法律概念的作用范文1
关键词行政裁量 统一裁量论 法律概念
作者简介：陈晓玉，郑州大学法学院。
在建设法治政府的过程中，行政机关不仅担任执行机关的职责，同时也是法律适用机关。在法律适用的过程中，正确区分行政裁量和不确定法律概念直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。为此，学界关于行政裁量与不确定法律概念的分合之争从未停止，如何科学界定两者关系，值得认真研究和探讨。
一、行政裁量权和不确定法律概念的涵义
行政裁量学说由德国学者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述。在这本书中，梅耶以行政裁量和法律的关系为划分依据，将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量两种类型。纯行政裁量权的行使属于“纯行政事件”的范畴,人民对其不得抗告，而法律适用裁量属于羁束行政的范畴，行政机关对于具体案件可以有较大的斟酌权限，在这个范围内，行政裁量属于一种弹性法条的适用。这种分类方式对于当时的学术研究具有重要意义，但是由于实务经验限制，梅耶并没有从本质上阐述这种分类的必要性和科学依据，对后世学者的研究也造成了一定的不利影响。而且，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，而是用上级行政机关的审查代替。但是，梅耶提出的具体审查标准也为后世提供了研究途径。??奥国学者特茨纳(f·tezner)最先提出了不确定法律概念学说，他将将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念从行政裁量中分立出来，称为不确定法律概念。这些法律概念可以由法院进行审查。特茨纳提出的不确定法律概念学说对后来法学界，特别是德国法学界的法学研究具有深远影响，并为德国行政法院所采纳。行政裁量，简单说来就是行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式。??关于不确定法律概念的涵义界定，学界比较权威的观点是台湾学者翁岳生提出的：不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。??
二、行政裁量权和不确定法律概念的关系
（一）理论界的分类
对于行政裁量和不确定法律概念是否应予以区别，理论界有三种学说:
1．质的区别说
此为德国通说，该学说认为行政裁量与不确定法律概念存在本质的不同。行政裁量是主观的意识行为，是“决定”与“选择”的问题，需要与要决定的事物相联系，后者是“解释”与“适用”的问题，是客观的认识行为，不需与所决定的事物相联系；前者作用的客体是法律效果，后者作用的客体是法律要件；前者是对数个法律效果的选择，每一个选择皆正确且合法，后者是对数个法律效果的解释和适用虽然有多种可能选择，但是原则上只有一种选择正确且合法；前者存在“裁量空间”，后者存在“判断余地”；前者原则上不受法院审查，只有存在裁量瑕疵时才受法院的审查，后者原则上受法院的全面审查，只有在极为例外的情况下才受法院的有限审查。
2．量的区别说
此种学说认为，两者都属于立法机关授权行政机关在适用法律时，有一定的判断余地。同时，在依法行政原则的指导下，行政机关所作出的判断都不可以任意为之，否则将会收到法院的严格审查。因此，持该学说的学者认为，行政裁量与不确定法律概念并无本质上的区别，仅仅是受法律制约的程度和受司法审查的强度有所不同而已，两者仅存在量的不同而没有质的差异。
3．无区别说
持这种观点的学者认为，对法律概念的划分不应该以构成要件为区分标准，那些认为裁量和不确定法律概念分别存在于构成要件和法律效果的区分方法，根本不符合逻辑。立法机关授权行政机关做出不确定法律概念和裁量的决定，都是基于立法机关自身的意志，行政机关不管是做出不确定法律概念还是裁量都必须符合法律的规定，基于此，没有区别两者的必要。
（二）“质的区别说”还是“统一裁量论”之争
有些学者认为，行政裁量权和不确定法律概念有着质的区别，概括起来，两者主要有以下几点不同:??第一，两者的对象不同。自由裁量是法律提供了多种可以选择的处罚，行政机关结合实际做出一种合适的处罚。而不确定法律概念主要存在于法律行为的构成要件中，而且只有事实要件才可能存在不确定法律概念的问题。第二，两者行为的内容不同。对于自由裁量，只要行政机关结合实际做出的裁量行为内容符合法律的规定，就视为合法的裁量。而不确定法律概念虽然可能由于社会价值取向或者实践经验的不同而存在多种情况，但是正确的结果只有一个。第三，两者行为的方式不同。自由裁量主要是在法律确定的范围内，对于出现的法律后果的类别、程度等进行筛选，做出合理的裁量。而不确定法律概念实则是一种主观的判断，是司法机关和行政机关基于实际情况做出的主观选择。第四，两者的行为后果不同。行政裁量是行政机关酌情处置的权力。针对行政自由裁量权的审查，目前世界大多数国家的都倾向于合法性审查，一般不对行政机关据以做出的行政行为进行司法审查。相反，由于不确定法律概念的适用是一种主观判断的过程，而且只存在一种正确情况，所以，法院可以对其进行审查。
也有学者认为，行政裁量权和不确定法律概念应该统一于行政裁量范畴中。我国行政法学界关于行政裁量的界定，从一开始就包括了不确定法律概念下的裁量，之所以现在国内“质的区别说”观点泛滥主要是受德国行政裁量学说和“判断余地”理论的影响。虽然在法律适用阶段，不确定法律概念与行政裁量可以视为一个行政行为的两个阶段，但是在具体案件中，行政机关对两者往往不加以区分，将两者包含于一个逻辑推论中，所以，虽然有些学者能在学理上区分二者不同，但在实务中，一般并不对两者进行区分。只有存在多种可供选择的法律效果或者面临重大复杂的案件时，才有区分两者的必要。
（三）争议存在的原因和解决方法
1．原因分析
“不确定法律概念”与“行政裁量”关系之所以争议不断，主要是由于“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错。这种交错主要表现为以下几个方面：
第一，裁量缩减。一般将此种情形称为“裁量收缩”或“裁量收缩到零”。行政自由裁量权的存在原本可以让行政机关在做出行政行为时有不同的处理方式可供选择，但是在一些具体的案件中，行政机关往往无法切实行使这一特权，这种选择很有可能被缩减为一种处理方式，即只存在一种没有瑕疵的裁量。第二，不确定法律概念和裁量的混合。在法律规范中，一些条文可能使用了不确定法律概念，特别是在事实要件中，但这种不确定的法律概念不论是范围还是内容都属于裁量的范畴。第三，两者的可替换性。不确定法律概念和行政裁量在某些情况下可以替换，如一个立法目的既可以通过适用不确定法律概念，设定事实要件来实现，也可以通过过行政裁量授权，即设定法律后果来实现。第四，两者存在对流趋势。这主要是因为判断余地理论与自由裁量在空间和结构上的一致性。判断余地往往将具有不同含义的事实要件界定为不确定法律概念，从而授予行政机关判断余地，同时，由于判断余地和裁量的广泛一致性，这种对不确定法律概念的理解往往回到了裁量理论。
