高中生陈述报告范文1
一、引言
证券欺诈的民事责任,是指相关市场主体因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等欺诈,给依法的投资者造成损失,依法应当承担的民事责任。近几年来, 证券市场上侵犯投资者权益的事件不断出现,在一定程度上已经影响到证券市场的稳定。而《证券法》中的诸多缺漏,尤其是民事责任的缺位,使得《证券法》未能充分有效地发挥出保护中小投资者的合法权益、遏制证券欺诈行为的作用。
2002年1月15日最高人民法院了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》(下称“《1.15通知》”),明确了法院受理的民事侵权纠纷案件的类型、必要的前置程序、管辖法院、诉讼时效和诉讼形式等问题。2003年1月9日,又公布了最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(下称“《1.9规定》”)。至此,虚假陈述民事赔偿案件有了可操作性的具体规定。 上述两个文件的出台,对于完善我国证券法中的民事责任制度有着深远的意义,但需要指出的是,该规定仍存在着不少的缺陷。证券欺诈行为形态多样,其民事责任的认定及承担具有不同的特点。本文拟针对目前我国证券市场中较为普遍存在的虚假陈述行为的民事责任展开论述,并拟借鉴英美等西方国家的相关法律制度,对虚假陈述的民事责任进行较深入的探讨。
二、虚假陈述行为的概念及形态
(一)虚假陈述的概念
虚假陈述是一种典型的证券欺诈行为,国内有的学者并指出狭义的证券欺诈主要是指虚假陈述。(注1)
虚假陈述是指证券市场主体及其所属人员,对证券活动的事实、性质、前景等事项做出不实、误导或遗漏的陈述,致使投资者因不明真相而产生投资损失的违法行为。(注2)
在美国 1933 年《证券法》中,对证券的虚假陈述作了最早的规定。该法第 11 条(a)规定,生效的证券发行注册登记文件,其任何部分一旦包含有对重大事实的不真实陈述,或者遗漏了按规定应当报告或者为使该申报文件不致引起误解的重大事实,任何获得这种证券的人都可以向具有管辖权的法院提讼,除非其在获得证券时就已经知道该不实陈述或重大遗漏存在。
我国对证券市场虚假陈述的规定最早见于 1993 年国务院证券委员会的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第 11 条。该条规定,禁止任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项做出不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导、致使投资者在不了解事实真相的情况下做出证券投资决定。该办法第 12 条并列举了虚假陈述行为的类型。
我国《证券法》在第 63 条、 161 条、 202 条规定了证券发行人、承销人以及中介机构的虚假陈述责任,即发行人、承销的证券公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告中,如果存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏并致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司中负有责任的董事、监事、经理应当承担连带的赔偿责任,为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,出具的报告书等文件中存在虚假陈述的,应就其负责的部分承担连带责任;在 72 条、188 条、189 条规定了与证券发行和交易有关人员的虚假陈述责任,即禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息,严重影响证券交易,禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构及其工作人员,在证券交易活动中做出虚假陈述或者信息误导。
最高人民法院《 1.9 规定》第 17 条对证券市场虚假陈述行为也做出了明确规定:证券市场虚假陈述,是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件做出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。
(二)虚假陈述的形态
所谓虚假陈述的行为形态,指的是其表现形式。从以上关于虚假陈述的有关规定中可以看出,虚假陈述的形态主要包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露等几种。
虚假记载是指在信息披露文件上做出与事实真相不符的记载,这是一种积极的、作为的虚假陈述行为。例如,1998 年中国证监会处罚的成都红光实业股份有限公司虚假陈述案中,红光公司为了骗取上市资格,通过虚构产品销售、虚增产品库存和违规帐务处理等手段虚报利润 15,700 万元。
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一、虚假陈述对股票价格影响基本过程及三个时间点概念的引出
经济学的基本原理认为，价格决定于价值。在证券市场上挂牌交易的股票作为一种特殊的金融商品，其价格亦应随其价值波动。投资者对于股票价值的判断是否准确取决于其能否及时准确地获取相关信息。虚假陈述的本质特征就是误导投资者对股票价值的判断，造成股票价格异常涨落，致使投资人产生损失。
虚假陈述因其对股市价格走向的不同影响，可以将其分为两类，一类是诱空型虚假陈述，一类是诱多型虚假陈述。在前者，虚假陈述引导股市价格下行，表现为隐瞒利好消息，使股价应涨而未涨；或表现为假造利空消息，打压股价，使股价不应跌而跌。在后者，虚假陈述引导股市价格上行，表现为隐瞒利空消息，使股价应跌而未跌；或是假造利好消息，使股价不应涨而涨。美国1965年德克萨斯湾硫磺公司案（SEC vs. Texas Gulf Sulphur Company），德克萨斯湾硫磺公司（TGS）发现了丰富的铜矿和锌矿，而不予公布，是较为典型的诱空型虚假陈述；1媒体揭露的银广夏1999年度、2000年度业绩绝大部分来自造假，则是较为典型的诱多型虚假陈述2.鉴于导致股价畸高的诱多型虚假陈述较为典型且最为多见，从红光股份、大庆联谊、琼民源等等直到银广夏的假造利好，被大量揭露且为证监会查处的虚假陈述案大多为诱多型虚假陈述，我国的《证券法》对于虚假陈述侵权行为的责任问题亦有所规定。而诱空型虚假陈述常常与内幕交易、操纵市场等其他种类的证券市场欺诈行为相联系，这类证券欺诈行为在我国的证券市场上少有被揭露的案例，况且，《证券法》对于这类侵权行为的责任几乎没有做出规定，所以，《若干规定》将其调整对象定位于诱多型虚假陈述行为，对诱空型虚假陈述行为不予适用。《若干规定》调整范围的局限应该只是暂时的，随着证券市场其他类型的欺诈侵权行为较多地浮出水面，随着《证券法》等法律法规的修改完善，《若干规定》应会有相应的增补而扩大其调整范围。
无论是诱多型虚假陈述还是诱空型虚假陈述，其对市场的影响过程从虚假陈述行为做出之日始，至其对市场价格的扭曲效应被市场消化之日终，整个过程可以分为三个阶段。首先，虚假陈述使相关股票的价格偏离其真实的价值，或虚高而充满泡沫，或畸低而远离真实价值，此为虚假陈述作用阶段；第二，虚假陈述的揭示引起股市价格的异常激烈的波动，或极度缩水或大幅攀升，股票价格向其真实价值回归，此为虚假陈述消化阶段；第三，异常激烈的价格波动企稳，价格与价值良性关联，此为虚假陈述消除后的正常阶段。这三个阶段是由三个关键的时间点来界定的：虚假陈述实施日、虚假陈述揭示日和虚假陈述消化日。以诱多型虚假陈述为例，其对股票价格走势产生影响的三个阶段可以用一个示意图来表示：
