医疗事故的解决方式范文1
【关键词】医疗纠纷医疗事故医疗责任保险代替性纠纷解决机制
TheADR（AlternativeDisputeResolution）ofMedicalDispute
ZhangHaibin
Abstract:ADR（AlternativeDisputeResolution）hasbecamethetendencyofcivildisputeresolutioninmanycountriesforitsconvenience,economy,quickness,highspecializationandstrictconfidentiality,etc.Therearestillsomeproblemsinourcurrentmedicaldisputeresolutionsystemwhichneedstobereformedandperfected.Infaceofthecurrentsituation,weshouldrealizethatitisagoodwaybyusingADRinmedicaldisputeresolution.TheADRofmedicaldisputemainlyincludesarbitration,mediation,negotiationandadministrativeruling.Allthefourkindsaresuitabletotheresolutionofdifferentmedicaldisputesfortheircharacteristics.
KeyWords:MedicaldisputeMedicalmalpracticeMedicalliabilityinsurance
ADR(AlternativeDisputeResolution)
近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同愿望，而且是学者们研究的重要课题。
诉讼是医疗纠纷最重要的传统解决方式。严格的程序制度、最高权威的裁判和国家强制力的保证实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的不足也是显而易见的：医疗纠纷的专门化和日常化的特点使得法院实际上无法承受为数众多的医疗纠纷带来的压力，由此不可避免地造成了诉讼的拖延和高成本；诉讼中角色不同所引发的激烈对抗使得双方互不信任，医患关系遭受严重破坏。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式——ADR(AlternativeDisputeResolution)因其在纠纷解决方面表现出来的特殊价值与优点逐步受到人们的重视和青睐，成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面临的现实情况看，将ADR引入医疗纠纷领域不失为一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。
一、概述
（一）医疗纠纷的概念与分类
作为一类纠纷的指称，医疗纠纷并不存在着一个确切的法律定义，学者们对其含义的理解也没有得到统一。有的学者认为，医疗纠纷是指病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的纠纷。[1]实际上，医疗纠纷的存在并不以向司法机关或卫生行政部门提出控告为条件，同时，因履行医疗合同过程中所发生的纠纷（例如医院的治疗未能达到通常情况下所应达到的治疗效果而引起的纠纷）也应属于医疗纠纷。笔者认为，医疗纠纷是指在医疗护理过程中，医疗单位与病人及其家属之间基于医疗关系而发生的纠纷。医疗纠纷是外化为当事人行为的纠纷，而不仅是一种内心的不满，其根本的特征在于其应受并且可受法律评价。
2002年4月14日，国务院颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）以取代1987年的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），作为处理医疗事故的法律依据。《条例》颁布以前，我国学者一般根据《办法》的规定，将医疗纠纷分为医疗过失纠纷和非医疗过失纠纷。医疗过失纠纷包含医疗事故和医疗差错两个下位概念。医疗事故是指在医疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的（《办法》第2条）。同时，医疗事故还分为责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故（《办法》第5条）。医疗差错是指因医疗单位的过失而给病人造成一般损害后果的医疗事件。医疗差错又可根据其后果轻重分为一般医疗差错和严重医疗差错。一般医疗差错是指未给病人造成任何后果；严重医疗差错是指医护人员的过失给病人造成了不良后果。非医疗过失纠纷可分为无医疗过失纠纷和医疗以外原因引起的纠纷。无医疗过失纠纷最常见的是医疗意外和并发症。并发症和医疗意外的主要区别是：前者可以预见但难以防范；后者则难以预见又难以防范。所谓医疗以外原因引起的纠纷，有的是由于医务人员语言不当或病人误解，有的是由于病人对医疗结果的期望值过高或医师未向病人说明严重后果，有的是病人不配合诊疗或不遵守医院有关规章制度而造成的等等。[2]
相较于《办法》而言，《条例》明确扩大了医疗事故的范围。《条例》第2条规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医疗人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这一规定明确了医疗机构也属于医疗事故的责任主体①，而且将所谓“医疗差错”致人身体损害的医疗过失行为也纳入医疗事故的范围。《条例》第33条还就医疗事故的除外情况作出规定，属于下列情形之一的，不属于医疗事故：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（3）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（4）无过错输血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。此外，基于区分技术事故和责任事故难度较大且对民事责任的承担并无实质影响等原因，《条例》废除了将医疗事故区分为技术事故和责任事故的不合理做法。
（二）医疗事故民事责任的性质
如前所述，医疗事故以“过失造成患者人身损害”为前提，这也决定了医疗事故具有不同于其他医疗纠纷的性质。患者与医疗单位之间所发生的医疗关系是一种非典型的契约关系。这种契约关系是“医院与患者之间就患者疾患等进行诊察、护理、治疗等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系。”[3]在医疗关系中，患者向医院支付金钱，作为对价，医院为患者诊断并提供药物或采取其他手段来医好患者的疾患。如果患者支付了金钱，医院未能按约定履行自己对患者医治的义务，按照当事人之间的契约关系，医院应该承担契约责任。如果医院及医疗人员还因为过失而导致了医疗事故的发生，造成了患者不应有的人身损害，其在构成违约的同时，也构成对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。
关于医疗事故民事责任的性质存在着三种学说：一是契约责任说，该说认为医疗机构或医务人员与病人依合意形成契约关系，医疗机构或医务人员未尽谨慎义务致使医疗事故发生，应当承担契约责任。在大陆法系某些国家的判例和解释中，此说较为盛行；二是侵权责任说，该说认为导致医疗事故发生的医务人员的过失行为是侵权行为，应当承担侵权责任。英美法律国家普遍持此观点；三是请求权竞合说，该说认为受害患者因发生医疗事故既享有契约上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害患者可以选择行使一请求权。美国的一些法院支持这种观点。笔者认为，为了更好地保护患者的合法权益，应当选择侵权责任说。原因如下：（1）根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的债权与其因侵权行为所生债务相抵消。因此，即使在患者对医疗机构仍负有债务的情况下（如欠医疗费），仍应获得损害赔偿。（2）契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中，除请求财产损害外，患者还可请求精神损害（此已为《条例》第50条所确认）。（3）在一般情况下对于医方的医疗过失行为可依侵权行为事先免责无效的原则追究医方的民事责任。如果依违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，因而对保护患者的权益不利。[4]（4）根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此，在侵权责任说下一般由受害患者承担的举证责任已经转移给了医疗机构，由此也解决了依侵权责任说在保护患者权益方面存在的重大缺陷。
（三）医疗纠纷的特点
相较于其他类型的纠纷而言，医疗纠纷具有其不同的特点。这些特点是设计医疗纠纷解决机制时必须着重考虑的因素，因为任何一种纠纷解决方式，无论是诉讼、仲裁，还是调解、和解，在纠纷解决过程中只有与所要解决的纠纷的特点相适应才能更好地发挥其解决纠纷的功能。不难理解，在当事双方激烈对抗的纠纷中，和解这一方式对医疗纠纷的解决就远不如诉讼来得有效；而在争执较为缓和的纠纷中，通过调解或者和解来解决医疗纠纷则更有利于维持医患之间的相互信任关系。医疗纠纷主要有以下几个特点：
第一，医疗纠纷中医患双方地位不平等，患者方处于明显的弱者地位。与消费者纠纷相似①，医疗纠纷中当事人的地位是不平等的，但这种不平等并不是法律地位的不平等。在医疗关系这一契约关系中，医疗单位和患者都是平等的民事主体，双方的法律地位是平等的。医疗过失损害赔偿最为明显的特点也许是，赔偿要求是由作为普通个体的患方向拥有专业知识的医方提起的。[5]在医疗契约中，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异。这种差异还决定了“纠纷的产生容易与双方的信任关系及提供诊疗方在工作中的职业道德相关联”。在医疗关系中，患方处于明显的弱者地位：一方面，患方与掌握专门医学知识的医疗人员相比缺乏对治疗相关情况的了解，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益；另一方面，医患之间的法律关系与患者人身利益密切关联，患者方往往是在自己或者自己亲属的生命、身体健康等基本生存权利造成严重损害的情形下提出赔偿请求的。保护弱者利益是现代立法的特征之一，因此，在医疗纠纷解决过程中，特别是在第三方调解或者双方和解的情况下，要注意避免因当事人双方之间地位的不平等而导致患者方权益受损，从而有效地保护患者方的合法权益。
第二，医疗纠纷常涉及专业性问题，纠纷的解决倚赖于专家的鉴定。医疗属于高度专门的技术领域，如果不具备专业知识，普通人很难对医疗纠纷的性质、事实的因果关系做出判断，这在解决因医疗事故引起的医疗纠纷的过程中表现得尤为明显。而且，医学至今仍存在不少疑难问题没有答案，对疾病病理的认识也不总是正确的，加之医疗过程中常出现的患者个人特异体质问题，这些因素都给解决医疗纠纷增加了不少的困难。
由于医疗纠纷经常涉及专业性的问题，而对损害程度、因果关系和各方责任的认定又是解决纠纷的前提，因而解决医疗纠纷经常需要倚赖专家鉴定。《条例》第三章专门对医疗事故技术鉴定作了规定。同《办法》相比，《条例》增加了关于鉴定的规定，其中许多规定体现了程序公正的要求（如关于回避的详细规定），因而医疗事故技术鉴定也更具有透明性和可操作性。专家鉴定并不是医疗纠纷处理的必须程序，而是可以选择的：对于不属于医疗事故引起的医疗纠纷，如果事实清楚或者依一般常识可以作出判断，纠纷的解决并无须依赖鉴定出；对于较复杂的医疗纠纷，特别是医疗事故引起的纠纷而言，专家鉴定有利于认定事实、分清责任，对于正确解决医疗纠纷具有重要的作用。但是，应该指出的是，即使在医疗事故引起的医疗纠纷中，专家鉴定也只是认定事实、查清是非的一种方法，如果有其他事实和证据，也可不采用鉴定结论。
第三，医疗纠纷具有日常化的特点。医疗纠纷数量的激增是显而易见的。中国消费者协会1999年7月的信息表明，近年来医疗方面消费的投诉已成为热点问题。1996年，中消协受理的医疗投诉月平均数为2.64件，1997年为10.17件，1998年为11.75件，1999年前4个月升至22.25件，三年间增长近10倍。[6]医疗纠纷激增究其原因主要有三点：第一，医学进步使人类医疗技术涉足空前广泛的领域，医疗事故数量不可避免地增加。二战以后，医疗技术获得大幅度提高，一系列新药物、新技术广泛使用于医疗护理过程中，这也使得医疗过程存在着较大的风险性，从而导致医疗事故增加。第二，患者权利意识的增强及各国法制的逐步健全。权利意识的增强促使受到医疗事故侵害的被害人据理力争，大胆地运用法律武器，以维护自己的合法权益。第三，现行医疗管理体制混乱，医务人员素质良莠不齐。医疗纠纷的激增使得传统的纠纷解决机制（特别是诉讼）不堪重负，难以快速、有效地处理医疗纠纷，医患间的关系不断恶化，因此改革现行的医疗纠纷处理机制势在必行。
二、现行医疗纠纷解决机制的问题与改革
（一）医疗体制[7]
在现行的医疗体制下，医疗卫生被定位为公益型福利事业，医疗机构以服务性、非营利性机构为主。由于单纯强调服务，不讲经济效益，许多医疗机构面临着严重危机：经费不足，设备落后，管理混乱，医务人员素质良莠不齐。这在一定程度上导致了医疗纠纷大量发生。在行政管理体制上，医政不分，部门利益保护主义和行业本位主义思想严重影响了医疗纠纷的公正解决，原有的行政管理方式开始失去其合理性和有效性。体制方面的问题直接决定了医疗纠纷的起因和性质，并实质地影响了医疗纠纷的合理解决。因此，解决医疗纠纷必须首先从医疗体制改革入手。
首先，医疗机构应摆脱行政管理模式，以其资产成为独立承担法律责任的法人，并按营利性与非营利性的不同性质划分，实行分类管理。把医疗机构分为非营利和营利机构进行分别管理有两重含意：其一，在国有医疗卫生机构，把公益与经营分开；其二，从整个社会考虑，把非营利和营利医疗机构分开，并相应采取不同的管理体制和财税、价格政策。通过分类划分，对医疗机构实行规范化管理，使其成为自主管理的法人实体，据此明确医患之间的关系以及医疗机构和卫生行政部门的关系。同时，通过医疗机构间的竞争，提高医疗卫生服务质量和医学创新水平，满足人们多层次的需要，减少医疗纠纷的发生。
其次，改革现行的医疗行政管理体制。医疗卫生行政部门应该按照市场经济的要求转变职能、转变身份，从“办医院”转向“管医院”，实行医政分开。作为行业主管机关，卫生行政部门应起到管理、监督和执法的作用，在处理医疗纠纷中，其主要职能包括：（1）监督医疗事故技术鉴定工作；（2）对医疗机构及其工作人员的责任作出认定和处理；（3）依当事人申请对医疗事故的赔偿等民事责任争议进行调解。卫生行政部门还应通过经济、行政及法律手段，确保全社会公共的、基本的医疗卫生服务到位，引导医疗卫生资源合理配置，维护广大人民群众的权益，保证医疗卫生服务市场公正有效地运转。
第三，尽快建立医疗行业自治性组织及自律机制，使之在新体制下承担起协调、管理本行业内各种业务并参与医疗纠纷解决的职能。在许多国家和地区，医疗行业自治性组织在解决医疗纠纷方面发挥了明显作用。一方面，医疗行业自治组织下设专门机构来处理医疗纠纷。例如，1960年日本东京医师会设立的医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织。[8]另一方面，医疗行业自治性组织还可代表医疗机构与保险公司订立责任保险合同，参与调解医疗纠纷等，以维护本行业的权益。这些经验都值得我们借鉴。
（二）医疗责任保险
损害赔偿的社会化分担是现代社会发展的一种趋势。借助医疗责任保险方式来降低医疗行业的风险，分担医疗事故的赔偿责任，是许多国家和地区的通行做法。作为一类职业责任保险，医疗责任保险属于专家责任保险的分支。所谓专家责任，是指提供专门技能或知识服务的人员，因其服务的疏忽或过失致人损害而应当承担的民事责任。[9]专家责任与专家从事的职业有关，是对其职业所要求的高度注意义务的违反。当专家违反注意义务并应当承担赔偿责任时，这种赔偿责任通常较为严格，一般须通过特别设计的责任保险予以分担。就医疗责任保险而言，投保人（专家）主要为与患者健康有直接因果关系的人员，诸如医生、护理人员、药剂人员、检验人员等。
