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法律监督的含义范文1
一、检察机关参与民事诉讼的方式
(一)检察机关提起民事诉讼的方式
纵观世界各国的立法,检察机关提起民事诉讼主要有三种方式:1.单独提起。即检察机关以原告的身份提起民事诉讼。如《日本人事诉讼程序法》第20条规定:“当检察官提讼时,将夫妻双方作为对方当事人。”2.参与提起民事诉讼。所谓参与提起民事诉讼就是检察机关作为从当事人支持原告人提讼。如《法国新民事诉讼法典》第424条规定:“检察院在对其通报的案件中的法律适用问题提出意见,参加诉讼时,为从当事人。”3.共同提起。所谓共同提起就是检察机关与其他当事人以共同原告的身份一同提讼。如《法国民法典》第191条规定:“结婚未在主管官员前公开举行的,夫妻本人、父母、直系尊血亲和一切对此有现实与受利益的人以及检察院均得提起上诉”。
从民事诉讼法典来看,我国可以采用的是第一种方式。民事诉讼法第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。这里法律规定的机关是法律授权的机关,它虽然没有明确规定检察机关,但根据修改前学界研究的成果,都一直主张应该赋予检察机关提起公益诉讼的权利。应该通过近一步司法解释的方法赋予检察机关亦有提起公益诉讼的权利。
(二)检察机关对法院民事判决、裁定的抗诉
检察机关对于法院判决、裁定提出抗诉是检察权对于审判权制约和监督的主要方式。抗诉的对象既可以是未生效的判决、裁定,也可以是生效的判决、裁定。新修订的民事诉讼法进一步充实了检察机关抗诉的内容。主要体现在在:
第一,各级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。(第208条)
第二,规定了当事人申请检察机关检察建议或抗诉的程序。第209条规定,在人民法院驳回再审申请的、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的、再审判决、裁定有明显错误的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
二、检察机关参与民事诉讼时的法律地位
所谓检察机关参与民事诉讼时的法律地位就是检察机关在民事诉讼中的角色和身份,它是检察机关享有权利和义务的基础。检察机关参加民事诉讼的依据和其参加民事诉讼的方式都决定和影响着检察机关在民事诉讼中的法律地位:
(一)提起民事诉讼时只能为原告人
目前就检察机关提起民事诉讼时的法律地位在认识上存在着很大的分歧。有法律监督者说、双重身份说[1]、公益代表人说、民事公诉人说、原告人说。笔者认为原告人说相对比较合理。理由在于:
首先,把检察机关视为监督者的身份与民事诉讼的基本理论存在着冲突。在刑事诉讼中,检察机关作为法律监督者,代表国家对于犯罪嫌疑人提起公诉,其必须举出证据证明被告人的犯罪事实。如果在民事诉讼中如果检察机关仍然是法律监督者,就意味着检察机关也必须举出证据证明侵权人侵权的要件,在进一步来说,为了检察机关为了能够履行自己的证明责任,法律必须赋予检察机关更多的收集和查明证据的手段。也因为其监督者的身份所以检察机关不可以参与调解、和解,不可以被提出反诉。这些都是和民事诉讼的证明责任分配、处分权原则等基本理论存在着冲突的。再者,如果检察机关是监督者,必定意味着还应该有原告的存在,当原告的的意志和监督者的意志发生冲突的时候在法律上也无法处理。
其次,双重身份说也是不恰当的。监督既包括对于法院审判行为的监督,也包括对于对方是否正确地行使诉讼权利的监督。当一个主体既是监督者又是原告的时候,无疑类似于在足球场上既充当裁判者又担当原告。其公正性不可避免地会受到来自于对方诉讼当事人的怀疑。