例图。 诱多型虚假陈述对股价影响示意图
如图，横轴表示时间，竖轴表示价格，股价曲线由A点到B点再到C点经历了向上攀升，再向下回落的过程，表现了诱多型虚假陈述行为影响股票价格三个阶段构成的一个周期。详言之，A点为《若干规定》第二十条第一款规定的“虚假陈述实施日”；B点为虚假陈述行为被揭示的时间点，即《若干规定》第二十条第二款、第三款规定的“虚假陈述揭露日”、“虚假陈述更正日”，无论是揭露日或是更正日，都是“虚假陈述揭示日”，前者为媒体揭露而被揭示，后者虚假陈述行为人自己申明更正而揭示；C点为价格企稳的时间点，是为虚假陈述消化日，亦即《若干规定》第三十三条第一款规定的投资差额损失计算的“基准日”。由A点至B点构成虚假陈述作用阶段，其时虚报利润这类虚假陈述行为使股票价格脱离其价值呈泡沫膨胀；由B点至C点为虚假陈述消化阶段，其时虚假陈述行为被揭示之后市场作出反应，股票价格急剧下跌，以消除虚假陈述对市场的扭曲效应；至C点，股票价格经过激烈下滑，虚假陈述对股票价值的扭曲被市场消化，泡沫被挤压干净，由C点之后，价格围绕价值正常波动而企稳，进入虚假陈述被消化之后的正常阶段。
应该强调的是，在证券实务中，不可能出现象例图这样如此规则的价格走势曲线，但不能因此认为这条虚假陈述作用曲线不真实。任何一支股票价格走势的实际曲线，可以认为是多种因素（如大盘走势、庄家操纵以及投资者心理等等，也包括虚假陈述的因素-如果该支股票的发行人或其他责任人有虚假陈述行为的话）对该特定股票价格的影响的综合结果。换言之，从理论上说，每种因素的影响均形成一个价格曲线，将所有因素对价格的影响所形成的曲线综合在一起，就是这支股票的实际曲线。在这个意义上，我们可以将虚假陈述影响股票价格的曲线抽象出来，如例图。而抽象出来的曲线所体现的虚假陈述行为对价格影响的方向，必然是这样一条轨迹，虽然这根曲线不能将虚假陈述对股价的影响加以量化，但它所表现的虚假陈述行为作用的不同阶段与相关股票价格走向之间的关系却是无庸置疑的。
二、三个时间点的确定
时间点A：虚假陈述实施日，《若干规定》第二十条第一款表述为“作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。”对于及时准确披露信息的义务，有关的法律法规以及相应的规章已有较为完备的规定，上市公司（发行人）、证券公司、中介机构等信息披露义务人违反了有关信息披露法律规定的，即构成虚假陈述行为。从虚假陈述的表现形式看，可以将其分为两类，一类是积极的作为，一类是消极的沉默。如《证券法》第63条所述，发行人、承销的证券公司公告的招股说明书、公司债券招募说明、财务情况报告、上市报告文件，以及上市公司的年度报告、中期报告和临时报告中的虚假说明、误导性陈述，是较为典型的积极的虚假陈述行为。不履行《证券法》第62条规定义务的行为以及《证券法》第63条所述的发行人（上市公司）与证券公司在公告的文件中的重大遗漏则属于消极的虚假陈述行为。《证券法》第202条所述的出具审计报告、资产评估报告或法律意见书的中介机构的弄虚作假的行为，则可能是积极的也可能是消极的。
确定积极虚假陈述的实施日相对简单。信息披露义务人披露信息时，作出明确而肯定但与事实不符的陈述，如将年度业绩的亏损叙述为：“年度业绩盈利”，其作出该陈述的日期就是虚假陈述实施日。消极虚假陈述的实施日的确定则取决于信息披露的法定期限。义务人披露信息的期限，均有较为明确的规定，例行的信息披露如上市公司的年度报告，须在会计年度结束之日起四个月内公告（《证券法》第61条）非例行的信息披露如可能对上市公司股票价格产生较大影响的重大事件的信息，须立即公告（《证券法》第62条）。在法定期限未予公告者，即构成消极的虚假陈述行为，法定期限的最后一个期日即为消极虚假陈述的实施日。
需要强调的是非例行信息披露的消极虚假陈述。因为信息重大性标准的模糊性和法定期限的不确定性，使得非例行性信息消极虚假陈述实施日的认定略显复杂。为解决信息重大性标准问题，有关的法律法规以列举的方式对应予披露的非例行性信息做出规定。如《证券法》第62条第二款列举了可以认定为重大事件、一旦发生即须披露的十一种情况，包括公司的经营方针和经营范围的重大变化；公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；公司发生重大亏损或者遭受超过净资产10%的重大损失；公司生产经营的外部条件发生的重大变化；公司的董事长、三分之一以上的董事或经理发生变动；持有公司5%以上的股份的股东，其持有股份情况发生变化；公司减资、合并、分离、解散及申请破产的决定；涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；法律法规规定的其他事项。《股票发行与交易管理暂行条例》又作了较为细化的补充或调整，如持股5%以上的股东，在持股增减变化至2%以上时，即为应予披露的重大事件；公司进入清算破产状态，无论是自己申请破产或是被债权人申请破产，或是因其他原因导致解散。这些对于投资人决策意义重大的信息，应在法定期限内予以披露。关于这类信息披露的法定期限，《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》均要求，这些对于投资人决策意义重大的信息应“立即”披露。所谓“立即”应从两个方面把握，其一，重大事件一经确定或确认，即在合理的期间内及时披露；其二，在披露之前，责任人对有关重大事件的信息采取了保密措施，未为内幕人所利用。
时间点B：虚假陈述揭示日。“揭示” 的英文表述是“disclose”，原意是披露、公开化。虚假陈述行为的揭示无非是两种途径，或是被他人揭露，或是自行公告更正。虚假陈述行为所掩盖的事实真相被披露的日期-或是被他人揭露，或是自行公告更正-即为虚假陈述揭示日。媒体、监管机构或其他局外人将上市公司或其他信息披露义务人的虚假陈述行为予以公开，是为“揭露”，对此，《若干规定》第二十条第二款规定了虚假陈述揭露日：“虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”另外，《若干规定》第二十条第三款规定了虚假陈述更正日：“虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”
虚假陈述揭示日的确定是一个较为复杂而需要探讨的问题。最高人民法院组织有关专家、机构讨论《若干规定》草案时，对此有过激烈的争论。虚假陈述被揭示常常有一个过程。例如，首先有媒体报道，然后有当事人自己的披露；媒体报道之后，交易所根据规则予以停牌（上市公司信息虚假的传言导致市场异常波动时，交易所得予以停牌3）；当事人若否认媒体报道，监管机关可能立案稽查；稽查若认定虚假陈述行为存在，则监管机关会做出并公布处罚决定。也有未经媒体报道，当事人自己直接更正或监管机关直接立案稽查的。媒体报道的日期、当事人自己更正的日期、交易所停牌的日期、监管机关立案稽查的日期、做出处罚决定的日期均可能被认定为揭示日。要正确认定一个揭示日，就应该进一步探究虚假陈述被揭示的意义。
虚假陈述被揭示的意义在于其对证券市场发出了一个警示信号，提醒投资者重新判断股票价值，进而对市场价格产生影响。不同途径的揭示，作为对于市场的警示信号，其强弱程度是有差别的。当事人自己予以披露，或监管机构作出处罚决定，其确定性高，具有最高的警示强度，因此，如果事先没有报道或传言，当事人自己公告的日期或监管机构处罚决定的日期应可认定为虚假陈述揭示日。容易产生争议的是媒体的揭露，其缺少权威性，警示强度相对较弱；投资者应否信赖其报道或消息的透露对股票价值做出判断，有不同的看法，在理论界是存有争议的。
