对非刑罚处理方法缺乏系统、专门的规定。如前所述，我国对于未成年人犯罪非刑罚处理方法规定于《刑法》第37条、第17条之中的，总体而言，这些方法比较零散，缺乏系统性，更没有针对未成年人犯罪非刑罚处理方法作出专节、专条的规定。其次，非刑罚处理方法种类偏少、体系性不强。与《北京规则》第18条相比，一些方法如社区服务、参加集体辅导等没有涵盖在内。最后，多数方法的强制性不足。除收容教养具有强制性教育外，其他方法强制性不够，实践中易造成一放了之的局面。而收容教养以剥夺自由为前提的，且没有明确的期限限制，很多情况下，处罚又可能过重。因此，各种非刑罚处理方法之间悬殊较大，没有形成一个轻重有别、逐级递进的非刑罚处理方法体系。（15）三是一些非刑罚处置方式的适用效果不够显著。例如，训诫、责令具结悔过和赔礼道歉这三种措施教育时间短，难以使未成年人体会到自己犯罪给他人、社会带来的切肤之痛，从而促使其真正悔悟，教育效果不佳。
针对非监禁处罚适用存在的上述不足，应采取如下措施依法予以完善。首先，完善刑法中现有的非刑罚处理方法。在刑法典中设立专条、甚至专节，对未成年人犯罪的非刑罚处理方法作出专门规定。具体而言，“训诫”、“责令具结悔过”、“赔礼道歉”完全可以同时适用，将这三种方法合并为一种；基于未成年人一般不存在行政单位的归属，可排除“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”在未成年人犯罪中的适用；严格“责令家长或者监护人加以管教”，配以具体的监督保证措施；将“收容教养”加以司法化改造，纳入刑法规范中，作为一种专门针对未成年人犯罪的非刑罚处理方法。其次，借鉴国外立法经验，增加未成年人犯罪的其它非刑罚处理方法。⑴担保释放。即由司法机关责令未成年人的父母或监护人交付一定数额的金钱，或者由某些有固定住处，又有能力对未成年人进行监护的人员或单位作出担保，保证未成年人在一定期限内不再实施任何违法犯罪的行为，在此前提下，免予未成年人的刑罚处罚。一旦未成年人再次犯罪，则由司法机关撤销担保释放的决定，没收担保金，或取消担保资格，并重新对未成年人适用刑罚措施。⑵监管令。是指司法机关可对未成年人发出并由其监护人监督执行，禁止未成年人在一定期限内进行某些限制性行为的书面指令。例如，不得游荡社会、夜不归宿；不得吸烟、酗酒；不得进入营业性的歌舞厅、网吧、酒吧等场所。同时，监管令还可以要求未成年人的监护人保证监督其行为。⑶社区服务令。即指对实施了犯罪行为的未成年人，可不予关押，而是将其置于社区之中，在特定委员会的监管下，要求未成年人必须完成一定的社会公益性服务劳动或社区工作的一种处罚方式。⑷工读学校。工读学校以前主要是作为一种行政处罚的手段，适用于有违法或不良行为的少年。当前，可以将工读学校纳入未成年人犯罪非刑罚处理方法中。对于某些犯有轻罪的未成年人，可以送入工读学校加以严格教育。⑸社会帮教。即将其置于社会上，对其活动场所、交往活动进行一定限制，要求其定期向社会矫正人员汇报，离开本地或有其他重大事项必须向社会矫正机构报批，若在保护观察期内无任何不良倾向，则对其免予刑事处罚。（16）
五、刑事污点消除制度
刑事污点消灭制度也称前科消灭制度，指被判处刑罚的未成年罪犯，如果在前科考验期内无违法违纪现象，根据其本人或其法定人、社区矫正机构的申请，由原判法院组织调查、听证，确定其已改过自新的，则取消其刑事污点并通知有关部门，依法视为未受过刑事处分或没有刑事前科的法律制度。（17）
美国犯罪学家弗兰克·坦南鲍姆指出，制造犯罪人的过程，就是一个（给他）贴上标签、下定义、认同、隔离、描述、强调以及形成意识和自我意识的过程，它变成了一种刺激、暗示、强调和发展被谴责的那些品质的方式。这就意味着人们容易对犯罪的未成年人保有成见，给其贴上“坏人”的标签，一定程度上导致一些犯罪的未成年人自暴自弃，难以改过自新。（18）现代多数国家意识到刑事污点对未成年人教育和成长的较大影响，纷纷立法建立刑事污点消除制度。《北京规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”德国现行的《少年法院法》第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定人的申请，宣布消除前科记录。”日本《少年法》第60条规定：“少年犯刑期执行完毕或免于执行，使用有关人格法律的规定，在将来应视为未受过刑法处分。”法国现行《刑事诉讼法典》第770条规定：“对未满18岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出起3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中；与此裁判相关的犯罪记录登记卡应销毁。”（19）