再次,公益代表人说混淆了参加依据与实际诉讼地位之间的关系。公共利益代表人解决的是检察机关作为非本案利害关系人为什么能够提起民事诉讼的问题,是一种资格,不是“对抗——判定”这一诉讼结构中的术语;而诉讼地位则解决的是检察机关提起民事诉讼后在诉讼中享有什么样的权利、承担什么样的义务,在“对抗——判定”这一诉讼结构中的具置。
法律监督的含义范文2
刑事诉讼法赋予人民检察院对刑罚执行监督的职责，增加了社区矫正等新的刑罚执行形式，为人民检察院全面加强法律监督工作提供了坚强的法律保障，为充分发挥法律监督职能创造了更加有利的条件，同时，又给人民检察院进一步加强监所检察工作提出了新的挑战。
第一，传统的刑罚执行监督理念不适应新形势需要。修改后的刑事诉讼法，进一步明确和细化了人民检察院对刑罚执行监督的内容、方式，进一步明确了执行机关在建议对罪犯暂予监外执行、减刑、假释时主动接受人民检察院监督的义务，为人民检察院充分履行法律监督职责创造了更加有利的法制环境。
第二，现有监督手段不能适应新任务的需要。新刑事诉讼法丰富了人民检察院对刑罚执行监督的内容，人民检察院应当及时加强对相关内容实施监督措施的研究，确保法律赋予的监督职责得以充分发挥。
第三，原有监督范围有待实现新的突破。根据刑事诉讼法规定，人民检察院对刑罚执行监督的内容主要增加了对暂予监外执行、减刑、假释和社区矫正的监督，另外还有生效法律文书送达期限、剥夺政治权利执行完毕书面告知本人及其所在单位、居住地基层组织等内容。对每一项监督内容，都需要有与之相对应的监督措施予以保障，否则，没有相应的监督措施来保障人民检察院履行相应监督职责，相关监督工作就难以落实到执行监督工作的实践中来。
第四，监督能力需要进一步提升。随着司法体制改革的深入，和反腐败力度的加大，司法中腐败行为往往会变得更加隐蔽，违法行为可能会通过有关人员的运作变得合法化。刑罚执行监督部门，要加强对新型犯罪的研究，注重发现违法暂予监外执行、减刑、假释等背后的司法人员职务犯罪行为，对发现的案件线索及时调查处理，对需要依法追究刑事责任的及时立案查处。对尚不构成犯罪，不需要追究刑事责任的，要根据违法情节，及时移交主管部门给予相应的行政和纪律处分，对不适合从事刑罚执行工作的司法人员建议主管部门及时予以调整。
第五，法律监督力量尚不适应新任务的需要。随着刑罚执行监督任务的增加，监督难度的加大，现有的刑罚执行监督力量已经远远不能适应新形势和新任务的需要，无论是人员素质还是人员编制，都需要大幅度增加和提高。
二、监所检察改为刑事执行检察的客观必要性及法理依据
（一）监所检察改为刑事执行检察，是人民检察院法律监督职责调整变化的现实需要
“检察”是一个专用法学术语，专指人民检察院对国家机关、企业、事业单位等组织单位，以及公民是否遵守宪法和法律进行的专门监督活动。就检察的途径和方式而言，包括对违法行为提出纠正意见、发出纠正违法通知书、对严重违法的单位和人员追究刑事责任等。监所检察是检察工作的重要组成部分，主要负责对刑罚执行、监管活动的法律监督，罪犯又犯罪案件或者判决时有未发现罪行的案件办理，受理在押人员、罪犯的申诉、控告等。修改后的刑事诉讼法，为加强对刑事诉讼活动的法律监督，促进司法公正，赋予了检察机关更多的监督职责和监督措施。其中对刑事执行活动的法律监督，是本次刑事诉讼法修改和加强的主要内容之一。
看守所、监狱、少管所、劳教所等监管场所，是刑罚的执行机关，罪犯被剥夺人身自由，被关押或者进行劳动改造。而社区矫正这一新型的刑罚执行方式，与在监狱内对罪犯进行教育改造的最大区别，在于其高度的开放性和广泛的社会性，其目的就是充分利用社区和社会力量，通过亲情感化和人文关爱，让失足公民早日回归并融入社会。对检察机关机关的专门监督而言，“监所”显然不能涵盖社区矫正中的“社区”这一开放性的改造场所。新的职责和任务，需要检察机关以创新的态度和思维，加强和改进传统的监所检察工作。
（二）将监所检察改为刑事执行检察是法定职责与机构名称对称统一的需要