应该认为，媒体的揭露虽不足以成为投资人判断股票价值的确定的根据，但从信号意义上说，已具备了足够的警示强度；对于相关的报道，投资人至少应该保持警觉，谨慎决策。因此，《若干规定》认定媒体将虚假陈述行为公开报道之日，可以确定为虚假陈述揭露日。从客观上说，媒体报道揭露的警示强度，可以从市场的反应加以判断：如果市场价格有陡峭的波动，则可以认为市场得到了足够的警示信号，若否则反是。根据沪深交易所的规则，市场价格出现异常波动时，会做停牌处理。因此，笔者认为，人民法院在审理相关案件时，对于媒体揭露行为的时日应否作为虚假陈述揭示日予以认定，可与相关股票是否停牌挂钩，其引起价格急剧波动导致其停牌的，则可认定媒体揭露行为的时日为虚假陈述揭露日。
有意见认为，停牌并不是对虚假陈述行为的认定，有可能是市场对于媒体的报道或传言过度反应，导致价格急剧波动造成停牌，而最终证实报道或传言是不确实的，即没有虚假陈述存在，价格恢复正常。既无虚假陈述行为，又何来虚假陈述的揭示？应该看到，虚假陈述揭示日的认定，是在虚假陈述行为被确认之后，为认定虚假陈述行为与投资人损失之间的因果关系而往前追溯的一个时点，如无虚假陈述行为，当然就没有所谓的虚假行为的揭示日的存在，亦无认定这个时日的必要，此时，媒体的报道即为虚假，其导致市场价格下跌，造成投资人损失，就是另外的问题了。《若干规定》第二十条第二款没有将“导致价格异常波动”作为确定揭露日的一个条件，因为在损害赔偿案中，媒体报道导致相关股票的价格异常波动是一个不言而喻的情节，没有价格的异常波动就不会有投资人的损失，没有投资人的损失就不会形成索赔诉讼。人民法院需要审查的是，影响价格走势的媒体关于上市公司或其他责任人的虚假陈述的报道是否真实，如是，则虚假陈述行为成立，行为人及应承担相应的赔偿责任。但在当前有行政处罚、刑事处罚前置程序存在的前提下，人民法院的这一审查已可省略。
对于媒体揭露作为虚假陈述揭示日，还有意见表示担心，认为在实际操作中较难确定。依据《若干规定》，其必须具备三个要件：揭露虚假陈述内容；发表于全国性媒体；首次公开揭露。如果揭露的内容并不具体、或只是形式揭露而缺少实质性内容怎么办？对于媒体的“全国性”如何认定？首次公开揭露的内容比较模糊，或似是而非，若隐若现，算不算？笔者要正确适用这三个要件，还是应该把握虚假陈述揭示的意义-对证券市场发出警示信号。无论是揭露的内容还是登载的媒体，重要的是看媒体的报道是否对于证券市场具备足够的警示意义。例如，对于媒体的“全国性”不能绝对化理解，在资讯技术高度发达的当今社会，一些地方传媒，如上市公司所在地的报纸，其的消息可以通过各种通讯手段，如互联网，瞬间传达至全国各地的受众。因此，若一家地方性媒体报道了某上市公司的虚假陈述行为，而该揭露性的报道导致了相关股票价格的异常波动，表明这一报道具备了全国性的影响，则该地方媒体的揭露亦可成为确定虚假陈述揭露日的坐标。
时间点C：虚假陈述消化日。虚假陈述被揭示之后，市场即会做出反应。如例图，在虚假陈述使股价虚高的情况下，股价会急剧下挫，直至泡沫被挤净，价格趋于平稳。这一价格趋势达到平稳的起始日期，即为虚假陈述消化日。此时，从理论上说虚假陈述对市场的扭曲效应已经被市场所消化，股票价格趋向于真实反映其价值。虚假陈述消化日的确定，是为给投资人损失计算设立一个基准，因此，《若干规定》第三十三条直接将其表述为“投资差额损失计算的基准日”，亦即“虚假陈述揭露或更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，为确定损失计算的合理期间，而规定的损失计算截止日期”。
虚假陈述行为被揭示之后，市场需要多长时间才能将其欺诈效应消化掉，这是一个十分复杂的问题。涉及的因素很多，而各股的情况也完全不同，在实践中要准确认定虚假陈述消化日几乎是不可能的。但为在相关案件的审判中计算损失提供依据，必须找到一种适当的方法来确定虚假陈述消化日。从理论界的观点以及一些国家的立法例看，存在多种确定虚假陈述消化日的方法，而各种方法既有合理的可取之处，亦有各自的弊端。
方法（1）：净值法。根据经济学原理，只有在股票价格真正反映了其价值的时候，才可以认定虚假陈述造成的价格扭曲被消化。但要确定一只股票的真实价值并将其与市场价格相比较，在实务中是难以操作的；特别是股票作为一种特殊的金融商品，其价格不仅反映其当时的价值，在相当高的程度上，还反映了市场对股票今后升值潜力的预期；尤其是在我国的证券市场上，即使没有虚假陈述行为的影响，股票价格与价值背离的情况亦不鲜见。所以，依据股票的真实价值确定虚假陈述消化日是不现实的。
方法（2）：实际曲线法。即根据股票价格走势的实际图形，找到虚假陈述揭示之后价格企稳的平台，以这个平台的起始点作为虚假陈述消化日。这在实务操作中难度较大，如前文所述，股票价格的实际走势受多种因素影响，难以抽象出明显的虚假陈述因素的曲线。从实际走势看，虚假陈述揭示之后，价格曲线可能在长时间内不能形成明显的平台，抑或在一段时间内形成两个以上的价格曲线平台，难以确定一个合理的平台起始点。
方法（3）：换手率法。这是《若干规定》的起草者研究了多种已有的方法，结合国内的实际情况，通过独立思考提出的一种新方法，即以相关股票的流通股换手率达到100%之日，为虚假陈述消化日。该种方法的思路是，换手率达到100%，表明上市公司的股票价格基本上摆脱了虚假陈述行为的影响，也表明投资者在此期间完全有机会实施减损。但可能产生的问题是，虚假陈述被揭示后，股价虽急剧下跌，而交易量可能并不大，股价平稳了相当长的时间后，换手率仍未达到100%，此时似不能认定虚假陈述行为对市场的影响仍未消化。
方法（4）：经验法。一些国家或地区的立法依据其市场的情况和经验直接规定一个日期，如美国1995年私人证券诉讼改革法规定，原告所得的损害赔偿不得超过其买入价或卖出价和自改正误导性陈述或遗漏信息公开后90天内该证券的平均价之间的差额。该项规定的指导思想是，虚假陈述行为被揭示之后的90天内，即会由市场所消化。经验法的出现进一步证明了虚假陈述消化日的确定之不易。
根据我国证券市场的实际情况，《若干规定》综合运用换手率法和经验法，将虚假陈述消化日确定为，自虚假陈述揭示日起，相关股票的交易量达到可流通部分的一倍之日；若投资人提起诉讼时换手率未达到100%，则以虚假陈述揭示日后的第30天为虚假陈述消化日。《若干规定》考虑以30天为期，笔者理解是因为与美国这样的大型、成熟市场相比，我国证券市场的股票流通量小，市场对虚假陈述行为的反应快。
三、虚假陈述实施日与虚假陈述揭示日的确定对于认定投资者的损失与虚假陈述行为之间因果关系的意义
根据虚假陈述实施日与虚假陈述揭示日这两个时间点确定的框架，可以认定投资人损失与虚假陈述的因果关系，进而认定享有索赔权利的投资者。《若干规定》就诱多型虚假陈述行为导致的损害赔偿纠纷案件审理作出规定，明确了在此类虚假陈述导致的损害赔偿案件中，哪些投资人的损失可以认定为与虚假陈述行为之间存在因果关系。
在例图所示的虚假陈述作用曲线上，若投资人在虚假陈述作用阶段（AB点之间）购买股票、虚假陈述揭示日（B点）之后卖出或仍持有，其即因虚假陈述行为而遭受高买低卖的差价损失，应享有主张赔偿的权利。简言之，虚假陈述行为在A点实施，市场即作出反应，股票价格上行，这是虚假陈述催生出的泡沫所致；亦即，股票的价格已经不再是其价值的真实反映，而是真实价值与泡沫之和，投资人在购入股票的同时，也购入了虚假陈述催生的泡沫。虚假陈述行为在B点被揭示后，股票价格急剧下跌，泡沫暴露而被市场挤压，很快即蒸发干净。此时投资人尚持有的股票因为附着其上的泡沫迅速蒸发而价格骤降，实际损失于是产生。在此，虚假陈述行为与投资人损失之间的因果关系是显而易见的。因此，《若干规定》第十八条规定，“人民法院对具备以下情形的，应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”