我国刑法没有规定未成年人犯罪前科消灭制度，却规定了前科报告制度，该法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚，不得隐瞒。”然而，实行前科报告制度的必要性和合理性，存在一些问题。 2004年，石家庄市长安区法院制定并实施了《“未成年人前科消灭”的实施办法》，以激励失足青少年改过自新。该制度解决了前科对未成年罪犯将来学习、就业等方面的不利影响，受到了罪犯家属的欢迎，可受到一些法学专家的质疑。他们认为，在没有相关立法的情况下，前科消灭举措会因为执行中的一些难题无法克服而难以实际地发生作用。实践中人民法院尝试适用刑事污点消除制度面临尴尬局面。
刑事污点消除制度使得符合条件的有过犯罪记录的未成年人，避免前科带来的负面影响，能够平等的享有与其他正常人一样的权利和机会，使其真正改过自新，回归社会。因此，我国也应确立与国情相符的未成年犯刑事污点消除制度。可以规定，对犯有不同罪行的未成年人给予不同的考验期，如果在此考验期内存在下列情形之一的，可在期限届满后根据未成年犯人的申请取消其刑事犯罪记录：被免予刑事处罚的；被判处有期徒刑缓期执行，缓刑考验期满没有故意犯罪的；被判管制、拘役，刑罚执行完毕后6个月内，没有故意犯罪的；处刑为3年以下有期徒刑，刑罚执行完毕后1年内，没有故意犯罪的；处刑为3年以上5年以下有期徒刑，刑罚执行完毕后2年内，没有故意犯罪的；处刑为5年以上10年以下有期徒刑，刑罚执行完毕后3年内，没有故意犯罪的。（20）另外，如果未成年被告人在此考验期内未成年人有特别突出表现的，例如，阻止他人重大的犯罪活动，见义勇为的，在日常生产、生活中舍己救人的，有发明创造重大技术革新的，在抗御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现的，对国家和社会有其他重大贡献等，可以根据未成年犯人的申请在考验期限届满之前提前消灭其刑事污点。
六、社区矫正制度
关于社区矫正的性质，我国刑法学术界与实务界有不同观点。有的观点认为，社区矫正是一种非监禁刑的刑罚执行活动。《最高人民法院、最高人民检察院和司法部〈关于开展社区矫正试点工作的通知〉》对社区矫正定义为：将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动；有的观点认为，社区矫正并不完全等同于非监禁刑，社区矫正不是刑种概念,而是一种刑罚执行方式；（21）还有观点认为，社区矫正是一种刑罚执行活动和社区社会工作，应当放宽社区矫正的范围，还应包括出狱人的社会保护、受刑人的安置帮教工作、监狱行刑社会化等内容，实现犯罪人再社会化的目的。（22）
笔者同意第一种观点。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是一种非监禁刑的刑罚执行活动。法国刑法学家卡斯东·期特法尼指出：“刑事政策极其严重的困难之一是，我们尽力使犯罪人能够适应社会，其本人也恢复了信念。尽管如此，这些人却发现对他们的真正惩罚是在他们走出监狱之后才开始的，社会专门排斥他们，使他们的全部生活都由犯罪打上了烙印”。（23）可见，在惩治未成年人犯罪的同时，更应强调对未成年罪犯的权利维护和保障。社区矫正的最终目的是“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害”，减少未成年罪犯重新犯罪并帮助其回归社会。社区矫正不仅能降低行刑成本，而且有利于犯罪的未成年人回归社会。它不仅充分彰显了人文关怀，体现法治文明及社会进步，而且符合世界行刑制度的发展趋势，是建立和谐社会秩序的良好方法。