在解决医疗纠纷方面，医疗责任保险制度对社会、患者和医生都具有积极作用。这种积极作用主要表现在以下几方面：（1）符合医方的利益。在发生医疗事故的情况下，保险公司承担了因医务人员的过失造成患者人身损害所引起的损害赔偿，从而使医疗机构免除后顾之忧。同时，医疗责任保险制度的建立，还可使医院相对超脱于以往与患者直接对立的地位，有利于维护正常的医疗秩序。（2）符合患者的利益。在没有保险的情况下，医疗行为的高风险性往往使得医生倾向于使用对自己最安全的手段治疗，而非对医疗疾病最有效的手段治疗。这种避重就轻，但求无过，不求有功的倾向性一定程度上影响了疑难重症患者的治愈机会。如果参加了医疗责任保险，医生的这种顾虑就会大大减少，从而增加了患者疾病的治愈机会。（3）符合社会利益。医疗责任保险的风险分担功能一定程度上可以防止医患矛盾的激化，维护整个社会医疗秩序的稳定，从而促进医疗卫生事业的健康发展。
我国医疗责任保险尚处于起步阶段，目前并没有实行全社会统一的综合性医疗责任保险制度，而仅限于在局部地区或局部项目上实施，主要有三种方式：（1）区域性综合医疗责任保险，如深圳90年代实行的医疗事故责任保险试点。（2）单位性医疗责任保险，如某些地方的部分医疗单位开展的住院病人医疗事故保险等。（3）单项医疗事故或医疗意外保险，如某些医疗单位开展的眼科手术风险保险、母婴平安保险、手术平安保险、精神病人住院意外伤害保险等等。[10]总体上看，我国医疗责任保险范围窄，险种少，赔付低，难以实现设立保险目的。在医疗行业已实行严格责任的情况下，只有依托保险，才能合理地分担风险，促进整个医疗行业的健康发展，保护患者的合法权益。因此，加速我国医疗责任保险制度的建设已成为当务之急。
（三）医疗纠纷解决机制
⒈存在的问题
医疗纠纷属于典型的民事纠纷，因此解决民事纠纷的方式都可以适用于医疗纠纷的解决。但从目前情况看，医疗纠纷的解决实际上只有诉讼、卫生行政部门调解及当事人协商这三种方式。这些方式在处理医疗纠纷以及相互之间的衔接上存在不少问题。
首先，在医疗纠纷解决方式的选择上，当事人（特别是患者一方）对诉讼过分倚重，甚至认为是唯一的途径。从我国现行纠纷解决机制来看，在医疗纠纷解决中诉讼无疑占据着核心地位，这诚然是由诉讼自身的特点及其所承担的社会功能所决定的。然而，由于医疗领域的专业性特征，法院在审理时更多时候只能依靠医疗事故鉴定结论，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定事实和责任的唯一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。不仅如此，专业性过强，也使得案件的审理往往耗时耗费，造成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端以及难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。
其次，医疗纠纷解决方式的种类较少。尽管现代法治国家把纠纷解决集中于公权力的管辖下，并尽量限制私力救济，但是这并不意味着当事人不能对现有纠纷解决方式作出自由选择。在我国，目前医疗纠纷的解决方式较少，当事人可选择的余地不大，一些在解决其他民事纠纷上发挥明显作用的方式（比如仲裁）在医疗纠纷的解决中没有得到运用。因此，应增加医疗纠纷的解决方式，以便当事人根据自己意愿与判断选择最合适的医疗纠纷解决方式。
第三，医疗事故责任竞合时刑事侦查、行政干预和民事纠纷解决之间衔接不够合理。在发生医疗事故情况下，医疗机构或医务人员可能需要同时承担民事责任、行政责任乃至刑事责任，此时就发生了医疗事故的责任竞合问题。《条例》规定了医疗事故的行政责任，但对在医疗事故可能构成医疗事故罪的情况下如何与刑事侦查衔接，缺乏详细的规定。同样，在关于医疗事故赔偿的民事诉讼中，如何追究责任人员的行政责任与刑事责任也没有合理的衔接。这些问题都有待于通过改革医疗纠纷处理机制来予以解决。
⒉医疗纠纷处理机制的多元化
医疗纠纷的有效解决很大程度取决于能够根据医疗纠纷的特点而选择相适应的医疗纠纷解决方式。不同情况、不同特点的医疗纠纷要求不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决方式不应是单一的，而应形成一种多元化的纠纷解决机制，这也是我们改革医疗纠纷解决机制时应该坚持的方向。就目前而言，诉讼已经或正在成为各国解决医疗纠纷最主要的方式。这是由诉讼本身的特点所决定的：严格的程序制度、最高权威的裁判及以国家强制力保证裁判结果的实施等因素使得诉讼在各种医疗纠纷解决方式中始终占据着最主要的地位。尽管如此，人们对诉讼外纠纷解决方式的探索却从来没有中断过。现代ADR运动的蓬勃发展可以被看作是人类不断完善纠纷解决机制这一历史过程的延续。[11]随着认识的不断深入，诉讼之外的其他纠纷解决方式因其优点和特殊的价值越来越受到人们的重视和青睐，在解决民事纠纷中发挥着越来越大的作用。总之，多种医疗纠纷解决方式应该相互协调、相互补充、相互促进，有机结合，共同形成多元化的医疗纠纷解决机制。
多元化的医疗纠纷解决机制的合理性归因于医疗关系主体对医疗纠纷解决方式需求的多样性，而具有不同特点的各种医疗纠纷解决方式的存在则是对这种多样性需求的回应和满足。一个经验性的例子是，在医患双方激烈对抗的医疗纠纷中，彼此间信任的缺乏往往使得当事人只能寻求诉讼这一权威且具有强制力的纠纷解决方式；而在事实清楚、争议不大的医疗纠纷中，当事人更倾向于使用调解或和解等方式来解决纠纷，以保持良好的医患关系。由于涉及行业利益和行业保护，卫生行政部门作为医疗纠纷的主要解决机关，人们不免质疑其公正性；而医疗纠纷的专业性与复杂性也决定了此类纠纷不宜以诉讼作为主要的纠纷解决方式。基于上述考虑，我们有必要在诉讼之外建立解决医疗纠纷的代替性纠纷解决方式。
三、医疗纠纷的代替性解决机制
（一）ADR的概念与优点
代替性纠纷解决方式为英文AlternativeDisputeResolution（缩写为ADR）的意译。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。[12]上世纪60年代以来，ADR在美国等西方国家广泛流行，成为非常盛行的解决纠纷的方式。ADR的蓬勃发展，究其原因：首先来自于人们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和弊端的失望；其次还来自于现实主义法理学主张对社会的综合需求、审判机关的功能给予更多关注的影响。[13]事实上，ADR的发展不仅基于对诉讼过程中各种困境的反思，而且还基于追求和谐的社会秩序和社会关系的文化意识。这种文化意识并不认为诉讼是一种最好的或必须适用的民事纠纷解决方式，相反，每种民事纠纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点的民事纠纷。
ADR在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点可以具体概括为：（1）能充分发挥作为中立调解人的专家在纠纷解决中的有效作用；（2）以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；（3）使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；（4）有利于保守个人隐私和商业秘密；（5）当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；（6）允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；（7）经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢（win-win）的结果。[14]在医疗纠纷激增的今天，发展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式不失为有效、便捷地解决医疗纠纷的好方法。医疗纠纷代替性纠纷解决方式的构建应着眼于各种纠纷解决方式功能上的互补和制度上的衔接，追求纠纷解决机制内部的相互协调和有机的统一。在下文中，笔者将以几种典型的诉讼外纠纷解决方式为例，论述我国医疗纠纷的代替性纠纷解决机制的构建。
（二）医疗纠纷的仲裁
⒈仲裁的概念及优势
所谓仲裁，是指根据有关规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以第三者的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利义务上作出裁决的一种方式。仲裁的优势来自于其程序的简易和裁决的终局性效力；仲裁充分尊重了当事人的意思自治并保证程序的相对规范化；在处理纠纷的时候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基础上进行整体、综合的考虑，进行了适当衡平。同时，医疗专家可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知识使其较法官在纠纷解决上更具效率。[15]这表明仲裁在解决医疗纠纷上具有特殊价值，通过仲裁解决医疗纠纷不失为一条有效的途径。
⒉仲裁与诉讼的异同点
仲裁与诉讼具有很多相同和相似的地方：处理争议的都是当事人之外的第三方；仲裁程序与诉讼程序的某些规则是相同的；仲裁裁决与诉讼判决的法律效力是一致的（强制执行的效力）。尽管如此，两者间的区别也是十分明显的：（1）两者的性质不同。诉讼是司法手段。人民法院是司法机关，法院以国家赋予的审判权作为后盾，只要有一方当事人，人民法院就可以运用审判权对争议进行裁判。而仲裁则被称之为“准司法手段”，属于民间司法范畴，这种手段具有志愿性。（2）组织不同。审判的主体是人民法院。法院依职权确定审理案件的法官，当事人无权选择。仲裁委员会是民间的机构并备有仲裁员名册。对于具体的案件，当事人双方都有权选择一名仲裁员，然后共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员为首席仲裁员，组成仲裁庭审理案件。（3）主管和管辖不同。法院受理案件的范围较为广泛。对个案来说，案件的管辖法院由法律来规定，即使当事人协商确定管辖法院，也应符合法律规定的范围。仲裁只能主管合同纠纷和其他财产权益纠纷，同时，只有在当事人达成仲裁协议的情况下，仲裁机构才能受理。（4）审级不同。民事诉讼实行二审终审。仲裁实行一裁终裁，裁决书自作出之日起发生法律效力。
⒊医疗纠纷仲裁需要注意的问题
（1）医疗纠纷的仲裁应坚持自愿原则和一裁终局原则。在医疗仲裁的程序设计上，有些学者主张医疗仲裁应该像劳动仲裁一样具有具有强制性，即用法律形式确定为诉讼前的必经程序，以保证当事人双方平等利用仲裁程序。对此，笔者不敢苟同。作为解决纠纷的一种制度，仲裁最显著的特点就是兼具契约性与司法性。仲裁的契约性主要体现在仲裁权是基于当事人的协议而取得的，仲裁过程贯彻了当事人意思自治原则。仲裁的司法性主要体现在仲裁裁决具有法律拘束力，双方当事人必须遵守，不得违反。契约性与司法性使得仲裁集调解与诉讼两种方式的优点于一身，成为解决争议的一种有效方式，如果丧失这两个特点，则仲裁不能成其为仲裁。从严格意义上说，我国现行的劳动仲裁并不属于仲裁，而是一种行政裁决：首先，劳动仲裁并不是双方合意的结果，劳动者可以以单方申请的方式启动仲裁，劳动仲裁庭对劳动争议的管辖权并非基于当事人之间的合意。其次，劳动仲裁不具有一裁终局的效力，根据我国《劳动法》第83条的规定，劳动争议当事人对劳动仲裁的裁决不服的，可在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院。
从资源配置角度来看，也不应把医疗纠纷的仲裁设计成类似劳动仲裁的强制仲裁的形式。一般来说，一种程序简单、形式灵活的纠纷解决方式较之一种程序严谨、规则严格的纠纷解决方式，由于耗费较少而更易为人们所采用，但这种方式的弊端是效力低。如果纠纷当事方选择了前者，则就应保留其对后者的二次选择权，只有这样，资源的利用才是有效率的。反之，两种纠纷解决方式在规范安排上差异不大的时候，纠纷的当事方选择了其中的一种，允许其对另一种保留二次选择权，则只能导致资源的无效率利用，导致浪费。[16]就医疗纠纷的解决而言，仲裁和诉讼在规范的安排上并无大的差别，当事人通过仲裁是可以获得公平和公正的裁决的。因此，通过仲裁解决医疗纠纷，应从制度上保证仲裁自愿原则和裁决的终局性效力，避免法院随意撤销仲裁裁决，以便更好地发挥仲裁这一纠纷解决方式在医疗纠纷解决过程中的作用。
（2）医疗纠纷仲裁可利用现行的仲裁制度。尽管在我国的仲裁实践中，鲜有对医疗纠纷进行仲裁的例子，但这并不说明医疗纠纷不属于仲裁机构的受案范围。我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”对医疗纠纷而言，绝大多数是涉及与医疗活动有关的财产权益纠纷，特别是在发生医疗事故后的补偿和赔偿问题。[17]同时，医疗纠纷也不属于《仲裁法》第3条所规定的不可仲裁事项。因此，可直接依现行《仲裁法》将医疗纠纷纳入仲裁机构的受案范围。
有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁，这样的观点并不可取。事实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于医疗行为上。由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系进行认定可以有效地解决这一难题。就我国现行仲裁体制而言，只要仲裁机构吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，就可以公正、快速裁决医疗纠纷，而且可以节约资源。总之，医疗纠纷仲裁可以利用现行的仲裁机制，不需要设立新的仲裁机构。
（二）医疗纠纷的调解
⒈调解的概念与优势
所谓调解，就是调停解决，即是指在第三者的主持劝说下，纠纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的一种方法和活动。[18]程序的便利性和处理的灵活性与合理性是调解的优势所在：非正式化的调解程序有利于当事人本人参与纠纷的解决，即使当事人本人行为能力较弱也不致于影响调解的结果；不公开的调解过程使当事人的商业秘密和个人隐私免于暴露；规范适用的常识性和广泛性使当事人易于达成一致满意的处理结果。调解还可以在一个受控制的安全氛围下，通过开展对话重建被破坏的相互关系。通过调解方式处理医疗纠纷，被告可以解释纠纷背后的原因，对已造成的伤害表示遗憾，原告公开接受道歉并与被告达成调解协议，这些对当事人双方都是巨大的解脱。[19]原告表示“原谅”被告及被告接受原告的这种“谅解”对双方都有着重大意义。调解当事人通常都希望取得“双赢”的效果：这样的调解往往让双方免于争论而是在一定程度上达成妥协。
⒉调解的特征
同其他民事纠纷解决方式相比较而言，调解的特征在于：（1）调解以当事人自愿为基础。无论是调解的进行、调解协议的达成还是调解协议的履行，都需要当事人的自愿和合意。当事人的自愿是调解能否进行的基本条件。（2）调解没有严格的固定程序。调解并没有固定的规则，如果当事人一方不愿意继续调解，可以马上终止，因而具有较大的灵活性。（3）调解书不具有强制执行效力。调解书没有法律上的强制执行力，其所规定的当事人的权利和义务能否实现，主要依靠道义力量。调解实际上意味着民事纠纷的当事人在维护权利与权益方面相互妥协。如果双方都坚持全面保护己方的权利与权益，纠纷就不太可能通过调解而获得解决。有的学者认为，调解“这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，……我们应大力破除一些陈腐的文化观念，增强公民的权利意识以及权利的诉讼保护意识，提倡诉讼，不折不扣地保护民事权利，减少调解的比重。”[20]这种看法不无道理，问题是，诉讼的运行并不总是尽如人意。民事案件可能久拖不决或在判决后难以执行，此时的权利救济仍是画中之饼。在这种情况下，与其让当事人陷入困境，不如通过调解使各方达成一致同意的意见，相对地实现权利的救济，这样或许更有利于纠纷的当事人。