有观点认为，在虚假陈述行为尚未发生时（A点之前）买入股票者，如在B点之后卖出或仍持有，亦应享有主张赔偿的权利，理由是，若投资人在AB点之间卖出股票，原本是可以获得较高收益的，而在B点，虚假陈述行为的揭示造成股价急剧下跌，使其股票缩水；特别是，若虚假陈述消化日（C点）之后的股票价格低于A点之前，投资人的损失则更加明显。该观点忽略了这一事实：若投资者人在虚假陈述行为泡沫效应阶段将A点之前购入的股票卖出，其所获得的是虚假陈述行为泡沫效应产生的利益，这种利益严格地说是一种不当利益。换言之，该投资人在虚假陈述行为之前即泡沫尚未产生之前购入股票，若在A点之后股票因虚假陈述行为的作用而附着泡沫的时候卖出，他是将泡沫一起卖给了下家而得到了利益，这种损他人利自己的收益当然是不应该受到保护的。因此，投资人不能因为未在B点前卖出股票而未能获得不当利益主张赔偿，否则因为泡沫而产生的损失就被重复计算了，这对于负有赔偿责任的虚假陈述行为人是不公正的。换言之，投资人在虚假陈述行为尚未作出的A点之前购入股票、于揭示日B点之后卖出的，购买时并未购入虚假陈述行为造成的泡沫，B点之后虚假陈述被揭示，泡沫被挤出直至价格恢复正常，因此，其交易应视为没有受到虚假陈述行为造成的影响。
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关键词：信息披露；证券欺诈：详细性；提示注意；安全港条款
中图分类号：D416 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2008)01-0072-06
近年来，有不少中国企业争取到包括美国在内的海外市场上市，并获得一定的成功，但也有一些中国企业在海外上市的过程中，被海外投资者以种种理由诉讼，一定程度上阻碍了中国企业海外上市的步伐。本文分析的案子是美国法院驳回美国证券投资者新浪公司信息披露欺诈指控。对该案的分析有助于我国企业在海外上市时注意相关的事项。
一、基本案情
原告是美国的证券投资者，他们在2004年10月26日到2005年2月7日期间(以下简称“指控时间段”)购买了新浪公司的普通股。被告是新浪公司，汪延、曹国伟、林欣禾(3人统称“自然人被告”)以及在“指控时间段”所有新浪高层。在“指控时间段”期间，被告汪延担任新浪的首席执行官，曹国伟担任首席财务官，并与林欣禾一起担任联席首席运营官。
原告主张两项诉讼理由。第一，所有的被告散布虚假的和误导性的信息，致使人为地抬高新浪普通股的价格，因而违反了美国《证券交易法》第10(b)款项和联邦证券交易委员会规则10b-5。原告特别强调，被告有意通过以下手段欺骗公众投资者：隐瞒新浪公司的岁入对算命服务的依赖程度，而这种算命服务正是当时被中国政府逐渐加强审查的服务项目；没有告知投资者新浪计费系统改变的不利影响。第二，自然人被告违反《证券交易法》第20(a)条款，原因在于他们允许向公众第一项诉讼理由中的欺骗性陈述。
被告主张根据《联邦民事诉讼规则》第12(b)(6)款项，驳回原告的。
被告新浪公司是一家服务于中国大陆及全球华人社群的领先在线媒体及增值资讯娱乐服务提供商。新浪公司通过五大业务主线提供服务：(1)新浪网；(2)新浪无线，侧重于移动增值服务，(3)新浪热线；(4)新浪企业服务；(5)新浪电子商务。算命服务是新浪移动增值服务的分支业务之一。
2004年3月15日，新浪公司了2003年度Form 10-K报告。2004年10月26日，新浪公司了一份新闻稿，披露了其第三季度业绩良好。第二天，新浪公司的普通股股价升了7.10美元，以每股35.29美元收盘。2004年10月28日，中国国家广播电影电视总局了涉及“外商投资电视电影产品公司”的新法规，严格禁止合作企业生产和经营涉及宣传和迷信内容的节目，该法规于2004年11月28日生效。
2004年11月9日，新浪公司向美国证券交易委员会提交了Form 10－Q季度报告，反映了前述新闻稿中关于第三季度财务报告。2005年2月7日，新浪名为“新浪2004年第四季度及全年财务报告”的新闻稿，该新闻稿披露，2005年1月下旬国家广播电影电视总局的通知表明，有关算命服务的移动增值服务将禁止在广播台和电视台进行。2005年2月8日，新浪普通股的价格每股下降2.96美元，接近11％的跌幅。
早在“指控时间段”之前，中国移动就开始把包括新浪在内的无线服务提供商转为一种新的计费平台――移动信息服务中心(MISC)。这种平台使得运营商能更有效地监控增值服务的内容和服务提供商的计费情况。在2004年10月26日新浪公布其2004年第三季度财务报告之后的一次电话会议上，曹国伟说，“我们目前无法估算向MISC平台转变的确切影响……但是净利润的影响可能被其他积极因素而减轻。在2005年2月7日的电话会议中，林欣禾说中国移动实施的政策变化是“突然并完全不能预料的”。林欣禾还说，新的多媒体短信服务(MMS)计费程序可能给多媒体短信服务收入带来30％到50％的负面影响。新浪后来在其2005年8月9日的10-Q报告中承认，向移动信息服务中心的转变导致新用户的开拓变得困难，并且收费率降低。
二、法院分析
本案中，法院根据原告的诉讼请求，按照目前美国成文法和判例法关于证券信息披露和证券欺诈的规定，对原告的诉讼请求进行了审理。
(一)关于证券欺诈诉讼的成立
美国众多的判例对证券欺诈诉讼的标准进行了解释。在法院根据《联邦民事诉讼规则》第12(b)(6)款项决定驳回的时候，法院必须查明所有原告声称的重大事实都是真实的，并且所有的推断向非动议方倾斜。只有原告不能提出支持其诉讼请求并给他们以救济的证据时，法院才可以驳回。
美国的立法也对证券欺诈诉讼做出了规定。原告如果想要使诉讼在《证券交易法》第10(b)款项和联邦证券交易委员会规则10b-5下成立，必须证明，被告故意虚假陈述或遗漏重要事实，并且原告基于对被告的信赖，遭受损害。原告必须证明：(1)被告对重大事实的虚假陈述或遗漏；(2)故意；(3)信赖；(4)因果关系；(5)损害。
(二)对原告诉讼理由的具体分析
1 有关新浪的披露义务 原告诉称，新浪公司在中国政府逐渐加强实施禁止广播和电视台播放含迷信内容广告时，负有告知投资者新浪公司的利润增长对算命服务的依赖程度。原告还声称，新浪没有充分警告投资者新浪采取移动信息服务中心计费系统将造成新浪利润的重大减少。
法院认定，原告的陈述不足以构成诉因，具体原因分析如下。
(1)原告的陈述没有满足详细性说明的要求。一项证券欺诈诉讼必须符合《联邦民事诉讼规则》第9(b)款项和1995年《私人证券诉讼改革法》规定的较高的要求。第二巡回法院对《联邦民事诉讼规则》第9(b)款项作出解释，一项需要：1)详细说明原告据以主张的陈述是欺骗性的；2)详细说明陈述人；3)说明该陈述做出的时间和地点；4)解释该陈述为何是欺骗性的。类似地，《证券诉讼改革法》要求详细说明陈述是误导性的，以及这些陈述是误导性的原因。
原告声称被告没有披露重大事实，但是原告没能够明确地指出被告的陈述是如何误导的，也没能够指出被告的陈述为什么是误导性的。相反，原告提出一大批来源于自然人被告所作的公开讲话以及联邦证券交易委员会的文件作为引证，原告泛泛地解释了这些公开陈述为什么会误导原告。
原告不仅必须指出新闻稿中的陈述是虚假的和误导性的，还必须明确地论证它们为什么是虚假的和误导性的，以及它们是如何虚假和误导的。例如，原告提出汪延的评论“中国是一个长期的增长市场”、曹国伟的陈述新浪“目前无法估算向MISC平台转变的确切影响”。这两名被告的陈述被认定为误导性是非常含糊的。此外，曹国伟的陈述“由于新浪从移动增值服务中的收入比预想
中的要好，新浪对于创记录的季度很满意”也是不可诉的，原因在于原告没能够主张：新浪没有获得一个创纪录的季度或者移动增值服务对新浪利润的增长没有促进作用。同样地，并不能认定原告所引证的其他陈述是误导性的，并且原告没能阐明特定的陈述是如何误导原告的。