刑罚执行的场所已经由传统的“大墙之内”，扩展到高度开放的社区，执行主体由司法人员扩大到基层司法行政人员、基层组织代表、志愿者等参与的社会群体，执行方式由剥夺人身自由，强制进行劳动改造等较为单一的方式，增加了限制一定程度的人身自由的社会化改造，如参加公益劳动等。刑罚执行主体、场所、方式的改革和变化，使传统意义上的监所检察，难以涵盖修改后的刑事诉讼法对监所检察工作带来的新要求。
刑事执行检察机构下设专门负责对社区矫正实施法律监督的专门机构具有重要的现实意义：一可以保障对社区矫正法律监督的常态化、经常化，使社区矫正监督成为日常性工作，对交付执行进行有效监督，有效预防脱管、漏管。二是可以保障社区矫正监督的专业化，专门机构、专门人员对专项诉讼活动实施法律监督，可以对矫正过程中矫正机关的监管是否到位，执行机关是否根据被矫正人员的表现和法律规定依法作出减刑、假释建议、撤销缓刑等实施有效监督，促进司法公正。三是可以及时发现和纠正矫正过程中的违法现象，接受被矫正人员的控告、举报和申诉，发现和侦破社区矫正执行过程中的职务犯罪案件，保障被矫正人员的合法权益，维护社区矫正这一新型执行方式的公正性。
（三）将监所检察改为刑事执行检察是加强刑事执行检察工作的客观需要
刑事执行检察工作面临的新形势、新任务，需要从运行体制、工作机制、监督手段、人员保障等多个层面进行改革与加强。建立起与职责要求相对应的检察运行体系。监所检察改为刑事执行检察可以使检察资源的配置，更好地满足刑事执行检察工作的需要，充分发挥对刑事执行监督的职能作用，促进司法公正，提高司法公信力，维护法律监督权威。实行刑事执行检察机构行政职级高配，在增加刑事执行检察干警人员数量，提升刑事执行检察队伍综合素质的同时，可以反映出国家和检察机关对刑事执行检察工作重视程度，为刑事执行检察工作创设更加有力的法律监督环境，有利于发挥刑事执行检察的职能作用。
（四）改革经验为监所检察改为刑事执行提供了实践依据
自去年修改后的刑事诉讼法颁布以后，为适应新法实施，基层检察机关开始进行加强刑事执行检察公正的探索，如山东费县检察院针对修改后的刑事诉讼法赋予监所检察工作的新职责、新任务，注重从监所检察运行体制和工作机制方面加强研究，改革探索。经县编制委员会批准，在全国检察机关率先成立刑事执行检察局。成立了刑事执行检察局，为正科级编制，下设看守所检察科、社区矫正检察科、综合科。通过近半年的工作运行实践，收到了较为明显的成效。许多基层检察院撤销原监所科，成立刑事执行检察科，实现检察职责与机构名称对称统一，促进了法律监督职能作用的发挥。另外，山东省聊城市检察机关统一将监所检察机构改名为刑事执行检察局机构，县区院改为刑事执行检察科，市检察院改为刑事执行检察处，江苏省苏州市吴中区检察院、江苏省常州市长宁区检察院也将监所检察科改为刑事执行检察为检察科，多地探索改革经验，为机关统一全面改革监所检察工作体制提供了蓝本。
（五）对设置内设机构是检察机关固有的权力
法律监督的含义范文3
关 键 词： 检察机……
一、问题缘起与归指
《中华人民共和国民事诉讼法》第186条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”，第188条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭”。但对于出庭检察人员在法庭上的称谓、席位及职责等诉讼地位问题却未作明确规定，导致司法实践中做法不一，缺乏统一性和严肃性。如关于出庭检察人员有的地方称为检察员，有的地方称为监诉人，有的地方称为抗诉人，甚至有一些地方检察机关抗诉后根本就不出庭或无法出庭，或者名为出庭实为旁听。如我院审查的申诉人贾某因返还财产纠纷不服法院生效判决向我院提出申诉一案，经我院审查后提请上级检察院向北京市第二中级人民法院提出抗诉，北京市第二中级人民法院将该案指令原审法院再审。经与原审法院联系后，我院派员出席了再审法庭，笔者有幸参加。然而，令人遗憾的是，我们只能以旁听者的身份居于旁听席来出席再审法庭。检察两家对检察机关出庭的称谓和席位问题也始终争论不休，从表面上看，这只是个称谓和席位问题的争论，但实质上却是检察机关在民事诉讼中法律地位问题的争论，检察机关在民事诉讼中法律地位的悬而不决，是使检察机关长期处于这种尴尬境地，并阻碍民事检察工作的瓶颈。因此，研究检察机关在民事诉讼中的法律地位问题不仅是重大的理论问题，更是立法和司法实践中亟待解决的现实问题。本文拟在前人研究成果的基础上对检察机关在民事诉讼中的法律地位略陈管见，以期对民事检察立法及民事检察实践工作有所裨益。