⒊医疗纠纷调解需要注意的问题
（1）医疗纠纷的调解组织。依主持者的性质，调解可以分为：行政机关的调解、民间（组织）调解、法院附设的诉讼前调解①等。就我国的情况而言，卫生行政机关在医疗纠纷的调解中占据着核心地位，《条例》对此作了专门规定：卫生行政机关调解的范围是当事人之间关于医疗事故的赔偿等民事争议；调解是可选择的并且不具有强制力，其履行取决于当事人的意愿。实践中，卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，其所具有的权威性对医疗纠纷的调解具有重要作用，许多医疗纠纷都通过调解获得解决。实际上，调解的生命力在于第三者的居间公正裁决与调和，然而人们经常怀疑卫生行政机关在调解中能否一贯保持中立性。因此，有必要在卫生行政机关调解之外发展民间组织的调解以及法院诉讼前调解，扩大医疗纠纷当事人对调解组织的选择范围，以利于公正合理地解决医疗纠纷。就民间组织的调解而言，可以借鉴其他国家和地区的做法，在负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠纷。同时，鼓励律师事务所以及律师对医疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。法院附设的诉讼前调解是为许多国家所采用的一种ADR方式。在医疗纠纷的解决中，法院基于其中立性以及权威性所进行的调解往往使得当事人更容易达成协议，以解决医疗纠纷。
（2）调解与其他纠纷解决方式的衔接。调解的本质属性是契约性，许多国家的法律对此都予以明确确认。即便在有些情况下，法律规定在启动某一个争议解决方式之前，必须进行强制性调解，所谓的强制性调解也不应被理解为侵害了调解的契约性质，因为调解协议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议的履行是医疗纠纷得以解决的关键，而这取决于当事人的意愿。如果当事人不履行调解协议则医疗纠纷仍然没有得到解决。有鉴于此，如果医疗纠纷当事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也基于认识到最终可适用其他纠纷解决方式的安全感而会倾向于首先通过调解解决医疗纠纷。
（四）医疗纠纷的和解
和解又可称为谈判或交涉，是指在没有第三方主持的情况下，纠纷当事人就争执问题进行协商并达成协议的纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上，而且在心理上、情感上得到消除。也正因为如此，和解协议往往比通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事人的自愿履行。[21]和解的实现产生于两个基础：一是纠纷主体对相关事实和权益处置规则的认识趋同；二是纠纷主体、至少是主体一方利他意识及行为的形成与实施。两者或者任何一方面都可能使纠纷主体各方对于争议权益的处置或补偿办法建立某种共识，从而使和解得以成立。[22]实践中，利他的伦理因素对于实现和解影响最大，纠纷主体得以因此放弃某些合法或不合法、正当或非正当的权益要求，或者主动给予某种补偿和补救，借以消除纠纷。
同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特点在于解决纠纷无须借助第三方并且具有最高的自治性。和解是一种旨在相互说服的交流与对话过程，这种过程实质上是纠纷当事方之间的一种交易活动。严格来说，和解并不是一种特定的制度，在纠纷解决过程中，它更像是促使当事方面对面地相互协商并达成协议的手段。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活性，正由于此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并在其中发挥重要作用。通过和解达成的协议是当事人在自愿情况下的一种合意，其性质相当于契约，一般说来，对当事人具有契约上的约束力。
由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，和解把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以及处置纠纷权益关系的法律规则之上。因此，尽管和解可以消除纠纷，但其却也常常排斥了本应介入的公权力机关对相关责任人的追究，这有违法治的精神。这一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故往往存在民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在发生竞合情况下，当事人间的和解（私了）可能就排斥了卫生行政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人逃避法律制裁。实践中，限制这种消极影响的办法是为通过和解解决医疗纠纷划定恰当的适用范围，规定属于行政机关和检察机关职权范围内的事项不适用和解。
通过和解解决医疗纠纷的局限性还表现在其他方面：运作中的随意性使得人们对和解的公平性、合法性信心不足；和解协议效力不足也容易导致更大的风险和重复成本。因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应鼓励医疗纠纷当事人采用要式和解协议，并通过公证或担保等形式以加强和解协议的法律效力；另一方面应协调和解和其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和解破裂就及时通过其它纠纷解决方式解决医疗纠纷，如此才能更好地发挥和解在医疗纠纷解决过程中的作用。
（五）医疗纠纷的行政裁决
行政裁决是指行政主体根据法律授权，按照行政程序，审查与行政管理活动密切相关的、平等主体之间的民事纠纷并作出处理决定的具体行政行为。从性质及效果上来看，行政裁决符合ADR的三个基本属性，即：非诉讼（代替性）、当事人自主选择性和纠纷解决的功能，因此行政裁决仍属于广义上的ADR。行政裁决是一种准司法程序。这种准司法性质，除表现为行为方式等方面外，更主要还体现在程序方面。行政裁决必须按法律规定的程序，客观公正地审查证据，调查事实，依法作出公正裁决。行政裁决的职权是基于法律的明确授权而产生的。非经法律明确授权，任何行政机关不享有行政裁决的职权。这里的法律特指全国人民代表大会及其常务委员会通过的规范性文件。行政裁决一经作出就具有法律效力，在规定时间内，如果一方当事人没有提起行政复议或诉讼，另一方当事人便可申请人民法院强制执行。
通过行政裁决的途径解决医疗纠纷具有明显的优点：其一快速便捷。作为行业主管机关，卫生行政部门所具有的专业技能是其他纠纷解决机构所不能比拟的，这也为正确、快速解决医疗纠纷提供了保障。其二节约费用。行政裁决源于法律的明确授权，是行政机关的职权行为。因而通过行政裁决解决医疗纠纷的费用较低，甚至是免费的，据此，减轻当事人的负担。其三效力较强。医疗纠纷的行政裁决一经作出就具有法律上的拘束力。如果在规定的时间内，当事人没有提起行政复议或者诉讼，行政裁决即为生效。一方当事人不履行行政裁决内容的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。其四易于衔接。行政机关在对医疗纠纷作出行政裁决的过程中，如果发现医疗机构及相关人员有违法行为可及时作出相应的行政处理。应指出，通过行政裁决解决医疗纠纷并不具有终局性。对民事争议的裁决属于国家司法权的范畴。法律在授权行政机关先予裁决某些种类民事案件的同时，仍保留法院对之进行司法审查的权力。医疗纠纷的当事人不服卫生行政机关的行政裁决的，仍可向上级卫生行政机关申请行政复议或向人民法院提讼。是否适用行政裁决程序解决医疗纠纷取决于当事人的选择。在发生医疗纠纷的情况下，当事人可以向卫生行政机关申请行政裁决；也可以不经行政裁决，直接采用其他ADR方式或者向人民法院提讼。
在我国，通过行政裁决解决医疗纠纷仍面临着很大的障碍：首先，现行法律并没有授予卫生行政部门对医疗纠纷进行裁决的权力。《办法》曾授予卫生行政部门处理医疗事故的职权，其中，“处理”的内容包括裁决一次性经济补偿的数额。但是，《办法》作为一部行政法规是没有权力授权卫生行政机关对医疗事故赔偿数额这一民事争议作出裁决的。卫生行政部门一次性经济补偿数额的裁决，使得行政处理转化成民事裁决，既超越行政职能又不能与民事诉讼相衔接，导致行政处理与司法审判在适用法律上的冲突，引起了新的矛盾。有基于此，《条例》取消了卫生行政机关进行行政裁决的权力，但这同时也使得医疗纠纷无法通过行政裁决的方式来解决。其次，卫生行政部门对医疗纠纷裁决的公正性令人信心不足。由于历史原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。就现在的情况而言，大多数的医疗机构仍属于公有制的公益机构。在部门保护主义以及行业本位主义的影响下，卫生行政部门的裁决能否保证其公正性不禁令人质疑。
总之，行政裁决也是解决医疗纠纷一条有效途径，应纳入到我国医疗纠纷的代替性解决机制中。针对目前通过行政裁决解决医疗纠纷所面临的障碍，一方面，可从立法上进行改革，由全国人大制定一部专门的《医疗过失责任法》（类似于《产品质量法》）以取代目前仅具有行政法规效力的《医疗事故处理条例》，并在该法中明确授予卫生行政部门裁决医疗纠纷的权力；另一方面，应改革现行的医疗机构管理体制，加快医疗机构的市场化进程，淡化卫生行政部门的保护主义色彩，以保证行政裁决的公正性。
四、结语
在世界许多国家和地区，代替性纠纷解决机制（ADR）已经成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。事实上，ADR的发展“反映并促进着一种时念和精神的变化——从对抗走向对话，从冷战走向协商，从单一价值走向多元化，从胜负之分走向争取双赢的结局。”如今，当我们反思以往医疗纠纷解决过程中所遇见的种种困难和窘境，我们不难发现，交流与合作的不足，相互尊重与宽容的欠缺，往往阻碍着医疗纠纷的合理解决。由此，借鉴其他国家和地区在民事纠纷解决方面的经验，将ADR引入医疗纠纷领域，不失为一条有效的途径。本文在分析我国现行医疗纠纷处理机制中存在的问题的基础上，就构建我国医疗纠纷的代替性解决机制进行了初步的探讨，以期有裨于解决医疗纠纷领域理论与实务的研究。
①《办法》中规定的医疗事故责任主体仅为医护人员。实践中，往往是医疗机构对患者承担损害赔偿责任，然后再向有责任的医护人员追究责任。
①对于是否把医疗纠纷纳入消费者纠纷的范畴而由《消费者权益保护法》直接调整，各界存在着较大的争议。卫生部认为，医疗机构所提供的医疗服务是不以盈利为目的的，因而医疗纠纷不属于《消费者权益保护法》调整的范围。事实上，《消费者权益保护法》并不以调整盈利性的经营者与消费者关系为限，考虑到由于医疗技术的专业性所带来的当事人之间交易地位的差异，以及当事人之间的法律关系与患者人身利益的密切关联，笔者认为，应确认患者即属消费者，并优先适用《消费者权益保护法》的相关规定。
①由于达成的协议具有强制执行的效力，诉讼中的调解一般不被认为是独立的纠纷解决方式，也不属于ADR的范畴。
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医疗事故的解决方式范文2
摘 要 本文浅析了目前我国解决医疗纠纷的三大方式,即协商解决、行政调解、民事诉讼的利弊。
关键词 医疗纠纷 协商解决 行政调解 民事诉讼
医疗纠纷又称医疗事故争议,是指患者对医疗机构的医疗行为的合法性提出争议,并认为不合法的医疗行为导致了医疗事故①。《医疗事故处理条例》第2条明确规定,医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故②。根据相关法律的规定,目前我国处理医疗纠纷基本上有三种途径,即自行协商、行政处理和民事诉讼。实践证明,这三种解决方式在解决医疗纠纷方面发挥了一定的积极作用,然而自身也有一些不足之处,有待完善。
一、协商解决
医疗纠纷协商解决,是指医患双方以互解互谅精神,通过平等协商自主解决医疗事故争议③。协商解决是经常采用的解决医疗纠纷的方式之一。中华医院管理学会维权与自律工作委员会、中华医院管理学会维权工作部调查资料统计,《医疗事故处理条例》实施后在全部医疗纠纷解决中,自行和解的约占83.31%④。
协商解决是医患双方互解互谅达成合意,那么,和解可以在最大程度上消除纠纷双方的“怒意”,这也是中华民族“和为贵”思想的具体体现,而且协商解决成本低、效率高,有效的节约了司法资源。
但是,协商解决也其自身的缺陷。其一,效力低下,纠纷双方容易反悔;其二,协商解决的赔偿标准不统一,易失公平;其三,没有第三方的介入,主观性较强,而且由于医患双方在医疗知识上的不对等性,容易使协商解决成为医疗机构逃避责任的手段。
二、行政调解
行政调解是指由国家行政机关出面主持,以国家法律和政策为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法,促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动⑤。
发生医疗纠纷可以由卫生行政部门调解,从理论上来说具有积极意义,在卫生行政部门对纠纷进行调解过程中,还可以通过接触大量的事实,掌握医疗机构中存在的问题,对症下药⑥。
但是,在实践中,行政处理医疗纠纷有着一些无法克服的缺陷,由于计划经济体制长期形成的卫生行政部门和医疗机构的“裙带关系”,使得处理纠纷的权力机构大多仍然从医院本位出发,考虑如何保护自己的医护人员和如何维护医疗单位的经济利益,而不能从中立的第三人的角度出发,这难以避免发生“同行相亲”、“隶属偏袒”等问题,容易造成处理结论的失真。
三、民事诉讼
采用民事诉讼的方式解决医疗纠纷有其优势。一方面,诉讼具有国家公权力的保障;另一方面,裁判后的执行力强。但是,医疗纠纷采用诉讼的方式解决也有其缺陷。
首先,诉讼程序复杂,案件审理周期长,诉讼成本高,法院处理医疗纠纷效率低下⑦,而且医疗行业是一种特殊的、高风险的行业,中国目前少有经医学专业培训的法官,所以一般的法官难以对医学专业问题得出客观科学的评价。法官由于不懂医,处理医疗纠纷不能得心应手,处理医疗纠纷几乎完全依靠“鉴定结论”,而且,鉴定方面问题甚多,使医患双方的权利无法得到充分保证。
其次,对于医疗纠纷诉讼案件,判决的公正性也越来越受到医患双方的质疑。如前所述,法院的判决往往是根据医疗事故鉴定的结论,或者是采用公平原则,让双方各承担一部分的损失,从而避免在判决中对医疗行为的过错和因果关系做出判断。然而这样的判决往往使医患双方都不满意,从而降低了对诉讼方式的信任感⑧。
再次,目前法院审理医疗纠纷案件主要依据的法律文件有:最高人民法院2003年1月的《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷案件的通知》、2004年5月的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的规定》以及《最高人民法院关于医疗事故处理条例和人身损害的司法解释》。上述规定与《医疗事故处理条例》的规定有区别甚至冲突,以致法院审理医疗纠纷案件时,从立案到适用法律,各个法院,甚至同一法院不同审判员掌握的标准都不一致,出现法律适用的“双轨制”,对同一纠纷,不同的法律适用导致赔偿金额上产生较大的差异,难以保障医患双方的合法权益,从而使司法裁判缺乏统一性,使医患双方对法院审判失去信任,患者更多的选择是到医疗机构甚至卫生行政部门吵闹,而不愿通过诉讼解决纠纷。
综上所述,我国现有医疗纠纷的解决方式在化解医患矛盾之中起着不可磨灭的作用,但是不可否认的是,它们也存在着这样或者那样的缺陷,主要存在着时间长、效率低、成本高、专业性不够、公正性受怀疑等问题。因此,应当探讨如何解决医疗纠纷三大解决方式的自身缺陷,使之满足医患双方在纠纷解决过程中的需求,缓解日趋紧张的医患关系,使我国的医疗卫生事业健康发展。
注:
①赵同刚.卫生法.人民卫生出版社.2001:195.