(2)新浪没有披露额外信息的义务。即使原告提出更加详细的诉讼理由，新浪也不需要承担联邦证券交易委员会规则10b-5下的责任。在判断被告的未披露行为是否可诉的时候，确立了如下规则：如果没有披露义务，在规则10b-5下，沉默并不具有误导性。某项信息并不仅仅因为可能与理性投资者相关或有利益关系，而被要求必须披露。10b-5规定，只有某项信息的披露对于使公开陈述具有非误导性是必要的时候，而这项信息被遗漏掉的时候，这种重大遗漏才是可诉的。
1)新浪公司收入对算命服务的依赖程度。原告声称，被告有义务披露利润增长的真正原因，即移动增值服务的利润很大一部分来源于算命服务的广告，但新浪没有履行该项披露义务。
法院认定，这些未披露的行为并不能作为基于规则10b-5提讼的基础。因为，新浪无需披露算命服务对新浪收入的影响程度，这是从公开渠道可得的信息。
原告诉讼请求中声称，是新浪负有通知投资者该公司面临的由于中国政府法规的不确定性导致的潜在风险，而新浪没有披露上述风险。事实上，新浪在其2004年8月9日的10-Q报告和2004年11月9日的10-Q报告中，均对上述风险进行了警告。因此，原告并没能够成功主张新浪未披露上述风险。
2)新浪计费系统的转变。被告所做的关于从移动增值服务获得的利润增长和向移动信息服务中心平台转变所带来的影响的陈述，是不可诉的。被告明确地指明，向新计费系统转变的非确定性，同时被告指出，他们并没有想要误导投资者。因此，原告没能够依据联邦证券贸易委员会规则10b-5，就新浪关于计费系统变化的陈述做出有效。
2 “提示注意”原则和安全港条款 根据“提示注意”原则，如果公司在披露前瞻性信息时伴以有意义的警戒性声明，表明该信息的前瞻性本质并指出可能导致预测无法实现的风险因素，那么法院将认为该项信启、中的不实陈述或遗漏不具有重大性，或者投资者对该信息的依赖是不合理的，从而免除公司的责任。《私人证券诉讼改革法》也为伴以足够的警戒性声明的陈述提供了安全港。不适用本规则的例外情形有：1)在明知前瞻性信息披露是虚假的，而进行披露的；或者2)前瞻性信息披露没有如实陈述目前的事实。
(1)是否适用“提示注意”原则和安全港条款。原告认为被告不适用“提示注意”原则和安全港条款，他们声称被告的警戒性声明没有足够有意义，因而不能引发“提示注意”原则和安全港条款的适用。在Hunt V.Alliance North Am.Gov't Income Trust一案中，美国第二巡回法院认定，警戒性语言必须与误导原告的陈述有直接关系。据此，原告还声称被告的警戒性语言与误导原告的陈述没有直接关系。原告坚持认为，被告没有明确地警告投资者，面对中国政府对于电视台和广播台广告的法规，新浪公司存在的潜在风险。但是，实际上，新浪在2004年10月26日的新闻稿中明确地警告投资者中国具有潜在危险的法规具有不确定性。此外，新浪在2004年10-Q报告中警告投资者，新浪不能确定中国政府是否会阻止该公司继续经营移动增值服务，新浪也警告过投资者依靠移动运营商的潜在风险。鉴于新浪公司的以上陈述，原告的新浪没有披露其潜在风险的主张是不能成立的。
明显地，新浪不能够精确地预测存在的风险，因为它不知道中国政府的决策过程。但是，考虑到新浪披露过程中的广泛的警戒性语言，新浪公司受到“提示注意”原则和安全港条款的保护。
(2)是否属于安全港条款的例外情形。原告主张，被告知道向移动信息服务中心计费系统的转变将使新浪的利润减少，属于不适用安全港条款的例外情形，因此新浪不应适用安全港条款。
但是，实际上，被告的行为并不属于不适用安全港的两种例外情形。因此，应当适用安全港条款。理由如下：新浪2005年2月7日的新闻稿及接着的电话会议，披露了计费系统变化的负面影响。并且，新浪在“集团诉讼期间”之前明确地警告投资者，新浪与中国移动的计费安排有可能随时发生变化，中国移动可以对计费安排做出改变。
总之，原告没能够证明被告有关中国移动的行为做出了故意的虚假陈述。因此，被告受到“提示注意”原则和安全港条款的保护。
3 主观故意的证明 即使原告可以充分地证明被告故意地做出虚假陈述或者没能够披露重大事实，原告的仍然可以因为没能充分地证明主观故意而被驳回。
《联邦民事诉讼程序规》第9(b)款项为欺诈诉讼提高了要求：在所有主张欺诈或误解的情况下，所有欺诈或误解的详情应当被详细地说明。为了减少滥诉的发生，《私人证券诉讼改革法》对原告主张证券欺诈增加了更多严厉的要求。《私人证券诉讼改革法》规定：本章下的任何私人诉讼，如果原告主张被告1)对重大事实做出虚假陈述；或者2)遗漏根据陈述做出的环境，使陈述不具有误导性的重大事实，原告必须详细说明被声称具有误导性的每个陈述，并且说明陈述具有误导性的原因。此外，在原告仅仅证明被告具有某种特定的心理状态，原告可能获得金钱赔偿的诉讼中，诉讼请求主张行为或遗漏违反了本章规定时，必须详细地说明被告具有必要的心理状态的事实。
在Ganino V.Citizens Utils.Co.案中，上述被描述为欺骗、假造、诈骗的心理状态可以基于下列原因被：通过主张被告具有动机和实施欺诈的机会的事实；或者通过主张能够作为被告故意的失常行为或者重大疏忽的间接证据的事实。
经过以下分析可知，原告没有提供足够证明被告动机、故意的失常行为或者重大疏忽的事实。
(1)动机。为了充分地主张动机，原告必须详细地说明通过虚假陈述或遗漏，自然人被告可以获得的具体的好处，公司所得的一般的好处是不足够的。本案中，原告宣称包括自然人被告在内的一些公司内幕人于集团期间卖掉价值34455720美元的新浪普通股，而这些卖售股票的行为表明了故意的存在。这种非正常的出卖股票行为可以推知内幕人的动机。但是，该主张被事实反驳了。法院通过向证券交易委员会提交的档案进行司法认知，内幕人的交易行为与自然人被告前几年的销售行为相一致。因此，与先前的行为相比，自然人被告在集团期间的交易活动是正常的。因此，法院没有依据认定自然人被告的交易行为反映他们想要从虚假陈述新浪公司的情况中获取个人利益的意图。
(2)故意的失常行为或者重大疏忽。同样地，也没有能够证明被告故意的失常行为或者重大疏忽的有利的间接证据。为了证明重大疏忽，原告必须证明被告的行为是“高度不合理的”，极度地违背了被告知道危险的存在或者危险相当明显以至于被告应当已经注意到的一般注意标准。本案中，新浪公司一直在向投资者说明，中国法律法规体系启动后即将带来的风险。因为没有
证据表明被告提前知道国家广播电视总局或中国移动的行为，所以没有证据表明被告具有故意的市场行为或重大疏忽。
4 信赖、损害 原告诉称，新浪普通股的市场是有效的，因为新浪公司符合在纳斯达克上市的条件，定期向美国证券交易委员会和纳斯达克递交报告，并且与公众投资者保持定期的交流。原告基于对新浪的信赖，才购买了股票，最后却导致了损害。基于前述分析可知，新浪没有进行虚假陈述或对事实披露的重大遗漏，所以，原告提出自己对新浪股票市场的信赖但却发生了损害，已经没有实际意义。
5 对自然人被告的诉讼 《证券交易法》第20(a)款项强调了个人的责任。由于原告没能够根据《联邦民事诉讼程序法》第l 2(b)(6)款项和联邦证券交易委员会规则10b～5，对新浪公司提起有效的诉讼，因此更谈不上追究自然人的责任。法院判决，驳回原告基于《证券交易法》第20(a)款项对个人提起的诉讼请求。
三、法院判决
法院判决驳回原告的。原因是原告没能够证明有效的诉讼请求，没有满足《联邦民事诉讼规》第9(b)款项的要求，也没有满足《私人证券诉讼改革法》的要求。
四、 简要评析
近年来时有发生美国证券投资者中国在美国上市公司信息披露欺诈，以逼迫中国公司化钱调解。通过对本案的分析，我们可以看到，在美国遭遇此类可能的滥诉时，中国公司可以利用美国的法律和判例，进行抗辩。
