企业法律规范思考

2012-03-18 11:25:27 来源:写作指导

 

金融危机爆发的根源在于风险的不合理分担,而此不合理之风险之所以出现除了归因于个人道德因素外,其直接的诱因在于缺乏法律监管,此次金融危机给我们的启示之一是必须重视风险尤其是法律风险的防范。   2008年5月22日,财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定了《企业内部控制基本规范》,自2009年7月1日起在上市公司范围内施行,鼓励非上市的大中型企业执行。内部控制的目标是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整,企业法律风险的防范更是企业内部控制的核心目标,在此背景下,对企业法律风险防范的研究尤其必要,本文之论述由此展开。   一、企业法律风险的含义   一般认为,企业法律风险是指企业在设立及生产经营过程中,由于外部原因或内部原因而造成的有形和无形损失的可能性,它是一种与法律权利和义务相关的商业风险,其与自然风险和其他商业风险不同,以势必承担法律责任为特征,但是可以通过法律手段来控制的风险。[1]2005年路伟国际律师事务所的《中国企业100强法律风险报告》,对中国企业的法律风险进行了系统调查与研究,该报告认为,法律风险是一种商业风险,是指违反有关法律法规、合同违约、侵权、或怠于行使公司的法律权利等而造成经济损失的客观危险。①从以上的定义可以看出,对法律风险的理解关键在于对风险的理解,风险的核心含义为未来结果的不确定性或损失,企业法律风险则是指由于法律因素(如以上所述的法的变动或者缺陷)所导致的企业可能造成的损失,法律风险意味着法律责任的可能性,其区别于法律问题的现实性,而且由于法律自身的特殊性使得法律风险区别于其他风险,主要表现为企业法律风险性质的商业性,发生的法定性(约定性),范围的广泛性,后果的可预见性与强制性。这些区别决定了企业法律风险应该有其特殊的防范方法。   企业法律风险贯穿企业经营的始终,且企业法律风险的商业性决定了其与企业的利润获取密切相关,若防范不善则会给企业带来直接或间接的经济损失,直接损失如公司被起诉违反合同,不仅要赔偿对方的直接损害,还要补偿对方的利润损失,间接损失则是指公司商业机会或商业优势的丧失,如食品安全卫生事件使得许多企业,如蒙牛面临巨大的商业损失。近年来,尤其在金融危机的背景之下,国际、国内发生了多家大型公司严重亏损或倒闭破产的事件,从“两房倒闭事件”、“通用汽车破产事件”到“三鹿奶粉事件”,“东星航空破产事件”,这些事件引发了一系列严重的法律后果,不仅使企业承担了重大的法律责任,更给经济界和企业界带来了极大的震动。因此,企业对防范法律风险显得尤为重要。   二、企业法律风险的类型   法律风险分类之目的在于更好的进行风险识别与防范,通过分类实现对不同类别的法律风险的防范。企业法律风险一般可以分为:第一,企业设立法律风险。在设立人问题上,常见出资不到位、出资人不明及影子企业。其中,影子企业是指实际出资人与名义上的出资人不一致,可能的风险是虚假出资、抽逃出资和不适当履行出资。第二,企业投资法律风险。企业投资法律风险包括投资产业、证券或投资商业活动中的风险。第三,企业管理法律风险。企业管理法律风险包括企业治理结构、内部管理制度、行政决策机制中的法律风险。第四,企业财务法律风险。企业财务法律风险包括财务预算管理、应收帐款、资金往来、账目和报表管理、统计分析管理中的法律风险。第五,企业合同法律风险。合同风险是企业生产管理中的法律风险,合同风险是指合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约追究中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。第六,知识产权法律风险。知识产权法律风险包括企业名称、专利、商业秘密、注册商标、域名等侵权或被侵权的风险。[2]第七,人力资源管理法律风险。在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。第八,企业并购法律风险。并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看,企业收购并没有改变原企业的资产状态,对收购方而言法律风险并没有变化。