②2002年2月20日国务院第55次常务会议通过的《医疗事故处理条例》第二条.
③赵同刚.卫生法.人民卫生出版社.2001:197.
④中华医院管理学会维权与自律工作委员会、中华医院管理学会维权工作部.《医疗事故处理条例》实施后医疗纠纷的调查分析.中国医院.2004.3.
⑤许玉镇,李洪明.在调解中寻求平衡-试论中国当代的行政调解.行政与法.2003.1.
⑥孙红梅,汪立艳.行政调解初探.长白学刊.2001.5.
医疗事故的解决方式范文3
关键词：油田矿区；管理与实践；医疗纠纷
一、医院概况
准东采油厂职工医院坐落于阜康石油基地，主要服务于油田职工家属和周边地区。被自治区卫生厅授予“文明医院”和“爱婴医院”等称号，成为西北地区医疗系统首家通过ISO90001质量管理体系认证的医院。准东石油医院尽管医疗技术和管理水平有了长足的发展、但也存在一些方面的不足。根据2008-2014年诉讼案件统计，医院发生的医疗纠纷诉讼案件有5起，占总诉讼案件的13%。通过其它方式解决医疗纠纷近10起。
二、医疗纠纷的特点
（一）多发性。医疗纠纷激增的原因是多方面的。在医学水平不断提高的同时，必然也伴随着风险。医疗纠纷的增加更多的表明了社会观念和医患关系的变化。随着生活水平和医疗水平的提高，人们必然对医疗服务提出更高的要求和标准。
（二）医疗纠纷举证责任倒置。在医疗损害赔偿责任中适用过错责任原则时，关键就是举证责任。在举证责任的分配上使医疗机构承担了较大的责任。
（三）诉讼要求医院数额赔款数额大，负担过重。法院判决准东医院赔款患者20万元以上就有3起，2008-2015年累计赔款133.61万元，严重影响了准东医院的积极性。
（四）医疗纠纷中，准东医院出现的医疗事故中，责任事故占91%的比例。所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
（五）重复鉴定，案件审理时间过长。由于医疗事故技术鉴定委员会的人员均是由相关医疗单位的人员组成，这种行政性的医疗鉴定缺乏中立性，其鉴定结果的权威性受到了广泛质疑。
三、医疗纠纷产生的原因
（一）医方因素
1、医疗事故。在医疗工作中，引发医患纠纷的关键因素在于医疗事故，医疗事故是最不可接受的医疗服务。分析准东医院2008-2015年医疗纠纷原因，结果显示，由于医疗事故的医疗纠纷占90%。医疗事故造成一名患者死亡，一名患者残疾，一名患者成植物人。
2、准东医院处理医疗上问题相对于大城市较少，医疗技术水平就很难提高。遇医疗上的疑难杂症，医院出于谨慎态度，往往将疑难杂症以转院的方式推向较大城市医院，逐步形成恶性循环。
3、医风医德问题。少数医务人员在工作中时常出现各种不良现象，这些不良行为使医生在患者心中的形象受到很大影响，对医生产生不信任感。
（二）患者因素
1、患者知识水平的提高和法律意识的增强，使相关医疗投诉增多；
2、患者对医生的期望值过高，在诊治后没有达到预期的效果时，患者不能接受事实；还有的患者及家属对于并发症医疗意外等不能理解，对医护人员产生误会。
（三）外部因素
鉴于准东矿区缺乏社会依托、相对封闭现状，医院出现了一些难以解决的问题， 主要有三个方面：一是受油田用工制度所限，医生编制较少、护士替补不足、资源匮乏；二是由于医院自建自管，医生流动性较差，大部分医生年龄偏大、队伍老化；三是由于医院多年来高度依赖企业费用补贴实现管理运行，随着企业改革逐步深化，医院经费面临运行困难。四是医疗纠纷解决方式单一，调解不成，只能走诉讼程序；医院未投医疗责任保险。
四、医疗纠纷防范措施
医疗纠纷已经变成一个热门而又迫切需要解决的问题，但是在现有的法律法规下，缺乏统一的标准。医患之间的紧张关系并没有得到明显的缓和。所以，应从两大方面，完善解决纠纷的机制。
（一）社会层面
1、制定《医疗损害责任法》，由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律。就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定，以摆脱目前法律适用上的混乱，统一医疗纠纷的法律适用。
2、努力构建医疗纠纷的多元化解决机制。复杂多样的医疗纠纷迫切要求纠纷解决方式的多元化与有效性。努力营造良好的运行环境，培育新型的民间调节机构，促进医疗调解工作法制化，加强调解与诉讼的衔接能够较好的解决医疗纠纷案件。
3、建立统一、独立的医疗损害技术鉴定体制，医疗损害鉴定应当建立责任机制，实现权责统一。在当前鉴定制度“二元化”的情形下，带来了很多不利因素：如重复鉴定，加重医患双方的负担，延长诉讼时间，浪费社会和司法资源，降低了医疗事故技术鉴定的公信力。
（二）医院层面
1、医院应建立法律风险防控体系。开展法律风险源调查研究，系统提出法律风险的概念、特征和分布规律，细分法律风险领域和风险点，按照风险识别、风险分析、风险防范、风险处理的逻辑结构，做出详细描述。
2、完善并落实各种医疗规章制度。加强对医疗安全的的监督，制定防范与处理医疗事故的预案。严格要求医务人员遵守规章制度，是防范医疗事故最基本的措施。
3、加强病历管理，确保病历质量。病历作为医疗档案，是医生对病情分析和处理过程中的全面原始记录，具有重要的法律作用。尤其是最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中“医疗纠纷举证责任倒置”实施及《医疗事故处理条例》颁布以来，使得病历的法律地位更为重要，已成为医疗事故或医疗纠纷明确责任及医疗事故鉴定或司法鉴定的依据。
4、加强医护人员的服务意识，强化医务人员的服务观念，改善医务人员的服务态度。目前医院要求医务人员做到：1、强化“及时”服务观念，提高服务工作效率；2、加强“谨慎”服务态度，提高服务工作的科学性；3、强化“应答”服务观念，提高服务工作的严密性；4、尊重和维护患者权益，尊重患者的知情权。
医疗事故的解决方式范文4
论文关键词 医疗纠纷 多元化 价值分析 解决机制
一、概述
（一）医疗纠纷案件之特点
医疗纠纷与其他民事纠纷一样属于平等主体间的人身财产关系，属民法的调整范畴。较其他类型的纠纷，医疗纠纷具有以下主要特点：一是医疗纠纷的专业性较强，它不仅包含医疗科学而且涉及很多相关法律法规，这些都是医疗纠纷的复杂成因。二是双方当事人的关系特殊，医患双方关系如果常常处于紧张或者利害冲突关系，就产生致防卫性医疗之虞，不利于医疗工作的进行。三是双方当事人实力相差悬殊，从表层来看医疗机构属于强势一方，不仅有雄厚的资金，而且医生掌握着更专业的知识；同时相关的病历材料掌握在医疗机构手中，故双方实力存在不平衡。
（二）我国医疗纠纷解决机制之现状
近年来我国医疗纠纷大幅上升的现状对于社会、患者及医疗机构都造成了很大的危害。医学知识和法制观念的普及促进了人们对自身权利维护的渴求，对纠纷解决的要求也不断细致，医疗纠纷的解决机制已经引起全社会的关注。
医疗纠纷有其特殊性，当纠纷发生时患者一方往往会特别不理智，稍有不慎便会使事态升级，以致影响正常的医疗秩序。目前我国医疗纠纷的处理主要有以下几种途径：一是当事人和解；二是卫生行政部门调解；三是通过诉讼来解决。但是与当前医疗纠纷产生的复杂性和情况的多变性相比，这些方式还远远不能为正常的医疗秩序保驾护航。
（三）医疗纠纷多元化解决机制
医疗纠纷多元化解决机制是指由诉讼与非诉讼共同组成的医疗纠纷解决整体机制。在此机制中各方式或程序相互独立，保有其自身之特定功能和运作方法；而在体系中相互协调、功能互补，以满足社会的多元化需求。从理论角度应当综合协调讼与非讼、公力与私力、法律与道德的相互关系。从实践层面应当注重诉讼与非诉讼程序的相互协调解决机制的重构。
二、我国现行医疗纠纷解决机制存在的问题
（一）现行解决机制的匮乏
我国《医疗事故处理条例》对医疗纠纷的处理方式只规定了以上三种。这种规定凸显出明显的弊端：首先是解决方式比较单一，而且机制没有创新性，主要体现在对仲裁机构、调解委员会及专业性调解组织解决纠纷的当时没有规定。其次是对法院调解、诉讼没有相应专业的程序性和规范性的规定。现行的医疗纠纷解决机制的法律规定导致了医疗纠纷之多样性与解决方式之单一性的矛盾。我国《侵权责任法》及《<民事诉讼法>解释》也只是规定了医疗纠纷诉讼中的举证责任分担方式，无涉其他。更加凸显了医疗纠纷妥善解决了迫切性。
（二）现行解决机制效率偏低
在医患纠纷日益上升的背景下，医疗纠纷的诉讼解决机制显现不堪负重之态。因医疗纠纷的专业性与特殊性，法院的判决也很难做到合理准确，举证责任的倒置也降低了医疗诉讼的门槛，剧增的案件与法院的承载能力矛盾尖锐，同时也必然影响到程序的公正。再者，我国医疗纠纷的非诉讼解决机制被边缘化。我国虽有重调解轻诉讼的传统，但是由于医疗纠纷的特殊性，当事人特别是患者一方往往倾向于通过诉讼来解决纠纷。这种做法很多时候既浪费了司法资源又不利于多元化医疗纠纷解决机制的构建，只是非诉讼解决方式效果不明显。另外一个问题是现行的医疗纠纷尚未形成有机整体，诉讼与非诉讼未能较好衔接互补，效率低下。
（三）现行机制的局限性分析
1.和解。即双方协商。这是一种成本最低的解决方式，医患双方都应优先考虑。和解是建立在双方对相关事实和权益的处置规则的认识趋同的基础上。但目前在我国未能形成良好的这一基础，致和解的成功率较低。而医方对自身权利义务的充分理解，患者也未形成理性的就医观念，当事人就很难选择选择和解。
2.卫生行政部门调解。在《医疗事故处理条例》出台之前，绝大部分医疗纠纷的都是采用此种方式。卫生行政部门解决医疗纠纷基于其职权行为，费用较低。但是，目前社会对卫生行政部门公信力缺乏信心。而许多医疗机构又具有行政性质，所以公众此种解决方式的公正性仍然存在较多的质疑。
3.诉讼。严格的诉讼程序的严格性、权威性与强制性使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据主要地位。然而其不足也显而易见：医疗纠纷的专业性难免造成医疗诉讼成本的加大、诉讼效率的降低；医疗鉴定中双方的不信任甚至敌对，也不利于医患关系的恢复，加剧矛盾的尖锐化。
三、国外医疗纠纷解决机制之分析借鉴
美国医疗纠纷主要通过非诉讼（ADR）模式解决。首先，鼓励仲裁和调解。在仲裁方面，先从立法上推进ADR的发展。实务中，仲裁庭聘请专业的医疗和法律人士作为仲裁员，以帮助医患双方准确找到解决问题的办法。在调解方面，成立国家医疗纠纷解决委员会，探索以调解方式解决医疗纠纷。其次，专业委员会评估。为预防医疗事故的发生，成立“医疗机构资格鉴定联合委员会”，负责评估医院的品质。其还要求医院主动将医疗过失告知患者一方，以及双方讨论有害医疗过失。否则，医院可能丧失合格资格。利用此方式从源头减少医疗纠纷的发生。
在德国，首先由当事人对话协商，这是一种主流的方式；其次由调解和仲裁机构解决。调解和仲裁机构是医疗事故庭外解决的专门机构，若当事人协商不成，患者一方即可求助该机构。机构的办公费用由保险公司承担，患方几乎不用支付费用，此方式避免了漫长的诉讼历程甚至医患关系的恶化。最后，诉讼解决。在前两种方式都不能解决时，患方可对引发事故的医生提起民事甚至刑事诉讼。但一般由原告对医方过错承担举证责任，除非被认定为重大医疗过失。
四、我国医疗纠纷多元化解决机制的价值与应坚持的原则
（一）价值分析
1.有利于社会主义和谐社会的建设。医疗纠纷如果处理不好不仅会影响医疗秩序而起还会影响到和谐社会建设的进程，应该注重主体之间矛盾的真正化解。建立和完善医疗纠纷的多元化解决机制可以最大限度的化解医患矛盾，营造良好的医疗环境，更能促进和谐社会的建设。
2.有利于人民的医疗利益的维护。建立完善医疗纠纷多元化机制，患者和医生的利益都能得到很好的维护。医生进行医疗行为时没有后顾之忧，可以全力对患者进行救助，而患者在纠纷发生后不再选择“医闹”，从而医生的人身等利益得到保障。通过多元化的方式，纠纷得以迅速有效的解决，双方的工作生活也能快速回到正常轨道。
3.有利于法治理念的更新、促进法律发展。医疗纠纷固然可以通过刚性的判决解决，但是容易产生利益失衡，破坏社会和谐。医疗纠纷多元化的解决机制可以发挥更好的作用，它能够对人们的法治理念产生潜移默化的影响，促使司法改革走上更实际更人性化的道路。作为法制的一部分，多元化的医疗纠纷解决机制以其专业性和社会性实现了法的空间与社会价值观的交流，促使法律规范与社会规则的融合，从而促进法律的发展。
（二）应坚持的原则
1.坚持社会主义法治理念的原则。在社会主义现代化事业建设中，社会主义法治理念的原则是大前提。医疗纠纷的多元化解决机制的建立也一样，不管是对国外经验的借鉴还是对自身理念的完善，都应当遵循这一原则。只有以社会主义法治理念为理论基础和指导方向，才能确保医疗纠纷多暖和解决机制的正确性及有效性。
2.坚持以调解为中心的原则。调解制度在我国有雄厚的文化底蕴和制度土壤。调解作为多元化纠纷解决机制的一种，其最大特色就是克服法律自身缺陷，超越法之形式正义，实现实质正义，有利于纠纷的妥善解决及个体利益的保护。在构建和谐社会的大背景下，坚持以调解为中心的原则是医疗纠纷多元化解决机制的必然选择。
3.坚持公平正义的原则。医疗纠纷的产生很多时候与权益的失衡戚戚相关，其多样性和复杂性更加使社会公平问题日益凸显。如果在解决此种纠纷的时候不能坚持公平正义的话，矛盾就更不可能得到化解。公平正义社会主义的核心价值，医疗纠纷多元化解决机制的建立需要以公平正义为原则，才能实现正义途径的程序化和公开化。
五、构建医疗纠纷多元化解决机制之建议
（一）建立健全多重调解制度
1.设立医疗纠纷人民调解委员会。人民调解是维护社会稳定的第一道防线。2011年实施的《人民调解法》设立了“司法确认”制度。调解协议经人民法院确认后即具有强制执行力。建立医疗纠纷人民调解委员会，吸收医疗专家、法律专家作为调解委员。不仅能吸收人民调解的优势，而且可以使医疗纠纷得到更专业的解决。
2.改革行政调解。我国卫生行政部门是医疗机构的主管部门，在处理医疗纠纷时具有高效专业的优势，也可对医疗机构和医务人员进行行政监督、行政处理，是非诉讼解决的重要方式。建议取消行政调解限于医疗事故的法律规定，并可规定医疗纠纷发生后，只要一方申请行政调解，卫生行政部门就应当受理，在纠纷处理时人员组成、程序等均应满足公开、透明的要求，增强当事人的主导性，提高行政调解的公正性。
3.完善法院调解功能。广义上的法院调解包括法院附设的调解和诉讼中调解。根据我国国情，可以考虑设立专门的医疗纠纷调解部门。这样可以避免讼累、减轻法院的负担，也可以高效地解决医疗纠纷。
（二）建立完善医疗纠纷仲裁与诉讼互补制度
仲裁以其所具有的优势是医疗纠纷解决的一个很好途径，但是据我国现行的法律规定，只有合同及其他财产性权益纠纷才可以仲裁。鉴于此，建议把仲裁范围放宽至医疗纠纷或者建立专门的医疗纠纷仲裁部门；聘请医学专家和法律专家担任仲裁员，从更专业的角度解决医疗纠纷。同时对于无法仲裁的情形应当及时提交审判庭，避免纠纷的拖延与恶化，以判决作为纠纷解决的最后一道屏障。加强仲裁庭与审判庭的互通，以仲裁的便捷性推进诉讼的效率，以诉讼的强制力强化仲裁的效果。
医疗事故的解决方式范文5
【案例】术后下肢僵硬患者索赔35万
2000年11月6日，金先生因患腰椎管膜瘤在某医院手术治疗，术后左腰部以下出现发麻、僵硬。事后，金先生询问院方，院方表示能够恢复，但直至2006年金先生仍旧未能恢复。金先生认为由于医院安排实习医生进行手术，且在手术中失误碰伤神经，造成金先生左腰部以下发麻、僵硬。为此，金先生一纸诉状，将该医院告上了法庭，要求赔偿伤残赔偿金人民币30万元、精神损失费人民币5万元，共计人民币35万元。
医院方面解释道：医院的诊断及治疗符合医疗规定，也未安排实习医生进行手术。金先生术后出现左腰部以下发麻、僵硬是事实，但这与他本身疾病有关，与医院医疗行为无因果关系，且经鉴定也不构成医疗事故，故不同意原告的诉讼请求。