2．解决方法
针对“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错，实践中有以下三种解决办法：
一是，分别处理。行政法中的结合型规定虽多，但这样的规定并没有特殊之处，可以依“不确定法律概念”与“行政裁量”各自法理分别适用。二是，裁量消失。“法律构成要件中的不确定法律概念如内涵极为宽泛，包含所有作成决定时应该考量的事项，即已考量所有于行使裁量权时应考虑的要点。在这样的法律条文规范下，如果行政机关认定案件事实可以涵摄与法律之构成要件，那么就必须作出法律所授权的决定，任意规定实质上变为强制规定。”??三是，裁量吸收不确定法律概念。这种观点曾被德国两联邦行政法院所确定，即如果法律构成要件中的不确定法律概念包含的意思可被认定是裁量的范畴，那就适用裁量，而不用不确定法律概念，此时不确定法律概念即被裁量所吸收。
三、我国行政裁量权的范围界定
笔者赞成对不确定法律概念与行政裁量进行区分，原因如下：首先，对两者进行区分，有利于厘清行政权和司法权的边界。行政法学者普遍认为，对于行政裁量行为，法院以不审查为原则，以有限审查为例外；而对不确定法律概念的解释与适用，则以审查为原则，以存在“判断余地”为例外。明确二者的区别，承认不确定法律概念和行政裁量差异的存在，能够使我们更加明确司法权对行政行为进行审查的范围和强度，在对行政权进行合法审查的同时，承认判断余地的存在，从而使行政权的运行更加科学合理，使司法权和行政权达到相互制约与平衡。其次，对两者进行区分，有利于人民权利的保障。显然，明确区分不确定法律概念与行政裁量，将显著扩大司法审查的范围，使更多的行政行为可以接受司法的制约和监督，从而促进行政机关依法行政，更好的保障行政相对人的合法权益。再次，对二者进行区分，有助于凸显两者独立的价值。行政裁量不等于不确定法律概念，二者在内涵和外延都存在差异，如不确定法律概念往往以法律解释为中心，而行政裁量则很少涉及这一领域。最后，对两者进行区分，有利于学术研究。区分不确定法律概念和行政裁量，有助于学界对两者进行分别研究，从而为立法和执法工作提供理论支撑。同时，对两者的研究也有助于我们明确两者的概念，博登海默曾称:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”??从这句话可以看到法律概念对于学术研究的重要价值可见一斑，对不确定法律概念和行政裁量进行区分意义重大。
行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样的一个过程中得到发展的。行政裁量权作为行政法的基本的概念，也是最难以把握的问题。不确定法律概念是一个与裁量权密切相关的概念，两者共同构成了行政机关对法律规范适用的全过程，行政机关在根据两者作出决定的时候都体现出一种个案的选择。虽然对于不确定法律概念的研究在大陆法学界尚处于起步阶段，很多问题尚未研究透彻，但关于两者关系纷争的出现，也体现了学界对这一问题的重视，毕竟两者在我国都属于“舶来品”，如何合理移植，将是我国行政法学界面临的重要课题。
注释：
??周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察．环球法律评论．2006（4）．第431-432页．
法律概念的作用范文2
民法典是由“概念—规则—原则”三要素组成的体系[104].如何设计民法典中的概念、规则与原则是处理民法典与私法发展关系的一个重大问题。在民法典制定中，规则的权利与义务是明确与具体的，为了保持民法典的适用的可预见性与可操作性，任何法律都应该以法律规则为主要组成部分，民法典也不例外。由于民法典私法的本质属性，在民法典中，民法规则主要表现为授权性规则及权利与义务复合性规则，这在立法与实践中争议不大。本文仅对法律概念及法律原则加以分析。
（一）民法典的法律概念
法律概念是“对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。”[105]尽管法律概念必须“精确、规范、统一。”[106]拉伦茨先生也如是说，“如果立法者想形成一个概念，借以描述一种案件事实的特征时，应尽量精确，其确定的方式并应达到下列要求：在个别案件中，不须回溯到评价性的观点，径以涵摄的方式即可确认案件事实的存在。”[107] 但法律概念具有确定的法律概念与不确定的法律概念之分[108].确定的法律概念已经相约成俗的涵盖所描述对象的一切有意义的特征，因而定义清楚、内涵外延比较固定，在适用时可仅依单纯的逻辑推理进行操作。而不确定概念由于内涵外延不确定，只有针对具体案件经过法官的价值补充来予以明确。但法律概念“不是设计出来描写事实”，其本质在于“规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会，”[109]所以，法律“概念化”只是一种规范手段，其本身均是法律对社会生活进行调整的价值载体，如黄茂荣先生所认为的那样，法律概念具有“承认、共识及储藏价值”[110].何况，由于语言、立法技术等诸多方面的原因，绝对概念清晰的目标总是很难实现。“即使假设最优秀的具有最好倾向的立法学家，为拿破仑民法典的编纂者所追求的概念的清晰的目标也很难达到。”[111]所以，确定性概念在法律概念中是少之又少的。一旦社会生活发生变化，法律对社会的调整相应的应予以改变，即使是确定的法律概念其内涵也将发生改变。如配偶概念，在我国承认事实婚姻之前，配偶不仅仅是指经过法定的登记机关登记的男女双方组成的生活共同体，而且尚包括虽然没有经过登记，在一起以夫妻的名义同居的共同生活的男女。但在我国立法不承认事实婚姻以后，配偶的含义仅指前者，而后者乃为法律上所称呼的“非法同居关系”。而在解放以前，配偶尚包括“妾”之类的群体。故，在民法典中，除了那些通过对抽象概念进行量化的具体的时间、期限及数量等予以细化的规定外，如限制民事行为能力为不确定概念，但是立法规定了十周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人则为确定概念，可以说民法典的法律概念基本上都是不确定概念。
笔者认为，法律概念具有以下功能：