因此,企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险较高。第九,企业税收法律风险。指企业的企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素,结果就是企业多交了税或少交了税,或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。[3]以上九类法律风险从不同的角度对企业法律风险进行了较为具体的划分,值得肯定,但是,由于彼此之间缺乏统一的分类标准使得各类风险之间存在一定的重合之处,不利于风险的识别与防范。笔者认为,企业法律风险存在于企业成立到终止各阶段,发生于企业生命周期的各个领域,因此,应该以管理为核心,从企业纵向与横向的发展阶段对上述九类风险进行整合,可以将企业法律风险的表现形式分为企业设立的法律风险、企业管理(经营)的法律风险。企业管理(经营)又可以分为对人、财、事的管理,对人的管理即是人力资源管理(人员、薪资、考核和培训),对财的管理即是财务管理(资产负债、资金往来、账目和报表管理)、税收管理,对事的管理主要是生产管理(生产组织、现场管理、设备维护与保养、产品质量监督),投资管理(股权管理、投资收益管理、股份转让和股票上市、企业并购)、合同与营销管理(市场、销售和售后服务管理、知识产权管理)。因此,企业管理的法律风险可以分为人力资源管理法律风险、财税管理法律风险、生产管理法律风险、投资管理法律风险、合同与营销管理法律风险。企业法律风险的防范也应该以管理为视角进行全方位的防范。   此外,需要注意的是,在特别情况下,企业法律风险有其特殊的表现形式,尤其在当前金融危机的背景之下,企业法律风险防范更值得注意,国资委在今年5月份发出通知说在国际金融危机形势下,企业面临的法律风险更复杂,主要集中在:市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险;行业整合、企业并购中尽职调查不确定性增加的风险;“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险;有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险;建筑施工企业面临的工程款拖欠风险;妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险;历史遗留的债权债务提前引爆的风险。[4]#p#分页标题#e#   因此,对于法律风险表现形式的了解,应该在了解企业一般法律风险的前提下,结合特定的社会经济背景有针对性的识别与分析特定情形下的法律风险,只有这样才能更好的进行法律风险防范,维护企业的财产与交易安全。   三、中国企业法律风险的防范   (一)中国企业法律风险防范的现状   2005年3月,国务院国资委举办了国有重点企业法律风险防范国际论坛;2006年4月,又召开了中央企业法律风险防范机制建设工作会议;2006年6月6日,国资委国资发改革[2006]108号《关于印发中央企业全面风险管理指引的通知》,标志着构建企业法律风险防范机制已经上升到国家战略的高度。随后,国家大型企业建立了总法律顾问制度。2008年9月26日,国务院国资委副主任黄淑和在全国地方国有重点企业法律风险防范机制建设座谈会上发表《全面推进企业法律风险防范机制建设,依法保障国有重点企业又好又快发展》的讲话,其主要内容:在总结地方国有重点企业法律风险防范机制建设成功经验的基础上,力图促进国有重点企业法律风险防范机制建设再上新台阶。[5]由以上之材料可以看出,我国目前企业法律风险防范十分的不完善,而且主要针对国有大中型企业,对数量众多的中小企业法律风险则关注很少,正如有的学者所言,在我国近4万个企业中90%以上是中小企业,我国中小企业法律风险现状更为堪忧。因为中小企业的法律风险较之大企业问题更多、更普遍,管理更落后,隐患更大,加之中小企业在内部管理、制度建设、资金财力、防范风险的能力等方面更混乱、更脆弱,一旦从隐患发展成为现实损害将严重损害企业竞争力,危及企业生存与发展,危及交易链条与信用环境。