需要指出，诉讼地位与法律地位并不是一个完全相同的概念，诉讼地位也是一种法律地位，但法律地位不限于诉讼地位。法律地位除了诉讼法律关系中的地位外，还包括实体法律关系中的地位。本文所指的法律地位是指检察机关在民事诉讼中的诉讼法律地位，既指其在民事诉讼中的法律身份，又指其在民事诉讼中的权利义务，但不包括检察机关纯粹作为一般民事主体在从事民事实体活动时因发生纠纷而参与民事诉讼的情形。
二、关于检察机关在民事诉讼中法律地位的争议
关于检察机关在民事诉讼当中法律地位问题，是民事检察理论研究者争议颇多的问题之一。主要有以下几种不同观点：
第一、 国家监诉人说，该说认为无论检察机关采取何种方式参与民事诉讼活动都处于法律监督机关代表人的法律地位，但需要赋予诉讼的性质 。该说还进一步认为检察机关在民事诉讼中是一个独立的民事诉讼法律关系主体，又是一个独立的诉讼主体。这种独立而特殊的地位使得检察机关以自己的名义提起或参加民事诉讼，并且不依附于其他任何民事诉讼法律关系主体，具有特定的诉讼权利和诉讼义务 。
第二、 国家公益人说。该说认为检察机关参与民事诉讼是执行法律监督的职能，是代表国家公益干预民事法律关系的具体体现，在民事诉讼中只能始终处于国家公益人的法律地位。
第三、 诉讼当事人说。该说认为民事诉讼的性质决定了检察机关提起民事诉讼必须以当事人的身份平等地对抗另一方当事人，检察机关法律监督者的身份仅间接地体现在民事诉讼当中，直接体现的是诉讼当事人的身份。
第四、 国家诉讼人说。该说认为检察机关参与民事诉讼的地位是由检察机关所承担的双重任务所决定的。一方面，无论检察机关在民事诉讼中的观点如何，都不其作为国家和公益利益代表者这一法律地位。另一方面检察机关承担着对法院审判活动是否合法进行监督的任务，具有法律监督者的地位。因此，检察机关在民事诉讼中具有双重地位，参加诉讼的检察人员称为“国家诉讼人” 。
第五、 民事公诉人说。该说认为检察机关作为法律监督机关，代表国家向法院提出追究民事违法者法律责任的请求，与被告是监督与被监督的关系，只能处于民事公诉人的法律地位，而不是任何意义上的当事人 。
第六、 检察长、检察员说。这是近年来学者提出的最新观点，这种观点认为：把检察机关出庭人员称为“检察长”、“检察员”，可以避免用传统的诉讼法术语来界定检察机关提起民事诉讼的身份的不足，而且更简洁、直接合乎法律。
此外，还有学者提出检察机关在民事诉讼中处于“第三人”或“诉讼人”的地位。但这些观点未形成主流，在此不作过多介绍。
上述对检察机关在民事所中法律地位的界定从不同角度考察，都不乏一定的合理性，但又不乏片面之嫌。如：“检察长、检察员说”只是从形式意义上界定检察机关在民事诉讼中的法律地位，但不能揭示其实质地位，显然欠妥；“公益代表人说”虽突出了检察机关参加诉讼的目的，但却忽视法律术语的使用，“公益代表人”是非严格意义上的法律术语，将检察机关在民事诉讼中的法律地位界定位为“公益代表人”，更是尤为不妥；“国家监诉人说”和“国家诉讼人说”对检察机关参加民事诉讼的方式不作区分，而对其地位统一定位，使检察机关在具体参诉方式下，职责难以区分，权利义务也难以配置，因此，这种定位也不可取；“国家公诉人说”虽在实质意义上给检察机关在民事诉讼中的地位，但总是赋予其特殊权利，使其保持双重身份，因此，有破坏诉讼结构的不平衡之嫌，不宜采纳；“当事人说”虽是实质上的定位，但似乎又与我国检察机关的性质不相符，也与我国现行民事诉讼法的规定相冲突，《民事诉讼法》第108条规定原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织。在此种语境下，“当事人说”也难以立足。上述争论使得对检察机关在民事诉讼中的定位似乎走进了死胡同。到底如何准确界定检察机关在民事诉讼中的地位，笔者认为应首先从以下几方面对检察机关在民事诉讼中的法律地位有全面的认识：