第一，法律概念是建立规则、原则的基础，是组成的民法典整个规范体系的细胞。民法典不是描述性的规范，仅仅描述并不能对千变万化的社会现象进行规范，民法典的法律规范是对规范的具体事物加以抽象、概括的结果。在规范的众多事物中，民法典对其抽象出若干要素，经过总结与加工，形成了法律中的概念。在此基础上，建立了法律的规则与原则，也从而建立了民法典的体系。民法的规则与原则也是通过法律概念的载体来发生作用的。特别是法律原则，由于其内容的不确定性，为摆脱司法的肆意，其必须凭借概念的途径来发生作用，离开了概念，法律规则与原则不能建立，即使建立，也不能很好对民事生活进行规范。由此，我们可以说，民法典在一定程度上是由概念组成的体系，不过，在概念法学看来，民法典这个概念体系是逻辑自足、完整无缺的，所有的民事案件只要通过单纯涵摄方式，均可以通过概念的逻辑演绎来达到规范的目的。但概念法学的这种观点在实践中被证明是错误的。其错误之处不在于民法典概念体系本身，是在于把民法典规范民事生活的概念当成了规范的目的，同时其过于夸大了人的理性的作用。
第二，通过自身内涵的演变，使民法典保持与时俱进的功能。法律概念制定于过去，适用于现在，并为将来准备，如果困守于立法者制定时的意思，则难免使民法典在千变万化的民事生活面前陷于僵化的境地。不过这种担心是多余的，法律概念本身具有自我演变自我发展的能力，这种自我演变自我发展是随着民法典所要实现的调整目的不同而有异。“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的，并且在功能上也因而一直可以公式化地应用于所有之法律事物”[112].在实际上，“一个法律社会所肯定之价值随‘时空’而转移，以及一个概念之形成或法律规定之制定的过程中，常常不能预见可能受其适用之对象和适用之结果，将法律概念取向于功能、价值予以相对化，予以演进的必要一直存在着。”[113]法律概念具有了自我演进的功能，是通过法官的司法来完成的。由于概念的内容不确定性，如诚实信用、权利不得滥用、契约自由、重大过失等，法官可以根据不同时代经济与社会伦理的变迁的需要，对概念作出具有合乎时代要求的解释。
第三，衡平的功能。由于大部分法律概念往往是不确定的，其本身负载着某种价值，法律概念的实现需要经过某种价值评价来予以补充。正因为如此，在个案中，法律概念的含义的实现具有某种衡平作用。如主物与从物，何谓主物与何谓从物，虽然在理论中对其区分还是明确的，但是在具体复杂的社会生活事实个案中，对其区分还是困难的，我们只有在经过某种价值取舍以后，才能很好的区分开来。
为了保持民法典的开放性，使民法典在千变万化的民事生活面前仍具有广泛的适应力，就应该很好的发挥法律概念的功能。著名学者温德沙伊德所说“法的发展可以通过结构学的方式实现，即通过概念的发展并从概念中得到的推论而发展。”[114]这也是概念法学的观点，概念法学认为，民法典是一个自身封闭的逻辑自足体系，即使民法典有法律漏洞的存在，但是只要经过纯概念的操作，求助于更抽象的，更高一层的概念，并据此作成裁判，通过演绎的体系来补充法律漏洞。但是，这种体系的演绎中，已经不仅仅是纯概念的操作，而带有某种价值评价的痕迹。实践也证明，单纯通过概念的涵摄方式并不能实现法律所要调整的目的，通过纯粹概念的三段论的逻辑演绎就能够对千变万化的现实生活进行规制的法典万能的概念法学派在现实生活中屡屡碰壁。因为，法律概念的要素往往是多变、不能确定的， “概念性的要素经常不能涵盖——依法律的目的——应包含的全部案件，或者相反地将不应包含的案件涵括进来。”[115]另外，也正如自由法学批判概念法学的那样，“法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官的补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改变其意义），凡此法官莫不需凭其智慧，为利益之衡量或价值判断”[116]正如王泽鉴先生认为，“法律适用的形式为逻辑的三段论法（Syllogismus），其实质则为评价（Wertung），即对其前提（包括法律规范案例事实）为必要的判断，” “评价乃个人的行为，兼含认识与意志。在一个开放的社会，难期有定于一尊的权威或真理，终究须以个人的认知为判断的准据。”[117]无疑，这种很贴切描述了涵摄的本质。
概念法学建立概念体系不是概念法学本身的错误，民法典是若干概念、规则与原则组成的体系，概念是民法典规范体系组成的必不可少的元素，但概念法学为概念而概念，忽略了概念本身仅仅为调整社会生活的一个手段，而把概念当作了规范社会生活的目的，当然错误了。那么，如何对法律概念进行设计就是民法典制定的一个重大问题。一方面，法律概念要具有某种适应性，保持民法典的安定性，法律概念必须精确、规范与同一；民法典要保持开放性，要在多变的民事生活保持其适应性，其应该充分发挥法律概念应有的功能。
笔者认为，对法律概念的规定，应该根据民法典调整的民事生活以及民法典本身的需要进行合理的分配。
第一，为了实现对某种广泛调整的社会生活实现法律调整所具有的价值导向，法律应该对此一般进行“类型”的概括规定。[118]事实上，类型式概念或不确定概念在本质上是与狭义概念相冲突的。根据狭义概念的标准，概念的法律事实已经被穷尽的胪列。从而系争法律事实具备狭义概念的法律要素，仅只要通过涵摄方法，通过纯三段论逻辑的演绎操作，系争法律事实的内容即可确定。但不确定概念或多或少带有一定程度的内容模糊性，其不能涵盖描述事物的全部特征，故不确定概念的适用不能单纯的通过涵摄方法，更多的是采用价值比较、利益衡量等分析法学的方法，从而对系争法律事实进行裁定。
不确定概念具有了法律对概念所要实现的功能，因其具有某种“开放性”要素。“通过类型（亦称类型式概念）的使用虽不能逻辑的控制推论结果，但由于类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性，因此在立场上便不会涉及强不知以为知的虚假假定，因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所欲处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。或谓这种弹性将减低法的安定性；但它却提高了法律对事实之真正的适应性。”[119]黄茂荣先生在此深刻的阐述了不确定概念的功能以及属性。“人类并不是为规范而规范，规范本身并非人类追求的目标，而是利用规范追求公平正义，因此必须予以价值补充，始克实现此项伦理的要求。”[120]事实上，正是不确定概念，如不当得利、重大误解、过错、不可抗力等，才使法律（这里指民法典）在多变复杂的现实生活中具有广泛的适应性与旺盛的生命力，也才能使法具有调整社会生活的功能，无它，法律将变得一潭死水，在纷繁复杂千变万化的现实生活面前屡屡碰壁，法的制定与适用的成本将巨大，法将不能成为法。也正如王泽鉴先生所言：“此等不确定概念及概括条款的主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的社会伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。”[121]