[6]此外,国内对企业法律风险的研究局限于单一学科的平面研究及零星案例的局部研究,缺少对企业法律风险研究的系统归纳和分类,而且目前国内对企业法律风险研究缺少在法学和管理学的结合部上作跨学科的整合研究,法律风险解决个体化在某种程度上增加了企业成本,不利于企业对法律风险的防范。[7](P3-4)以上所述的路伟律师事务所也只是以央企为代表的中国百强企业做研究样本和法律风险测评的对象,并且路伟律师事务所对中国百强企业所用问卷的抽样指标、测评因素和标准的选择,以及统计结果、分析方法基本上是国外的指标体系和分析标准,其结论和适用范围都有一定的局限性。因此,如何从本国国情出发构建适合本国企业的法律风险防范体系则显得尤为重要。   (二)中国企业法律风险的防范   1.影响企业法律风险的因素对企业法律风险的防范首先应该了解影响企业法律风险的因素。笔者认为,影响企业法律风险的因素可以分为两大类:一是观念因素,二是制度因素。   首先,观念因素指的是法律风险防范意识。这又可分为管理者的法律风险防范意识以及员工的法律风险防范意识。其中,管理者的法律风险防范意识对企业法律风险的防范具有重要的影响,正如以上所述,我国大部分中小企业并没有重视法律风险的防范,管理者在法律风险防范的投入太小,大多数企业并没有将防范法律风险作为企业管理中的重要工作和战略问题,这种状况值得担忧。   其次,制度因素主要是指企业内部管理体制。如有的学者调研所示,企业内部管理体制对识别、防范、控制企业法律风险有重要作用和意义,对企业法律风险有重要影响,如兼职律师、常设法律顾问的地位、作用、职能以及他们参与企业决策和项目运作的广度与深度,企业常设法律管理机构的实际状况,在企业组织架构中的位置、功能、人员构成、经费支持的实际状况,企业是否有完善的合同管理制度、完善的司法证据和备案制度、完善的商标、专利、商业秘密等工业产权的管理制度等都将影响企业法律风险。此外,企业重大决策程序是否遵守法定程序,业务流程的合规性均影响企业法律风险。[8]笔者认为,此处之管理制度,从以上对企业法律风险表现的论述可知,主要包括人力资源管理制度、财税管理制度、生产管理制度、投资管理制度、合同与营销管理制度。每一制度设计都蕴含着潜在的法律风险,企业法律风险的防范首先应该从管理的视角进行防范。   2.中国企业法律风险的防范   笔者认为,综合以上的论述,中国企业法律风险的防范应该遵循“一个目标,两个方向,三个视角”的思路进行。“两个方向”,根据以上论述:一是企业法律风险意识的培养;二是企业内部管理体制的完善。“三个视角”是指法律视角、管理视角、商业视角:法律视角是指企业法律风险的防范应该从以法律分析为其核心,相关的工作人员应该具有一定的法律专业知识,从法律专业的角度对风险进行分析;管理视角,指的是企业法律风险的防范应该渗透到企业管理的各个方面,结合管理学与法学的相关知识设计企业法律风险的防范体系;商业视角是由企业法律风险的商业性决定的,因此,企业对法律风险的防范也应该从商事营利的角度进行考虑,如考虑风险防范的成本与收益,对企业发展的影响等等。“一个目标”是指企业法律风险防范的目标要定位于维护企业财产和交易安全,实现企业利润的最大化,这是企业法律风险防范的核心,整个风险防范设计都应该以此为目标。   基于以上思路,笔者认为,我国企业法律风险的防范可以从以下两个个方面进行:首先,培养企业法律风险意识。正如以上所述,法律风险意识的培养应该从两个方面进行,一是管理者的风险意识培养,二是员工风险意识的培养。这两个方面的培养,笔者认为,可以从以下两个途径进行:一是企业文化的重塑;二是法律培训制度化。企业文化是企业成员共有的价值和信念体系。这一体系在很大程度上决定了组织成员的行为方式。长期以来,我国企业并不十分重视企业文化的建设,更不用说将法律纳入企业文化建设,但是,随着全球化进程的加快,市场经济改革的完善,企业文化建设有了很大的进步,企业不仅从物质层面,而且在制度层面,精神层面对企业文化进行重塑,取得了很大的进步(如蒙牛的企业文化是“诚信、感恩、尊重、合作、分享、创新”),但是将法律纳入企业文化建设则刚刚起步,尽管如此,由于企业文化具有很强的可塑性,将其整合到企业文化是可能的,而且十分必要,通过企业法律文化的培养提高企业员工与管理者的法律意识,贯彻诚实信用、守法经营的基本理念,聘请专业律师参与企业法律服务,以构建出符合本企业实际的法律文化,从而增强企业的法律风险防范能力。