审理中，法院根据被告申请委托某区医学会进行医疗事故技术鉴定。2006年7月17日，区医学会作出了医疗事故技术鉴定，经鉴定分析意见为：被鉴定人金先生患胸12～腰3椎管内肿瘤，诊断明确，有手术指征。术前院方履行了告知义务，根据手术记录，手术操作符合规范。术后影像学检查未发现有断裂椎骨嵌入腰部软组织征象。术后神经功能恶化与疾病本身有关。结论为金先生与某医院医疗争议不构成医疗事故。
金先生对区医学会作出的医疗事故技术鉴定有异议，申请再次鉴定。为此，法院委托某市医学会进行医疗事故技术鉴定。2007年2月6日，经鉴定分析意见为：
1、患者因双下肢肌力下降及大便困难，经某医院检查拟诊胸12～腰3椎管内占位病变收住入院施行手术，病理证实室管膜瘤。医方的诊断及手术方式符合诊疗常规。
2、根据现有的资料，患者的肿瘤与神经粘连未能做到全切除；术后患者出现下肢麻木是由于手术创伤及术后神经组织反应性水肿，对神经压迫所致，是此类手术难以避免的。
3、根据目前提供的影像学资料，未见断裂的椎体骨存在。
4、患者目前的情况，为现有的医学科学技术条件下无法防范的不良后果。结论为金先生与某医院医疗争议不构成医疗事故。以上事实，由医疗事故技术鉴定书及双方当事人的陈述等证据证实。原告对医疗事故技术鉴定有异议，被告无异议。
【解析】经鉴定不属医疗事故原告负担案件受理费
法院认为：某区医学会及市医学会作出的医疗事故技术鉴定结论符合客观事实，鉴定过程程序合法，法院予以采信。根据医疗事故技术鉴定，应认定被告对原告诊断及手术方式符合诊疗常规。术后原告出现下肢麻木、僵硬是由于手术创伤及术后神经组织反应性水肿，对神经压迫所致。对此，被告并无过错，且经鉴定也不构成医疗事故。原告认为由于被告手术失误，造成其左腰部以下发麻、僵硬，但未提供相应证据予以证实，且与医疗事故技术鉴定结论不符，法院难予采信。原告要求被告赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院难以支持。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决如下：原告金先生要求被告某医院赔偿伤残赔偿金、精神损失费共计人民币35万元的诉讼请求，法院不予支持。案件受理费人民币7760元，由原告金先生负担；鉴定费人民币7000元，由原告金先生负担人民币3500元，被告某医院负担人民币3500元。
【提醒】
1、解决医疗纠纷可诉讼可调解
医疗事故或事件原则上应由当事的医疗单位与病员及其家属根据相关的法律法规的规定进行协商处理。只有在协商无法进行，发生争议时，才提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定。病员及家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。
当医疗纠纷在协商后难以解决的情况下，不得不进入到诉讼的程序中，普通病患需要了解以下事宜。
2、解决赔偿争议有三条途径
发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
这里说的是解决医疗事故的赔偿争议的三条途径：协商解决、申请卫生行政部门调解和提起民事诉讼。协商解决所签订的协议书不具有强制力，是可以反悔的，协议书中限制诉权的条款更是无效条款；而申请卫生行政部门调解也不具有强制力，其本质与协商解决并无不同，只是由卫生行政部门起居间调解的作用。若要提讼，仍以医疗机构为被告而非卫生行政部门；民事诉讼是唯一具有强制力的，经过法院的诉前调解和民事判决宣告法律关系结束的，就不可再诉。
3、诉讼前可先进行调解
大部分情况下，作为当事人的病患都会选择聘请律师作为诉讼人，那么必然要支付一定的律师费，律师费往往又是与索赔金额成正比的。也就是说，索赔金额越高，律师费也越高。
与此同时，作为缺乏医疗常识的普通患者，在没有进行专业鉴定之前，仅能凭个人感觉，个人期许以及诉讼人的意见提出赔偿金额，而这一金额的合理性和实际判赔的可能性将打上大大的问号，普通患者往往处于茫然的境地。在患者向法院提讼后，法院进行立案之前，患者可以先向法院申请人民调解。如果可以调解成功，将会大大节约诉讼双方的时间以及金钱成本。
人民调解员在法官的指导下，主持双方当事人就发生争议的问题进行协商解决。调解过程中，如法院受任何一方当事人委托而进行的医疗事故鉴定，在整个诉讼活动中都是有用的。双方就争议问题达成协议的，制作协议书。如需人民法院出具调解书的，法院再行立案出具调解书。根据法院的案件受理费用规定，诉前调解的费用要比正式诉讼的费用低一半。而在案件的处理时间和程序上，诉前调解也相应快捷。
4、申请再次鉴定的条件
当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。
这里规定的是当事人的权力救济问题，即当事人对鉴定结论不服该怎么办。医疗事故的技术鉴定是在医学会组织下进行的技术鉴定而非行政机关做出的行政行为，因而是不可诉的。当事人对鉴定结论不服可以，自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请，常设的鉴定组织为省市两级医学会，中华医学会仅组织“疑难、复杂并在全国有重大影响”的医疗事故争议。
【链接】
1、医疗纠纷的两大误区
当前医疗纠纷存在两大误区。
误区一：患者对医疗服务合同性质认识的误区。
在法院受理的绝大多数医疗纠纷案件中，患者均认为，到医院治病，医院就有义务为患者治好病，未达到治愈目的，医院就应承担责任。
分析：医疗服务合同就是医疗机构为患者提供医疗服务的合同，医方为患者提供了医服务即为履行了合同义务，而非以实现预期治疗目的或效果为合同履行标的。
误区二：医院以医学会医疗事故鉴定结论为依据的误区。
法院在审理医疗纠纷中，医院往往以医学会的医疗事故鉴定结论为依据，鉴定结论认为构成医疗事故且明确责任比例，即同意按此结论承担责任，否则概不承担。
分析：医学会对是否构成医疗事故进行鉴定，该鉴定结论是作为证据由医（患）方向法院举证时使用，法庭上还要对医疗事故鉴定结论进行举证、质证，最后决定该证据是否为法庭所采信。故医学会的医疗事故鉴定结论不能替代法院对医疗事故的责任认定。
2、诉讼需提供就医凭证
打医疗官司，患者要准备状，相关证明资料等，前往医院所在地法院进行（根据《民法通则》和《民诉法》规定医疗纠纷案件一般由侵权行为地的法院管辖）。
在向法院的过程中，病患首先应当证明自己与所诉的医院存在明确的医患关系；向法院提供一定的就医诊疗的凭据，如病历、挂号收据、取药付费的收据等以及其他一些发生各种经济损失的证据材料。
患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。
患者要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。
【提要】
解决医疗事故的赔偿争议有三条途径：医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
医疗事故的解决方式范文6
内容提要: 医疗损害赔偿案件法律适用的历史进程分为初步摸索阶段、行政法规主导阶段、向行政法规转型阶段以及法律适用混乱阶段；现阶段医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多、审理周期长、纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征；在法律适用方面存在着将医疗损害案件划分为医疗事故和医疗差错、案由的二元化、适用法律的二元化、鉴定的二元化、赔偿标准的二元化、举证责任、当事人适格、诉讼时效及起算点等问题；解决医疗损害赔偿案件法律适用问题的途径是首先制定侵权责任法，确立医疗损害赔偿制度、之后制定专门的医疗损害赔偿法，统一规定医疗损害责任问题。正确适用法律对于切实保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，保证我国的医疗卫生事业健康有序的发展具有重要的意义。
我国改革开放30年来，随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。我国医疗损害赔偿纠纷成为理论界、司法实务界以及民众密切关注的热点问题之一。2002年4月《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）公布实施以来，最高人民法院针对医疗纠纷案件给法院审判工作带来的一些新问题，于2003年1月印发了《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。由于这一通知存在着适用法律上的模糊性和确定标准上的二元性，2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），进一步规范和统一了人身损害赔偿的法律适用问题，对医疗纠纷案件的审理产生了重大的影响。在司法实践中如何协调医疗纠纷的法律、法规与相关人身损害赔偿司法解释之间的关系和产生的冲突，在法律适用上存在着不同的理解和认识，这对公正审判医疗损害赔偿案件产生了负面影响。目前，医疗纠纷案件占人民法院受理的民事案件的比例较大，并且有逐年攀升的趋势。法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”，形成了“法律适用二元化”的结构状况，其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张，形成了防御性的医疗态势。特别是《条例》实施近7年来，由于医疗损害鉴定机制备受质疑及纠纷解决机制严重落后等原因，这不仅严重地妨害了赔偿权利人合法权益的实现，而且也极大地破坏了我国司法统一的法治原则。全国人大法工委主任委员李适时于2008年12月22日在对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）向全国人大常委会汇报时说：“妥善处理医疗纠纷，既要切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益”。因此，研究我国医疗损害赔偿案件法律适用问题，并提出具有针对性对策就成为当前社会亟待解决的问题。
一、我国医疗损害赔偿立法的历史进程
我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。建国以来，我国十分重视公共医疗卫生事业，规范医院的医疗秩序，积极防范和处理医疗损害事件的发生，通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。1987年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定，并不完整和统一，处于初步摸索阶段。自1987年6月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。自1949年建国以后，依据我国在各个时期调整医疗纠纷的主导法律不同，可以将有关医疗损害赔偿法律法规的历史进程分为四个阶段：
第一阶段是初步摸索阶段：（从1949年建国时开始至1987年《民法通则》公布之前）。这一阶段又可以分为前后两个时期。前期是从1949年建国开始至 1966年文革开始时结束，侧重于法院裁决。这一时期国家在医疗事故的处理方面没有相应的立法，只是卫生行政部门制定了一些条例和规定，如卫生部于 1950年公布的《尸体解剖暂行条例》等，医院普遍建立了医疗事故或医疗差错的报告和登记制度，有的医院还组织了医疗事故技术鉴定委员会等规范医疗行为，在处理医疗事故与医疗纠纷方面没能发挥应有的作用。但在实践中对医疗损害案件采取了直接“送法院”的办法，法院无法可依只能依政策进行审理。如1964年 1月18日，最高人民法院了《关于处理医疗事故案件不应判给经济补偿问题的批复》的文件，以司法解释的形式来调整医疗纠纷。对部分医疗损害案件法院甚至不组织专家进行医疗技术鉴定，直接传讯医务人员，按照刑法类推原则判处其刑罚。这种处理方式往往造成医疗事故罪定性不准和判处刑罚过重的情况，也给医务人员造成心理负担，产生恐惧心理。后期是从1966年文革开始至1987年《民法通则》实施时结束，侧重于卫生行政部门的定性处理。这一时期法院对医疗纠纷一般不予受理，而是由当地卫生行政部门或其上级出面解决。这样造成的结果是正常的医疗工作秩序被破坏，医务人员人身权利得不到保障，患方毁坏医院财物，扰乱医疗秩序。特别是十年内乱时期，无政府主义泛滥成灾{1}。总体来讲，在这一阶段，我国大多数职工都实行公费医疗，医疗机构属于福利性机构，其费用支出由国家财政补贴，因此医疗纠纷相对较少，有关调整医疗纠纷的法律也处于初步摸索阶段。
第二阶段是行政法规主导阶段：（从1987年《民法通则》、《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）颁布和实施至2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）实施之前）。在这一时期《民法通则》、《办法》、《医疗事故分级标准（试行草案）》、《医院工作制度》、《执业医师法》、《合同法》等法律、法规和相关部门规章相继颁布。这些法律、法规的规定对医疗行为的规范和纠纷的解决起着非常重要的作用。特别是《办法》作为国务院施行的行政法规对全国的司法机关和医疗机构均具有约束力，应该成为卫生行政部门处理和法院裁决医疗纠纷的依据，这标志着我国对医疗损害赔偿事件的处理已经进入了有法可依的阶段。这一阶段的医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故纠纷和医疗差错纠纷。对于医疗事故纠纷依照《办法》处理，而《办法》规定医疗事故纠纷的处理途径仅限于行政处理，排除了诉讼途径。对于医疗差错纠纷，按照《民法通则》及其司法解释的有关规定解决。在司法实务中，区分医疗事故纠纷和医疗差错纠纷依据的是将医疗事故鉴定设置为解决医疗损害赔偿案件的前置程序。《办法》对医疗纠纷的正确处理，增强医疗机构的法制观念，防范医疗过失行为的发生，都起到一定的积极作用。然而，随着市场经济体制的改革，这种行政处理模式的公正性受到极大的挑战，《办法》所规定的一次性的过低补偿标准凸显出其极端的不合理性。因此，《办法》已明显不能适应新形势的需要，不能很好地保护患者和医疗机构的合法权益。
第三阶段是向行政法规转型阶段：（从2002年4月《证据规定》实施以后至2002年9月《条例》实施之前）。在这一时期，《条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等部门规章相继出台，但有不少规定是从2002年9月1日起施行。由于《办法》的规定存在种种弊端，不能很好地保障医患双方的权益，已经明显地不能适应时代的发展。为了弥补《办法》调整医疗纠纷的滞后性，《证据规定》在举证责任问题上作了重大变动，明确了对医疗损害诉讼实行举证责任倒置的规则，即医疗机构须对证明医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系负积极的举证责任。这种举证责任分配规则在法律界、医疗界引起了极大的震撼。如果医疗机构不能证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，就要负举证不能的败诉风险。这主要考虑了医疗纠纷证据多由医疗机构负责保管、患方医学知识缺乏、举证能力较弱等因素，因而减轻了患方的举证责任，加重了医方的举证责任，期望通过举证责任的重新分配补强患方处于绝对弱势的地位，加强对受害患者权利的救济。但是，举证责任的转换仍然没能摆脱《办法》所处的滞后地位，社会各界人士强烈呼吁出台新的替代性法规。
