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企业法律规范思考

2012-03-18 11:25 来源:企业管理 人参与在线咨询

 

金融危机爆发的根源在于风险的不合理分担,而此不合理之风险之所以出现除了归因于个人道德因素外,其直接的诱因在于缺乏法律监管,此次金融危机给我们的启示之一是必须重视风险尤其是法律风险的防范。

 

2008年5月22日,财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定了《企业内部控制基本规范》,自2009年7月1日起在上市公司范围内施行,鼓励非上市的大中型企业执行。内部控制的目标是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整,企业法律风险的防范更是企业内部控制的核心目标,在此背景下,对企业法律风险防范的研究尤其必要,本文之论述由此展开。

 

一、企业法律风险的含义

 

一般认为,企业法律风险是指企业在设立及生产经营过程中,由于外部原因或内部原因而造成的有形和无形损失的可能性,它是一种与法律权利和义务相关的商业风险,其与自然风险和其他商业风险不同,以势必承担法律责任为特征,但是可以通过法律手段来控制的风险。[1]2005年路伟国际律师事务所发布的《中国企业100强法律风险报告》,对中国企业的法律风险进行了系统调查与研究,该报告认为,法律风险是一种商业风险,是指违反有关法律法规、合同违约、侵权、或怠于行使公司的法律权利等而造成经济损失的客观危险。①从以上的定义可以看出,对法律风险的理解关键在于对风险的理解,风险的核心含义为未来结果的不确定性或损失,企业法律风险则是指由于法律因素(如以上所述的法的变动或者缺陷)所导致的企业可能造成的损失,法律风险意味着法律责任的可能性,其区别于法律问题的现实性,而且由于法律自身的特殊性使得法律风险区别于其他风险,主要表现为企业法律风险性质的商业性,发生的法定性(约定性),范围的广泛性,后果的可预见性与强制性。这些区别决定了企业法律风险应该有其特殊的防范方法。

 

企业法律风险贯穿企业经营的始终,且企业法律风险的商业性决定了其与企业的利润获取密切相关,若防范不善则会给企业带来直接或间接的经济损失,直接损失如公司被起诉违反合同,不仅要赔偿对方的直接损害,还要补偿对方的利润损失,间接损失则是指公司商业机会或商业优势的丧失,如食品安全卫生事件使得许多企业,如蒙牛面临巨大的商业损失。近年来,尤其在金融危机的背景之下,国际、国内发生了多家大型公司严重亏损或倒闭破产的事件,从“两房倒闭事件”、“通用汽车破产事件”到“三鹿奶粉事件”,“东星航空破产事件”,这些事件引发了一系列严重的法律后果,不仅使企业承担了重大的法律责任,更给经济界和企业界带来了极大的震动。因此,企业对防范法律风险显得尤为重要。

 

二、企业法律风险的类型

 

法律风险分类之目的在于更好的进行风险识别与防范,通过分类实现对不同类别的法律风险的防范。企业法律风险一般可以分为:第一,企业设立法律风险。在设立人问题上,常见出资不到位、出资人不明及影子企业。其中,影子企业是指实际出资人与名义上的出资人不一致,可能的风险是虚假出资、抽逃出资和不适当履行出资。第二,企业投资法律风险。企业投资法律风险包括投资产业、证券或投资商业活动中的风险。第三,企业管理法律风险。企业管理法律风险包括企业治理结构、内部管理制度、行政决策机制中的法律风险。第四,企业财务法律风险。企业财务法律风险包括财务预算管理、应收帐款、资金往来、账目和报表管理、统计分析管理中的法律风险。第五,企业合同法律风险。合同风险是企业生产管理中的法律风险,合同风险是指合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约追究中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。第六,知识产权法律风险。知识产权法律风险包括企业名称、专利、商业秘密、注册商标、域名等侵权或被侵权的风险。[2]第七,人力资源管理法律风险。在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。第八,企业并购法律风险。并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看,企业收购并没有改变原企业的资产状态,对收购方而言法律风险并没有变化。因此,企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险较高。第九,企业税收法律风险。指企业的企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素,结果就是企业多交了税或少交了税,或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。[3]以上九类法律风险从不同的角度对企业法律风险进行了较为具体的划分,值得肯定,但是,由于彼此之间缺乏统一的分类标准使得各类风险之间存在一定的重合之处,不利于风险的识别与防范。笔者认为,企业法律风险存在于企业成立到终止各阶段,发生于企业生命周期的各个领域,因此,应该以管理为核心,从企业纵向与横向的发展阶段对上述九类风险进行整合,可以将企业法律风险的表现形式分为企业设立的法律风险、企业管理(经营)的法律风险。企业管理(经营)又可以分为对人、财、事的管理,对人的管理即是人力资源管理(人员、薪资、考核和培训),对财的管理即是财务管理(资产负债、资金往来、账目和报表管理)、税收管理,对事的管理主要是生产管理(生产组织、现场管理、设备维护与保养、产品质量监督),投资管理(股权管理、投资收益管理、股份转让和股票上市、企业并购)、合同与营销管理(市场、销售和售后服务管理、知识产权管理)。因此,企业管理的法律风险可以分为人力资源管理法律风险、财税管理法律风险、生产管理法律风险、投资管理法律风险、合同与营销管理法律风险。企业法律风险的防范也应该以管理为视角进行全方位的防范。

 

此外,需要注意的是,在特别情况下,企业法律风险有其特殊的表现形式,尤其在当前金融危机的背景之下,企业法律风险防范更值得注意,国资委在今年5月份发出通知说在国际金融危机形势下,企业面临的法律风险更复杂,主要集中在:市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险;行业整合、企业并购中尽职调查不确定性增加的风险;“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险;有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险;建筑施工企业面临的工程款拖欠风险;妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险;历史遗留的债权债务提前引爆的风险。[4]

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