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民间借贷案例经典案例范文1
开展流动服务
法院组织法官深入田间地头，走进农户家中，开展流动审判，方便群众诉讼。同时，加大法律宣传力度，重点宣传与村民生产生活息息相关的法律法规，为村民答疑解惑，引导村民以理性合法的方式表达利益诉求。面对城市化进程中出现的大量征地拆迁矛盾，法院在全区率先成立了房屋征收与补偿审判庭，专门解决因房屋征收与补偿引发的纠纷。在城新区等征收现场设立“法官服务室”，选派具有丰富审判经验的6名法官担任派驻法官，开展诉前调解和法律咨询服务工作，向村民发放宣传材料和便民联系卡，主动征询群众意见，与群众面对面谈心，争取最大限度地把矛盾纠纷化解在基层、消除在萌芽状态。通过法律调解使90%的居民与政府达成征收协议，搬离征收现场。在旧城改造工作中，法院通过努力协调，使15个“钉子户”顺利搬迁。
为企业排忧解难
法院树立服务企业发展就是服务民生基础的观念，积极探索和完善服务企业发展长效机制，拓展法律服务职能，强化服务意识，为企业排忧解难。针对中小企业内部法律服务机制不完善，与企业负责人沟通，共同研究如何建立对企业发展有利的法律服务部门，如没有法务部门的企业可尽快建立，已有法务部门的企业则研究讨论如何加大法律对企业发展的服务力度。面对近年来涉及企业案件偏高现象，法院在认真总结审判实践的基础上，从加强企业依法管理入手，向相关企业提出司法建议书12件，收到各单位落实回函10件。同时，在企业职工中开展经常性法律知识讲座，讲述侵犯企业合法权益的违法案例，让大家引以为戒，努力维护企业正常生产经营秩序，全力打造经济发展优质软环境。
深入社区“送法”
法院加强与街道办事处下辖各个村委会的联系，建立良好的合作关系。经常组织法官为辖区村民集中开展法律知识、经典案例讲座，重点讲解婚姻家庭、民间借贷、交通事故损害赔偿、物权法等常用法律知识和村民组织法等，使居民了解更多法律知识，为构建和谐社区提供法律保障。院领导在一次走访中了解到，由征地拆迁和补偿款而引发的矛盾在法院民事案件中占有很高的比例。针对这一情况，院党组立即组织法官进行调研，出台了化解此类矛盾的工作方案，并要求相关庭室认真排查，一方面给当事人做思想工作，另一方面及时与村委会和相关部门取得联系，对案件当事人进行联动调解。同时，加大送法进社区、进农村的活动力度，帮助群众了解法律的真谛，教他们运用法律来解决矛盾纠纷。
（作者单位：海拉尔区人民法院）
民间借贷案例经典案例范文2
【关键词】清代；官批民调；制度；基层社会
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2014）02-120-02
我国古代，调解主要为官府调解和民间调解。清代又产生了一种特殊的方式，即“官批民调”，类似现代的法院委托调解制度。此种纠纷解决的主体介于民间私权力与国家公权力之间，并在官民间通过法律实践活动起到沟通和桥梁的作用，是调解制度社会化的表现。
一、清代官批民调制度的主体
通过对清代四川巴县、天津宝坻、台湾淡新、浙江黄岩等地方诉讼文书的研究，官批民调是指官府在接到案件后，认为事关家庭伦理、亲族关系、当地风俗等，不便公开传讯，或认为情节轻微，不值得传讯、审判，则会批令乡保，或交给宗族、局绅等进行调解，自己只进行原则性指导并对其效力进行官方确认。这种调解方式实现了官府审判与民间调解处理纠纷的契合。
（一）官批主体
清代基层行政组织以“县政”为依托，其是诉讼第一审级，州县官则为这一审级的最高裁判者。由州县官将其职能管辖范围内的案件批令给民间力量调解，因此官批主体较为特定。
（二）民调主体
相对于官方力量来说，民调主体是官批主体的承受方。按调解人身份的不同分为：
1.乡保、保甲长、坊厢长调解。清代地方基层组织呈二级结构，以自然村为一“甲”，甲设甲长；数村为一“乡”，乡设乡保，乡保有时被称为乡约，主要征收皇粮国税、维持地方安治。甲在保之下，有时也被称为甲约。这种颇具官方色彩的身份使其在许多民事纠纷中充当调解人的角色，他们或发还乡绅、宗族，或会同亲邻等解决，不能解决的上告知县。此外，按清代地方编制，城中曰坊、近城曰厢，分别设立坊、厢长管理辖区事务。坊、厢长职能与保甲长大体相当，官府也常将本辖区内的民事纠纷批令他们调解。
2.族长、亲友、地邻、局绅调解。清代统治者还推行族正制来弥补保甲制的不足，以完善基层制度。此外，当事人的亲友、地邻因对当事人的情况、纠纷产生的原因及地方风俗较为了解，有利于矛盾化解，因而此类主体也较常见。纠纷当事人请求局绅调解的案例在浙江黄岩诉讼档案中亦有，也有的案例是知县将民事案件发回民间交由局绅调解。
3.会首、中人调解。随着清代商品经济的发展，促进了手工业、商业从业者行会的划分和建立，这些行帮设有“行首”或“客长”作为头目来维持行帮秩序。官府往往批令这些主体调解行帮内部行户合伙清算等与行帮有关的纠纷。“中人”在清代民间买卖、典当、借贷等民事关系中，具有为当事人介绍、提供交易信息、证明甚至是承担交易正当合法的保证作用，“凭中理处”、”凭中集理”的记载在清地方司法档案中也常见。
二、清代官批民调制度的流程与特征
（一）官批民调制度的流程
1.官府如何与民间力量发生交接。安徽徽州发现的一份空白格式批文便是清光绪年间歙县知县敦请族长调处法律纠纷的批文，反映了“官批”阶段，官府不仅就调解成功与否的后续事项做了安排，还明确向族长提出“两造息讼，最为上策”的调解指导思想。
2.民间力量如何调解，又如何再次与官府发生交接。清司法档案中有关于“和息状”、“复状”的记载。即调解成功的调解人向官府呈递“和息状”，请求官府准予销案并说明调解的经过及结果；调解不成则向官府提交“复状”，恳请官府给予讯断并说明调解的经过及调解不成的缘由。
由此可知，流程为“官批”、“民调”和“呈禀”三阶段：先由官府依职权将诉至衙门的纠纷批令给各类民间力量主体；再由接受批令的主体调解；最后由主持调解的主体将调解结果呈禀官府审查；若经调解双方达成协议，请求官府销案；若调解不成，乡保则须察告州县官并通知原告于一个固定时间赴县重告，官府依法提讯堂审。
（二）官批民调制度的特征
1.案件的民事导向性。官批民调案件多是民事案件和轻微刑事案件，常涉及宗族、伦理及本地风俗，不便公开传讯。清统治者真正目的在于借助官批民调解纷将众多民间细故排除在官府外以减轻讼累，从而维持地方稳定并提升政绩。因而调解范围也有限度，危及政权及社会秩序等案件不允许调解结案。
2.较明显的官方意志性及不完全自愿性。只要在州县官管辖范围内的案件必须受理，否则要受相应处罚甚至是刑事责任。然而实践中州县官常因各种因素利用法律其他规定，将民间细故批令给民间调解，且并不考虑当事人意愿，有时即便调解失败，若当事人再次诉至公堂也仍会批令继续调解。这种调解往往教化式且非基于当事人自愿，而这种强行息讼的意图正是封建调解的本质所在。
3.约束效力的半强制性。若调解成功，调解人应向官府呈递“和息状”请求官府准予销案，当事人则需出具甘结，呈送官府备案，此时案件应为当事人申请撤诉而终止。但官府以“甘结”形式达到抑制两告反悔之目的，当事人须申明是“依奉结得”，显属“遵命和息”，反悔会受相应处罚，由此可见其约束效力的半强制性。
三、清代官批民调制度的产生的原因
（一）政治因素
清代司法体制之目的是为维护政权稳定，因此统治者只关注危及政权、社会秩序的刑名要案。古代选拔官吏考察的也是儒家经典非法律知识，官员为弥补自己不懂刑名律例的缺陷、规避错判可能引发的政治风险，往往将民事纠纷甚至一些轻微刑事案件推诿于民间力量调解。清代官员“诉讼少则高升，诉讼多则撤职”的考核标准也造就了地方官吏“听讼不如无讼”的心理，通过调解达到息讼的目的由此成为其解决纠纷首要选择。
（二）经济因素
我国封建社会时期一直是自给自足的小农经济社会，和谐人际关系的维护是基层民众生存的重要前提，这种内生的人际关系基础为纠纷发生以调解方式解决提供了必要性和可能性。即便诉至公堂，自古以来形成的“无讼”、“和谐”的儒家思想，“不撕破脸、讲情面”的心理取向根深蒂固，而官批民调在很大程度上契合了这种乡土社会的生存逻辑。
（三）社会因素
中国古代以血缘关系为纽带，宗族家庭为基础，形成了家国一体的社会结构。统治阶级通过乡保、宗族等制度来体现其统治原则和思想并对基层社会进行管理，所以古代基层权威实际上是一种皇权、集权统治控制下的内生权威，这也在一定程度上为非讼纠纷解决方式创造了条件。同时中国民众自古以来重土安迁，社会流动性极小，纷争发生时将亲邻、族长等纳入到纠纷解决中更有利于化解纷争，较好的实现双方利益，抑制民事案件进一步恶化，从而维持地方安定。这是官批民调制度构建与运作的社会基础。
四、清代官批民调制度在基层社会治理中的效果评价
官批民调制度在君主专制主义中央集权体制下，不可避免的存在着局限性：宗法社会下，“人有差等”的客观社会现实极易导致调解中的偏袒与不公。且官府滥用官批民调压制诉讼，既淡化了司法权力在定纷止争过程中应有的作用，又妨碍了当事人诉权的正确行使。这些在客观上妨害了相关实体法的发展与完善及司法程序化观念的形成，不利于纠纷真正有效的解决。
但官批民调制度也在一定程度上反映出清代基层社会治理的主体及方式的多样性。因调解人能做到“耳目所闻所见”，亦可用官方力量发动民间力量参与到纠纷的化解与平息中去，紧密协作办案，既可让问题在民间自行消亡，又可在必要时动用国家暴力机关进行刑事处罚，最终对社会进行有效治理与控制，维持了基层社会的安定。让我们感受到民间规则（家族法规、道德礼教、人情世故）在基层社会中的巨大力量，甚至比国法更贴近现实，有利于问题的根本解决。
官批民调不但节约了司法成本，还丰富了清代“官民合作”的方式和内容，并最终对清代基层社会控制与治理方式的认识与实践产生了重要影响。这一适应于清代的基层社会治理方式，对今天我国基层社会矛盾的解决仍有重要的借鉴价值。
参考文献：
[1]胡谦.清代民事纠纷的民间调处研究[D].北京：中国政法大学， 2007：55.