第一、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是实质意义上的法律地位。
实质意义上的法律地位是相对于形式意义上的法律称谓而言的，即指能够表明检察机关在民事诉讼中的实际角色和身份，并揭示其应享有的权利义务范围的法律地位。检察机关在民事诉讼中法律地位包括两种含义，即形式意义上的法律称谓与实质意义上的法律地位，两者既不相同，更不能混为一谈，在前述学说中，就有学者忽略了这种不同，并将这两种意义上的法律地位混为一谈，把检察机关在民事诉讼中的地位定位为“检察长、检察员”，这只能是形式意义上的称谓，并不能表明检察机关在民事诉讼中的实际法律地位，更不能揭示其诉讼权利和义务范围，因此，这种只能言其名而不能言其实的定位是不准确的。我们所说的检察机关在民事诉讼中的法律地位应是指实质意义上的法律地位。
第二、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是诉讼意义上的法律地位。
根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定检察机关是国家的法律监督机关，享有法律监督权，然而这种意义上的法律监督权仅仅是处于抽象的静态的法律规定层次的监督权，这种监督权可称为“法规监督权”，只有检察机关将这种监督权运作到被监督的对象或监督的领域，这种“法规监督权”才能转化为“现实的监督权”。这种现实的监督权对享有监督权的检察机关来才真正具有价值。也就是说，检察机关是国家的法律监督者，法律监督者本身不具有诉讼意义，需要进一步转换 。只有检察机关参与民事诉讼活动，才使其具有诉讼上的身份和相应地位，才享受相应的诉讼权利承担相应的诉讼义务。因此，检察机关在民事诉讼中的法律地位应是诉讼意义上的法律地位。而有学者主张检察机关在民事诉讼中的法律地位就是法律监督者，就是没有注意把这种抽象意义的监督权向现实意义的监督权转换，因而以这种非诉讼意义上的法律地位界定检察机关在民事诉讼中的法律地位是不准确的。检察机关在民事诉讼中的法律地位应当是诉讼意义上的法律地位，而不应是其他别的意义上的法律地位。
第三、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是检察机关在不同参诉形式下的法律地位。
随着检察机关职能的日益丰富和完善，检察机关作为法律监督机关和公益代表人，其参与民事诉讼不仅要履行法律监督职能，对民事实体法和民事诉讼进行监督，同时还要履行维护公益的职能，从实体法和程序法两方面维护社会公益，这也就决定了检察机关将出于不同的目的和任务参与民事诉讼，其参与诉讼方式也随之有所不同，在不同的参诉方式下检察机关所享有的权利义务也不可能完全相同，其法律地位也就因此而不同。因为，诉讼主体的地位最终决定于他与诉讼标的之间的关系以及他参与诉讼的目的和任务 。所以，我们主张检察机关在民事诉讼中的法律地位是在不同参诉形式下的法律地位。但很多学者在研究检察机关在民事诉讼中的法律地位时，却对其参诉方式却不加区分，而概括地界定检察机关在民事诉讼中的法律地位，并无一例外地强调检察机关在民事诉讼中的诉讼监督地位，使得在理论上无法区分检察机关诉讼职能与监督职能的关系，现实上也无法摆脱自己监督自己的矛盾，并打破了诉讼参与人之间权利义务的协调与平衡。其不足之处就在于他们忽视了检察机关在不同参诉形式下法律监督的具体表现形式的差异以及由于这种差异给诉讼结构带来的不同影响。因此，检察机关在民事诉讼中的法律地位是在不同参诉方式下的法律地位。