第四阶段是法律适用混乱阶段：（从2002年9月1日《条例》实施开始至今）。《条例》较《办法》作了很多原则性的改进，在体例和结构方面均有较大的变化，对医疗损害的概念进行了科学的界定，并扩大了损害赔偿的范围，对鉴定程序有了明确的规定，进一步增加了患者的权利，规定了医疗损害赔偿的具体项目和标准，提供了三种医疗纠纷争议的处理机制等。《条例》对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定，在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益，预防和减少医疗纠纷的发生，多种纠纷处理机制也有利于医疗损害赔偿问题的解决。但是，由于对一般人身侵权和医疗损害的法律法规对当事人的救济程度不同，因此在法院受理的医疗纠纷诉讼中出现了名称不同而实质相同的“医疗事故纠纷”和“一般医疗侵权纠纷”的类型，由此造成了法律适用的混乱。尤其是最高人民法院印发了《通知》文件后，民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大，从而加剧了法律适用混乱的程度。例如，2005年7月北京市高级人民法院针对《条例》的缺陷，印发了具有28个条文的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》，其中关于医疗损害的赔偿标准和计算数额远远突破了《条例》的规定[1]。在这一背景下，目前医疗侵权纠纷的处理又走上了以前的“司法二元化”的老路。社会各界人士对《条例》的争论颇为激烈，纷纷呼吁《侵权责任法》的及早出台和《医疗损害赔偿法》的制定。著名学者杨立新教授指出：“现在的医疗损害到了最为混乱的时期了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是‘三个双轨制形成了二元化的结构’。三个双轨制是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张，已经形成了初步的防御性医疗的态势。”{2}对此，2008年12 月22日十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章“医疗损害责任”对医疗损害赔偿的基本问题做出了规定，笔者相信通过对侵权责任法草案的不断修改和完善，将来出台的《侵权责任法》应当对当前医疗损害赔偿案件法律适用的混乱现状予以解决。
二、现阶段医疗损害赔偿案件的特征
在市场经济实行以前，由于传统的计划经济体制对医疗卫生行业的福利保障，民众对医疗水平的需求较低，医疗纠纷相对较少，医患矛盾也并不突出。随着市场经济和医疗体制改革的深化、医疗水平的发展以及民众对医疗消费需求的提高，医患纠纷不断涌现。具体说，现阶段使医患纠纷案件呈现出以下四方面的特征：
第一，医疗损害赔偿案件的数量多且逐年上升，从而导致医患关系的紧张局面。
上世纪90年代后，我国的医疗纠纷开始大幅度增加，医患矛盾也异常尖锐。据中华医学会近期调查显示，在被调查的326所医疗机构中，321所医院存在着被医疗纠纷困扰的问题，发生率为98.47%。医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜，甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生{3}。通常被认为处于强势群体的医疗机构和医务人员，此时反而成了弱势群体。因此，医患关系变得异常紧张，医患矛盾也急剧增加。患方通过诉讼途径起诉医院的现象已十分严重，在法院审理的民事案件中，医疗损害赔偿案件占很大的比重。医院的级别越高，其遭到被起诉的机率越大。以北京市海淀区法院审理的医疗纠纷案件为例。 2003年审理89件，2004年审理103件，2005年审理124件，2006年审理138件，2007年审理160件{4}。从此组数据中可以看出，我国医疗损害赔偿纠纷案件一直居高不下，并且呈逐年上升的趋势。
第二，医疗损害赔偿案件的审理周期较长，从而导致超过法律规定的诉讼时限。
医疗行为具有高度的专业性、技术性、高风险性，同时也具有一定的侵袭性，法院审理医疗纠纷案件难度大，需要对医疗行为是否具有过错、医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行审查、认定。由于法官缺乏相应的医学专业知识，对医疗行为所涉及的专业性问题往往无法做出直接认定，多数需要依赖于医疗专业技术鉴定。医疗专业技术鉴定又有医疗事故鉴定和医疗过错的司法鉴定两个种类。每种鉴定又有可能申请重新鉴定和再次鉴定。2003年至2007年北京市各级法院受理的一审医疗纠纷案件1894件，审理时限1个月至3个月为185件，3个月至半年为265件，半年至一年为844件，1年以上600件，表明约76％的医疗纠纷诉讼时限长达半年以上{5}。由于一个案件可能经过几次鉴定，一次鉴定少则十数天，多则几个月，因此案件审理周期相对较长，一般都超过法律规定的诉讼时限。
第三，医疗损害赔偿案件的纠纷解决机制具有多元性。
医疗损害赔偿案件复杂性和专业性的特点决定了其纠纷解决机制的多元性。《条例》第46条规定了三种纠纷解决方式：医患双方协商解决、由卫生行政机关行政调解以及诉讼解决。对其他的纠纷解决方式我国也进行了有益的探索，如人民调解委员会的调解，法院的诉前调解以及仲裁等。其中法院审理医疗纠纷案件的结案方式也多种多样，有调解、判决、撤诉、裁定驳回起诉等方式结案。各地法院在案件审理过程中，注重多做调解工作，尽力化解纠纷。在抽查的100件案件中，调解结案的20件，占20%，取得了较好的社会效果和法律效果{6}。目前，在我国正在构建社会主义和谐社会的背景下，调解结案为各级法院所重视，有的法院以调解结案率来评定法官个人业绩，部分法院开始尝试司法大调解机制。因此，对民事侵权案件特别是对医疗纠纷案件进行司法调解成为各级法院工作的重点，因为这种结案方式不仅有利于社会的稳定，而且有利于法律效果与社会效果的统一。
第四，医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。
在医疗损害赔偿案件诉讼中，患方往往被认为是弱势群体，社会及部分法官对其多为同情。特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后，大大减轻了患方的举证责任负担，而医疗机构则承担了更多的举证责任。医学是一门复杂的具有探索性的经验科学，在医疗行为中疾病的自然转归、患者自身原因及各种外界因素的轻微变化均可能导致患者遭受损害后果，要求医方证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系确有一定的困难，再加上医疗行为可能确实存在一定过错及医方的法律意识不强，导致患方胜诉的几率很大，医疗机构是败多胜少，有的几乎每打必败。据江苏省人民法院在2002年第10期《人民司法》上透露：患方的胜诉率：苏州地区为83%，南京地区为80％以上。患者几乎一告一个准。正好同过去，也同当今欧美等国形成了一个明显的反差{7}。
三、医疗损害赔偿案件法律适用中存在的问题
当前，我国涉及医疗损害赔偿纠纷的法律、法规及规定比较零乱，且不同法规之间也存在着一定的分歧。总体而言，在审理医疗纠纷案件时，适用的法律法规主要有：《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《条例》、《通知》、《人身损害赔偿解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》（以下简称《案由规定》）、《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以及卫生部的相关行政法规和规章等。由于实践中患方以医疗服务合同为由对医疗机构提起违约之诉的情况较少，法律适用也相对简单，对此不作深人探讨，仅以患方提起侵权之诉的法律适用问题，从以下几个方面进行重点分析。
（一）将医疗损害赔偿案件划分为医疗事故与医疗差错
医疗行为对患方造成的损害一般包括人身损害和精神损害，医疗损害的严重程度可以是造成明显的人身损害后果，也可以是不明显的轻微损害后果。造成医疗损害的主观心理状态包括故意和过失。这种主观过错是由于医疗行为违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章，违反诊疗护理规范和常规的情形。
对医疗事故概念的界定主要有两个依据：一是已经废止的《办法》，该《办法》第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”由此可以看出，《办法》对医疗事故进行了严格限定。与医疗事故相对应的概念是医疗差错。它是针对患者救济途径不足而提出的，指的是医疗事故之外的其他医疗损害。二是现行的《条例》，该《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”与《办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围。对医疗事故造成的损害后果不再局限于功能性损害，凡是过失造成患者人身损害的事故均属于医疗事故。在因果关系上，不再强调因果关系的直接性、必然性，而将间接的、偶然的因果关系也包涵在内，使医疗事故的定义更为科学。此时的医疗事故包括严重的医疗差错，但不包括一般医疗差错。一般医疗差错，是指在诊疗护理过程中，医务人员虽有过失行为，但尚未给病员的身体健康造成损害，无任何不良后果{8}。由于一般医疗差错未给患者造成任何损害后果，故不属于医疗事故，也不属于医疗损害的范畴。
笔者认为，从《条例》所界定的医疗事故定义上看，医疗事故的表述与医疗损害的概念似乎是相同的。《条例》第4条将医疗事故具体划分为：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的等四个级别。但是，在这四级医疗事故中只是对造成患者“明显人身损害”的医疗事故进行分类，而未能涵盖对患者造成的不明显的人身损害的情况，也就是说，不包括部分严重医疗差错。这主要根源于医疗事故是一个行政法上的概念，是国务院为履行其行政管理职能，对医疗机构和医务人员在诊疗过程中出现违法、违规的情况进行行政处理和制裁而提出的概念。对于这部分严重医疗差错，卫生行政部门一般不予行政处罚。所以，在划分医疗事故等级时未将其包括进去。由此造成医疗事故内涵大而外延小。医疗过失造成患者不明显的人身损害的行为在内涵上本应属于医疗事故，而却不能划分到具体的医疗事故等级之中，这种逻辑的不一致产生了司法实践中适用不同法律的荒谬现象。从理论上分析，称为医疗损害更能体现医疗损害赔偿的民法属性，医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反法律义务而造成患者损害的行为{19}。医疗事故与医疗损害并非同一概念，因为医疗事故关注的是医疗机构及医务人员是否应当承担行政责任，而医疗损害关注的是医疗机构是否应当承担民事责任。由于二者的关注点不同，司法审查和认定的具体程序和角度也不相同。这就造成了一些医疗损害赔偿案件在医疗事故鉴定时被鉴定为一级医疗事故，而在法院的判决中却认定为医疗机构只承担较轻的民事责任。这种不正常的司法现象往往不为患方所理解，认为法院偏袒医方。因此，以医疗事故来调整医疗损害赔偿纠纷显得力不从心，在医疗损害赔偿诉讼中有必要使用医疗损害的概念，因为这一概念不仅体现了侵权损害赔偿的本质特征，而且使得此类案件的法律适用和审判能够得到统一。值得一提的是，我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章就采用了“医疗损害”这一概念，这在侵权法领域可谓是一次历史性的进步。
（二）医疗损害赔偿案件案由的二元化
医疗损害赔偿纠纷的案由，是原告以医疗机构实施的医疗行为侵犯了其合法权益而向人民法院起诉的诉因。当医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害时，患方如果要追究医方的民事责任，其拥有两个请求权的法律基础可以选择，以实现自己的诉求。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。患方可依据此条规定既可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉追究医方的法律责任。即此种选择完全交由患方依据不同的诉求和案件的具体情况进行选择。但是，由于《条例》的存在，以及相关司法解释将医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷。患方选择侵权诉因起诉医疗机构时，如果是医疗事故引起的医疗纠纷，案由即应为医疗事故赔偿纠纷；如果是一般的医疗过错纠纷，则案由为一般医疗损害赔偿纠纷。
目前，我国各级法院在实践中确定医疗损害赔偿案件案由时极不统一。2001年1月1日起施行的《民事案件案由规定（试行）》（已废止）将医疗损害赔偿案件的案由规定为两类：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。然而，这两个案由实际上缩小了医疗纠纷的范围，不能涵盖医疗纠纷的各类情况，容易使人们错误地认为构成医疗事故的才赔偿，不构成医疗事故的不赔偿。为解决这一问题，实务中法院对此类案由作了各种各样的确定，主要有医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗赔偿、医疗损害赔偿、医疗纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷、医患合同纠纷等。针对同一案件，有时一审与二审确定了不同的案由，如一审案由是人身损害赔偿纠纷，二审案由是医疗事故纠纷。有时当事人主张医疗损害侵权赔偿，而法院确定的案由却为医疗服务合同纠纷。当事人由于法律知识的欠缺，对医疗损害赔偿案件诉前的不确定性及其他一些原因，在起诉时很难确定医疗行为是否构成医疗损害。所以，法院在立案时就造成了案由的二元化，从而出现了混乱的局面。
案由的确定并不是问题的关键，重点在于案由的确定直接与鉴定机构的选择、适用法律以及赔偿标准的确定等紧密联系{10}。由此可见，案由是法律受理案件时应当确定的，案由的确定为之后整个案件的审理定了基调，也决定了裁决案件所应适用的法律以及赔偿这一重要问题。为了规范案由，解决司法实践中案由的混乱问题，最高人民法院审判委员会通过了《民事案件案由规定》，自2008年4月1日起实行。《案由规定》在第1部分人格权纠纷中的第1个案由生命权、健康权、身体权纠纷中规定了医疗损害赔偿纠纷，在第4部分债权纠纷中的第108个案由服务合同纠纷中规定了医疗服务合同纠纷。因此，《案由规定》将医疗纠纷的案由规定为两类：医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。此种规定使医疗侵权纠纷重新回到《合同法》规定的法律责任竞合的问题上来，医疗事故纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷等人为划分案由的状况终于终结。案由问题也因此变得简单和符合事物的客观规律，医疗损害纠纷的案由被重新定位。此种改变意味着将淡化并逐步消除医疗事故概念，由此开始将医疗行为引起的侵权纠纷案由统称为医疗损害赔偿纠纷，这种消除二元化问题的解决方案，不仅与《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）的表述相对应，而且在医疗损害赔偿领域具有极大的进步意义。
（三）医疗损害赔偿案件适用法律的二元化