自2003年我国司法机关开展社区矫治试点工作以来，社区矫正的试点范围逐步扩大和不断深入。目前，社区矫正试点工作已经在我国25个省（区，市）的123个地（市）、517个县（区，市）、4189个街道（乡镇）展开，分别占建制数的78.1%、36.9%、18、1%和10.1%。累计接收社区服刑人员114320人，其中解除矫正45226人，现有社区服刑人员69094人。（24）社区矫正工作取得了一定成绩。但是应当承认，社区矫正制度的适用仍然存在诸如没有明确法律依据、适用范围过窄、缺乏专门的矫正机构等问题。因此，应总结实践经验，借鉴国外先进作法，依法予以完善。
1、立法规制社区矫正工作。将社区矫正的内容纳入刑事执行中, 促进狱内行刑与狱外行刑的一体化。另外，应适时修改刑法和刑事诉讼法, 完善有关社区刑罚的实体和程序方面内容, 规定社区矫正的公开宣告、回访以及对矫正对象的监控、教育、评估、奖励等可具操作性的规范，为社区矫正的实践运作提供一体化的立法保障。（25）
2、适当扩大社区矫正的适用范围。目前我国社区矫正的适用对象主要包括下列五种罪犯，即被判处管制的，被宣告缓刑的，被暂予监外执行的，被裁定假释的，被剥夺政治权利并在社会上服刑的。笔者认为，可以适当扩大社区矫正的适用对象，特别是针对部分轻微犯罪，如故意轻伤害、交通肇事等，如果未成年犯人犯前述轻微犯罪在监狱等机构服刑期间能认真悔改，并不再具有社会危害性的，当其刑期执行达到三分之一或一半的时候，也可以转交社区矫正机构进行矫治。
3、建立专门的社区矫正机构，明确其职责。笔者认为，可以设立一个独立的未成年人犯罪社区矫正机构，在现阶段可以设立由政法委牵头，法、检、公、司、教育、工会、团委、妇联等组织的工作人员以及心理专家和志愿者组成社区矫正委员会，下设判前社会调查、帮教扶助、监督考察等部门。判前社会调查部门负责组织未成年犯的判前社会调查，启动社区矫正程序。帮教扶助部门与未成年犯及其法定人签订帮教协议，制定定期跟踪矫正的计划，由心理辅导专业人员加强对犯罪未成年人的心理辅导，提供就业安置、心理咨询、行为指导等方面的管理和服务工作。监督考察部门监督各类非监禁处置措施的执行，对未成年犯执行非监禁刑的情况进行考察监督，出具社会考察评估报告，提出减刑建议。通过一个固定的专职机构统一负责未成年犯的改造和矫正工作，真正发挥社区矫正制度的功效。
4、丰富社区矫正的教育内容，充分发挥其职能。一是对未成年罪犯进行适当的心理引导，告诉其如何面对生活中的挫折和困难，如何正确分辨各种社会现象。二是让未成年罪犯参加公益劳动。这不仅能使他们对自己给社会造成的危害予以弥补，而且可以增加其荣辱感、责任感，改正生活中的一些不良习气。三是加强对未成年罪犯的职业技能培训，提高其生活能力。大多未成年罪犯一般受教育程度较低，缺乏谋生技能，他们无论在心理还是谋生能力各个方面都存在问题，需要加强职业技能培训，提升其社会生存能力。（26）
结语
美国少年法庭运动代表人物、著名法官朱力安·马克指出：“如果发现他（未成年人）走向犯罪并被控告，则不应一味地予以处罚，而应该实行改造；不是让他从此堕落下去，而是要叫他振奋起来；不是要把他摧垮，而是要他发展；不是要把他变为罪犯，而是要把他造就成为有益于社会的公民。”（27）因为，处在人生特定阶段的未成年人的身心发展具有特殊性，更需要社会的关心，法律的呵护。在未成年人因多种原因走上违法犯罪道路时，对未成年人的关心和保护，对其改过自新和保持家庭的幸福乃至整个社会的安定，都是十分重要的。
自1984年以来，我国司法实践对未成年人刑事司法制度的探索已经走过了20余年的历程，取得了一定的成果。为有效矫治犯罪的未成年人，促其悔过自新，应当总结实践探索的成果，针对存在的问题，规范和完善我国的未成年人刑事司法制度。必需强调，这种制度设计不应一味地强调处罚的宽缓性，而忽视刑罚的强制性，应当宽严相济，体现教育、保护和适度惩罚的职能。如果对未成年人犯罪一味地宽缓用刑，甚至以罚代刑，放任自流，就会矫枉过正，不仅不利于未成年罪犯改过自新，刑罚也会因为欠缺惩罚力度，难以保证被告人与被害人之间的利益均衡而有失公允。笔者认为，应以我国《刑事诉讼法》的再次修改为契机，在增设的“未成年人犯罪案件特别程序篇”中重点规定前述几项制度，主要内容为：人民法院办理未成年人犯罪案件，应当实行社会调查，考虑未成年人的生理和心理特点，根据其在校表现、家庭情况、犯罪原因、悔罪表现等情况，实施有针对性的教育；对符合一定条件的未成年被告人决定暂缓判决，在考察期内对其进行观护帮教，于考察期满后视帮教具体情况予以恰当判决；整合现有的非刑罚处置方法，吸收、借鉴国外行之有效的非刑罚处置方法，形成科学的、系统的非刑罚处置体系；对未成年人犯罪实行前科消灭制度，即具备一定条件的犯罪未成年人，在其人事档案中隐匿其犯罪记录；正确界定社区矫治的性质，适当扩大其适用范围，建立专门的社区矫正机构，明确其职责，丰富社区矫治的内容，充分发挥其职能，等等。