企业法律文化的培养有助于培养长期、持续的风险防范意识,是一种纵向的培养,而法律培训则强调法律风险意识的横向培养,侧重于对现有的法律知识的学习与分析。笔者认为,对于企业而言,适当的法律培训是十分必要的,而且要将此种法律培训进行制度化,应该由专门的部门或者成员结合社会经济发展(如新法规的颁布)定期进行法律培训。另外,此种法律培训应该分为两类:一是普法性质的培训,二是专业性质的培训,前者强调的宏观的吸收法律知识,后者则强调结合本企业的行业特性或者特殊情况进行有针对性的法律知识培训,如企业上市时相关法律知识的培训。其次,完善企业内部管理体制。笔者认为,此处之管理体制的完善侧重于将风险防范渗透于于企业管理的各个方面或者说是将管理体制存在的各类法律风险进行搜寻、识别与分析、评估。因此,有必要对企业的相关管理体制进行改革与完善,而且应该将管理视角与商业视角、法律视角三者相结合,实现从管理体制上对企业法律风险的防范,从而保障企业的财产与交易安全。#p#分页标题#e#   正如以上所述,企业管理可分为人力资源管理制度、财税管理制度、生产管理制度、投资管理制度、合同与营销管理制度,但是,如何搜寻管理体制各个层面存在的法律风险并将法律风险防范通过制度化的形式渗透到企业管理层面,则是一个需要认真思考,综合考量的问题:   第一,设立专业性的法律风险防范机构。该机构的设立是由法律风险的专业性决定的,是从法律视角进行风险防范的要求,有助于对法律风险的搜寻、识别与防范。国外发达国家在这一方面做得较好,如德国在企业法律风险防范就有自己的特色:在企业法律事务机构设置上,中小企业很少有专职的法律事务人员,大企业则专门设置相关机构。此外,各专业协会中设立专门的法律事务机构,重点为中小企业提供法律服务,企业多聘请外部法律顾问,因为德国规定企业法律顾问不得参加诉讼。如此以来德国企业的法律风险防范呈现出双管齐下的特点,可以有效的为企业提供风险防范服务。德国政府一般很少过问企业的法律风险防范事务,而是为企业创造良好的法律环境和政策支持。另外企业法律意识强,高层管理人员多是复合型人才,他们大多有法律专业的大学文凭,能够更好的依法经营企业。[9]从德国的经验可以看出,德国企业法律风险防范的主要通过产业协会的法律服务和内外配合的法律顾问进行。在我国目前的国情之下,大部分中小企业不具备完善的法律风险防范制度,其观念上也没有对法律风险的防范有足够的重视,在这样的背景之下,在管理上,一方面,有必要将法律风险服务外包给专业性的法律事务机构,如律师事务所;另一方面,在未来的发展上,建立专门的法律顾问制度进行政策法规研究、重大决策把关、各项合同审核、重点业务流程监控、法律风险知识培训等;同时收集各种管理失误事件或案例,总结本行业的经验和教训,设置预控案件档案;各种突发事件的预测与对策模拟,设计危机处理预案并进行模拟试验,在事件发生时提供给决策层参考,至于外聘或内设,则应该根据企业自身的情况进行综合衡量。我国现阶段主要对国有企业法律顾问制度的建立规定了若干指导意见。2002年起,国家开始试点总法律顾问制度,企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务。2004年国务院国资委专门组织了大型国有企业负责人法律风险控制培训班,并出台了一系列措施。企业总法律顾问是企业的高级管理人员,是企业负责人在法律方面的高级参谋和助手,相当一部分企业总法律顾问同时兼任企业的高级副总裁。如有的企业规定:凡是没有总法律顾问签署意见的制度不能上会;凡是没有总法律顾问签署意见的合同、重要文件,法定代表人不予签字;凡是没有总法律顾问签署意见的重大投资、担保事项不能上会讨论。从而把法律工作的位置摆到决策与把关的角度,也实现了法律风险防范的前移。[10]此外,对于法律顾问制度与公司管理体制结合的具体模式,则应该由企业根据自身情况进行设计。②   第二,设立全面性的风险防范机构,完善企业(公司)治理结构。基于各种因素,完善公司治理结构是必然的,但对于法律风险的防范而言,公司治理结构的完善的目的在于从管理的视角实现法律风险的防范,也有助于将法律风险防范渗透到企业管理的各个层面。笔者认为,从某种程度上而言,治理结构也是一种法律结构,因为企业的设立、管理与经营都必须在法律的框架下进行,公司的股东、董事、监事以及高级管理人员相互间的责、权、义都需要依据相关法律进行规定。