所谓适用法律的二元化，是指《条例》与《民法通则》及相关司法解释中关于人身损害赔偿的规定有所不同，即“区分不同类型分别适用法律”。为了解决医疗损害赔偿纠纷适用法律问题，最高人民法院于2003年1月6日下发了《通知》，第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”对于“参照”，学者有不同看法。有学者认为，“既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。”{11}还有学者认为，不仅是参照，而且必须贯彻执行。《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿的裁判规范，各级法院必须严格执行{12}。
最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示：“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题，对不属于医疗事故的一般侵权纠纷，还是应当按照《民法通则》的有关规定处理。”{13}对于患者以一般的医疗损害赔偿纠纷向法院起诉，而医疗机构提出构成医疗事故抗辩的，应当依照《条例》的规定处理。《通知》将医疗事故人身损害纠纷从其他医疗损害纠纷中分离出来，主要是考虑了医疗行业的公共福利性、医疗行为的高风险性，通过限额赔偿的原则平衡国家或者全体患者与患者之间的利益，追求患者与医疗机构“共赢”的司法正义目标。《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故及其损害的特殊立法政策。出现适用法律的“二元化”现象，是法律、法规在适用范围上分工配合的体现，而不是法律适用的不统一。但是，这种法律的适用“二元化”，只是在社会转型时期处理医疗纠纷的一种临时政策，并不会持续太久。随着时代的发展和立法条件的成熟，新的法律将会予以替代，适用法律的“二元化”也会因此而消失。
有必要指出的是，在医疗损害赔偿案件中是否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题，在学界一直存在着很大的争议。有学者认为，患者不以盈利为目的而购买商品或接受服务，当然属于消费者，医疗机构的行为具有经营性，理当为经营者，故医疗纠纷完全应当适用《消法》{14}。对此，有的省市已经作出相关规定。如1995年12月26日浙江省八届人大常委会通过了《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》，该办法将医疗服务纳入《消法》的调整范畴；1999年11月四川省沪州市中院出台了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，规定医疗纠纷可以适用《消法》。有的地方法院已经出现适用《消法》对医疗纠纷案件进行裁判的案例，如浙江省温州市苍南法院和温州中院在2002年适用《消法》审理了一起患者家属状告苍南县中医院医疗损害赔偿案，由此开了在医疗损害案件中适用《消法》的先河{15}。也有学者反对医疗纠纷案件适用《消法》。笔者认为，从总体上来讲，不能适用《消法》处理医疗纠纷。因为《消法》的调整对象是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的行为，而患者接受医疗行为并非为了一般的生活消费需要。患者求医时往往身患重症，在施行医疗行为时其健康和生命可能会受到很大的威胁。保住性命和恢复健康成为患者就医的第一要义，而不单是为了提高生活质量的需要。同时，对于能否适用《消法》很重要的一点是患方能否获得双倍赔偿。《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。患方根据《消法》请求医疗机构承担双倍赔偿返还责任若能得到法院判决的支持，就意味着医疗行为存在欺诈的情况。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示{16}。如果适用《消法》处理医疗纠纷将面临许多在司法适用上尴尬的局面。大多数医疗机构及其医务人员所实施的诊疗护理行为将可能转变为欺骗、诱骗患者的行为。由于医疗行为具有高度的专业性、高风险性以及受当时医疗水平等因素的限制，出现误诊误治和医疗过失的情形在所难免。如果将这种情况都认为是医方故意所为，那么医疗人员将面临很大的心理负担，也会给医疗机构和整个社会产生不利影响。同时，根据医疗机构的性质来判断是否适用《消法》也不恰当。如果认为营利性医疗机构或私人行医所实施的医疗行为是一种经营行为而适用《消法》，而公立医院实施的医疗行为不具有营利性却否认《消法》的适用，则由此产生对营利性医疗机构或私人行医的歧视，也给营利性医疗机构设置了一个不必要的门槛，对其经营也会产生不利影响。至于美容医疗机构或科室实施的美容行为可以认为是为了生活消费的需要，可以对因美容发生的医疗纠纷适用《消法》的相关规定进行调整。
（四）医疗损害赔偿案件鉴定的二元化
对医疗损害赔偿案件进行鉴定的机构有两种：一种是依据《条例》委托医学会对是否构成医疗事故的医疗事故技术鉴定。根据《条例》的规定，医疗事故鉴定的组织者是卫生行政部门所属的医学会，也是当事医院的上司，形成了“老子给儿子鉴定”的局面。而且医学会的一个主要责任就是监督下属医院是否违反了规章制度和技术操作规程，如果鉴定构成医疗事故，也就间接判定自己的错。并且鉴定人不在鉴定书上签名，实行集体负责制导致责任不明确，鉴定专家不出庭接受质询等，这些问题的存在使得患方对医疗事故技术鉴定结论的公正性产生质疑，往往提出重新鉴定和再次鉴定的申请，有的案件进入到诉讼程序，患方又要求进行医疗过错的司法鉴定。甚至个别案件同时做过两次医疗事故技术鉴定和两次医疗过错的司法鉴定，不但耗费了大量的鉴定资源及司法资源，也耗费了不少金钱和精力，给法官审理案件增添不少困难。医疗纠纷鉴定要做到令人信服，必须保证程序上的合法、公正，如果程序出现问题，那么医疗纠纷鉴定不管内容上多么正确，都有可能被推翻否定 {5}。
另一种是依据2005年2月第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），委托法医对医疗过错进行的司法鉴定。司法鉴定在启动的程序、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的内容和鉴定所要解决的问题以及鉴定的监督方式等均不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”。法官采信司法鉴定的机会要多一些{17}。由于赔偿标准的不同，患方多会申请司法鉴定；担心一旦鉴定为医疗事故可能会受到行政处罚和刑事处罚的医疗机构宁愿多承担赔偿责任也会申请司法鉴定。司法鉴定已成为医疗损害赔偿案件鉴定的一个趋势。笔者认为，在法律上应当确认医疗损害责任鉴定是司法鉴定的性质，改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定的认识。法官应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权{18}。这样法宫在审理医疗损害赔偿案件时才能享有真正的主动权，发挥医疗损害责任鉴定结论作为证据为诉讼服务的作用，为案件审理过程中遇到的疑难问题提供帮助。由于这种医疗损害责任鉴定制度实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家在必要时需要出庭接受当事人和法官的质询，对其作出的鉴定结论进行解释和论证。因此，鉴定专家会充满责任心，从而可以减少和防范鉴定结论不公的现象。
有必要指出的是，由于医学鉴定通常是由医学理论扎实和临床经验丰富的医学专家担任，即具有临床资格的医师鉴定才更合理，其出具的鉴定结论更具有专业性、权威性。而法医作为鉴定人并未要求具备高级技术职称。法医学和临床医学是两个不同的领域，法医不是临床医师，也不具备临床医师的执业资格，其所掌握的知识结构缺乏相应的临床医学知识作为支撑，同时对本应具备的丰富临床经验又相对匮乏，并不能解决临床诊疗中遇到的问题。即便其想作出科学、公正的鉴定结论，也是心有余而力不足。因此，笔者主张，对医疗损害鉴定有必要吸收临床医学专家作为司法鉴定人员，进行医疗过错的司法鉴定，或者至少法医不要单独进行鉴定，一定要辅以临床专家共同鉴定，作出的鉴定结论才能达到形式正义和实质正义的统一。
（五）医疗损害赔偿标准的二元化
《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面作出了不同的规定，依据不同的标准审理案件，会得到不同的赔偿结果，由此造成了赔偿标准的“二元化”问题。首先，在赔偿项目方面，《条例》第50条规定了11个赔偿项目，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，但没有规定死亡赔偿金和营养费；《人身损害赔偿解释》第18条至29条规定了13个赔偿项目，不但包括《条例》规定的所有赔偿项目，还包括死亡赔偿金和营养费，此时的死亡赔偿金被看作对物质损失的赔偿。其次，在赔偿数额方面，《条例》所计算的赔偿数额比《民法通则》及相关司法解释要低得多。造成赔偿数额差别较大的是死亡赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费这三个赔偿项目。《人身损害赔偿解释》第29规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。而以大连市2008年城市居民人均可支配收入17500.48元计算，20年为350009. 6元[2]。仅此一项《人身损害赔偿解释》规定的死亡赔偿金就比没有此赔偿项目的《条例》多出35万元，由此可见二者之间赔偿数额的巨大差异。按照《人身损害赔偿解释》第18条和《精神损害赔偿解释》第9条规定，在赔偿了死亡赔偿金或残疾赔偿金之后还可以再赔偿精神损害抚慰金，而《条例》仅规定最高赔偿6 年的精神损害抚慰金。最后，在赔偿方法方面，《条例》第52条规定，医疗事故赔偿费用，实行一次性结算；而《人身损害赔偿解释》第19条第2款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。第31条、33条规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾扶助器具费的未来赔偿项目，赔偿义务人可请求以定期金的方式给付，而其他赔偿费用原则上为一次性赔偿。
由于《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面存在上述方面的差异，在司法实践中就会发生这样的情况：对造成患者死亡的一级医疗事故案件，患者家属所得到的赔偿金远远不如造成中度伤残后果的二级医疗事故案件获得的赔偿金高，并且类似案件依据不同的赔偿标准得到的赔偿金额也不同。例如：某医院手术医生用导尿管时刺破两患者的输尿管，一患者走医疗事故鉴定之路，另一患者走司法鉴定之路，结果前者按《条例》规定获赔3万多元，后者根据《人身损害赔偿解释》获赔14万元{19}。此外，在司法实践中还存在对医疗事故的处理同时也适用《民法通则》规定的情况，即将两种赔偿标准交叉使用。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第 52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”这种做法使得《条例》仅具有被参考的价值，同时赋予了法官过多的自由裁量权，其裁判的案件难以形成统一标准，个案之间的赔偿数额的差距也会进一步增大。这使得《条例》的规定有被趋于边缘化和闲置的危险。
在司法实践中，适用不同的法律造成赔偿数额差距较大，从而形成了不同的诉讼请求。患方通常避开《条例》，请求法院根据《人身损害赔偿解释》确定赔偿标准，要求医疗机构承担侵权责任，最直接的目的就是追求赔偿数额的最大化。但是，如果医方承担巨额的赔偿责任，而完全忽略医院的非赢利性、医疗行为的高风险性、患者个体差异性、医疗资源的严重短缺性等特点，将会给医疗机构带来灾难性的影响。如果医疗机构瘫痪或破产，受害的就不仅是个别患者，而是整个社会的公民。医疗纠纷的发生并非医患双方的意愿，法律需要做的就是平衡各方当事人的利益，不能只强调某一方利益的重要性，而忽视另一方的利益。因此，在审理医疗纠纷案件时，为缓解赔偿标准二元化所造成的巨大差异，法院适用《条例》的规定时应适当提高赔偿标准，而依据《人身损害赔偿解释》处理时不宜判决医疗机构承担过高的赔偿金额，尤其是对精神抚慰金的高额赔偿要予以限制。同时，考虑到医学进步和医疗技术的风险因素，应当限制医疗过失责任的赔偿责任。……因为超过必要限度的赔偿后果，必然转嫁到全体患者身上，由全体患者以多支出医疗费用的方法承担损害赔偿的责任{18}。只有在法律上寻找出医患双方利益的平衡点，使二者尽量趋于一致，才可以达到对同类案件得到相同处理的、公平的结果。
（六）医疗损害赔偿诉讼的举证责任
在《证据规定》实施之前的医疗损害赔偿诉讼中，医疗损害行为的举证责任分配规则同其他一般人身侵权行为一样适用一般的民事举证责任分配规则，即采用“谁主张，谁举证”的原则，由患方举证证明医疗机构实施的医疗行为完全符合侵权行为构成要件，要求医方承担侵权责任。这种举证责任的分配规则是将所有的关于医疗损害诉讼的举证责任完全转归原告负担。但是，这种举证责任分配规则将医疗损害赔偿诉讼视为一般诉讼情形，没有考虑到医疗行为的特殊性，因而在实践中出现了许多问题。具体说，主要有三点：(1)患方通常仅掌握没有建立门诊档案的门诊病历，而建有病历档案的门诊病历和住院病历通常由医院保管，患方对此无法通过举证再现诊治过程，支持自己的主张。患方依法只能查阅和复印病历，却不能获取原件；(2)医疗机构持有的病历是由医方独立记载的，患方处于被动地位，无法保证病历的真实性及医方配合提供病历；(3)患方缺乏足够的医学知识，不可能详细了解具有高度专业性和复杂技术性的医疗行为的内容，完全由患方证明医方在诊疗护理过程中存在医疗过失有一定的困难。因此，这种举证责任的分配规则有失公允，在司法实践中遇到许多困难，也存在较大的障碍，从而影响了对受害患者一方合法权益的保护。
为了平衡医患双方的利益，进一步救济受害患者的权利，补强患方处于弱势的诉讼地位，在借鉴国内外立法经验和审判实践经验的基础上，《证据规定》对医疗损害行为的举证责任进行了重新分配，实行举证责任倒置。其第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据此条规定，在医疗损害赔偿诉讼中，大大减轻了患方的举证责任，仅需对医患关系的成立、损害结果的存在及诉讼请求的合理性（如医疗费、护理费、残疾赔偿金等赔偿项目和具体数额的合理性）承担举证责任，而把其他的举证责任转嫁给了医方。医方须对医疗行为是否存在过错及过错与损害结果之间是否存在因果关系进行积极举证，否则将承担败诉的风险，即实行过错推定和因果关系推定。医方虽然对医疗损害行为仅承担两个构成要件的举证责任，但却是医疗纠纷案件的核心和实质问题。然而，我国实行完全的过错推定和因果关系推定，虽然极大地减轻了患方的举证责任，但却相应地给医疗机构苛以过重的举证责任负担。面对将来可能被患方起诉，医疗机构及其医务人员为了保护自己，在患者到医院就医的那刻起就开始提防，并进行过度检查、过度医疗，以保存证明自己没有过错的证据。有的为了规避有些重大的医疗行为，特别是手术可能引起的风险，医方明哲保身采取防御性的医疗措施，而不敢冒风险采取积极的治疗手段。这样虽然保护了医疗机构，但过度的医疗费用和医方承担的过重的侵权举证责任还是要由患者来买单，这在某种程度上导致了社会资源的浪费和阻碍了医学科学的发展，最终受到损害的将是全体患者。为了遏制这种情况，《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第65条第1 款规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。”