使用不确定概念具有一定弊端，因为其不如狭义概念一样已经涵盖了所指称的内容的全部特征，所以也就不如狭义概念那样具有很好的预见性，不确定概念的弹性将会降低法的安定性。但，这种牺牲是合理的。由于“类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性，因此在立场上便不会涉及强不知以为知的虚张假定，因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所拟处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。或谓这种弹性将减低法的安定性；但它却提高了法律对事实之真正的适应性。至于概念所提供之绝对的法之安定性却常常必须以‘恶法亦法’为代价牺牲真正的公平。”[122]特别在民法典当中，规定不确定概念保持民法典的用的稳定性具有更重大的意义。
第二，法律对民法典本身立法技术需要，需要明确概念的具体要素，对概念进行定义性的规定，不过，民法典应该对这种定义性的规定保持适度警惕。因为，其一，定义具有一定优点，如学者所说，定义“在同一个时间范围内，它可以使指导我们如何用词的潜在规则得以明确，并可以使我们用该词所表示的现象与其他现象之间的关系得以明确。并可以使我们用该词所表示的现象与其他现象之间的关系得以显现。”[123]不过，“这种定义性形式并不总是有效的，在它有效的时候也不一定能够说明问题，它赖以成功的那些条件往往是无法满足的，其中最主要的条件就是应当有一个比定义更广泛的族或属，……对法律来说，正是这个要求使此种定义形式变得无用了，因为这里不存在既通俗易懂又能把法律包括进去的一般性范畴”[124]，其二，由于规范社会生活的复杂性与可变性，作出定义性的描述很困难。即使立法者穷尽法律概念的要素，由于法律概念本身的复杂以及人类认识能力的限制，对概念的完整规定几乎是不可能的。如果在没有穷尽法律概念的所有要素之后或者对法律概念的要素认识不清，而贸然的对法律概念的内容加以规定，其造成的恶劣作用，将会比没有法律概念造成的恶果更大。“定义是一种冒险”[125]卡多佐先生如是说。在德国民法典制定过程中立法者也存在诸如“做出令人十分满意的定义很困难”，人们必须放弃“只制定永远不会引起争议和怀疑的法律规范”的看法。Esser认为，“不仅在法律概念的形成过程中，应能够取向于通过概念所要达到的目的，慎选标准，以取舍该法律概念所拟描述之对象的‘特征’（die Merkmale），并且在适用阶段，应容许经由检证该概念之体系逻辑的适用结果与体系之正确性标准（价值）是否相符，加以弹性的控制（相对化）” [126]黄茂荣先生据此甚至认为，法律的适用不能拘束于民法典定义的规定，而应该考虑到现实生活的需要。“惟定义性的规定，就其所欲定义的对象之描写，并不是一直是详尽的，因此这些定义所描述的用语之解释或甚至补充的必要，并不因定义性的规定之存在而被排除。特别是在考虑到现代生活激烈的演进情形下，人们应该避免这种定义性的规定之教条性的约束。”[127]但这种离开法典谈法的适用的见解多少具有可批判性，也是我们司法不足取的。其三，法律语言不同一般生活的日常用语，如拉伦兹先生指出的，法学语言中的规范用语，其含义比日常语言精确与具体，然而，其含义“并非借定义产生，毋宁取决于在法的规范性范畴之意义脉络中，它扮演的角色、发挥的功能，借此而确定的‘语言游戏’中的使用方式以及，它与同一范畴中的其他——或补充它，或与它对立的——语言之关联意义如何。”[128]如果过多的进行定义性的规定，则会在很大程度上损害概念的准确性功能。
然而，在我国立法，对法律概念的定义在立法中的作用与危险缺少必要认识，在很多情况下，概念的定义性规定为立法者看好，如规定法律行为时：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利与民事义务的合法行为。”（《民法通则》第54条）然后在第55条规定民事法律行为的条件；[129]对法人的规定也如此，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”（《民法通则》第36条）该法第37条规定了法人应当具备的条件。[130]这种定义性规定在我国民事立法中随处可见，在《民法通则》规定的156条中，就有诸如公民、合伙、法人、法律行为、、委托、财产所有权、按份共有，共同共有、债等10余处定义。这种定义性的立法方式，在各国民法典中是罕见的，这种定义性的立法，具有以下弊端：
第一，这些概念定义性的做法，混淆了立法与法学的区分，大量浪费了立法资源，同时也造成了立法的非科学性。本来，这些概念性的定义是属于法学的，但却在民事法律的立法中予以体现了。何况，这些概念的定义并不都是必要的，如法律行为的概念、法人的概念，只要是法律的普及，这些概念的含义人们自然就会知道。况且，由于本来有些概念在法学研究中有争议，其内涵与外延并没有达成一致看法，如所有权概念，在法学理论尚没有达成共识前，猛然的规定在法律之中，无疑增加了法律制定的非科学性，而这些概念完全可以留给实践与法学去解决。再者，即使内涵与外延清楚的概念，并不一定要规定在法律当中，因这些概念还有可能随着社会的发展内涵与外延发生演变。但是我国对这些含义清楚或不清楚的概念，如法律行为、法人、财产所有权，公民等，都在法律中进行定义式的规定。立法者的初衷是好的，其本意是使法律规定的权利与义务清晰，保护权利争议人的合法利益，但是，其效果却很难实现。因为，由于概念本身的内涵外延不清楚，又怎么能保护权利人的利益呢？在这方面最典型的例子就是《公司法》规定的“法人财产权”的概念。
第二，这些概念性的定义有些规定混乱甚至错误，不利于私法体系的建立。《民法通则》规定的法人概念及应该具备的条件，规定了合伙的概念，就限制了无限公司、两合公司与有限合伙等市场主体的建立。由于社会发展的变化，即使现实生活有建立无限公司、两合公司及有限合伙的存在必要，由于这些内容明显违反了《民法通则》的规定不能得到法律的保护而失去其存在的法律基础。即使立法者根据实践需要制定了规制这些主体的特别法律，使这些主体具有存在的合法基础，但是，这些法律是与《民法通则》的规定是相违背的，如果要使这些法律能够得以存在，那么，《民法通则》的对法人的定义必须予以修改。但是，一个已被广泛接受的概念突然的予以更改无疑会导致人们对法律认识的混乱，其更改的成本也是巨大的。