第四、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是受民事诉讼基本结构制约的法律地位。有学者精辟的提出：民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场” 。笔者以为，民事诉讼结构则是对这个“场”的最恰当的描绘和规制，体现了“场”的空间，规定了各诉讼主体在“场”中的位置及权利义务的范围。检察机关因参与民事诉讼而成为民事诉讼法律关系的主体，甚至成为诉讼主体，因此，其在“场”中的法律地位也必然要受到民事诉讼基本结构的制约。对此，笔者在下文予以详述。
三、与合理界定检察机关在民事诉讼中法律地位相关的几个问题
现行《民事诉讼法》第十二条虽规定“人民检察院有权对人民法院的审判活动进行法律监督”，但却只允许检察机关以提起抗诉的方式进入这个“场”，因此，很不全面，而且存在着理论和实际操作方面存在的问题较多，为全面准确界定检察机关在“场”中的法律地位，有必要对以下相关问题作一重新认识：
（1） 关于理论重构问题
理论是构建制度的基础，梁惠星教授曾指出“理论既然是人提出的，当然应根据实践检验的结果，予以修正” 。因此，有必要对检察机关参与民事诉讼的理论作简要探讨。
西方资本主义国家检察机关参与民事诉讼的理论依据是“公益原则”，即检察机关仅作为公益代表人提起或参与民事诉讼，其法律地位是“当事人或联合当事人”。如法国1976年民事诉讼法第421条规定：“检察机关可以作为主要当事人起诉，或作为联合当事人参加诉讼。”因此，其法律地位问题一般不存在争议。而以前苏联为主的社会主义国家，检察机关参与民事诉讼是以“干预原则”作为理论依据的，检察长提起民事诉讼时，同时还要履行法律监督职责，因此，对其法律地位得的争议较多。如前苏联对此就有三种争议观点：（1）认为检察长提起民事诉讼是当然的原告；（2）认为检察长在民事诉讼根本不可能是原告，而是法律监督机关的代表人；（3）认为检察长在提起民事诉讼的情况下，是程序的原告，同时负有法律监督的任务 。
我国则是以“监督权原则”作为检察机关参与或提起民事诉讼的法理依据。也正是在这种“监督权原则”理论的绝对信仰，导致了检察机关在民事诉讼中的地位、职权、功能陷入无法明确的困境。究其原因笔者认为：这是长期以来，对我国检察机关法律监督权狭隘认识的结果。
我国1982年宪法第129条和1979年《中华人民共和国人民检察院组织法》的规定：检察机关是国家的法律监督机关”，这种法律地位是根据列宁的社会主义检察理论设定的。就民事领域而言，检察机关作为国家专门的法律监督机关，一方面有权对法院的审判和诉讼参与人的民事诉讼活动进行诉讼监督，另一方面有权对公民、法人或其他组织的民事实体活动进行一般监督 。这两方面是相互联系不可分割的。都是检察权应有的组成部分，是检察机关实施法律监督的两种不同表现形式。而很多学者在研究检察机关在民事诉讼中的法律地位问题时，却往往只强调检察机关作为诉讼监督者的一面，否认或忽视其作为一般法律监督者的一面，从而把检察机关的法律监督等同于诉讼监督或审判监督。从这个意义上笔者将前述学者所依据的“监督权说”称为“狭义的监督权说”，正是基于这种对监督权狭隘的认识，民事诉讼法第12条只规定了 ：人民检察院有权对人民法院的民事审判活动进行监督。即将检察机关在民事领域中的全部监督仅界定为“审判监督”。使得检察机关在民事诉讼中的法律地位不能得以全面确立。因此，有必要重构检察机关参与民事诉讼理论基础。
有学者主张以“公益说和广义监督权说相结合的原则” 作为我国检察机关提起和参与民事诉讼的理论基础，对此笔者表示赞同。因为，这种理论直接反映出我国检察机关提起和参与民事诉讼的权力来源，即直接源自宪法规定的法律监督权，法律监督权应是广义上的监督，即包括对民事实体法律秩序的监督，也包括对诉讼法律的监督。当民事主体在对民事实体权力进行处分时危害了国家和社会公共利益时，检察机关提起民事诉讼是其实现法律监督职责的方式之一。其次、该理论能较好地体现检察机关提起民事诉讼的目的和范围，即检察机关只为维护国家和社会公共利益而提起民事诉讼，且其范围也以维护国家和社会公共利益为限。第三、根据该理论检察机关不仅可以维护公益的目的提起民事诉讼，还可出于对民事诉讼活动监督的目的而参与民事诉讼，能全面解决我国检察机关参与民事诉讼的方式和身份以及法律地位等问题，克服了“狭义监督说”对检察机关起诉职能和监督职能无法区分的缺陷。