③因此,治理结构是法律风险的源头,企业法律风险防范从根本上而言在于以法律的视角从管理上完善企业治理结构。1994年《公司法》的正式颁布标志着我国公司治理的正式开始,但其并没有受到企业应有的重视,公司治理流于形式,2005年新《公司法》的颁布完善了公司组织机构运行和治理规则,使其更具有技术性、可操作性。④近年来,伴随中央企业规范的董事会试点、企业自身对公司治理认识的不断深化以及引进外国战略投资者等举措,公司治理在企业,特别是上市公司得到了突破性发展,已经颁布的《创业板管理办法》中就对公司治理提出了从严要求,从2009年7月1日起,《企业内部控制基本规范》也将率先在上市公司中开始施行。在目前的背景下,金融危机中所表现出的社会信用恶化、市场监管缺失、企业内控失效、信息不对称、道德风险等公司治理问题,再次引发了人们对公司治理结构的反思。[11]   笔者认为,从风险层面完善公司治理结构关键在于建立全面的风险管理体制,将法律风险的防范与其他企业风险防范结合起来。企业全面风险管理体制的建立在于转变思维,改变传统管理观念,将风险专门作为管理的对象,这里的风险是指广义上的风险,对企业而言是指使企业未来现金流入减少或增加的因素,其不仅包括法律风险,还包括战略风险、财务风险、市场风险、运营风险等风险类型。笔者认为,风险管理体制的建立可以从两个方面进行:一是成立风险管理委员会;二是成立专门的风险管理部。风险管理委员会可以设于董事会之下,其成员可由董事担任,由董事会任命,其主要职责为审核和修订本风险政策,对其实施情况及效果进行监督和评价,并向董事会提出建议。自从2006年国资委出台《中央企业全面风险管理指引》后,许多国有企业尤其是商业银行、金融机构纷纷建立本部门的风险管理指引并成立了本部门的风险管理委员会,如中国保监会于2007年出台了《保险公司风险管理指引(试行)》,旨在推动保险公司建立一套风险管理的组织体系和程序化的管理方式,《指引》中明确规定保险公司可以在董事会下设立风险管理委员会负责风险管理工作。风险管理委员会应当全面了解公司面临的各项重大风险及其管理状况,监督风险管理体系运行的有效性,对以下事项进行审议并向董事会提出意见和建议:风险管理的总体目标、基本政策和工作制度;风险管理机构设置及其职责;重大决策的风险评估和重大风险的解决方案;年度风险评估报告;没有设立风险管理委员会的,由审计委员会承担相应职责。此外,还可以成立专门的风险管理部门,部门内可设立战略组与监控组并设立一个风险经理,传统的公司治理结构为股东大会、董事会、监事会,风险管理部门可以设立于监事会之下,但其在进行风险分析评估时有相对的独立性,其只向监事会与董事会反馈风险问题,目前各大银行机构都设立了风险管理部门,识别评估管理银行的业务风险,如信贷的还款风险、会计的结算风险、新业务的试水风险、财务的管理风险、业务文件的法律风险等等。#p#分页标题#e#   由以上的论述可知,在企业之内,风险防范机构有:专业性法律风险防范机构,如法律事务部、法律顾问制度;全面性的风险管理机构主要有风险管理委员会以及风险管理部门。这两类风险防范机构还是有其不同的侧重点:全面性的风险防范机构侧重于从宏观上对风险进行预防与控制,且其不仅仅针对法律风险;专业性的风险防范机构更侧重于从微观上解决具体的风险问题;二者的关系,从宏观上而言,前者属于战略层面,后者则属于执行层面。因此,不同的企业可以根据其实际情况设立必须的风险防范机构。   四、结语   作为一种商业风险,企业法律风险贯穿企业经营的始终,其商业性决定了其与企业的利润获取密切相关,若防范不善则会给企业带来直接或间接的经济损失。在我国目前国情之下,企业法律风险防范十分的不完善,风险防范主要在国有大中型企业进行,数量众多的中小企业法律风险意识淡薄,国内对企业法律风险的研究局限于单一学科的平面研究及零星案例的局部研究,缺少在系统归纳和分类基础上结合法学和管理学进行整合研究,否则个体化法律风险解决在某种程度上会增加企业成本,不利于企业对法律风险的防范。在金融危机背景之下,中国企业法律风险的防范应该考虑制度因素与观念因素,从管理视角、商业视角、法律视角进行:一是要通过重塑企业法律文化以及法律风险培训提高企业法律风险意识,二是要根据实际情况设立专业性法律风险防范机构(法律事务部、法律顾问制度)以及全面性的风险管理机构(风险管理委员会以及风险管理部门),完善企业内部管理体制。