民间借贷案例经典案例范文3
关键词：信用风险；商业信用风险；银行信用风险；货币信用风险
作者简介：黄秋生，南华大学理论研究所副教授，博士（后）（湖南 衡阳 421001）
孟颖，南华大学政治与公共管理学院硕士研究生（湖南 衡阳 421001）
马克思借用英国知名经济学家托马斯・图克（Thomas Tooke）的话指出：“信用，在它的最简单的表现上，是一种适当的或不适当的信任，它使一个人把一定的资本额，以货币形式或以估计为一定货币价值的商品形式，委托给另一个人，这个资本额到期后一定要偿还。”①实际上，在商品买卖中，延期付款和货币借贷，都以守信按期偿还为条件，这就形成了经济行为的信用关系，这种信用关系形成的准则或制度即为信用制度。对于信用制度，经典作家也有过说明：“随着商业和只是着眼于流通而进行生产的资本主义生产方式的发展，信用制度的这个自然基础也在扩大、普遍化、发展。”②也就是说，在商品经济越来越发达的环境下，信用制度也在不断发展。值得注意的是，在商品经济和信用制度发展的同时，受信人不能或不愿履行约定契约中的义务而使授信人发生损失的可能性也会与日俱增，即信用风险也会日积月累，因为“在人对人的信任的假象下面隐藏着极端的不信任和完全的异化”③。
一、信用风险的类型划分
信用风险，又称违约风险，是指交易对手未履行约定契约中的义务而造成经济损失的风险，即受信人不能或不愿履行还本付息的责任而使授信人的预期收益与实际收益发生偏移的可能性。根据信用风险发生的经济领域，基于马克思信用理论的相关论述，经济社会信用风险可以划分为商业信用风险、银行信用风险和货币信用风险三大类型。
1. 商业信用风险
商业信用是在商品的买者和卖者之间赊购赊销商品的产生，也就是我们常说的借贷关系，它“是信用制度的基础”④。商业信用具有三个特点：其一，它是在商品的买者和卖者之间提供的信用；其二，它是以票据为工具推动商品的买和卖的；其三，它是商业信用的规模随商品的产生和流通的发展而扩大的。商业信用的发展是产业资本最充分的扩大再生产，它的作用在于促进生活消费和生产消费。正如马克思所言，“信用的最大限度等于产业资本的最充分的动用，也就是等于产业资本的再生产能力不顾消费界限的极度紧张。这些消费界限也会因再生产过程本身的紧张而扩大：一方面这种紧张会增加工人和资本家对收入的消费，另一方面这种紧张和生产消费的紧张是一回事。”⑤
在现代经济社会，商业信用逐渐被认可和接受，而建立在商业信用基础上的商业活动与日俱增。然而，因为商业信用是以信用关系为纽带而发生的借贷关系，容易发生商品买卖双方一方无力或不愿偿还另一方的事情，所以商业信用本身存在着潜在的风险――商业信用风险。那么，究竟何谓商业信用风险？所谓商业信用风险，是指在以信用关系为纽带的交易过程中，交易一方不能履行给付承诺而给另一方造成损失的可能性，即买方无力履行合约或者是拒绝履行合约而给卖方带来损失的风险。商业信用风险是双向性的风险，它会使交易双方都受到影响，其最主要的表现是企业客户到期不付货款或者到期没有能力付款，引发企业之间相互拖欠和合同违约率的攀高，从而会产生更多的坏账、呆账，造成企业资金供求矛盾，引起资金链的断裂，并最终导致企业破产和社会经济秩序混乱。
2. 银行信用风险
银行信用是在商业信用的基础上通过银行而产生的借贷关系。与商业信用相比，银行信用的活动范围比较广，经营规模比较大，借贷期限也相对比较长（银行是可以长期信贷的）。银行的主要职能是吸收存款、发放贷款和转账结算等业务，当然，银行只有拥有雄厚的资本，才能经营发放贷款的业务。从某种程度上可以说，银行是提供各种金融服务，在各种借与贷之间获取差价从而盈利，即获得银行利润，它相当于平均利润。对此，马克思在《资本论》中有过直接说明：“银行的利润一般的说在于：它们借入时的利息率低于贷出时的利息率。”⑥随着经济一体化和全球化的发展，银行信用在经济交流和沟通方面发挥着重大作用，而银行信用本身也得到了飞速的发展，使得银行信用成为全球现代信用的主要形式。银行信用使得银行业务规模得以扩大，业务种类得以拓展，银行利润得以增加，但与此同时，银行信用风险也如影随形。
所谓银行信用风险，是指各银行在取得盈利的同时，承担着在日常资金借贷的运动过程中有可能遭受损失的风险，即借款人因各种原因未能完全履行合同，未能及时、足额偿还银行债务的可能性，也就是我们常说的银行经营风险。这种风险不仅发生在贷款中，也可能发生在担保、承兑和证券投资等相关业务中，而其中主要的风险形式是贷款业务的风险又称贷款的收回风险，即银行贷出去的资金由于各种原因贷款人不能按期归还贷款的风险。相对于市场风险、购买力风险等，信用风险是银行最具威胁的风险。银行信用风险包括道德性信用风险（借款人有钱故意不还）和非道德性信用风险（借款人想还，但无力偿还）。但无论道德性信用风险，还是非道德性信用风险，最直接的后果就是银行出现大量的死账呆账，增大银行不良资产数目，从而导致银行资产受损、信贷能力下降，对银行的出资人、所有者和广大金融消费者造成伤害，最为严重时可能导致银行破产倒闭。
3. 货币信用风险
货币信用是伴随着以金银为固定等价物进行交换而产生的一种信用关系。后来，由于金银具有不易携带、磨损成本高等缺陷，纸币代替了金银来执行货币职能。当然，纸币只是一种由国家发行的，并强制使用的货币符号，但是这种货币符号却在商品交换和发展中给人们带来了很大的便利。今天，随着信息时代的来临，电子货币得以产生，电子货币进一步提高了人们支付的便利性。不过，在便利性提高之余，风险也同样在不断增大，这一不断增大的风险亦即货币信用风险。实际上，马克思早在19世纪60年代就已经提到：“一旦劳动的社会性质表现为商品的货币存在，从表现为一个处于现实生产之外的东西，独立的货币危机或作为现实危机尖锐化的货币危机，就是不可避免的。”⑦也就是说，自从货币产生的那一刻起，就已经埋下了货币信用风险的种子。
所谓货币信用风险，主要是指在经济社会大环境中货币流通和信用领域中长期的通货膨胀和信用膨胀的危机。马克思认为，货币信用风险“只有在一个又一个的支付锁链和抵消支付的人为制度获得充分发展的地方”，只有在人们对信用货币失去信心时，“才会发生”⑧。今天货币市场非常广阔和活跃，潜在的货币信用风险也是不言而喻的。本质上，作为支付手段和流通手段的不管是纸币，还是电子货币，它们存在的前提和基础无疑是大众的信用和日常经济活动中建立起来的信用体系。因此，如果建立在信用基础上的货币信用平衡被打破，那么，所有债务或者款项都被要求以实物提前支付，那些以信用为载体的观念上的、虚拟的、电子的货币将不复存在。这种货币危机如果蔓延到商业领域和其他领域，那么，一场因货币信用危机而导致的全球性的经济危机就开始了。
二、现代经济社会信用风险的典型案例
“传统文化中并没有风险概念，因为他们并不需要这个概念。”⑨然而，“现在，发达文明中存在一种风险命运。”⑩犹如马克思所描述的那样，“一种崭新的力量信用事业，随同资本主义的生产而形成起来。起初，它作为积累的小小助手不声不响地挤了进来，通过一根无形的线把那些分散在社会表面上的大大小小的货币资金吸引到单个的或联合的资本家手中；但是很快它就成了竞争斗争中的一个新的可怕的武器；最后，它变成一个实现资本集中的庞大的社会机构。”11而随着这一“新的可怕的武器”亦或称为“实现资本集中的庞大的社会机构”的“崭新的力量”不断发展变化，信用风险及其社会危害也在与日俱增。
1. 美国次贷危机
在美国，很少有人买房时全额付款，购房抵押贷款（简称房贷）是非常普遍的现象。但是，对于那些收入不稳定甚至根本没有收入的人来说，买房时因为信用等级达不到标准，就无法获得传统意义上的标准抵押贷款。这些因信用记录不好或偿还能力较差而被银行拒绝贷款的人，往往会申请次级抵押贷款购买住房。所谓次级抵押贷款（简称次贷），是指一些贷款机构为追求比一般抵押贷款高得多的贷款利率，而向偿还能力较差、信用程度较低的借款人提供的贷款。由此可见，次级抵押贷款就是信用被放大之后而产生的借贷关系，是一个高风险、高收益的行业。
进入新世纪以来，由于新经济泡沫和“911”恐怖事件，美国开始推行宽松的货币政策，美国联邦储备委员会也连续多次降低联邦基金利率，从而为房地产市场活跃与发展创造了一个利好的政策与经济环境，美国的次级抵押贷款市场迅速发展。有调查研究表明，2006年美国有差不多500万个家庭牵涉次贷，而且规模金额巨大。然而，2007年初，随着短期利率的提高，次级抵押贷款还款利率开始大幅上升，购房者的还贷负担大为加重。与此同时，美国房地产市场的持续降温也使房屋出售变得更为困难，进而通过抵押住房再融资就难上加难。这种局面直接导致大批次级抵押贷款者不能按期还贷。由于贷款人到期欠款无法偿还，银行和贷款机构也就无法收回贷款，因而只能收回作为抵押的贷款人的房子。然而，经济萧条，购卖力下降，房产不断贬值，收回房产的银行和贷款机构没办法完成手头房产的买卖，从而就导致资金周转紧张，最终引发了次贷危机。
显然，美国次贷危机爆发的根本原因在于信用被无限放大，却缺少保障信用的监督机制和评估机制。危机发生之初表现在次贷购房人无法还贷而导致次级抵押贷款机构破产和投资基金被迫关闭，随后危机波及金融体系，进而影响了实体经济。危机不仅席卷全美，并且蔓延全球。这场由美国次级抵押贷款市场引发的危机持续恶化，最终酿成了一场对世界主要金融机构和全球金融市场产生了巨大冲击波的全球金融风暴，它使美国经济增长进一步放缓，并对世界经济产生了一定负面影响。为了刺激经济复苏，自2008年11月至2013年12月，美国已推行了4轮量化宽松的货币政策，欧盟、日本、俄罗斯等也相继推行量化宽松的货币政策。这些国家在全球金融市场上掀起的这股“货币海啸”，无疑又会进一步引发全球货币信用风险。正因如此，与其说次贷危机是美国房地产市场上的次级按揭贷款危机，倒不如把它归结为一场信用缺失危机。
2. 欧洲债务危机
第二次世界大战胜利后，欧洲各主要资本主义国家凭借美国马歇尔计划的帮助，恢复了因世界大战而濒临崩溃的经济体系。迅速崛起的欧洲各国为了进一步增强竞争力，而结成联盟。实践表明，欧洲联盟符合欧洲各国和整个欧洲利益，有力地促进了欧洲经济政治的发展，提升了欧洲在国际上的政治和经济地位。随着欧盟一体化进程的推进，1999年1月1日，具有独立性和法定货币地位的超国家性质货币的欧元在欧盟各成员国范围内正式发行，并于2002年1月1日起在欧元区国家内正式流通。毫无疑问，欧元的发行与流通不仅为欧洲带来了巨大的经济利益，而且还推进了欧洲社会文化的融合。
然而，由于欧元区一些国家，比如希腊、西班牙、葡萄牙、意大利等，各国政府为了提升本国竞争力，缩小同其他欧盟国之间的差距，盲目追逐短期利益，隐瞒政府的财政赤字，过分的透支政府信用，使政府面临着巨额的债务（这些债务来自政府为应付财政支出而大量发行的、无法按期兑现的债券）。2008年全球金融危机爆发之前，上述各国在发债时根据预测是能按时还本付息的。之后，由于受到全球危机的冲击，各国经济疲软，失业率激增，政府收入减少，支出增加，从而导致政府无力偿还债务，于是在全球金融危机影响下欧洲债务危机爆发。实际上，在加入欧盟前希腊等各国就已经开始隐瞒其财务状况，比如希腊就借助高盛公司掩盖了其真实债务状况。加入欧盟之后，变本加厉透支政府信用，大量举借外债购买金融衍生产品，这与希腊本身的经济发展水平和偿还能力是不相符的，从而就导致了严重的通货膨胀。一边是日益扩大的政府财政赤字，一边是不断透支政府信用来刺激消费，最终酿成了一场席卷整个欧洲大陆的债务危机。