在美国，证券信息披露误导和证券欺诈诉讼的主要依据是l 934年《证券交易法》第l O(b)款项和联邦证券交易委员会规则1Ob-5。一项证券欺诈诉讼必须符合《联邦民事诉讼规则》第9(b)款项和1995年《私人证券诉讼改革法》规定的较高的要求。关于要求，不仅有成文法的规定，更有判例法积累的标准。每个法院在审定是否符合要求的时候，通常会在成文法的基础上行使自由裁量权，因此，法院的做法并不完全相同。但是，原告如果想要根据《证券交易法》第10(b)款项和联邦证券交易委员会规则10b-5，成功提起证券信息披露误导和证券欺诈诉讼，需要证明：(1)被告对重大事实的虚假陈述或遗漏；(2)故意；(3)信赖；(4)因果关系；(5)损害。在证明被告进行虚假陈述或遗漏重大事实之后，原告还需进一步证明原告对被告的信赖、因果关系和损害。本案中，原告没能够成功证明新浪进行虚假陈述或遗漏重大事实，也没能够成功证明被告的主观故意，因此，证明信赖、因果关系、损害已经没有实际意义。
在证券信息披露误导和证券欺诈诉讼中，除了上市公司作为被告之外，原告通常会同时上市公司的高层，要求自然人被告承担连带责任。自然人被告的法律依据是《证券交易法》第20节。《证券交易法》第20(a)款项规定，控制人对于由其所控制的公司或其他人违反《证券交易法》或其规则的任何行为承担连带责任，除非控制人善意行事并且没有直接或间接地诱使或导致构成违法行为的发生。本案中，原告没能证明新浪公司的证券披露责任，因此，自然人被告当然无需承担责任。要求自然人承担责任的前提是上市公司被成功证明违反了法律相关规定，需要承担责任。
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随着我市经济的快速发展，外来务工人员快速聚集，低价、高效、安全的医疗服务需求日趋提高，非法行医行为屡禁不止。如何公正、合法、有序、高效的对非法行医行为实施打击，已成为规范医疗市场秩序的一项重要工作。
非法行医主要有流动性强、送达难、执行难等特点。在检查中，非法行医者为逃避查处时有阻碍执法行为的发生，面对执法人员的调查、询问以沉默不答或以暴力抗法行为抵制。建立非法行医快速查处方法可以有效解决非法行医违法行为行政处罚与司法制裁的有效衔接，追究非法行医者的刑事法律责任，震慑非法行医的猖獗势头。根据我市非法行医市场特点，建立程序合法、处罚准确的非法行医快速处罚程序，建立打击非法行医长效管理模式，在此谈一些对实施非法行医快速处罚要掌握的几项要点及看法：
1 非法行医快速处罚程序
现场检查现场合议现场告知现场处罚。
2 实施快速处罚的关键
2.1 准确认定违法主体即非法行医者，核实身份信息、确定其是否具备承担法律责任的能力。
2.2 现场笔录的书写，通过制作现场检查笔录和询问笔录对非法行医事实进行确认。
2.2.1 现场笔录制作要点及证据采集方法：
(1)被检查人：确定违法主体为自然人。
(2)现场笔录描述现场能证明非法行医事实的相关内容，主要可能存在的情况有以下几种：
①现场发现的药品(查看是否假药、劣药、过期药等)、器械载入现场检查笔录；②现场发现有患者正在进行治疗载人现场检查笔录；
③现场发现使用过的药品空盒(瓶)载入现场检查笔录；
④现场发现的处方、收据；
⑤非法行医点进行的广告宣传(如广告牌、疾病名称、治疗方法、治疗效果等)载人现场检查笔录；
2.2.2 针对非法行医者询问笔录提问时至少问清以下情况：
①非法行医者姓名、家庭住址、年龄；
②是否因擅自执业受过卫生行政部门处罚；
③执业人员的执业资格情况；
④擅自执业时间有多久；
⑤擅自执业期间非法所得多少；
⑥是否还有其他人一起开办诊所一起从事诊疗活动；
⑦其他可以认定非法行医违法事实的相关内容。
2.3 实施快速处罚程序时，必须由三名以上监督员实施并在现场检查笔录、现场合议记录等文书上签字。
2.4 现场发现的药品、器械采取强制措施予以取缔，制作证据保全及证据保全处理决定。
2.5 现场制作陈述申辩笔录，在确认非法行医者放弃陈述申辩权的情况下，现场填写行政处罚决定书。
2.6 现场制定各类文书时注意时间前后的记录。
3 案由的规范名称及法律适用
3.1 未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动案。
违法事实构成要件：
(1)违法主体为具有民事行为能力的自然人；
(2)执业资格条件
a、未取得《医师资格证》从事诊疗活动；
b、取得《医师资格证》未经注册取得《医师执业证书》从事诊疗活动；
(3)设置了行医场所从事诊疗活动；
(4)实施了诊疗行为或医疗广告宣传。
法律适用：违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，罚则《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条
3.2 未经批准擅自行医案
违法事实构成要件：
(1)违法主体为具有民事行为能力的自然人；
(2)执业资格条件：
a、未取得《医师资格证》从事诊疗活动；
b、取得《医师资格证》未经注册取得《医师执业证书》从事诊疗活动；
(3)未设置诊疗场所(以游医形式)从事诊疗活动；
(4)实施了诊疗行为或医疗广告宣传。’
法律适用：《执业医师法》第十九条的规定，罚则《执业医师法》第三十九条。
高中生陈述报告范文5
证券市场是资源配置的场所，也是信息的聚散地。确保证券市场正常有序运转的核心基础是一套完善有效的信息披露制度，可靠的信息与投资者的信心是证券市场的两大关键因素。然而，目前上市公司所提供的信息质量不高，尤其是财务会计信息常常存在着误导、虚假和重大遗漏的情况，已成为当前证券市场的一大顽疾，也给注册会计师带来了一系列的法律诉讼，注册会计师的法律责任问题又对现行相关法律法规提出了新的挑战。
注册会计师的法律责任问题一直是西方法律界和会计界的热门议题。而我国涉及注册会计师的诉讼才刚刚开始，相应对该问题的研究也处于起步阶段。从我国目前对违规事务所的处理看，主要是行政处罚。除了验资诉讼涉及到民事赔偿外，证券市场中各违规事务所，尚很少涉及民事责任和刑事责任。而对于投资公众来说，最为重要的其实就是如何保护其经济利益。如果不追究民事责任，不管对事务所的惩罚多严重，都不会挽回其遭受的经济损失，也很难增强其投资信心。其实，从各国近几年的发展来看，加强注册会计师的民事责任已是一种主流。
二、虚假审计报告认定的法律标准
虚假报告的认定标准是明确注册会计师法律责任过程中非常重要的问题，也是会计界与法律界的诉讼争议中存在分歧与困惑的焦点所在。因为各自职业特点的限制及相互的不了解，对以哪种标准来衡量审计报告的可否信赖，注册会计师和法律专家难以达成共识。
从会计界的观点来看，判定虚假审计报告主要依据于《中华人民共和国注册会计师法》(以下简称《注册会计师法》)。按照《注册会计师法》第22条的规定，判断审计报告是否虚假的关键是看其是否严格遵循了执业准则、恪尽职守。从该条可以推导出：如果存在严格遵照执业准则也不能发现的错弊，则注册会计师依照本法规定已经尽到了应有的专家注意义务，不再承担法律责任，换言之，审计报告就不是虚假的。按照《独立审计基本准则》第8条和第9条、《独立审计具体准则第七号——审计报告》以及《独立审计具体准则第八号——错误与舞弊》的规定，会计界对审计报告的真实与否的界定主要是从审计程序角度来认定的。认为由于审计测试及被审计单位内部控制制度固有的限制，注册会计师依照独立审计准则进行审计，并不能保证发现所有的错误与舞弊。由于审计技术本身的一些特点，如抽样审计、重要性判断的运用，以及通过对被审计单位内部控制制度的评价而确定的对其依赖程度等，使得注册会计师即使恪守执业准则，也不能保证发现公司所编制财务报告中全部的虚假或隐瞒之处，也就是说经过审计的财务报告并不意味着已经完全没有错弊，但只要仍在审计重要性标准控制之下，不会影响报告使用者进行决策，就不影响审计意见的客观公正性。即使因第三方经济利益受损而发生诉讼，也只能由被审计单位承担会计责任。也即判定审计报告虚假的关键是：①执业过程没有恪守执业准则；②不符合审计重要性要求。