第三，这种概念定义性的做法，不能适应未来生活的需要，不具有法律适用的扩张性，对广泛的民事生活的适应力差。正如上文所说的，法律概念是法律对社会进行规范的一种手段，因而赋有调整生活的价值，由于调整客体的社会情势的改变，法律对规范社会生活的内容的价值取向也应该发生变化，相应的，法律概念的价值也要发生改变，所以，尽管社会生活发生改变，法律概念没有变化也能够对其进行调整。但对概念进行定义式的立法已经把法律概念的具体内涵与外延设定在一个既定的框架内，如果其内涵发生改变，就不得不对其进行修改。由于法典是一个交错复杂的体系，基于牵一发而动全身的“体系效应”的强大影响下，这种改变将变得非常困难，更改的成本也将巨大。
值得反思的是，《民法通则》的这些规定是在我国民事法学刚刚兴起的时候颁布的，具有一定的时代局限性。在法学尚未发展的当时，这种立法是必要的，有利于民法规范在实践中的很好运用。同时也要看到，由于《民法通则》只是一部单行法，尽管其在很大程度上相当于民法典的总则部分，这种规定的弊端尚不如民法典规定的负面影响大。《民法通则》的这种规定的缺陷的补救可以通过众多单行法律的制定来加以进行。而我国立法恰恰是在“成熟一个，制定一个”的指导思想下进行立法的。即使如此，这种立法的弊端也深深的影响了我国立法的进程，在很大程度上阻碍着市场经济法制建设的完备，是我国立法难以与实践紧密结合的一个重要原因。如民事合伙的主体性地位在我国现行立法的框架下就很难确立。而这种对概念进行定义式的立法一旦规定在法典中，其危害更大。因民法典是一个相对完美的体系，一旦社会生活的情势发生改变，这些定义就不能适应社会生活的需要。如果进行修改，由于体系的限制，牵一发而动全身，将大大降低与损害民法典的稳定性与适应性，其损害与负面影响无论怎样夸张也不为过。值得遗憾的是，《民法通则》的这些规定，原封不动的搬入到2002年全国人大法工委的民法典草案中。笔者认为，这是一种极其险的立法，如果要制定一部具有稳定性与持久性的民法典，这种对法律概念进行定义性的蹩脚立法亟待改正。
记得《瑞士民法典》的起草者欧根？胡贝尔在论及物权行为时，对民法典中是否规定物权行为一直讳莫如深，他认为，现实生活中的许多案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思表示也千差万别，因此，法律固定于某个立场的作法是不太妥当的。[131]与我国立法者的大胆、勇敢、过分清晰立场相比，欧根？胡贝尔的立场是小心的，但却是睿智的。
基于以上考虑，笔者认为，在民法典中对概念进行定义应该慎之又慎，因为，这种概念定义性的做法所带来的弊远大于其带来的利，除非万不得已，不应该对法律概念进行定义。因为，随着法学的发展与实践的不断进步，人们会逐渐理解并明确法律概念的内涵与外延，法律概念的内容也将随着社会生活的发展而与时俱进。笔者认为，在民法典立法中，一方面，法典不可避免的要对一些法律概念进行规定，首先要明白的是这些概念首先应该是“中性”的概念，这种概念规定的内容应该明确、具体。如果法律概念的内容有争议，或者范围鉴定不清楚，应该不予以规定，留给法学与实践的发展去解决。留给法学与实践去解决，这是一种对概念不能明晰的一种非常科学的解决方法，法学概念只有在随着法学的发展，在时间中得到求证。离开了实践，任何主观臆想与主观臆断并不能还原概念本来之含义。
（二）法律原则
所谓法律原则，是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。[132]法律原则不预先确定具体的确定的法律事态与法律后果。由于没有规定具体的权利与义务，法律原则具有广泛的适应性。它不仅能够指导和协调全部民事关系和某一领域的法律调整机制，也是制定法律规则，进行司法推理或选择法律行为时所不可缺少的，特别是对于法律没有规定的新奇案件，法律原则能够充分的实现利益衡量的功能。由此可知，法律原则在民法典中具有以下功能。
第一，协调功能。民法典是一个完整的体系，但该体系的建立的组成的所有制度、规则并不总是在所有的情形下都是功能互补的，其实，在很大情形下，各种制度、规则是互相矛盾、彼此冲突的。如表见制度的存在就与一般制度存在价值矛盾、利益冲突。表见制度主要是保护产生信赖的第三人的利益、实现交易动态利益的调整。而一般主要是维护被人的利益保护，实现静的利益的保护。与此同理，善意取得、时效取得、消灭时效制度与一般财产权取得制度是互相矛盾、彼此冲突的。那么，是什么把这些彼此冲突、相互矛盾的具体制度与规则统一在一个民法典体系中，并且非常协调有序的发挥制度调整功能呢？笔者认为，正是法律原则发挥作用的结果。如上例的表见制度与一般制度也正是信赖原则与私法自治原则相互协调发挥作用的表现。离开了相关原则的指导，各种制度与规则并不能建立一个有机的体系，也不能很好的发挥功能。
法律概念的作用范文3
立法；逻辑；规范
法律基本的目标之一就是寻求秩序，要建立一个生存和发展有序的法治社会，那么在立法、执法、司法和法律监督方面必须完善。在这个过程中，任何一个环节，都以各种方式作用于和受制于其他环节。立法是这个过程的起点，是法治秩序的前提。立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术、制度、认可和变动法律这种特定的社会规范的活动，立法体制的完善和立法程序的健全是立法质量的保证，但直接影响立法质量的是立法的表达。立法表达它包括法律要素的法律规范与法律概念的表达等方面。立法是通过语言的操作来划定权力和义务的界限，从而宣告国家意志。立法过程中正确地使用和解释法律用语直接与秩序和人们的切身利益相关，因而在立法表达中准确使用语言显得格外重要。法律规范的完整，法律概念准确界定，法律体系的协调一致是立法表达技术的基本要求，而逻辑能为立法的准确表达提供有力的工具支持。
1.法律规范中的逻辑结构
从结构上说，每一法律规范由行为模式和法律后果两部分构成。行为模式是从大量的实践中概括出来的理论抽象、基本框架或标准。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。法律规范在成文法中要由法律条文表现出来，有时一个法律条文就是一个法律规范，例如我国《民法通则》第23条规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”就是一个完整的法律规范。其中合伙经营积累的财产是行为模式，归合伙人共有是法律后果。有时一个法律规范体现于几个法律条文中，例如，《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”这就不是一条完整的法律规范，它并没有规定不履行合同义务的法律后果是什么，这种后果在该法的其它条文中有规定，如该法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行，采取补充措施或者赔偿损失等违约责任。”