不难看出，欧洲债务危机产生的主要原因是欧盟对某些成员国一味的经济纵容和货币保护，使得政府对国家信用无限度透支，让原本就已存在的问题愈发严重，直到无法掩盖和隐藏，最终影响了整个欧洲大陆。这一场由政府信用透支而引发的债务危机，简单说来，就是一场货币借贷到期无法偿还的信用危机。从危机源头上来看，欧债危机是由希腊债务危机而引起的、波及整个欧盟的债务危机。希腊一国的大量无法偿还的外债使得欧盟其他成员国因为无法回收债务而陷入债务危机的链条。而欧盟早期没有陷入危机的一些成员国，如法国、德国等，为了维护整个欧洲的利益和地位，以保住欧元的稳定，就必须不断向危机爆发国注资。这一拯救欧债危机的举措使得法、德等救援国国内的流动性货币减少，自身经济发展也受到牵连，最终导致了整个欧洲经济的衰退。
3. 中国温州现象
20世纪90年代以来，伴随着全方位、多层次、多领域的对外开放格局逐步形成，我国沿海沿江地区经济得到了高速的发展，温州就因其繁荣的民营经济而闻名全球。温州所产的眼镜、打火机、皮鞋等小商品也远销海外，享誉盛名。经济的高速发展使得一个江浙沿海的小渔村在不到30年的时间里发展成为一个人口密集的现代化大都市。由此，温州一度成为改革开放以来经济转型的模范城市。然而，在民营经济取得成功的同时，温州的民间借贷也逐渐兴盛。这种古老的借贷方式在宽松的经济环境和高额经济利益的驱使下开始慢慢地变质，这就为温州危机埋下了隐患。
温州在经济发展的背后到底隐藏着什么？自爆出一件件老板因债务跑路、甚至跳楼事件开始，温州就被推至风口浪尖处，温州爆发的这场严重的民间借贷危机引发了社会和政府高度关注，也引起了人心惶然。面对温州的现状，我们不禁要问到底是什么让原本以民营经济而闻名全球的温州面临如此困境？很明显，温州经济发展中后期，很大一部分企业主偏离原本经营良好的实体经济，将资本转移到房地产等巨额利润的投机行业，以致实体经济日益空心化。同时，温州人热衷于高利息率的借贷（即我们常说的民间高利贷），它是一种靠信用关系维持的私人放贷，而且放贷的资金并不全是个人自有资金，还包括各种来自亲友的资金、信用卡和银行贷款而来的资金等。12因此，一旦这种没有任何法律安全保障的“关系借贷”没办法按期归还，一旦资金链在某处断裂，所产生的后果就变得非常严重。一方面，企业家们不仅要填补实业的资金短缺，还面临高额利息率的巨大债务，企业因为严重的资金短缺，没办法正常生产运作；另一方面，这复杂而广泛的借贷关系的平衡一旦被打破，就无法避免整个社会经济秩序的混乱。
表面上看，全球经济环境恶化加上中央收紧信贷，导致了温州中小企业资金链断裂。实际上，温州现象主导因素是货币的借贷泛滥超出了这个城市本身所能承受的范畴，高利息率的借贷打破了货币流通的平衡。中国房市不断攀升的房价让大部分温州人尝到了借钱生钱的甜头，纷纷将投资目标放到房市等金融领域，使发家的实业经济开始衰退并日益空虚。当国家加大对楼市的打击力度，限制楼盘的炒价，这给借钱炒楼的温州人以沉重一击，最终诱发了一场严重的债务偿还危机。在这个被高额利润诱使的、以信用为基础的私人借贷链条中，银行也扮演着推波助澜的角色，所以，当个人信用透支，资金链在某一处断裂，银行借贷中的货币没办法按时收回，一场因个人信用而引发的经济危机就在温州爆发，并向鄂尔多斯等多个城市蔓延。
三、现代经济社会信用风险的有效规避
通过现代经济社会信用风险典型案例的分析，我们不难发现：与马克思论及的商业信用风险、银行信用风险和货币信用风险相比，全球化时代的经济社会信用风险表现出一些新的特征。一是从失信主体来看，信用风险由微观个体向政府主体蔓延。与早期的个人和企业违约有所不同，今天政府失信已经变得非常严重。从欧洲债务危机到美国债务违约风险都反映了政府失信风险在不断加剧。二是从金融工具来看，信用借贷由传统金融工具向衍生金融产品转化。作为在传统金融工具（包括货币、债券、股票等）基础上衍化和派生出来的新型金融产品，衍生金融产品（包括期货合约、期权合约、远期合同、互换合同等）由于能够转嫁风险而得到“青睐”，但这种新型金融产品高度的财务杠杆作用加剧了信用风险的危害程度。三是由引发领域来看，信用危机由生产制造业向房产地产业转移。1929~1933全球经济危机爆发直接原因在于制造业生产与销售之间供求矛盾的尖锐化，而2008年美国次贷危机引发全球金融危机的导火线则是房地产的泡沫化。基于现代经济社会信用风险的新变化和新特征，我们认为应该从以下几个方面着力，以有效规避现代经济社会的信用风险。
1. 强化国家债务管理，规避政府违约风险
2013年初，尽管美国两党达成了“财政悬崖”阶段性协议，但其政府未能摆脱“关门危机”。实际上，自1960年以来，美国债务上限已经上调了79次（平均计算每8个月就上调一次），如果以现有利息增速判断，十年后美国债务仅仅利息的支出就将增加到1.1万亿（占其GDP总量的4.7%），也就是说，美国未来十年必须保持GDP增速不低于4.7%，才能支付国家债务的利息。132009~2010年欧债危机爆发时，欧洲五国希腊、意大利、爱尔兰、葡萄牙和西班牙政府总债务占GDP的比例也分别高达130%、120%、94%、83%和63%。2013年9月5日国际清算银行（BIS）有关报告显示，2007年中旬全球债务规模为70万亿美元，到2013年已经增至100万亿美元，而各国中央及地方政府是债务的最大制造者。由此可见，规避国家信用风险，防止政府债务违约是防范现代经济社会信用风险的首要任务。
规避国家信用风险，防止政府债务违约的最好办法是避免政府的过度负债。这就要求政府量体裁衣，量入为出，将国家债务尽可能控制在能够承受的范围之内。与此同时，对现有国家债务应该强化管理，构建反映债务危机和债务风险的管理系统，建立政府债务预警、化解和救助机制。比如，调整国家债务期限结构安排，避免债务过度集中偿付；加强同国际货币基金组织（IMF）、世界银行（WBG）等国际性金融机构的合作，多渠道监管各国政府债务风险；联合设立跨国债务危机救助的专门机构等。
2. 完善衍生金融市场监管，降低市场系统性风险
20世纪70年代，以期货、期权等证券为核心的衍生金融工具的创新满足了人们日益复杂的投资融资、资金保值和避险需要。作为一种高级的资源配置工具，包括远期、期货、期权、互换、掉期等在内的衍生金融产品经过衍生再衍生，推进了金融市场高度的发展。据世界交易所联盟（WFE）的数据显示，2013年全球期货交易量达到37.8亿手合约，与2012年交易量相比提高了24%；全球期权交易量达到2.24亿手合约，与2012年交易量相比提高了17%。然而，衍生金融工具是一把双刃剑，它的杠杆效应，有利于筹资、保值和避险，但同时也放大了衍生金融市场的风险及危害。1997年7月东南亚金融风暴的爆发，正是被誉为“金融大鳄”的乔治・索罗斯（George Soros）运用衍生金融工具牟利的结果。基于此，完善衍生金融市场监管，降低市场系统性风险成为规避现代经济社会信用风险的必然要求。
为保证衍生金融体系稳定运行，防止市场系统性风险发生必须加强衍生金融法制建设，提高衍生金融市场交易中信息透明度，健全衍生金融市场的内控机制，构建和完善衍生金融市场的预警系统和风险控制体系，注重开发各种管理衍生金融风险的新技术和新工具。14此外，为了适应衍生金融市场国际化，各国政府还应该加强衍生金融监管领域的国际合作。比如，建立相关信息共享机制，注重监管信息的充分交流，以防止跨国证券欺诈和市场操纵；统一监管标准和监管规则，促成各国监管行为的协调性，降低衍生金融市场风险的外部负效用；对衍生金融行业自律进行统一规范，提升衍生金融市场自我监管能力等。
3. 平抑房地产泡沫，防范土地财政风险
按照美国著名经济学家查尔斯・P・金德伯格的理解，房地产泡沫是指房地产价格连续上涨后引发人们产生上涨预期，由于投机资本的不断加入又将进一步助推房地产价格的无节制上涨，从而导致房地产价格严重脱离市场基础，远远高于实体价格。随着房地产价格不断上涨，“常常是预期的逆转，接着就是价格暴跌，最后以金融危机告终或者以繁荣的消退告终而不发生危机。”1520世纪90年代东南亚房地产泡沫（殃及日本、泰国、香港等）、2008年美国次贷危机、2009年迪拜危机、2011年中国温州现象等无一例外地说明了信贷风险和房地产泡沫的直接相关性。房地产的非理性发展和土地财政的严重依赖，必将引发房地产泡沫的潜在风险与巨大危害，仅靠房地产来带动经济增长最终无益于经济良性发展。因此，平抑房地产泡沫，防范土地财政风险是现代经济社会信用风险规避的重要内容。
平抑房地产泡沫，防范土地财政风险关键在于预防过度投机。这就要求加强房地产市场开发规模的监控和投资结构的管理，防止房地产市场炒作。具体而言，一是强化土地资源管理，完善土地供应制度，有效控制土地价格；二是深化财税体制改革，转变地方政府对土地财政的依赖，防止地方政府助推房地产价格；三是加强房地产市场的信贷管理，正确引导资金流向，规范房地产信贷市场；四是构建房地产市场信息平台，增加市场信息透明度，规避投机炒作和恶意操控；五是优化保障性住房开发机制，大力发展住房租赁市场，满足中低收入群体的住房需求。
总之，当代社会迫切需要人们审视经济社会发展的模式，揭示信用风险产生的根源，探讨信用风险的规避，寻求“风险社会”的出路。只有让市场在资源配置中起决定性作用，只有建立健全风险监管机制，只有构建风险预警系统，只有培育出良好的信用环境，才能有效规避现代社会的各类信用风险，才能实现经济的持续健康发展与社会的和谐稳定。
注释：
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第26卷），北京：人民出版社，1979年，第582页。
②④⑤⑥⑦⑧马克思：《资本论》（第3卷），北京：人民出版社，2004年，第450页，第542页，第546页，第585页，第547页，第499页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第42卷），北京：人民出版社，1975年，第21-22页。
⑨（英）安东尼・吉登斯：《失控的世界》，周红云译，南昌：江西人民出版社，2001年，第18页。
⑩（德）乌尔里希・贝克：《风险社会》（序言），何博闻译，上海：译林出版社，2004年，第20页。
11马克思：《资本论》（第1卷），北京：人民出版社，2004年，第722页。
12刘颖、王希俊：《信用违约互换在我国商业银行的信用管理研究》，《求索》2013年第2期。