不过，公众常常认为，虚假报告就是内容与事实不符，没有那么多前提条件。法律界也有许多专家对此不理解，认为法律着重的是结果而不是过程，只要结果存在与事实的不符，就应该认定为虚假报告。因此对注册会计师一再以行业准则来解释不能接受，认为注册会计师所强调的执业过程真实合法在法律上不能构成抗辩理由。
在各国法律界的研究及司法实践中，对“虚假报告”的内涵，有这样一个比较一致的观点，即构成法律客观要件的虚假陈述应同时具备两个要件：一是内容上存在虚假陈述，二是虚假陈述具有重大性。我国在《禁止证券欺诈行为暂行办法》中首次确定性地使用了“虚假陈述”一词，其含义涵盖证券公开文件披露的各种不当行为，包括不实陈述、遗漏和误导三种。不实陈述指在信息公开文件中作了“明知不实”或对事实作出错误评价的陈述；遗漏指完全或部分地不公开法定公开事项，或者没有合理根据而不公开法定事项以外的事项；误导性陈述则指公开的事项虽为事实，但由于陈述存在缺陷而使公众产生多种理解，可能形成与事实完全不同的理解。关于重大性问题，目前在法律界依然是一个探讨中的问题，定量性的标准很难找到。但从定性上来讲，大家一般比较认可美国证券法的观点，即能够影响理性投资者进行投资决策，且该信息已经决定性地改变了投资者所获得信息的组合。将该问题延伸至审计报告的认定上，即认为虚假报告的判断标准应该有两个标准：一是审计报告及所附财务报告资料存在虚假陈述内容(存在虚假陈述)，二是该虚假陈述足以影响报告使用者据以进行营运决策(虚假陈述具有重大性)。笔者认为，将“存在虚假陈述内容且该内容可能导致报告使用者错误决策”列为认定报告是否虚假报告的法律要件，是符合法理的。
那么审计重要性与法律判定标准“重大性标准”之间有什么异同呢?根据《独立审计具体准则第10号—审计重要性》的规定，审计重要性指被审计单位会计报表中错报或漏报的严重程度，这一程度在特定环境下可能影响会计报表使用者的判断或决策。对特定的被审计单位，判定的审计重要性越低，需要收集的审计证据越多，而相应的审计风险就越高。对审计重要性的运用，主要取决于注册会计师在审计计划阶段根据对客户的初步评价进行的职业判断和在审计实施过程中根据收集到的客观数据进行的适当调整。审计重要性的运用合理与否一部分取决于注册会计师的职业能力，另一部分取决于是否尽到了合理的专家注意义务。如果这两者均能恪守，则不可能出现导致报告使用者作出错误决策的虚假信息，除非被审计单位提供的财务资料中存在掩饰很好的虚假，而后者则不是注册会计师所能控制的。
从审计重要性和法律重大性的涵义来分析，我们可以发现二者的异曲同工之处。二者从概念上是一致的，均认为可能影响报告使用者进行决策的信息是重要(或重大)的，也是判断报告是否可认定为虚假报告的要件之一。不同的是，审计重要性是贯穿于审计始终的，是在财务报告到达公众之前，由注册会计师运用职业判断对客户财务报告的公允性进行鉴证，对审计重要性判断得准确与否很大程度上取决于注册会计师的专业能力；而法律重大性标准则相对确定一些，它是在财务报告已经到达使用者且已经发生争议时需要考虑的一个指标。此时发生虚假陈述的信息是什么已很清晰，报告使用者据以进行的决策也已经明确，判断该信息的重要性是否足以影响报告使用者的决策相对要客观与简单一些，法律重大性标准更注重的是结果。但法律重要性标准依然是一个主观判断，其中依然蕴涵财会技术要求，对这种判断的作出还需要参考审计重要性。从这一意义来说，如果法律重大性与审计重要性一致，则审计报告依然是客观公允的，不构成虚假报告；如果法律重大性与审计重要性不一致，说明注册会计师或是职业能力不够、或是未能恪尽职守，报告构成虚假报告。由此，我们对虚假报告的认定标准的讨论可以下一个结论，即虚假报告的认定有两个法定要件：其一，报告涉及内容存在虚假性陈述；其二，虚假陈述存在重大性。
三、注册会计师出具虚假报告的法律责任性质分析
法律责任的性质取决于当事人之间权利义务关系。在注册会计师与客户之间，是明确的委托合同关系。如果虚假报告损害的是客户的经济利益，则注册会计师应负违约责任，在这一点上，争议不大。在注册会计师与第三方利益关系人(即财务报告使用者)之间的法律责任的性质问题上，各国学者的观点是不一致的。在大陆法系国家，如德国所采用的主流法律构成是“将确认为纯粹财产损失的违约责任的保护扩及第三人”，同时也利用良俗违反的侵权责任作为补充。在英美法系国家，一般认为专家出具虚假报告对第三方是一种侵权行为，专家对第三方负有信赖义务，该义务基于第三方对专家的信赖而产生。我国《证券法》规定，专家对其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。虽然未对法律责任性质作出明确规定，但从其宗旨分析，我国也认为专家对第三方所应承担的是侵权责任。
在证券市场中，注册会计师只是受托制作专家报告者，他与利益第三方之间不构成任何合同关系。如果依照合同违约来追究，会受到合同责任相对性原理的制约，操作性差且不合法理。如果直接据以追究专家的侵权责任，则不仅可以因直接追究赔偿责任而充分保护投资者利益，还通过明确注册会计师承担的是一种法定的强制性义务来迫使其更加谨慎地完成工作，充分发挥其社会鉴证职能，保证其超然独立性。
审计报告是由作为专家的注册会计师在充分调查取证、严格审查的基础上出具的。基于对专家专业技能、职业道德、社会声誉及其执业行为准则的社会普遍接受性等因素考虑，报告使用者不可能不充分信赖专家出具报告的真实性和合法性。报告使用者对发行公司真实财务状况有知情权，知情权能否实现很大程度上取决于发行公司与注册会计师。由于报告使用者不能直接接触发行公司财务资料，其本身在实现知情权的过程中处于弱势地位。法律为了保护处于弱势地位的第三方的利益，同时为了防止受信人即专家滥用其权力，就要求受信人对第三方负有信赖义务。基于这一法理，专家出具虚假报告构成对第三方的侵权责任，应承担因此而导致的损害赔偿责任。
四、注册会计师对第三方的法律责任所适用的归责原则及举证责任
归责原则是确定行为人民事责任的标准和规则，它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任、责任方式和赔偿范围等诸多因素。根据我国民法的规定，虚假报告可以归类于一般侵权行为，相应适用的是过错原则，即以行为人的过错为承担民事责任的要件，无过错即无责任。不过，由于注册会计师职业的专业技术性太强，对其行为的过错认定比较困难，且依照一般过错原则设置的举证责任给原告带来了难以完成的证明责任，原告几乎不可能以确凿的证据证明注册会计师有过错。因此笔者认为，此处更适用的是一般过错责任原则引申出来的过错推定原则。过错推定原则其实是适用过错原则的一种方法，是根据损害事实的发生推定行为人有过错，只有行为人证明自己确实无过错时，才能免除责任。过错责任的特殊性就在于它转移了举证责任，一方面免除了原告的举证责任，另一方面认可了行为人举证反驳的法律效力，有利于其进行有效抗辩。
按照过错推定原则，注册会计师承担对利益第三方的侵权责任的构成要件为：报告被认定为虚假审计报告、注册会计师在执业中未尽应有的谨慎(亦即存在故意或过失的违法行为，该行为可能是未能恪尽职守违反了《注册会计师法》及相关规定)、报告使用者(在此限于原告)发生了经济损失、该损失与注册会计师所出具报告中的虚假陈述内容存在因果关系。从法律角度来说，以上四个要件，任何一个不成立就不能构成侵权，因此，在诉讼过程中，诉辩双方必须证明自己的主张。
五、关于虚假报告鉴定制度的探讨
高中生陈述报告范文6