以逻辑的眼光看，法律规范是规范命题，这种命题的逻辑结构由主项、谓项和规范词构成。其中，作为行为模式的部分是主项，作为法律后果的部分是谓项。应当、允许、禁止等规范词则刻画立法者使某种行为具有告示、指引作用，法律规范的谓项对主体及其行为具有评价、预测、强制等规范作用。作为一个法律规范，其主项、谓项及规范词缺一不可。不仅如此，法律要实现其规范的功能，还必须为人们提供清楚的行为模式和指导，法律作为一种行为指南如果不为人所知或无法为人所知，那么就会成为一纸空文。因而法律规范必须是明确的。只有明确的法律规范才可能为民众提供切实可行的、有实际意义的行动信息，使民众行为有可依据。不明确的法律规范不可能有任何法律时效，还有可能带来诸多的负面影响，法律规范的明确集中地体现为法律概念的准确使用。
2.法律概念中的逻辑界定
法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。法律概念是法律规范的外在表现，是法律规范借以发挥作用的媒介，所以法律规范的明确归结为法律概念的准确使用。
法律规范具有普遍性、一般性的特点。因为法律对于社会关系的调整，不是随机、个别的调整，而是一般稳定的调整。立法者所面对的并非是发生在生活中的各种个案，其欲解决的问题也不是对这些林林总总逐一提供处理的意见和方法。而是针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性从而反复多次适用的处理规则。法律考虑的是多数案件，亦即典型性和一般情形，但法律却无法对特殊的情形做详尽的规定。法律规范的普遍性、一般性的特征就决定其明确性的地位，因为极致的明确性只能在个别、具体、详尽的语境中才可获得。法律规范的概括性就决定它在一定程度上的笼统性、模糊性。与此相对应，我们要在上述法律规范的明确性的定位的基础上理解法律概念的准确性。
有些法律概念来自生活，但与日常用语往往不同，因而需要明确界定。例如死亡作为日常生活概念至生命活动终止，而作为法律概念的伤亡，各国法律都有规定。传统法学以心跳、呼吸停止作为死亡标准，1968年第一例人工心脏移植成功后，美国哈佛大学成立了第一脑死亡标准的委员会，瑞士还颁布《脑死亡法》，确定死亡的法律含义。有些法律概念是从无数有关法律实践中概括出来的，例如人类早在古代社会就已从相互取得一致的行为中逐步形成了合同的概念。从侵犯他人人身和财产的行为并对这些行为加以报复的现象中逐步形成了犯罪、刑罚等概念。这样概括形成的法律概念有其位阶性，其位阶性的高低决定其概括性程度。
法律概念不明确有多种表现形式，如立法中没有使用相关部门法的基本概念。例如，宪法是规定国家根本制度、公民基本权利和义务的根本大法，但是1949年制定的曾在我国起过临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》中就没有使用公民的概念。如果使用了某法律概念，却不对该概念做界定或解释，这样的法律概念同样是不明确的。例如1954年通过并实施的第一部宪法尽管规定了公民的基本义务和权力，但立法并没有对公民做任何界定或解释。由于立法的不明确，导致对公民的概念理解不一致和分歧对罪犯地位的认识及权利的保护存在着完全不同的观点和方法。直到1982年宪法第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”法律有了明确的规定，因而才有了统一的认识和人们对罪犯及其权利和义务的准确定位。
法律概念的不准确的情形还表现为立法对法律概念界定不准确，即立法者未在恰当的位阶上界定概念。这种情形包括法律规定的范围过宽或过窄。例如，国务院颁布实施的《医疗事故处理办法》中将医疗事故的范围界定为包括医疗责任事故和医疗技术事故，将医疗差错排除在医疗事故之外。按照这个处理办法，如果一个医疗事件被界定为医疗差错，即使医生有过错，也不承担责任。若司法者适用法律时严格依照这个处理办法，就会在医生与患者的权利义务间有失公平。若法律规定的范围过宽，也会给遵守法律带来障碍。如1979年全国人大制定的《中华人民共和国森林法》规定：“国家和地方的木材生产全部纳入国家计划，不准进行计划外采伐。”该法公布以后，不但没有达到保护森林资源的立法目的，反而引来一次滥伐林木的高潮。事实上由于我国地大人多，森林和林木分布广，每年生产多少木材，特别是农民集体、个人采伐多少木材，根本不可能都纳入国家计划，在全国范围内禁止计划外采伐不仅不具备可操作性，反而造成人们的逆反心理，唯恐遭禁止因而滥加采伐。后来在1989年制定《森林法》时，将全面禁止计划外采伐改为实行限额采伐和采伐许可证制度。修改后的《森林法》避免了范围过宽的问题因而更容易被遵守，能更好地实现立法意图。
3.准确表达法律概念的逻辑方法
法律概念的作用范文4
在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。
关键词：法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派 日尔曼法学派 理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
--------耶林[1]
一 问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（real acts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（a perceptual tool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtiges geschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、法律行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（daniel nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actus iuridus（可译为法律行为）和delarato voluntatis&