13参见张茉楠：《美国债务上限危机将常态化》，《中国财经报》2013年10月15日第8版。
民间借贷案例经典案例范文4
因此，研究上市公司财务报告舞弊具有重要的理论和实践意义：一是有助于改善上市公司的财务报告的质量，并促进中国证券市场的健康发展。二是帮助企业加强自身管理，提高企业经济效益。三是促进会计行业的健康发展。四是有利于社会信用建设，维护市场经济秩序。本文采取研究方法是规范研究，而实证研究作为支持。
一、财务报表舞弊理论分析
（一）财务报表舞弊的概念
1977年美国注册会计师（ICAP）财务报表舞弊的定义：舞弊财务报告是一家公司或企业有意的错报自己的财务状况或者遗漏可能对自己公司造成影响的重大事件。在《独立审计具体准则第8号错误与舞弊》的准则的指导下，“舞弊”的定义指是会计报表不反映事实的故意行为。其中包括：第一种是伪造、变造记录或者凭证的行为；第二种指的是侵占资产的行为；第三种是隐瞒或删除交易或事项的行为；第四种是指记录虚假交易或者事项的行为；第五种是指蓄意使用不当的会计政策的行为。可以看出财务报表的舞弊包括除侵占资产以外的其他行为情况（挪用或者侵占资产是区别于财务报告的舞弊的其他舞弊行为）。
（二）财务报表舞弊的性质
虚假的财务报表的财务报表类型分为错误和舞弊类型的虚假财务报表。虚假财务报告的错误类型是指业务活动的主观的虚假陈述的无意识状态，主观上不想让财务报告歪曲反映业务状况。这主要是因为低质量的会计人员造成的错误、遗漏，如遗漏经济业务、会计政策的误解；舞弊型虚假财务报表指的是虚假的财务报表以达到特定经济目的，并有意识地偏离公认会计准则和其他会计准则，使虚假陈述的财务状况和经营成果和现金流量的财务报告，它是利益集团或个人是深思熟虑的行动，以便获得经济利益，而损人自利的行为。
二、企业财务报表舞弊类型及手段
（一）财务报表舞弊的类型
会计报表舞弊分为粉饰利润表类型、粉饰财务状况表类型；粉饰利润的方法有虚增利润、虚减利润以及巨额利润冲销。粉饰财务状况的手段最主要从操作公司的资产和负债来粉饰的。
（二）会计报表舞弊的手段
企业为了达到短期偿债能力或配合其他科目，如调节利润的目的，通常使用应付账款及其他应付账款账户。应付账款是企业的过程中正常运行中，购买材料，耗材等产品和服务，支付供应单位的款项。在实践中，具体的舞弊手法有：一是少计应付账款，隐瞒负债。二是不按事实列出应付账款，往高或者过低成本费用。三是隐藏销售收入。
其他应付款企业的财务报表舞弊是比较常见的一种，主要方法有：隐藏成本和核算民间借贷来掩盖债务的性质。
（三）财务报表舞弊的成因分析
舞弊三角理论的是舞弊的经典理论，这是Albrecht在1995年提出，他是美国著名的反舞弊专家。三因素舞弊三角理论如下：压力、机会、和借口（合理画），舞弊只需要这三个因素，而之前的工作压力可能是腐败的原因。压力、机会和合理化三因素都是是连续的，互相影响，但不是孤立的，也不能单独的看待。
三、银广夏造假事件
（一）银广夏会计财务报表舞弊原因分析
《财经》2001年发表了“揭开银广夏陷阱，”有权基于一些数据和事实的文章，发现了被遗弃的调查文章。中国证券监督管理委员会调查及时组织力量，经过一个月的调查，查取大量的违法事实，200多个文件。经验证，1998年至2001年，累计虚构销售1049626000元，49453400元费用少计，导致77156万元虚增利润。1998年，17761000元，1999年、2000和2001年上半年的利润虚高177818600元、567047400元和8940000人民币，其中利润为实际损失5003万2元、49401000元和25571000元的。
1.公司治理制度不完善导致内部人操纵会计信息。（1）银广夏巨大舞弊的情况下，被证明虚假财务编报会计信息，公司的内部管理权过大，内部会计人员工作的独立性是不够的。在银广夏案件，超过700万的虚构公司丰厚的利润，证监会确定主要通过购买和出售伪造文书合同，出口报关单证和如免税的金融票据来获得的。在最近的法庭参与审判银广夏有关人士，原天津广夏（集团）公司董事长、财务总监董博声称别人怂恿下进行舞弊，并在法庭上当庭辨认是原来的银广夏董事，首席财务官，总会计师丁功民指使的。
（2）独立董事和监事及其他如同虚设，内部制度和监督部分失去效用。银广夏破产舞弊，虚构利润的巨大，事实上超过了大多数中国股市已经触违规行为。查视银广夏破产前的2001年度报告，证监会发表独立意见也没有异议。根据证监会的调查，可以找到大量的证据证明证监会的明显过失：如果银广夏破产在1999年和2000年年度报告披露1999年确认公司募集了超过3亿元的基金已经投资承诺分配分配的基金项目，但根据验证实际的投资只有1.78亿元，和其他由银广夏董事局及其控股子公司占用及挪借，其中有1200万元被用于支付董事会费用的。再一次，在2000年年度报告披露内容银广夏破产超临界萃取设备价值4351万元作为投资。
2.注册会计师制度存在缺陷。虽然中国一直强调的会计师事务所独立审计原则及相关法律法规，但实际情况比制度安排多了更多来影响的独立性。据了解中天勤注册只有为200万元的资金，即使中天勤遭受的最严重的经济制裁，这与其年收入利润超过6000万元相比，这是没有什么可失去的，不直接参与14银广夏审计合伙人立可以即以避免其收入来源的来避免责任责任。可见其低风险。而因为风险是非常低的，更多的是要关注的项目合作伙伴的巨大利益向上提上拉，而不做业务。
其次，在整个行业人员素质上，专业水平低、经验不足及缺乏职业道德观。在银广夏的虚假事实中，天津广夏提供的海关报关单上，所有“出口商品编号”的商品都是空白。违反了报关单的基本知识，如果按常识进行贸易报关，是可以发现的，它但可能不会引起中天勤审计人们的注意。关联交易上，编制合并财务报表时，银广夏不能抵消子公司之间的关联交易，未按协议合并子公司的股权比例。据调查，有多达26家控股公司的一些关联交易未合并报表，涉及1.5亿元以上的关联款，银广夏因此巨额虚增资产和利润。
除此之外，证券监管低效，进一步助长了违规造假行为的蔓延。许多研究者并不完全信任银广夏证券，也不认为可以将钱投资进这个股票，相反的证券监管部门没有怀疑过银广夏证券。另几个例子是银广夏事发之前暴露的湖北康赛，中科创业、郑百文事件、黎明股份分公司的业务暴露出来的事件，甚至普通人也可以看到明显的违规炒作，但未能获得监管部门的注意。因此检查出这一系列问题反映了一个事实：中国证券监督管理委员会的监管离法律要求的法定管理的机制监管要求距离太远。我们可以说，舞弊蔓延和升级，近年来大量事件的出现对股市舞弊现象也与证券监管无力的有关系。
四、财务报表的一般预警信号
（一）财务报表舞弊预警信号分析
1.销售的一般舞弊的预警迹象包括：分析性复核表明对外部报告收入过高，以及过低的销售退回、折扣，显然未计提足够的坏账准备。在对外财报表，现金的比例已显著偏低；增加的应收账款幅度比收入的增长幅度高。
2.销售成本舞弊的常见危险的标志包括：分析性复核表明对外部报告的销售成本过低或降幅打，购买购买折扣高、期末存货余额过高或增长幅度过高，库存和销售的成本相关的交易是不完整的，并记录在及时，或在交易中，会计期间和明显不当分类和记录的。
3.负债和费用的舞弊常见危险的信号包括：期后事项分析表明，下一会计期间的所支付的负债金额都在资产负债表日的已经存在，但不会被记录；库存盘点过数大于存货会计记录；和出库记录表明有期末验收入库期末存货的，但采购部门未能提供购买发票。
4.资产舞弊的常见危险的标志包括：缺乏正当理由的固定资产进行评估，以评估变化记录价值调整入账；频繁更换的非货币性资产；重大资产剥离；在建工程和无形资产内并列入研发费用或广告和促销费用。
五、财务报表舞弊的防范对策
（一）针对缓解舞弊动机提出的对策
我们因为中国法律规定和会计制度规定而导致引起的虚假财务报表。有以下的情况：在会计计量上的利润和资产决定着净资产收益率受到，而舞弊的动机也必将受到这两个因素的影响。在这两个因素里，利润和资产的相关的产物都有人为主观的影响，这些影响是深刻的，所以利润和资产往往会被人们拿来进行操纵。从消除舞弊动机方面讲，我们可以通过抑制着两方面的因素来缓解舞弊的动机。
（二）针对减少舞弊机会提出的对策
企业对外披露的财务报表是让外界了解和认识这个企业的重要方式。而对外披露也是一个纽带将企业与相关利益人之间联系起来，以此达到完善证券和资本市场，增强资本市场资源的调整和协作配置，这些有益之处是靠财务信息披露所起作用的。相反的是在现实中，证券市场里的上市公司，企图以粉饰财务报表来掩盖许多企业真实信息和情况。鉴于此，为了可以使信息披露的真实，令经济市场产生调节作用。保护中小投资者和其他相关利益者的自身利益，在证券市场发行股票的公司应该层层减少舞弊的机会，已保证上市公司的财务报表是真实准确的。
1.上市公司层面。财务报告舞弊的根本原因是上市公司内部，从根本上控制了公司的财务报告舞弊，加强公司治理是问题的根源所在。可以从改善股权结构解决股权分置问题和完善公司治理结构方面着手。
2.社会监督层面。因为社会监督深刻影响着会计信息质量保证体系，所以我们应从社会监督层面来减少舞弊的机会。例如注册会计师应该进行独立审计和公允客观地对报告的真实，并且合法、公正的发表意见。例如：一是完善会计师事务所的聘用和更换机制，二是改善审计市场结构；三是完善会计师事务所组织形式等方面去加强社会监督。
3.政府监管层面。（1）完善政府的监管制度。加强对财务报告舞弊的政府监管，是股票上市公司财务报告舞弊的预防和治疗的重要手段。然而，由于诸多原因的存在，政府监管体系不是很顺利，导致财务报告舞弊，因此，股票上市公司财务报告舞弊的防范与治理必须是完善政府监管。
（2）加强会计事务所等中介机构的政府监管。目前会计公司财务部门的监督部门，审计部门，证券监管当局。对于财政部门和审计等部门监督在同一会计师事务所，这是不正常的现象，会计市场的发展势必会受到不利影响。因此，国家应该尽快地明确财政部门，审计部门只能有一会计师事务所履行监督职责，而并不是同时所有的监管会计事务所。
（3）使政府监管部门要充分履行自己的职责，而且还需要建立社会评价和问责制和政府规制行为的约束机制。所谓的政府监管行为的约束是指有一个社会的社会评价和问责机制（民主）审查机制（如社会评估机构的专家，代表和政协委员，公众和其他成分的政府机构进行审查）和政府监管部门承担其后果的制度安排，监管行为的责任。这一机制的建立是消除官僚主义和防止私人滥用公共权利、实现科学和政府监管，提高政府监管效率的重要措施。
（4）健全有关控制舞弊法律制度。因为法律协助规范市场活动和调整市场行为，而法制经济就是市场经济。在法律以及它的体系约束和制定真人们的权利和义务，我们可以从中不断引导着从业者的行为，按照法律所约束下来划分和承担个人责任或过失。由于市场体制不够完善，同时个人道德观念的不足，法律就会成为一种在短时间内最规范最有效可以划分和确定追究责任而控制减少财务舞弊的一针见血方式。
六、结论