2003年1月9日最高人民法院了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，将于2003年2月1日正式施行。该司法解释是我国公布的关于审理证券民事赔偿案件的第一个系统性司法解释，对广大投资者因虚假陈述遭受损失进行索赔中的一些具体法律问题作了详细规定，为广大投资者的合法权益保护提供了有利武器。由于证券虚假陈述民事案件以中国证监会、财政部等执法机关的处罚为前置。因此一旦法院受理股民的，则胜诉可能性很大，在此情况下，基于证券市场的羊群效应，其他众多股民可能群起而效仿，上市公司势必会承担较重的民事赔偿责任。而多数上市公司长期以来一直是各家商业银行竞争的重点信贷客户，银行对多数上市公司的融资金额均较大，多在亿元以上。在此情况下，法院对虚假陈述民事案件的处理势必影响到银行的信贷资产安全。因此积极采取有效措施，本着防患于未然的态度加强防范因上市公司虚假陈述引起的信贷风险，无疑具有十分重要的现实意义。
一、树立对上市公司融资的风险意识。
上市公司相对于非上市公司而言，具有相对效益较好、财务公开、透明等优点。但长期以来，信贷业务实践中普遍存在对上市公司贷款的盲目乐观思想，几乎所有的上市公司均成为了银行激烈竞争的重点信贷客户。但是我国证券市场属于新兴市场，正处于规范和转轨时期，在市场规范和运行机制方面存在着较多缺陷。我国加入世贸组织后，证券市场加快了规范化和国际化的步伐。中国证监会最近出台了合格境外机构投资者可以在我国进行证券投资的制度、向外商转让上市公司国有股和法人股以及加快发展和培育机构投资者等一系列政策。与此同时，国家对上市公司的监管进一步强化，行政主管机关加大了对证券市场违法违规行为的查处力度，上市公司治理机构也不断完善，对中小股东权益的保护也日益引起重视，上市公司作为公众公司承担的法律和社会责任也不断增加。最高人民法院关于证券市场虚假陈述民事案件司法解释的发展也典型的反映了上述背景。2001年9月21日，最高人民法院曾下文通知因证券虚假陈述引起的民事案件暂不受理。最高人民法院2002年1月15日了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，人民法院开始根据该通知受理虚假陈述民事赔偿案件，但上述司法解释仍对投资者进行索赔给予了较多限制。而即将施行的最新解释则为投资者进行索赔提供了不少便利。
在此背景下，银行对上市公司融资也要破除盲目乐观意识，上市公司也并非是无风港，上市公司尤其是管理、运营不规范的上市公司同样存在风险，如经营风险、法律风险等。在树立对上市公司风险意识的基础上，在向上市公司融资时要采取切实有效措施予以防范。
二、授信及贷款评审中加强对上市公司会计报表等资料的审查。
认真做好授信及贷款评审工作是防范贷款风险的第一道防线。在对上市公司以及以上市公司为背景的企业进行的授信及贷款评审工作中要加强对上市公司提供的会计资料等资料的分析，识别和判断其中的虚假陈述，并判断其性质、严重程度、被执法机关处罚的可能性及可能的处罚措施，进而预测可能对银行融资的影响程度，防患于未然。
三、做好统一授信工作。
目前，我国的上市公司背后常常存在一个或几个关联企业。由于上市公司治理结构的重大缺陷及国家对企业关联交易监管的弱化，上市公司与其关联企业之间的关联交易十分普遍，从而使得银行判断上市公司的经营状况时常常出现失误，同时上市公司自身可能因此而构成虚假陈述，埋下被证券监管部门处罚的隐患，进而可能被股民。此外，虽然上市公司与其关联企业在法律上是不同的法律主体，但由于上市公司治理结构的重大缺陷及关联交易的普遍存在，实践中上市公司与其关联企业之间资金使用上常常并没有明确的界限，十分混乱，上市公司的关联企业尤其是控股股东占用上市公司资金的现象十分普遍。因此在授信时要切实坚持统一授信，统一授信时，将上市公司与其所有关联企业作为一个主体来评审，而且授信时不仅要考虑与银行有融资关系的企业，还要将与银行没有融资关系的上市公司的关联企业纳入授信评审时的范围。
四、贷款发放后要注意多渠道收集上市公司的信息。
根据《证券法》、《公司法》、《股票发行与交易管理条例》、《公开发行股票公司信息披露的内容与交易管理暂行条例》等证券法律法规的规定，上市公司的信息披露义务主要体现在以下内容：招股说明书、上市公告书、定期报告（包括中期报告、年度报告）、临时报告等。贷款发放后要注意多渠道收集上市公司的信息，如有关证券报纸的上述公告、有关证券互联网的信息等，并进行分析，及时调整银行的融资、采取相应的对策。对已有相对确凿证据表明上市公司涉嫌对虚假陈述且可能对股民造成损失时，要果断采取措施实施信贷退出或清收，不要等国家证券监管部门对上市公司下达处罚决定，或股民后才采取应对措施，进而陷入被动并影响贷款的退出或清收。
五、高度重视会计师事务所对上市公司会计报表的审计意见。
上市公司公布的信息中最常造假的是会计信息。对此种虚假陈述，银行可以借助注册会计师的审计报告进行识别。根据现行制度，上市公司年终必须聘请会计师事务所进行审计。同时由于会计师职业规范化程度的不断提高以及注册会计师和会计师事务所民事和行政法律责任的强化，较多会计师事务所开始实事求是地对上市公司发表审计意见，在此情况下会计师事务所对上市公司年度会计报表的审计意见对银行日益具有参考价值。
根据现行独立审计准则，审计意见有四种基本类型：无保留意见、保留意见、否定意见和拒绝表示意见。只有在注册会计师经过审计后，认为被审计单位会计报表的编制符合《企业会计准则》和国家其他财务会计法规的规定，会计报表在所有重大方面公允地放映了被审计单位的财务状况、经营状况和资金变动情况，会计处理方法的选用遵循了一贯性原则时，才可以出具无保留意见审议报告。在此情况下的会计报表才有一定的可信性。因此当注册会计师对上市公司的年度会计报表出具非无保留意见（即保留意见、否定意见或拒绝表示意见）的审计报告时，常常是上市公司经营出现问题或财务状况恶化的征兆。此时银行即要开始高度重视，要及时认真调查清楚相关原因，并根据具体情况决定采取相应的措施，如停止继续扩大融资、维持现状、或迅速考虑进行信贷退出或清收等。
当然，注册会计师的审计意见即使是无保留审计意见也仅仅是合理保证会计报表使用人确定已审会计报表的可靠程度，并不是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所作的承诺。因此即使是标准无保留审计意见，银行也不宜过分迷信其结论，不可因此而过分放松对上市公司的贷后管理。
六、加强对上市公司从证券市场融资使用情况的监控。
上市公司公开的信息中，筹资目的也常常会出现虚假。公司上市本来有实现资本大众化、分散风险、促进公司扩大经营规模、提高公司知名度、推进企业实现资源优化配置、促进企业不断改进经营管理、提升管理水平等多种功能，但由于中国资本市场不完善、资金价格扭曲、投机过度、市场低效、股票价格难以有效反映公司真实绩效等原因，在我国现阶段，股票的功能很大程度上只是一种简单的筹资工具，成为解决企业资金紧张和缓解财务困难的一剂“救济药”。在此情况下，公司为达到上市或增发股票的目的，不惜编造虚假的筹资目的，筹资成功后随意使用资金或无处使用。中国证监会近年来加大了对上市公司融资使用的监管和处罚。在此情况下，银行要重视上市公司从证券市场融资的监控，一旦发现上市公司筹资目的出现与所信息不一致的情况时，要及时引起注意，并考虑银行对上市公司贷款的安全。
七、积极关注执法机关对上市公司虚假陈述的调查和处罚。
根据最高人民法院的司法解释，法院受理证券市场虚假民事陈述赔偿案件，以中国证券监督管理委员会或其派出机构、国家财政部、其他行政机关对虚假陈述行为人的行政处罚或司法机关对虚假陈述行为人的刑事处罚为前提。因此，银行要积极关注上述执法机关对上市公司虚假陈述行为的调查，并根据调查情况对银行融资采取不同的对策。对于根据调查事实、涉嫌虚假陈述，执法机关拟对虚假陈述行为人进行行政处罚或刑事处罚的上市公司，银行要及时采取停止追加融资、对存贷款量追加担保、宣布贷款提前到期、提讼等措施保全信贷资产安全。