（1）王胜俊：《最高人民法院工作报告—2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》，载《法制日报》2009年3月17日第4版。
（2）李冰海：《培根的司法理念》，载《人民检察》2005年第10期。
（3）王越飞：《少年审判制度架构研究——以司法的相互衔接性和社会资源的可利用性为纬度》，/，下载日期：2009年8月19日。
（4）吴献萍：《论我国未成年人刑事诉讼制度的完善》，载《行政与法》2008年第7期。
（5）【日本】大塚仁：《人格刑法学的构想》，冯军译，载《刑法论文精粹》，中国法制出版社2004年版，第67页。
（6）马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年5月版，第53页。
（7）齐树洁主编：《英国司法制度》（第二版），厦门大学出版社2007年版，第507页。
（8）何欣：《浅论未成年人刑罚制度—以宽严相济刑事政策为视角》，载《学习月刊》2008年第3期。
（9）刘立霞：《合适成年人社会调查制度研究—以未成年犯罪嫌疑人、被告人为视角》，载《青少年犯罪问题》2008年第4期。
（10）肖丽容：《论暂缓判决在我国的试行》，载《人民法院报》2008年8月6日第6版。
（11）房传钰著：《现代关护制度之理论与实际》，（台北）三民书局1977年版，第137页。
（12）郭俊：《暂缓判决的司法价值与完善》，载《郑州经济管理干部学院学报》2007年第2期。
（13）转引自吴宗宪著：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第601页。
（14）吉朝珑 赵晓华：《未成年人犯罪非刑罚处置制度构建》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2007年第3期。
（15）林维：《未成年人刑事司法转处理念研究》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第6期。
（16）高铭暄 张杰：《对未成年人犯罪处罚措施的完善—基于国际人权法视角的考察》，载《人民法院报》2007年12月5日第6版。
(17)徐留成：《从宽严相济刑事立法政策谈未成年人刑罚制度的完善》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2008年第7期。
(18)吴宗宪著：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第719页。
(19)姚建龙著：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第295页。
(20)杨蜜：《未成年人前科消灭制度研究》，载《人民法院报》2009年5月6日第6版。陈光中 汪海燕：《刑事诉讼法再修改与未成年人诉讼权利的保障》，载《中国司法》2007年第11期。
(21)于志刚著：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第631页。
(22)刘强著：《美国犯罪未成年人的矫正概要》，中国人民公安大学出版社2005年版，第26页。
(23)【法】卡斯东·期特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1997年8月版，第208页。
(24)中国社会科学院法学研究所：《2008 中国法治发展报告》，.cn/，下载日期：2009年10月25日。
(25)冯卫国 储槐植:《 刑事一体化视野中的社区矫正》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第3期。