民间借贷案例经典案例范文5
关键字： 合同 原因 约因 合同效力
一、 问题的提出
人们常常提出这样一个疑问:一个没有“交易”的合同是否具有法律效力?或者更直接一点说:一个没有对价的合同是否应当赋予法律效力?德国学者指出:“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议,是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢?没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时,某种允诺才是无效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢?”[1](P 77)这只能从市民社会中的合同之本质来考察。
在市民社会中,每一个“市民”都是利己的主体,因此,合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报[1](P 81)。因此,从立法及学理上看,无论是大陆法系还是英美法系均认识到,契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系,即为正当的交易。既然人们的合意是为了利益的交换,就会得出两个必然结论∶(1)将非财产性的约定从契约法上排除出去;(2)当事人的意志并非纯粹的意志,而是“物化了的意志”,即具有交易因素的意志,受到“物”的约束。于是,在英美法系就创造出了“约因”理论,即仅有当事人的合意是不够的,必须在合意上面加上一个物质性的因素———约因,使意志“物化”。而在大陆法系的许多国家,则在合意以外加上了一个“合法的原因”。特别是,大陆法系的民事立法(合同法)中,规定有同时履行抗辩权、不安抗辩权制度,即即使有双方当事人的合意,但在一方当事人不能对待给付时,另一方可以提出抗辩。这也充分证明了意志的物化。
二、 英美法上的约因理论
约因理论对英美法系的合同法理论与实践影响至深,英美契约法发展变化的蛛丝马迹无一不与约因相联系;法和经济学派的功利主义、富勒的信赖利益理论、丹宁的“约定上禁反言”规则均是围绕着约因理论展开的。霍姆斯说,契约的全部意义在于其正式性和外在性,约因在支持契约效力方面的说明,正是从当事人合意的外在视点去寻找契约的效力根源的。
约因这一概念萌芽于英国,发展完善于美国。约因在英国的出现最初是为了对抗其固有的令状程式。众所周知,中世纪的英国法极端重视形式,每一实体纠纷都有一种对应的诉讼程式。契约法领域的诉讼程式是包括那些具备法定书面形式及加盖印章的合同,而大量的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼。因此,英国法院的法官最终发明了约因理论,从而使各种契约纠纷都能够有一个统一的度量标准,使之能够在一种共同的诉讼形式下进行诉讼[2](P 64)。英国的法官是如何创造出约因这一武器的呢?在以令状为基础的诉讼程式为传统的普通法系中,始终没有关于允诺在什么情况下发生效力的统一规范,而面对越来越多的超出令状诉讼程式的争议的出现,法官必须重新发明一种程式,以容纳所有的非令状诉讼。在旧有令状诉讼中,所争议的合同是先天存在的,法官的首要任务只是照章判决。而在新的诉讼程式中,法官首先要解决的问题就是所争议的合同是否合法存在的问题。但没有现成的法律可循,只能靠法官的分析得出结论。因此,从这个意义上说,约因是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结[2](P 66)。
虽然说约因产生的初始动机是为了使那些因令状的限制而得不到法律救济的契约纠纷获得救济,但其产生后的实际作用却是限制约定的效力,即哪些允诺应赋予法律的效力,哪些不使其产生法律效力,约因就是一个判断的标准,没有约因的允诺是不能被强制执行的。所以,在英美法系,契约的成立必须是合意+约因。那么,约因是什么呢?普通法系国家关于约因的传统理论认为:约因(对价)是指一方得到的某项权利、利益、利润、利得或者另一方作出的容忍,即不行使权利、遭受的损失或者承担的义务[3](P 64)。其基本思想是:允诺在法律上的履行,只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的,即作为回报,要求对待履行,其中允诺人允诺具有利益,且想从受诺人那里得到这种利益。如果不是这样,则允诺是不可履行的[1](P 83)。也就是说,只有在被告的允诺具有良好的、充分的或者足够的对价时,才允许提起违约所受损害的赔偿诉讼。
与侵权行为法及财产法不同,契约责任仅存在于特定的当事人之间,源于当事人的约定。吉尔默指出∶“契约理论想捍卫这样一种理想和主张,即任何人皆不必然地对某人某事负责。由于这种理想难以实现,于是折衷的办法就是将责任限制在一个狭窄的范围内,于此范围,责任才是绝对而无条件的。”[4](P 207)根据霍姆斯的论述,约因就是一种限制契约责任的工具。他指出,契约的全部意义在于其正式性和外在性,除非契约的形式———约因已经存在,否则不存在契约,也不存在契约责任。吉尔默称之为“契约机器的平衡轮”[4](P 210)。关于约因的作用,日本学者内田贵认为∶“约定要获得法律约束力,必须具备哪些条件呢?在此出现了英美法上特有的概念‘约因(consideration)’,即原则上约定只有满足了称为‘约因’的要件时方可成为契约……故并不是所有的情形均适合给予法的约束力,在普通法区别适于给予法的约束力的约定和不适于者,而对后者以‘无约因’来否定其约束力。”[5](P 299)作为对约定效力的判断标准———约因的说明的最好的案例,也是在英美法上最有争议的案例之一,就是1809年的斯迪克诉马利克一案(StickV.Myrick1809)。船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦和波罗的海的航行,途中有两名船员开小差。为使顺利返航,船主答应将开小差的两名船员的工资分发给其他船员。但事后船主食言,船员们提出诉讼。法院认为,船主的诺言不能执行,因为缺少约因。理由是∶船员们在开船时就承担了这样的义务,即答应在航行中遇到一般普通的意外情况将尽力而为。有两名船员开小差属于这种意外情况,余下的船员应根据开始答应的义务尽力把船开回目的港,故原先存在的义务不能作为一项新的诺言的约因[6](P 11)。对于这一案件,威灵斯顿教授评述道∶“如果A和B已经达成了一项双务协议,经常发生的情况一般是∶一方当事人事后对契约感到不满,并拒绝履行契约义务,除非另一方答应给他大大超过契约原来约定的数目的一笔补偿。……在原则上第二个协议是无效的。因为,无论额外补偿是否实际支付,违约方履行原契约义务并未产生合法损害,况且在达成第二个协议之时,违约方就已经受到了契约义务的约束而必须完成工作;而对于承诺方来说,第二个协议的履行,也不会给他带来额外的合法收益,因为他已经拥有了要求对方履行契约义务的权利。在这种情况下,这一结论在原则上将得到国家权威的有力支持。”[4](P 213)这是对约因作用的经典性说明。约因理论也经历了几个发展阶段:
1 “获益———受损”式的约因理论。1840年伊斯乌德诉肯扬案(EastwoodV.Kenyon1840)确立了“获益———受损”公式。其大致的内容是∶如果要约人从交易中获得利益,那么,这种获益就是其作出允诺的充分的约因;另一方面,如果承诺人因立约而受损,那么这种损失也是其作出允诺的充分约因。简言之,获益或受损均为允诺的约因[4](P 210)。但是,这一约因公式在实践中具体运用时暴露出了自己的弱点,最直接的是它未能说明契约效力的全部问题,尤其是未能
说清楚,从法律的观点看,获益与受损意味着什么,因此,招致了学者的批评。
2 霍姆斯的互惠约因理论。霍姆斯是在对“获益———受损”公式的批评中提出自己的约因理论的∶所谓约因的本质不过是根据合意的内容,作为该约定的动机和诱因而赋予其约因或被接受之。反过来,作为引起提供约因的一般动机和约定,其根本在于,在习惯上彼此对他方而言处于互为诱因的关系[4](P 300)。霍姆斯理论的革命意义在于将约定和约因的相互诱因关系加以特别的强调,从客观上看,两者构成交易。霍姆斯理论的法哲学思想的中心原则是这样的∶法律发展的必然过程遵循下列轨迹∶最初,作为法律规则基础或渊源的是那些对具有主观道德错误或应受责备的案件的判决;最后,法律规则所具有的原始的道德内容将会完全消失,而被告意志的主观状态也会变得无关大体。法律就是这样从“主观”到“客观”、从“内部”到“外部”、从“非正式”到“正式”的运动[4](P 236)。这就是霍姆斯所说的,契约法的全部意义就是其正式性和外在性的意义。威灵斯顿对此作了这样的说明∶毫无疑问,法律通常是通过主观的意向性术语表达的,而远远不是客观的表述,但后者被认为是前者的证据……但是,当法律被确定时,我们见到的是实质的法律规则而非任何“证据规则”。此时,整个主观理论便告失败———这种主观理论有时又极其荒谬地浓缩为一句古怪而久已盛行的词语———“意志的合意”。通过“意志的合意”这种伪装,我们发现,在主观理论下无法精确地表述我们所确立的契约规则,除非我们坚持主张构成契约的必需要素只能是完全外在的(客观的)[4](P 238)。这个外在的客观的因素就是约因。根据这一理论,单纯的约定不足以产生法的约束力,还需要交易性的外观———约因。
霍姆斯的理论显然具有较强的说服力,具有空前的影响,至少在美国成为得以维持压倒一切的力量。依吉尔默的观点,由霍姆斯确立的古典契约理论的本质特征可以概括为三点∶第一,由于约因理论的重组,使契约责任的入口变得非常狭窄;第二,在契约责任成立的范围内实施绝对责任;第三,对大额的损害赔偿的限制乃至否定的态度[5](P 300)。虽然,我们很难就霍姆斯的理论对契约法的影响和贡献作出全面得当的评价,但就其对英美契约法的历史性贡献作下面的评价实不为过∶首先,霍姆斯的理论以约因这一外在的客观的标准限制了契约责任的范围,创立了内在逻辑紧密的理论体系,使英美契约法第一次真正成为一个独立的理论体系,并以第一次契约法重述的肯定为标志对英美合同法进行了成功的整合。虽然英美法在契约法方面总的趋势是抵制法典化,但这种自成一体的理论体系本身就是法典化的一部分。其次,霍姆斯的约因理论真正体现了“自由的交易”这一在当时条件下社会的真正需要。因为,在这一理论框架内,“过去的约因不是约因”,例如,B赠与A价值10美元的书,其后A向B允诺支付10美元的价钱,A的允诺就会因缺乏约因而无约束力。因为,在A允诺之前B的赠与已经存在,现在,作为A的允诺,B无任何对应的交换物,即双方无相互诱因关系;道德上的义务不能作为约因。但是,约因的价值不必与允诺的价值相等,因为某人愿意为一个允诺支付过高的代价,或者自愿接受低于其代价的许诺,那是当事人自己的问题,这完全是契约自由的内容,故在英美契约法上有这样的法谚∶一把胡椒面就足以满足法律对约因的要求。所有这些均充分体现了交换自由和契约自由的内容。在霍姆斯那里,巧妙地完好地揉和在一起。其理论获得了空前的认同和影响也就不足为奇了。