因此，“公益说和广义监督说相结合原则”能够为全面构置我国民事检察监督机制提供充分的理论依据，进而为全面、准确地确定检察机关在民事诉讼中的法律地位奠定了理论基础。
（二）检察机关公益代表人的身份问题
在认识检察机关的法律性质时争议的另一个问题是检察机关在民事领域作为公益代表人的身份。上文已述，基于“监督权说”很多学者只强调检察机关法律监督者的身份，而否认其国家公益代表人的身份，只强调行为层面的干预和监督，而忽视目的层面的公益维护，或将两者等同起来。 笔者认为检察机关的法律监督者身份和国家公益代表人身份并不是互相排斥的，但也不能混为一谈。只有承认检察机关的国家公益代表人身份并把它与法律监督者的身份区别开来，才能正确解决我国检察机关参诉的目的和参诉任务。并由参诉目的和参诉任务进一步决定检察机关的参诉方式，从而才能全面、准确界定我国检察机关在民事诉讼中的法律地位。
检察机关能否成为公益代表人？笔者认为：在我国众多的国家机关中，检察机关是最适宜的公益代表人，但需要法律的明确规定。
长期以来，我国诉讼法领域存在着一种误区，即认为只有自己合法权益受到违法侵害的人才具有原告资格。我国《民事诉讼法》第108条就规定原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织，也就是说，当事人只能为了自己的利益才能提起诉讼。然而，我国大量实体法的颁布表明关于国家和公共利益的规定在法律中是非常普遍的，这说明维护国家和社会公共利益是立法者的重要目的，但相对于对私益的保护而言，对国家和社会公共利益的保护存在着诉讼机制的欠缺和诉讼主体缺位，表现在民事诉讼立法中就是只规定有保护私益的诉讼主体，而没有保护国家和社会公共利益的诉讼主体，只有保护私益的诉讼机制，而无保护国家和社会公共利益的诉讼机制，这不得不说是民事诉讼法在对公权益保护与私权益保护方面的失衡。社会公共利益的主体是公共社会，但公共社会不是一个实在的主体，其利益必须由一个实在的主体予以代表和维护 。因此，有必要在民事诉讼立法中规定公益代表人这一诉讼主体，而在众多的国家机关中检察机关是最为适宜的主体；其次、我国民事诉讼理论的传统观点认为，当事人必须案件有直接的利害关系，这就排除了无直接利害关系人提起民事诉讼的可能 ，随着诉权和诉之利益理论的发展，认为通常情况下，诉权主体即民事实体争议的主体。在特殊情况下，法律也可明确规定，第三人为了维护实体争议的实体权益而成为诉权主体，在诉讼中第三人则为形式的诉讼当事人，这种情况不构成对他人诉权的侵犯 。即诉权可以独立于实体权益主体而赋予他人。在现代社会中，为了维护公共利益的需要法律明确规定检察机关是公共利益维护者是适格的当事人。诉权理论的发展，为我国民事诉讼立法明确规定检察机关以公益代表人身份提起民事诉讼提供了理论基础；第三、民事诉讼立法明确赋予检察机关公益代表人身份与法律监督者身份并不冲突，上文已述，检察机关是国家的法律监督机关，是国家的法律监督者，然而这只是抽象意义和规定层面上的身份，但当法律监督者出于不同的目的，介入不同的领域，在不同的领域则享有不同的身份，就好比一个人在不同的群体中有不同的身份一样。检察机关公益代表人身份正是法律监督者在民事实体法律关系中维护国家和社会公共利益的具体体现，因此，赋予检察机关公益代表人身份与其法律监督者身份并不冲突。同时，笔者还认为：当检察机关以维护公共利益为目的和以对民事诉讼活动进行监督为目的介入民事诉讼时两者的身份不能相互混淆，否则，就势必陷入职责、地位不清的困境；第四、赋予我国检察机关公益代表人身份，符合国际惯例。自检察机关参与民事诉讼制度产生以来，无论是大陆法系，还是英美法系，检察机关无一例外地是为维护国家和社会公共利益而参与民事诉讼，绝大多数国家检察机关被视为“最高法律秩序的代表”和“社会公益的维护者”，并在法律上被冠以“公益代表人身份”。因此，法律赋予我国检察机关以“公益代表人”身份符合国际立法潮流。此外，在我国主张赋予检察机关民事起诉权的众多观点中，也无例外地坚持以维护国家和社会公共利益为出发点和归宿点，因此，法律上明确规定其“公益代表人”身份，使其名符其实，是非常必要的。