nbsp;（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actus iuridus定义为“设定权利和义务的行为”。 [10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（gustav hugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negozio giuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（grundriss eines syestems des gemeinen zivilrechts zum berhuf von pandekten-vorlesungen ）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（rechts）的是“行为”（handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubten handlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章 关于行为
1. 行为的一般规则
（1） 关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2. 关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeines landrecht fuer die preussischen staaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（buergerliches gesetzbuch fuer das koenigreich sachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（de iure belli ac pacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（christian wolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（recht）和“行为”（geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“geschaft”的意思是“zweckgebundens beschaetigung， taetikeit，arbeit， gewerbe，beruf ergebnis， abschluss einer mit geld verbundenen，taetigkeit，handel，absartz，verkaufen，aufgabe，auftrag；verkaufsstell，gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubten handlungen一词。可见，在德文中，“geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”， rechtshandlung一共包括三种：事实行为（relakte），通知（mittelungen），原宥（verzeihung）。[19]另外，在德语中，rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
可见，rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unter lebenden（inter vivos，生前行为），“von todes wegen”（moritis causa，死因行为）、eheliche lenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来
法律概念的作用范文5
一、引言
法理学对于刚刚入门的初学者而言,极易产生困惑。法理学不像其他部门法学(比如民法、刑法等,甚至一些边缘性的交叉学科,如犯罪心理学、法医学等)那样,它们都有一个比较明晰的知识边界,而法理学却像一个大大的筐,似乎什么东西都可以往里面装。也就是由于法理学的这种范围的不明确性,法理学话语的抽象性,让许多人对它产生了困惑,法理学到底有没有用。
学者们通过多年的论论文联盟证,大都普遍认为法理学渗透于法律实践中,同时法律实践也离不开法理学。既然如此,我们需要再进一步思考,法官、法律判决是否需要法理学?在我国,还有诸多人认为,法官只要掌握法律条文就可以审判案件了,他们认为法律判决更多的也只是对法律条文的引用,没有法理学参与其中。那么,我不禁有一种疑问,当法官在审理案件时,碰到诸如显失公平、合理期限等不确定概念的时候,他们应该如何处理,仅靠熟悉法条是不能准确把握度的问题的。
二、不确定概念的涵义
法律经常利用的日常用语与数理逻辑等科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,是多少具有弹性的表达方式,在一定的波段宽度之间摇摆不定[1]。法律是一种动态的过程,它必然随社会的变迁不断完善自己。社会生活复杂多变,如果将法律像数学那样公式化的话,那么我们就不能弹性的、演变的对生活事实加以规范。不确定概念就是界定出一个“合理的评价框架”,在框架之内,司法机关还有继续发展的空间[2]。
这种不确定概念的存在,一方面是由于立法者在成文法规范的设计上力不从心;另一方面是为了适应社会的发展,为法律适用留下灵活运用的空间。不确定概念留给司法者造法空间,在某个意义上,可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。使法律适用更能接近社会事实,与法律外的规范体系建立更密切的互动关系[3]。所谓“活法”的意义正在于此,如果没有这些不确定概念的存在,法律将是一潭死水,就不能称之为是一个开放性的体系。不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性。由于这个特点,这些概念的存在就会导致一个严重的问题,如《民法通则》第59条:下列民事行为,一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销:(1)行为人对行为内容有重大误解的;(2)显失公平的。重大误解和显失公平是一个相当宽泛的范围,法官应如何适用此规范,使其具体化呢?若找不到具体化的方法,案件的裁判会变得异常的困难,法官不仅会陷入困境也会滋生任意判决的现象。此时,单纯的法律条文在这些概念面前显得苍白无力,如果只是简单的适用法律条文,那么法官的工作不是存在的多余了吗?所以,我们还是需要从法理学的角度入手,运用法学方法论来指导我们找出将不确定概念具体化的方法。
三、将不确定概念具体化的技巧——法律解释
不确定概念大致可以分为两类,一类是基于概念词语的多义性而导致的不确定性。如物、子女这类词汇。另一类则是基于概念内涵的模糊性和外延的不明确性所导致的不确定性。如显失公平等。德国法儒萨维尼曾经说过:“解释法律,系法律学的开端,并为其基础”,[4]所以我们就运用法律解释来尝试解决这些不确定概念。