但是,随着“约定禁止翻供原则”的创立,约因理论面临巨大挑战。“约定不得翻供”原则是由英国法官丹宁勋爵于1946年7月的“中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特利斯房产有限公司案”中创立的。①在该案中,丹宁第一次在英国历史上正式地使得没有约因的允诺产生法律约束力。在该案的判决中,丹宁法官说∶“在每一个案件中,法庭认为某一承诺对于作出承诺的人是有约束力的,即使按照过去的习惯法,要找出它的任何约因也是困难的。法庭还没有走到为由于违背这种承诺而要求损害赔偿金的诉讼提出理由的程度,但是,他们不允许承诺的一方作出与其诺言不一致的行动。在这个意义上也仅仅在这个意义上,这种承诺才提出了禁止翻供的问题。”[7](P 177)丹宁法官因这一判决而流芳百世,其判例所创造的规则在英国引起了广泛的讨论。但这是否意味着约因的废除?答案当然是否定的,其在中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特利斯房产有限公司案的判决中我们已经隐隐约约地感觉到,不得翻供不能作为提出赔偿诉讼的诉因。在随后的“库姆诉库姆”(CombeV.Combe)一案②中,丹宁法官重申了这一点∶“我虽然赞成在海伊·特利斯娅中所宣布的原则,但有一点是重要的,即不应把它扩展得太远,免得造成危害。这条原则不是制造出从前没有的诉因。当双方进行一笔交易时,在由于一方坚持自己严格的法律权利会产生不公正的情况下,这条原则仅仅是防止他坚持这种权利”。“照我的理解,这条原则是∶一方以自己的言论或行为对另一方作了一个用来影响他们之间的法律关系并且要照着去做的承诺或保证,那么另一方一旦迅速接受了这个承诺或保证并按此办事,以后就不允许作出承诺或保证的人回复到以前的法律关系上来,好像他没有作过这种承诺和保证。不过由于他自己把自己带进了这个限定的条件中,他必须接受他们的法律关系,即使就法律而言这种关系没有任何约因而只有他的话作为根据”。“考虑到这条原则从来不能孤立地作为诉讼本身的一个诉因而成立,那么当它是诉因的主要部分的时候,它决不能放弃约因的必要性。约因主义已被牢固地固定下来了,不能被一种间接的原因所推翻。虽然近年来它的一些恶果在很大程度上有所缓和,但是它仍然是合同成立的基本必要条件,因此,没有必要对它进行修改或废除。我担心我不能把这一点弄清楚,从而把本案的法官引入歧途。”[7](P 181)
由此可见,公平的禁止翻供原则在丹宁法官那里,仅仅是作为衡平法避免不公正结果的手段,即是“盾”而不是“剑”。也就是说,受诺人可以在抗辩中使用,而不能直接据此提出诉讼请求。具体地说,当债权人允诺放弃债权时,债务人可以以其免除的允诺不得翻供对抗之;但在赠与的允诺中却不能使用。但是,随着时代的发展,约因理论发生了很大的变化。只要法官愿意,任何时候都能找出约因的存在,从而支持允诺的可执行性。卡多佐(BenjaminNathanCardozo)法官甚至在赠与的允诺中也找出了约因。甚至有许多学者和法院要求废除约因。但是,约因的传统作用并未消失,依然对约定起着制约作用。
三、 大陆法上的原因理论
《法国民法典》诞生之时,正是唯意志论思潮蔓延和泛滥的时代,意思自治和契约自由是私法的基本精神,但令人不解的是《法国民法典》第1108条却出人意料地规定了“合法的原因”作为合同生效的要件,从而成为限制意思自治的工具。《法国民法典》第1108、1131-1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的条件,而第1131条规定:“无原因的债,基于错误原因或者不法原因的债,不发生任何效力。”
法国法使用“原因”这一概念,来源于罗马法与宗教法规。虽然约定必须遵守,但是,如果合同没有特定原因,就如一个案件中没有合理的或者适当的动机,这一合同是不可控告的。所以,罗马法学家乌尔比安就得出了这样的公式:“无原因的合同无义务”[1](P 75、77)。但是,由于法国民法典中并没有规定原因的定义,也未指明无原因、错误原因或不法原因是如何产生的,而罗马法中没有经典性注释,所以,债权制度中的“原因”便成为法国民法典中最不确定的概念之一[8](P 152)。为此,法国法上原因的定义
以及原因的具体作用等问题就成为法学界长期争论的问题,并成为困扰司法的问题之一。
1 客观原因说。一般说来,任何人进行交易均有直接目的与最终目的。直接目的是欲通过契约取得的利益或物,例如在不动产买卖契约中,一方的目的在于取得不动产,而另一方是为取得价金。最终目的是直接目的的目标,例如,买房子是为居住,卖房子得到金钱是为购买汽车。前者称为“近因”,后者称为“远因”。近因在所有相同类型的合同中均是一致的、客观的,而远因则因人而异。因而,在法律上,只有近因才具有意义。法国学者博利亚(Berlier)指出∶“什么是原因呢?恩惠契约的原因就是恩惠本身;在利己契约中,原因就是利益,也就是说,当事人签订契约所追求的好处。在买卖契约中,这种利益对卖者而言是取得代表出卖物的价金本身;对买者而言,是获得该物而不是代表该物价值的金额。”③由此可见,传统的原因理论区分目的和动机,虽然是从“当事人为何进行交易”这样的主观心理出发,但却拒绝对当事人的心理状态进行个别分析研究,并以经济因素即交换的理念作为根据,因而具有客观性,可称为“客观原因论”。在这一点上,颇似英美法扩大了的约因概念。
2 主观原因论。与19世纪的理论不同,现代原因理论赋予原因以主观性,将之纳入决定当事人表意行为的“个人理由”的范畴,即纳入决定当事人订立合同的“动机”的范畴。根据现代原因理论,原因不仅包括近因,也包括远因。换言之,传统的理论是将原因与动机截然分开,而在现论那里,原因和动机至少是部分加以混同,故称为“主观原因论”[8](P 158)。传统理论学者之所以对动机的研究持敌视态度,并将原因与动机截然分开,首先是担心这种研究会导致合同关系不稳定。在他们看来,决定当事人表示同意的动机多种多样,无法进行辨别;同时,从社会哲学的角度说,任何对动机的研究,都将违背意思自治原则。因为,如果当事人真正有创设法律关系的自由,那么,法律就不应当去考虑当事人实施某种行为的理由。总之,对动机的探究与个人主义思想是背道而弛的,故传统理论认为,法官的权利仅限于对订立合同的客观因素进行审查,而这些客观因素对相同类型的合同的任何当事人来说,是没有任何区别的。但在现代法国学者眼中,随着个人主义和意思自治原则的衰落,人们不再将合同视为合同本身的目的。认为当事人只有在追求合法目的的限度内,才有权享受意志自由。而所谓契约自由绝不意味着可以自由地开设妓院。因此,在法国现代学者看来,原因应当成为审查当事人运用契约自由欲达到的目的的方法,成为淳化合同关系的手段……。简言之,在传统理论中,原因是保护个人的工具;而在现论中,原因成为保护社会利益的工具[8](P 159)。在这里,主观的因素掺杂其中了,加剧了其不确定性。
至此,我们不必再去作深入的探讨就已得知,原因从一个客观的标准变成了一个主观的标准,经济因素被意志因素所淡化,显然,这是判例的法律解释的功劳。这样,原因就被理所当然地归为动机之类的属于诚实信用原则的范畴中去了。结果是扩大了司法对个人契约审查的权力。到此,大陆法上的原因与英美法上的约因真的是越走越远了。
3 对原因性质的界定。原因究竟为客观的,还是主观的?德国学者指出:在合同因缺少原因而被视为无效的情况下,该词(原因)有不同的含义。这里的原因即是指对待履行。如果发现允诺之对待履行不存在或缺乏任何可能的经济价值,那么,接受允诺的一方可以指责该合同因缺乏原因而无效,并可逃避履行[1](P 79)。
法国学者莱尼·达维认为,原因学说给予一个非常简单的观念以影响。这个观念就是,在没有考虑当事人为什么作出这种许诺的理由和许诺者的目的时,你不能对一个许诺赋予法律的效力。不仔细研究这种理由和目的,不应该认为一项许诺具有约束力,一个契约也不应加以强制执行。这一点在英国也得到承认,但却是根据另外一种不同的学说,……在这里,原因学说包含了英国的契约取消和受挫失效规则的基础,它也包括了英国法学家所说的“约因失效”的情况。毫无疑问,这里所使用的“约因”一词,除了在“约因”学说中出现外,其含义是与原因近似的。……原因学说是法国法的基本学说,……它强调在一个契约中当事人的许诺不应该看作是彼此孤立的。另一方当事人对他的许诺的履行是对当事人的许诺的约束力的必要支持∶假如契约不能按照双方当事人在缔结契约时所希望的那样履行,契约将失去其价值,法律将不允许它有效。④伯利亚说∶“法律中最确定的是∶无原因即无义务。”⑤这多像霍姆斯的声音。如果法国法的原因学说到此处为止的话,与英美法上的约因理论就不会离得太远。
由此可见,早期的法国法之“客观原因说”是以个人之间的自由交换为基点的,并力图在法典中反映这一特征。拿破仑在民法典起草时说∶“当没有就取得所为的等价时,就没有买卖契约。”伯利亚也说∶“既然承认买卖契约是交易契约,也就是说,契约任何一方只是为了获取等价而付出代价,或者,在其愿意情况下,获取他们所转让物的价值的一部分价金。因此当物的等价没有被支付时,契约被取消是契约自身的本质。”⑥虽然说,法国学理对原因效力的分析是从主观出发的,但却得出了客观的结论,严格地说,也是一个外在的视点∶即契约效力的根源在于其物的交换性。这种物的交换性是当事人自律的根本动力,也是法律保护的目标。但是,如果我们据此认为,原因理论仅存于法国民法典中,那将是一个极大的错误。《德国民法典》、《瑞士民法典》虽然没有明确规定把合法原因作为合同成立的条件,但德国学理在法律行为方面确曾深入讨论过原因这个概念,其司法判例也承认之。德意志法的原因概念与法国法的正统原因概念相符合。就是说,原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的,而是指所承担的义务的近前的典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的,即雷纳尔(LENEL)所谓典型的交易目的,不因为当事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性,所以,德意志学理与法国正统派一样认为每一类合同只能有一种债的原因,即取得债权的原因、清偿原因或赠与原因[3](P 67)。而《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条仿照《法国民法典》都将“原因”作为合同生效的条件。由此可见,法国法的原因理论在大陆法系各国立法和司法中均有较大影响。
四、 小结