由于举证责任倒置缺乏具体的适用条件和规则，法官在审判实践中也常会出现不同程度的问题，主要有以下几种情况：(1)只要是医疗纠纷的案件，无论是否属于 “医疗侵权”，法官一律采用“举证责任倒置”，要求医疗机构承担责任；(2）法官没有严格按照“医疗过错”和“因果关系”两个要件要求医疗机构举证，而是将所有本该由患方举证的项目也都由医疗机构举证，实际上是举证倒置适用上的非法扩大；(3）法官不能适时把握举证完成的时机，将举证责任进行转移或重新分配，导致诉讼中的一方举证负担加大{20}。法官在审理医疗纠纷的案件中没能真正理解和把握举证责任倒置规则，以致在适用时出现混乱的状态。因此，处理医疗纠纷需要提高法官对法律的认知水平和审理案件的驾驭能力。
实行完全的过错推定和举证责任倒置似乎又有矫枉过正之嫌，有学者认为，过错和因果关系的证明应采取不同的方案，即受害人应当提供相应的表面证据，初步证明专家有过错及专家的过错行为与受害人之间存在因果关系。此时，再进行过错和因果关系的推定{21}。为了彻底改变这一问题，立法机关审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）规定了三种归责原则，以解决医疗损害赔偿诉讼的举证责任问题。该草案对医疗损害赔偿责任区分不同情况规定了三种归责原则：(1) 对诊疗损害实行过错责任原则。草案第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任”。(2)对医疗损害责任适用过错推定原则。草案第58条还规定：“有下列情形之一的，推定医务人员有过错：（一）违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。” (3)医务人员未尽告知义务的赔偿责任。因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据《产品质量法》的规定实行无过错责任。草案第61条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”这些规定表明，对医疗损害赔偿诉讼案件适用一般的举证责任规则，针对上述法定的三种情况实行过错推定，即由医方承担举证责任，因药品、医疗器械的缺陷造成的医疗损害责任适用无过错责任。在法律上做出这样的规定具有一定的合理性，并在实践中具有可操作性。因此，笔者认为，实行有限的过错推定和有限的因果关系推定是我国医疗损害赔偿诉讼举证责任分配规则的一个趋势。
（七）医疗损害赔偿案件当事人的适格问题
医疗损害赔偿案件当事人适格是指在医疗损害赔偿诉讼中以自己的名义作为原告起诉或者被告应诉的资格。确定适格当事人的主体资格是确定案件诉讼当事人的基础，也是案件当事人实施其诉权的前提。患方只有具备原告的资格符合起诉的条件才能向法院起诉。依据《民事诉讼法》第108条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在医疗损害赔偿诉讼中，有权作为原告起诉的赔偿请求权人是指因医疗损害行为或其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被扶养人和死亡患者的近亲属。然而，在司法实践中，因医疗损害致人死亡的案件往往有遗漏当事人的情况，在诉讼过程中部分原告超出权限与被告在法庭上调解的情况也时有出现。例如，笔者在调查研究中就有这样一个案例：一患者因癌症住院手术后不久死亡，患者近亲属共有4人作为原告起诉医疗机构。其中3个原告以一般授权委托另一原告参加诉讼，诉讼中该原告与被告在法庭上调解，并由法院制作调解书。法官也忽略了原告的一般授权，最后原告以法院调解违反程序和自愿原则为由提出再审申请。此案件案情并不复杂，只因当事人未作出特别授权进行法庭调解而使得该案件启动再审程序，浪费了司法资源 [3]。
医疗损害行为造成患者死亡的，其近亲属、依法由其承担抚养义务的被抚养人有权请求损害赔偿，此时应将同一顺序的近亲属列为共同原告参加诉讼。即按照法律规定的第一顺序继承人（指配偶、父母、子女）、第二顺序继承人（指兄弟姐妹）、第三顺序继承人（指祖父母、外祖父母）的顺序规则有权提起诉讼。此时死者近亲属属于必要共同诉讼人。如果部分患方起诉而其他人没有起诉，法院应当通知其他人作为原告参加诉讼。只有在个别近亲属放弃求偿权并向法院提交书面放弃声明时，才可不列其为共同原告，否则均应将同一顺序的近亲属列为共同原告。医疗损害未造成患者死亡的，患者本人可以就医疗损害所造成的损失请求医疗损害赔偿，包括精神损害抚慰金。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第12条的规定：“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”笔者认为，我国法律关于“近亲属”范围的界定过于宽泛，患者因医疗过失而死亡时，其近亲属依法请求精神损害赔偿的，应当符合两个条件：一是与受害人共同生活的关系最密切的近亲属享有精神损害赔偿的请求权。因患者的死亡受打击最大、受影响最深者应为与之朝夕相处的共同生活者，这一共同生活者在未成年人或成年未婚者多为父母或祖父母、外祖父母；在成年已婚者多为配偶；在老年丧偶者则多为子女或孙子女。这些与受害人每天共同生活在一起的关系最密切者对患者的死亡通常所受打击最大，而且他们与受害人之间存在扶养与被扶养的法律关系，除此之外的其他近亲属通常不能要求获得赔偿。二是依当时的情形可判定与患者共同生活关系最密切者确实遭受了巨大的精神痛苦。在《德国损害赔偿法》上有种关于“震惊损害”的理论，其内容是，“依通说，在身体健康权、生命权受侵害的情况，除了被害人有请求损害赔偿的权利外，若被害人的最近亲属因受被害人伤亡消息的震撼甚深，致受有非财产之损害时，亦可请求损害赔偿，惟该震惊之程度必须以极为惨烈，远超过一般情形为限”{22}。依据这一理论，在划定判赔的界限时，这种医疗损害导致患者死亡的结果，对患者近亲属在思想上是否存在一定的准备为界限。如果患者在医疗损害发生之前因患疑难病症已难治愈而有极大可能引起死亡的，其近亲属对患者的死亡会有一定的心理准备，虽因医疗损害使患者过早死亡，亲属的悲痛也不致达到惨烈的程度，此时一般不应予精神损害赔偿。但是，因医疗损害使患者死亡的结果，出乎患者亲属的意料，给他们带来较大的震惊，这使其亲属对医疗损害的结果在心理上无法接受时，法官可斟酌具体案情，给予其近亲属一定的精神损害赔偿金。
（八）医疗损害案件的诉讼时效及起算点
诉讼时效可以加快民事交易的流转，及早结束民事财产关系和人身关系的不确定状态，有利于案件当事人重视并及时保护自己的合法权益。我国《民法通则》规定了两种诉讼时效制度：一种是普通诉讼时效，即向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年；另一种是特别诉讼时效，即“身体受到伤害要求赔偿”等情形的诉讼时效期间为1年。医疗损害行为存在着违约责任和侵权责任的竞合状态，可以适用不同的诉讼时效。患者到医院就医，医患之间存在医疗服务合同的法律关系。当医疗机构没有适当履行合同义务发生医疗损害行为时，患者可以选择违约之诉要求医疗机构承担违约责任，此时应适用2年的普通诉讼时效。相反，当患方以身体受到伤害选择侵权之诉要求医方承担侵权责任时，应适用1年的特别诉讼时效。在司法实践中，患方起诉时可根据案件的具体情况选择不同的诉因来适用诉讼时效期间。如果医疗损害发生在1年的诉讼时效期间内，患方可根据不同的诉求进行选择。当医疗损害已经超过1年时效而没有超过2年时效时，患方可选择违约之诉以保障其最低限度的救济，同时医方也可以超过诉讼时效来抗辩患方的违约诉求。但是，实践中却有不少案件以患者主张超过1年诉讼时效为由驳回其诉讼请求，而没有变更案由选择违约之诉。
《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”医疗损害赔偿纠纷案件应当适用此规定作为诉讼时效的起算点。由于医疗行为的专业性和引发疾病的复杂性，在医疗纠纷诉讼时效起算点的确定上存在着不少问题。有的法院从手术实施之日起算诉讼时效，而不是从伤害明显或经检查确认之日起算；有的伤害不明显的纠纷（如输血感染乙肝侵权纠纷）从患者被诊断出乙肝时起算，即此时开始推定为“应当知道”，而不是经检查确诊并能证明是由侵害引起的伤势确诊之日起算，从而忽视了患者缺乏医学专业知识，很难马上知道所患疾病与医疗行为之间的因果关系；有的医疗损害行为的伤害后果并不立刻显现出来（如某些药品的毒副作用及药品对胎儿的影响），需要经过多年的时间才能确定。所以，对起算点的确定不能过于草率。有的法院在审查诉讼时效中止、中断的事由时过于严格，不利于保护患者的利益，如患者正在住院接受治疗无法起诉的情况也可以考虑适用诉讼时效中止。当然，如果将诉讼时效届满的举证责任完全由医方承担显然是不公平的，医疗机构也并不是全部了解患者的具体情况。因此，诉讼时效起算点确定的问题应当根据《民法通则》的规定，并结合案件的具体情况综合予以确定，以保护医患双方的合法权益。
四、研究结论
为了有效解决医疗损害赔偿纠纷，立法者试图通过“立法二元化”的处理模式调整医疗损害行为。但这种立法设想在司法实践中并没有得到很好的贯彻和实践，与立法意愿有一定的差距，造成目前“司法二元化”的状况，实质上是立法一元化实施的结果。“司法的二元化”表明，针对医疗行业的特殊性，我国司法机关既希望通过《办法》和《条例》的限额赔偿原则片面保护医疗机构，对受害患者的权利给予不同程度的救济，又希望加重医疗机构的举证责任，对受害患者予以特殊保护，及时救济被侵害的权利。这种立法和司法的愿望存在着一定的矛盾，有时甚至无法平衡和协调医患双方的利益。二元化问题同时也凸显出法律体系的内部冲突，影响着司法职能的发挥，增加了医疗损害赔偿救济的成本，违反诉讼效率的要求，加剧了医患关系的紧张，不利于医患关系的和谐{23}。因此，对医疗损害赔偿纠纷采用“二元化”的司法处理模式只是权宜之计，是对缓解当前紧张的医患关系所采取的一种临时方案和政策。从长远的利益考虑，笔者在对医疗损害赔偿法律适用问题进行研究分析的基础上作出以下研究结论，以求对目前日益严峻的医疗损害赔偿纠纷的妥善解决有所裨益。
（一）制定和公布侵权责任法，确立统一的医疗损害赔偿制度
笔者认为，针对我国医疗损害赔偿纠纷诉讼中患方、医方的实际情况以及通过吸收和借鉴司法审判和国内外先进的立法经验，将调整医疗损害赔偿纠纷的法律统一纳入到《侵权责任法》中是解决医疗损害赔偿纠纷案件法律适用二元化特别是法律适用混乱局面等问题的有效途径。因为处理医疗纠纷的二元机制问题最终需要通过立法解决，立法问题不能解决，法律实践过程中也无法协调二元机制的冲突。同时，作为一部行政法规，《条例》的调整范围仅限于医疗事故纠纷，而不能调整医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷，所以其在调整医患双方的民事法律关系方面存在着很大的局限性，面对当前紧张的医患关系已显得力不从心，并且容易造成法律适用中的冲突局面。解决好医疗损害的赔偿问题，不仅是法律问题，也是一个社会的问题，要把充分保护患方的合法权益作为出发点，一方面弥补患方所受损害，同时也要促进医疗机构提高医疗科技水平。公平地确定医疗机构的赔偿责任至关重要。医疗行为具有侵袭性、高风险性，医学科学是在不间断的临床实验中取得发展的，成功的经验通常是建立在无数次失败的基础之上，如果只允许常规诊断不允许探索，只许成功不许失败，那么医学将会停滞不前，从终极的意义上来讲损害的将是全体患者和整个人类的利益。面对当前的医疗损害赔偿纠纷的现状和法律适用中存在的二元化体制的混乱状态及其他一些问题，尽快制定《侵权责任法》，确立统一的医疗损害赔偿制度就显得非常重要。目前，把医疗损害赔偿责任统一纳入到侵权行为规则之中，并将其上升为法律的条件已基本成熟。我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）在第七章专章规定了“医疗损害责任”，对于医务人员的说明义务、注意义务、过错推定、因果关系、赔偿责任以及患者的知情权、查阅权、求偿权等内容都做出了较为合理的规定。虽然该草案对于医疗损害类型的规定毕竟只有14个条文，但对于目前有效解决医疗损害赔偿法律适用上存在的问题将起到积极的作用。通过立法机关对这部法律草案的不断充实和完善，相信《侵权责任法》确立统一的医疗损害赔偿制度，为正确适用医疗损害赔偿法律做出行之有效的制度设计。
（二）制定和公布专门的医疗损害赔偿法，规定统一的医疗损害赔偿责任
医疗行为与患者的生命健康权息息相关，事关百姓的福祉。要真正实现规范我国医疗机构的医疗工作秩序、维护医患双方的合法权益，促进医学科学的发展，只是在作为民事基本法组成部分的侵权责任法中仅规定“医疗损害责任”是远远不够的。立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）关于“医疗损害责任”的规定仅有14个条文，对于目前法律适用上存在的医疗损害赔偿的双轨制并未制定明确、细致的解决方案。即使出台了《侵权责任法》，这种状况也不会有太大变化。因为受到其条文的数量和内容的限制，其规定的“医疗损害责任”一章一般只规定医疗损害赔偿的基本制度，不可能对所有关于规范医疗行为的问题及医疗损害赔偿纠纷的处理逐一作出具体规定。因此，在将来制定了《侵权责任法》之后，笔者认为，还要考虑制定一部调整医疗损害行为的专门法律。要制定这样一部法律主要有两种立法体例：一种是制定一部综合性的《医事法》，在相关的章节中专门规定医疗损害赔偿制度，日本和我国台湾地区采取的就是这种立法形式；另一种是制定一部专门的《医疗损害赔偿法》，对医患之间的民事法律关系作出特别调整。由于我国正处于社会转型时期，医疗卫生体制的改革不断深化，很多政策和问题仍处于变革状态，没有完全稳定下来。从目前的现状分析，制定一部综合性的《医事法》的立法条件还不够成熟{9}。而且我国在医疗卫生行业的相应法律和规章方面有着制定单行法律、法规的立法传统，诸如《医疗机构管理条例》、《献血法》、《执业医师法》、《条例》、《计划生育技术服务管理条例》等调整和规范医疗卫生行业的法律、法规已基本制定，并且相关的法律、法规仍处于不断的修订和完善之中。所以，制定一部专门的医疗损害赔偿法比较符合我国的立法传统和习惯，也易于被司法实务界和广大民众所接受。笔者建议，要制定的这部医疗损害赔偿法以作为民事基本法的侵权责任法关于“医疗损害责任”的规定为基础，以专门法的形式对医疗损害赔偿的调整对象、医患双方的权利义务、医疗损害鉴定、举证责任、责任竞合、损害赔偿以及责任主体等问题作出全面而具体的规定，依法规范我国医疗服务行业，妥善解决医疗损害赔偿纠纷，保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，为保证和促进我国医疗卫生事业健康有序的发展提供法律保障。
注释:
[1]例如，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定”。
[2]参见大连市统计局：《2008年1-12月大连统计月报》，大连市政府网， dl. gov. cn/gov/detail/detail. vm? diid =100102000090216493509022515 &go＝stat.
[3]参见辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2009）大民申字第115号。
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