解释乃是一种媒介行为,借此,解释者将他认为有疑义文字的意义,变得可以理解[5]。任何人类的语言都不可能做到精确无误,同样,法律语言也是如此。我们不可能准确预见未来可能发生的每一个案件,我们的先辈也同样做不到对每个法律规范的表达精确到可以适用于所有未来可能发生的案件上。无论是有意还是无意的,制定法都不可能是完善的。一方面,法律规范本身存在的歧义需要通过解释予以阐明;另一方面,为了尽量避免制定法的局限性,立法者在制法之初一定会使用一些概括性的语言,以此来防止法律规范过快的与社会发展不相适应。正是由于这种原因,大量存在的不确定概念才需要通过法律解释来使其具体化。
(一)文义解释
所谓文义解释,是按照法律规范的语词和文法进行的解释,即按照法律规范的字面含义和通常使用的方式进行的解释[6]。
提起专业术语,人们经常会产生畏惧感,认为专业术语晦涩难懂。法律中的词汇虽然有其专业性,但也都源自生活,只是某些词汇在发展过程中脱离了最初的含义。所以,当我们面对一个词汇时,它可能在我们的日常生活中是一种含义,比如“善意”一词,日常生活中我们理解为好心、好意,但在法律规范中,它就被解释为“不知情”,对于这类具有多义性的词汇,我们通常运用文义解释的方法来明确其涵义。
文义解释在法律解释中有着优先的地位,但也不能过分服从字面上的含义。仅从字面入手,解决的只是简单问题,对于那些复杂的不确定概念是很难将其具体化的。此时就需要运用其他的解释方法。
(二)合宪性解释
宪法是我国的根本大法,它与其他法律规范构成了一个自上而下的金字塔,宪法居于塔顶。所有与宪法相抵触的法律规范都是无效的,这一规则是我们常用的规则,但是,在解决不确定概念具体化问题的时候,此规则明显不能发挥太大的作用,因为,不确定概念具体化的目的是实现不确定概念的功能,而不是审核其的合宪性与否。因此,我们应当考虑,当下位阶的法律规范出现不确定概念无法对其进行准确的价值判断的时候,怎样用上位阶的法律规范对其进行解释,使其能够合理的适用于个案当中,这才是合宪性解释的真正含义。
不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性,如果法官不能准确把握判断的尺度,这些不确定概念就形同虚设,完全失去了存在的价值。不确定概念具体化的过程其实就是寻找让不确定概念可以实现其价值的过程。合宪性解释就体现了这样一个过程。使用合宪性解释来解决不确定概念的目的是在于使其能够生效,而不是制造宪法与其下位法之间的冲突。因此,法官在法律判决过程中,应当尽量采用与宪法或者上位法相一致的解释方法来解释下位法中的不确定概念。
例如:《婚姻法》第32条第5款规定:“其他导致夫妻感情破裂的情形”,哪一些情形可以归为其他导致夫妻感情破裂的情形呢?如何将这样一条不确定概念适用于个案当中呢?《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”,从这一条规定出发来考虑,夫妻双方都可以归为“中华人民共和国的公民”这一概念,但凡夫妻一方的行为有损对方人格尊严的,便可归为“其他导致夫妻感情破裂的情形”。法官从合宪性的角度考虑,便可以解决这条不确定概念在个案中的适用。
(三)“两个效果的统一”
“两个效果的统一”即法律效果和社会效果的统一。这一说法的提出在很大程度上可以用以弥补法律的不明确性。法律效果注重法律规范本身;而社会效果则是关注法律价值的实现,强调社会价值的多元化。要合理的解决不确定概念要将这对概念统一起来。所以,在案件审理过程中,既不能教条的适用法律,也不能为了适应社会的发展而抛弃法律本身的约束作用。
在解决不确定概念的过程中,社会效果似乎发挥着更加显著的作用。因为我们所面对的很大一部分不确定概念,单纯从法律效果的角度很难使其具体化。在这种情形下,将社会效果渗透其中显得尤为重要。一方面,随着社会的变迁,我们的价值判断标准也在随着不断的变化,我们需要更加体现当下社会价值导向的判断标准;另一方面,我们还要平衡和协调个人利益、公共利益和社会利益之间的关系。究竟如何变通,这需要视个案而定,这种情况下法理学只是告诉我们一种解决的思路,具体怎么解决,还要看法官在这种思路的引导下如何操作。
转贴于论文联盟
例如,众所周知的李丽云事件,怀孕已经41周的李丽云因难产生命垂危,被丈夫送到北京某医院进行治疗,由于丈夫拒绝在剖腹产手术同意书上签字,院方根据《医疗机构管理条例》第33条规定,得出“如果家属不签字,不得进行手术”的决定,后李丽云因抢救无效死亡。《医疗机构管理条例》第33条是这样规定的:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,主治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”乍一看此案似乎错在其丈夫身上,但仔细推敲后我们发现:院方认为在当时的情况下,其丈夫不同意做剖腹产手术是可能导致孕妇死亡的,但院方紧盯着《医疗机构管理条例》第33条前三种情况,不敢对第四种情况中的“其他特殊情况”作具体化的解释,而导致了不可挽回的悲剧。在当时万分紧急的情况下,孕妇和胎儿的生命价值可以说是至高无上的,其实只要考虑到这一社会效果,我们就可以将当时的情况归为“其他特殊情况”,因为只有采取这样的价值判断标准,才能最大限度地保证孕妇和胎儿的生命健康权。而当时,由于院方不敢承担责任,死扣法律字眼,将孕妇和胎儿的生命弃之于不顾,很明显院方在处理这件事的时候,将自己的利益远远的高于了孕妇和胎儿的生命利益,这样的判断标准是不符合“两个效果统一”原则的。如果法官在审理案件时也采取和上述院方同样的处理方式,死扣法律条文,割裂法律效果和社会效果之间的联系,将无法实现法律的公平与正义。
法律解释方法在具体化不确定概念上起着巨大的作用,它使得法官找到一条解决不确定概念的途径,本文也仅仅是试图从法律解释的角度入手,解决不确定概念在个案中的适用问题。当然,在司法实践过程中,除了法律解释方法之外,还有很多方法都可以适用于不确定概念的具体化,比如,漏洞填补等等。但是无论采取什么方法,终极的目标都是要使得法官在审理个案时最大限度的实现法律的公平和正义。
法律概念的作用范文6
一
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。
二
基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。
这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（一）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