仅仅有合同当事人之间的意思表示一致且真实,就承认市民社会中的合同的有效性是远远不够的,合同之交易的本质是不容忽视的,就像有的学者所指出的:双方当事人之间订立具有约束的合同,他们的一致同意是必要的,但仅此一项经常又是不充分的[1](P 108)。必须注重对价(原因)对合同效力的影响,而这一点在我国司法实践和学理上甚至被忽视了。我们不能认为下列合同有效:1 甲因害怕或者担心乙会破坏自己的店铺,就与乙商定:只要乙不破坏其店铺,甲每年支付给乙1万元,乙对此表示完全同意。在这种合同中,双方意思表示虽然一致且真实,但不能生效。因为乙对甲的店铺不进行破坏是其应有的法定义务而非是对自己不利的容忍,甲支付给乙1万元,乙没有支付任何对价。2 甲与某派出所订立合同,约定:如果在甲的人身或者财产受到损害时,派出所能够及时到场并进行保护,甲每年向其支付10万元。这种合同也是没有必要效力的,因为派出所及时保护公民的人身或者财产安全是其法定义务。甲支付了10万元,而派出所没有支付任何对价。3 甲与乙订立买卖合同,约定甲应当在2003年5月1日交付货物。乙担心甲不能及时交货,就与其协商:如果甲能够及时交货,乙在价款之外另行付给甲10万元。
笔者认为,这种合同也没有效力,因为及时交货是甲的应尽义务,而不是合同外的另外负担。
而对于一些无偿合同,即没有
对价的合同,大陆法系许多国家的法律将其作为例外处理。例如,赠与合同要求:必须保证是赠与人的真正意思表示。故大陆法系的许多国家都要求赠与合同必须采取公证形式才具有法律效力。①我国《合同法》虽然没有规定赠与合同的生效以公证为条件,但却规定:赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与。但公证的赠与合同除外(《合同法》第186条)。民间借贷合同被规定为实践性合同(《合同法》第210条)。
① 该案的案情大体是∶原告将其位于伦敦的一层公寓以每年2500英镑的租金出租给被告99年。二战开始后,由于人们害怕轰炸,许多公寓都空了。为了留住承租人,原告同意将房租减到一半,只收1250英镑。战争结束后,房客回来了,公寓重又客满。原告被告知从现在开始每年按2500英镑支付,并应补交自战争开始到结束期间每年少交的1250英镑,理由是原告允诺的减少1250英镑房租的诺言无约因(转引自[英]丹宁勋爵:《法律的训戒》,丁建等译,群众出版社1985年版,第176页)。
② 该案案情大致是∶库姆夫妇于1915年结婚,但于1939年分居。此后妻子提出离婚。1943年,法院作出了中期判决。丈夫同意付给妻子每年100英镑的免税抚养费。法院作出了终期判决,而丈夫却没有支付抚养费。1950年,妻子提出诉讼要求丈夫支付600英镑抚养费。一审法院按照中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特利斯房产有限公司案确立的规则判决丈夫支付该费用。然而,在上诉时,丹宁法官却又以“无约因”而否定了妻子的请求(转引自[英]丹宁勋爵:《法律的训戒》,丁建等译,群众出版社1985年版,第179页)。
③ 转引自[美]詹姆斯·高得利:《法国民法典的奥秘》,张晓军译,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第568页。
④ [法]莱尼·达维,《英国法和法国法》,潘华仿等译,中国政法大学校内用书,1984年8月,第103页。
⑤ 转引自[美]詹姆斯·高得利:《法国民法典的奥秘》,张晓军译,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第568页。
⑥ 同上。
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民间借贷案例经典案例范文6
【关键词】互联网金融 传统金融机构 大数据 云计算
【中图分类号】 F832.2 【文献标识码】A
互联网金融既包括非金融机构的互联网企业从事的金融业务，也包括金融机构通过互联网开展的业务。互联网金融模式从诞生到呈业态发展，既是IT技术革命浪潮的推动，也是我国从中等收入迈向高收入水平这一特殊发展阶段旺盛的金融需求催生的。新的IT技术革命以大数据、云计算、移动互联网和社交网络等信息技术的推广运用为特征，极大地改变了人类生产和生活方式，重新塑造和改变许多行业。大众消费、购买、交流等方式的改变推动了电商的蓬勃发展，电商发展推动网络金融的发展。互联网金融契合了党和政府鼓励创新、推动经济转型升级发展的政策方向，有利于发展普惠金融和包容性金融。
互联网金融三种主要业态
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互联网融资。互联网融资主要包括P2P网络借贷模式、众筹融资模式以及互联网小额贷款公司模式。2007年，我国出现首家P2P网络借贷平台。截至2013年末，全国范围内活跃的P2P网络借贷平台已经超过350家，累积交易额超过600亿元。众筹融资自2011年逐渐起步，目前规模较小。我国目前约有21家众筹融资平台。一些网络贷款基于云计算和大数据的风控技术，为小微企业提供贷款服务，不良资产率较低，贷款效率较高。
互联网金融销售。互联网行业通过搭建销售平台进入金融产品销售领域并展示出很强的渠道能力。有平台才有大数据，有数据才能做好金融。
互联网金融创新的四个方向
从现有的实践和发展方向分析，互联网金融的突破有四个方面：一是互联网金融成本显著降低；二是互联网金融带来极致的客户体验；三是大数据计算；四是移动互联网。前两个从投入产出角度看，保证商业可持续性；后两个从技术浪潮角度看，保证技术可行性。
互联网金融显著降低成本。新技术最大的贡献就是成本得以大大降低。作为新生的互联网企业，要和传统的金融企业进行竞争，它的优势在于控制成本，降低成本。降低成本主要有两个方面，一是IT成本。传统的金融企业都是使用“IOE”，就是使用IBM的服务器、Oracle的数据库商、EMC存储设备。三者构成了一个从软件到硬件的企业数据库系统。由这三驾马车构成的数据库系统几乎占领了全球大部分商用数据库系统市场份额。据报道，阿里已经完成去IOE化。阿里巴巴的“去IOE”运动就是用成本更加低廉的软件――例如用MYSQL替代Oracle，使用PC Server替代EMC2、IBM小型机等设备，以消除“IOE”对数据库系统的垄断。这一行动主要目的之一就是低成本化――基于“IOE”在业内的垄断，整套系统维护费用非常昂贵。除了降低成本，“去IOE”化还是信息安全需要。二是降低渠道成本。比如说余额宝是全直销，告别了银行销售，降低了中间成本，总成本是销售额的0.63%，相当于传统的基金销售成本的75%，渠道成本降低了25%。互联网金融要战胜传统的金融机构就一定要控制成本，即使对传统金融机构来说，成本控制也是非常重要的。
互联网金融给客户带来极致的客户体验。传统的金融机构，拥有规模优势，但是实际上内部分割非常严重，比如说许多银行电子银行的U盾有很多种，有的多达十几种，实际上把巨大的规模切割成很小很小的一块，又怎么可能实现规模优势？相比之下，余额宝的客户体验则要先进得多。新客户点四下鼠标，老客户点三下鼠标就可以完成基金的申购。当然我们也有担心，担心他对客户的保护是否足够。在安全性和便利性之间大多数用户更青睐便利性，因此便利性是很重要的选择标准。互联网金融要在安全保障的情况下提供极致客户体验，为提高金融服务便利性做出贡献。
互联网金融大数据运用。第三个突破是使用大数据。大数据一是通过容忍一定的不精确性，打开了一个从未涉足的世界的窗口。它不是随机的样本，而是一个数据。事实上，大量的不精确的数据比高精度的数据更有价值。
移动互联网的普及。第四个突破口就是移动互联网。在可以预见的未来，出门要带的身份证、手机、钥匙、钱包，这些手机都能代替，因为手机就是你的身份证，就是你的钥匙，就是你的钱包。有人担心手机不安全，可是一个人随身带的物件中还有比手机更高级的东西吗？没有，以后的载体肯定是依托手机的。尤其是移动支付，前景可期。即使农民未必有卡，未必有账户，但是一般都有手机，而且现在都是智能手机。智能手机的普及意味着移动技术浪潮已经到了创新临界状态。
互联网金融创新的三个约束
互联网金融创新存在边界，受到约束。从技术上看，存在“30年法则”约束，从社会学上看存在路径依赖约束，从金融学上看需要考虑金融风险的外部性，受到监管合规约束。不能低估互联网金融创新的速度，但不能操之过急，甚至拔苗助长。
“30年法则”。计算机突破性发明从实验室走向商用普及，一般都要花30年时间。巴克斯顿说，一项技术从发明到应用大约是30年的时间，比如说鼠标从1963年就已经制作了原形，直到1984年苹果推出配备鼠标的电脑，到微软的操作系统，鼠标才成为标配。再如多触点触摸显示屏，现在已经成为了我们手机的标配，这也是84年诞生的，直到2007年Iphone推出才加以普及，所以发明和应用之间的时间差，大概是30年左右，这是历史经验的总结。目前IT系统开发要从原来长周期转向短周期迭代模式，但是技术的突破是需要时间积累的，这是规律。
路径依赖。众所周知，现在通用的QWERTY型键盘在技术上并不是最好的，手指的任务分工不合理，右手无名指的任务最重，但是，它却牢牢占据了市场。实际上，Dvorak于1932年申请专利的DSK键盘输入速度最快。由于QWERTY型键盘使用人数占了优势，考虑到硬件、软件的兼容性，其它使用者会选择QWERTY。这种状态称之为“锁定”，是路径依赖，这是经济学比较经典的故事。旧的观念将制约新的模式产生。习惯了传统金融服务的客户在迈入大数据时代时，有的可能不具备相应的适应能力，需要进行引导和需求创造。传统金融机构对客户粘性很高。现在一些企业提出的去“IOE”能否顺利实现，关键在于克服路径依赖。
金融风险具有外部性、滞后性和不对称性。互联网金融是两个词，互联网+金融，互联网作为技术、发明、创造，是有正的外部性，且一旦被发明，社会就可以共享。但是金融风险往往存在负外部性。外部性就是干了一点坏事，别人都要替你分担，美国的金融危机，全世界都得买单。一个客户把银行拖垮了，其他的客户都得受牵连。金融风险也有滞后性，比如一笔贷款要到收回时才能肯定是否有风险。还有金融风险信息的不对称性，贷款人和借款人信息不对称。
互联网金融的本质就是金融。金融有几点不能变，一是要服务实体经济，二是要管控风险。无论什么形式，这两点是不会变的。现在所谓的互联网金融，普遍认为它对实现金融普惠有很大作用。互联网金融未来有三点必须把握清楚。
首先，要迈过服务实体经济关。阿里为我们提供了一个互联网金融的成功实践。阿里金融下一步发展的16字方针里也提到了服务实体经济，事实上阿里金融就是在服务实体经济当中产生的，比如支付宝就是为了满足商户的需求产生的。互联网金融的优势主要体现在成本端、渠道端，但是在服务实体经济上资产端是一个很大的短板，会制约其未来的发展空间。
互联网金融解决了资金来源快捷性的问题，但是资金运用的问题依然没有解决。这一问题也体现在余额宝的发展上，余额宝90%以上的资金还是银行的存款，阿里小贷余额和余额宝相比还微不足道，也就是说余额宝在资金运用上还比较困难。互联网金融在提供普惠金融、包容性金融的期待中发展，也要像传统金融一样服务实体经济。在保持市场开放的同时，要特别警惕互联网企业一窝蜂搞互联网金融，形成新一轮的“脱实就虚”。
其次，要过风险管控关。需要强调的是，第一，企业发展壮大以后，内控的风险就会很大。第二，支付和清算的风险不一样。二者监管标准不同，清算的系统性风险更大。第三，风险文化的形成。为什么金融危机、银行危机会不断重演？主要是因为金融本身具有风险，但是人们对风险却很健忘。所以，互联网金融和传统银行一样需要有经验的风险管理人员把控好金融风险，需要学习和培育风险文化。在大数据和互联网时代，IT风险、客户隐私保护风险等风险还将特别重要，需要新的管理手段。表面上生机勃勃的互联网企业隐藏大量的失败案例。2014年3月份的政府工作报告中，既标明了“促进互联网金融健康发展”，又着重强调了“守住不发生系统性和区域性金融风险的底线”，所以说我们要在促进发展中守住金融风险的底线。
最后是要过监管合规关。在国际上，金融行为监管主要关注三个重要领域：维护公平竞争，保护消费者权益，防止金融犯罪；对互联网金融则通过主办银行实现延伸监管；此外对金融机构自身还实施审慎监管。金融安全、监管合规的要求是互联网金融创新需要遵守的。目前银行执行的合规和监管标准较严。互联网金融确立了适度监管的原则，但是消费权益和反洗钱等底线不可放松，根据国际潮流这两方面标准还可能越来越高。当前消费者对传统金融机构服务的要求较高，差错容忍度低，而对新兴的互联网企业的容忍度相比较高，这从微信因系统故障不能正常使用和银行因系统故障不能正常使用后，消费者和公众的反应差别就可看出。随着互联网企业涉足金融业务，消费者和公众对他们的要求会越来越高，消费者权益保护的任务会越来越重。互联网金融需要敬畏监管、主动合规，也需要认认真真过监管合规关。
互联网金融创新的驱动力
互联网金融的主要模式源于欧美，不是我们的首创，为什么互联网金融在中国却能如火如荼？一是中小企业融资问题。这是世界性问题，社会创业热情高昂，相关金融需求旺盛，使得中小企业融资难问题更加突出；二是居民投资渠道较少。居民收入快速增长使得这个问题更加突出；三是利率市场化还没有完成；四是中国非制造成本较高。如房地产价格高、经商成本高。比如，中国生产的产品在美国卖的比中国还便宜。中小企业贷款难是一个长期的问题，我们探索了很久，从直接融资到间接融资的许多金融改革都和解决中小企业融资难有关。比如说PE、VC、创业板，让商业银行设立小企业部、对民营银行开闸、设立小贷公司是尝试用间接融资解决中小企业融资难问题。现在又希望P2P能帮助中小企业解决融资难的问题。互联网借贷，特别是P2P网贷，它的本质就是民间金融，但又不仅仅是民间金融，它应该是民间金融的升级版。这也说明还是需求驱动了互联网金融，同时其风险也是不可忽视的。美国第三方支付、移动支付、另类金融等创新层出不穷，从这个角度说美国互联网金融并不是不热，只是网贷没有我们热。美国的互联网金融创新值得我们高度关注，它们更多是技术和监管驱动的。
从金融生态展望来看，我们现在并不缺金融机构，我们缺的是小微金融机构。我们有大型银行，小一点的是股份制银行，再小一点的是城商行、农商行、农信社等，希望互联网金融能有助于解决“最后一公里”问题，有助于减少“梗阻”现象。我们的经济中金融“血管”还是很粗的，但是我们的毛细血管不发达，在注入实体经济时，如果有些地方梗塞，也会导致血压上升，比如说去年钱荒时的利率飙升，但是整体并不缺钱。希望互联网金融和传统金融机构互补，未来的金融体系更加完善，结构更加合理，就像政府工作报告里说的，让金融成为一池活水，更好地浇灌三农、实体经济。
互联网金融对商业银行的挑战
来自传统金融领域之外的互联网金融异军突起，尽管其规模仍然相对较小，但其发展速度很快。作为新生事物，人们对其未来趋势见仁见智，莫衷一是。支持者认为它是金融创新的结果，有助于弥补传统金融服务的不足，为其鼓与呼；批评者认为它是中国金融特定环境下监管套利的产物，是一个野蛮人和搅局者，对其鞭与挞。但不管怎样，对于商业银行而言，如何在互联网金融时代处理好与新兴互联网金融业态之间的竞争合作关系，更好地满足社会金融服务需求，便十分紧迫。
商业银行日益面临着来自传互联网金融的挑战。借助信息处理和组织模式方面的优势，互联网金融快速发展对商业银行存、贷、汇等基本业务均有不同程度的影响。首先，在存款方面，商业银行面临资金分流的压力。近期，互联网理财业务借助于第三方支付平台、网络社交媒体等快速扩张。相当部分资金借助互联网金融销售平台从银行存款方流出，虽然多数仍以同业存款等形式回流，但对资金成本和流动性管理的影响已经引起社会关注。其次，在贷款方面，银行面临互联网融资的挑战。互联网金融依托其物流、信息流、资金流等信息优势，运用大数据和云计算的技术进行信用风险管理和精准营销，在小微企业贷款方面展现了一定的竞争力。第三，第三方支付及其派生业务挑战银行中间业务。2013年，第三方支付处理交易笔数增长迅速。随着电子商务进一步发展、基于互联网的财富管理模式进一步创新，商业银行在网络支付方面还需要以更好的服务和更优惠的价格来赢得客户和市场。
商业银行面临继续促进自身信息化的挑战。尽管在很多方面互联网金融具有不同于传统金融的诸多特征，但互联网金融本质上还是金融，而商业银行作为金融行业的先行者，在很早之前就已经尝试利用互联网和大数据改进银行业务流程、数据处理和业务服务，按理应当更早把握金融业在互联网时代的发展机会。但实际上，如何在互联网大数据时代把先行者的优势体现出来，促进自身信息化发展以适应网络时代的挑战是巨大的，创新理念、领军人才、激励机制、运行模式等方面都需要做出调整。互联网金融不但需要熟悉金融业务、熟悉新技术运用的人才，更需要具有创新能力、敢为天下先的人才。在传统金融业中，稳健和循规蹈矩是行业文化，遵守习惯和流程是基本要求，长期在传统模式下工作的管理人员面临如何提高创新能力。传统的内部金字塔型的组织结构和层级管理体系也和信息化时代“世界是平的”所要求的信息结构和管理要求不相适应，需要消除信息屏障，建立扁平化的层级结构和立体多维的信息交流机制。在实现技术替代的同时，传统金融企业原有的人员如何安置也是巨大挑战。
比尔・盖茨曾预言说，如果传统的商业银行不变革，就会成为二十一世纪里灭亡的恐龙。二十多年过去了，目前银行业面临着来自互联网行业严峻的挑战，期间还多次经历了金融风暴，但是商业银行也并未像预言的那样消失，其根本原因就在于，商业银行不断顺应时展积极进行自身调整。
互联网金融的冲击已经引起商业银行决策层和管理层高度重视，领军人物发表了许多深思熟虑的看法和建议，提出并采取了许多应对措施和改革思路。商业银行在风险文化、金融人才、客户积累、品牌美誉度等方面具有先发优势，其财务实力和抗风险能力也处于良好状态。以商业银行雄厚的财务实力、严谨的管理文化、卓越的执行能力，有理由期待商业银行将在互联网大数据时代重铸辉煌。
把握互联网时代机遇，打造现代金融升级版
在新技术浪潮面前，互联网金融和传统金融机会是平等的。在从中等收入迈向高收入的发展阶段中，经济发展和人民生活催生的巨大金融需求足以提供互联网金融和传统金融健康发展的市场空间。在互联网金融与传统金融的碰撞中，我们有理由相信，互联网时代中国金融业将迎来新的发展机遇。
互联网金融作为新生事物在给传统金融机构带来挑战的同时，也给金融体系注入了新的理念和变量。互联网金融在负债端、成本端和销售渠道上已经展示出显著的优势，在资产端也采用的一些新的理念和方法。互联网金融重视客户体验，高举普惠旗帜，积极满足“长尾”客户金融需求；注重控制IT成本、渠道成本，减低总成本，在竞争中处于有利地位。这些理念和做法都值得传统金融认真研究和借鉴。
网络改变金融，创新释放红利。新的技术浪潮是发挥后发优势的重要机遇，为追赶者弯道超车提供了可能。互联网技术被银行发展出网银、被主流媒体做成页面、被中国移动做成动感地带、被商场当做电子化铭牌，近几年又诞生了支付宝、微博、微信、京东和淘宝。民间的创新活力是经济发展和转型的希望所在。在旧的红利逐步消退，亟须挖掘新的红利情况下，一定要把握新技术浪潮的历史机遇，以技术变迁推动制度变迁，以制度变迁迎接技术变迁，争取获得技术和制度双重红利。金融机构要主动调整，积极变革，在稳健经营基础上不断推进创新；利用现代信息技术改造经营模式、提高风控能力和金融服务能力；切实提高客户体验，保障消费者权益。
首先，要把握持续创新与稳健经营的平衡。互联网金融的兴起与发展体现了技术与金融融合发展的趋势。在这一背景下，金融应顺应时代潮流，通过理念、产品、服务、渠道、营运、管理等方面持续创新以应对技术进步带来的竞争，更好地满足市场需求，提升自身核心竞争力，创造新的利润增长点。
在金融创新实践中应该把握三个原则：一是坚持服务实体经济。在进行创新时必须坚持服务实体经济的本质要求，进一步完善在社会融资中的服务功能，将金融资源投放到实体经济最需要、综合效益最优的领域中，促进经济升级发展和经济结构调整。二是努力提高包容性。要通过金融创新不断扩大金融覆盖面，努力提高金融服务的可获得性，满足个性化的金融需求；要承担适当的社会责任，将金融产品和金融服务覆盖欠发达地区和低收入人群，特别是满足小微企业和“三农”的金融需求，不断提高金融服务普惠性。三是必须确保稳健经营。金融创新应与自身风险管理水平相适应的，要在控制金融风险的前提下进行金融服务创新，在稳健经营的基础上不断创新，获取持续增长的动力。
其次，要利用大数据、云计算等新兴信息技术提高风险管理能力，重构服务模式。对风险的识别、定价与管理能力关系到金融业的核心竞争力。大数据和云计算技术正在影响着个人和企业需求并对金融业产生巨大冲击。面对信用数据化、数据资产化趋势，可运用大数据、云计算等信息技术，深度挖掘企业和个人的实时交易数据和信用记录信息，不断提升风险管理能力，进一步降低经营成本，提高金融服务便利性。通过服务模式的重构，促进自身的完善和发展，不断适应、满足客户金融需求，还能适当引导、创造客户金融需求。继续发挥先发优势，并利用互联网“随时随地随心”的优势为客户提供优质服务。不断拓展服务外延，为客户提供高附加值个性化金融服务。
第三，要提高客户体验，切实保障金融消费权益。客户体验为互联网金融赢得了良好的口碑和市场。提高客户体验是商业银行应对互联网金融竞争的重要考验。在继续满足高净值客户财富管理需求的同时，要重视中低收入阶层投资理财保值增值的需求，为他们提供安全、便捷、有吸引力的投资渠道和理财服务。在保障金融消费权益的前提下满足用户需求，提高客户体验。尽量为消费者提供简洁明了、结构清晰的金融产品。在为消费者提供金融服务时，应对相关金融产品进行充分的信息披露及风险揭示，使消费者对相关风险充分的认识和把握。主动加强相关金融知识教育普及。