总之，检察机关公益代表人身份的确立，不仅成为立法上的可能，更成为立法上的当务之急。同时，检察机关公益代表人身份的确立也为准确规制检察机关在民事诉讼中的法律地位，提供了主体身份上的条件，难以想象一个没有主体的法律地位如何确定。需要说明的是，笔者主张法律明确检察机关公益代表人身份，并非是以公益代表人身份界定其在民事诉讼中的法律地位，因为“公益代表人”不是诉讼法上的概念，难以反映检察机关在民事诉讼中的地位，更无法反映检察机关在民事诉讼中应享有的权利和承担的义务。笔者只是为了说明检察机关是国家和社会公益的代表人，当国家和社会公共利益受到侵害时，其具有诉的利益、享有诉权是适格当事人而已。
（三）民事诉讼结构对检察机关在民事诉讼中法律地位的制约问题
上文已述，如果民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”。那么，民事诉讼结构则是对这个“场”的最恰当的描绘和规制，体现了“场”的空间范围，也体现了各诉讼主体在“场”中的位置及权利义务关系。检察机关因不同的目的参与民事诉讼而成为民事诉讼法律关系的主体，甚至成为诉讼主体，因此，其在“场”中的法律地位也必然要受到民事诉讼基本结构的制约。
民事诉讼结构是指法院与当事人在诉讼中的地位及相互关系 。在民事诉讼结构中以双方当事人平等对抗为基本结构，在其中不仅允许法院作为与原告、被告保持一定距离的第三者的角色，并且要求法官作为当事人之间的一个中立者，从而使民事诉讼结构在原告、被告、法院这三个角色间形成了一个稳固的支撑结构，人们常把这种结构称为“等要三角形”的结构。在这种诉讼结构中必须存在而且只能存在三种最基本的诉讼职能，即原告方的控告职能、被告方的抗辩职能以及法院居中裁判的职能。这种三角形的诉讼结构的稳固性要求，即不能缺损其中的某项诉讼职能，也不能以其他某种职能取代其中的某项职能。同时，这种诉讼结构中，只存在两种基本权利，即法院审判权力和原、被告双方的各自享有的诉权。任何主体参加诉讼都只能服从或附属于这种诉讼结构，而不能动摇或改变这种诉讼结构。否则就会破坏这种诉讼结构的稳定与平衡。
如何使检察机关参与民事诉讼不致对这种诉讼结构造成冲击和破坏呢？这恐怕只能通过准确界定检察机关在民事诉讼中的地位及其诉讼权利来实现。这也正是笔者所说的民事诉讼结构对界定检察机关在民事诉讼中的法律地位的制约。
从民事诉讼结构的权利构成，在诉讼结构存在两种基本权利即审判权和诉权，检察机关作为法律监督机关享有法律监督权，但这种监督权在民事诉讼结构中无论如何是不能，也无法取代审判权的根本地位的，否则民事诉讼将失去其基本性质和特征。这就决定了，检察机关只能依据另一种权利即行使诉权的方式介入民事诉讼，通过对前述的论述，从维护国家和公共利益的需要，检察机关可以，也完全有必要以行使诉权的方式进入民事诉讼。从维护诉讼结构的稳定与平衡角度分析，检察机关作为法律监督机关对维护诉讼秩序负有天然的职责，其通过行使诉讼监督权对审判权和诉权形成监督与制约，使诉讼结构保持其固有的稳定与平衡。因此，检察机关亦可以法律监督者的身份介入民事诉讼，对诉讼活动实施法律监督，其中包括对审判活动的监督和对诉讼当事人的诉讼行为的监督。也就是说，基于民事诉讼结构的要求，检察机关要么以诉讼当事人身份参加民事诉讼，要么以维护诉讼结构完整和平衡的诉讼监督者身份介入民事诉讼，但两者不得兼任，否则，必将造诉讼基本结构新的失衡。从这个意义上说，我们反对在检察机关提起民事诉讼时处于特殊当事人地位，并享有特殊的权利的任何观点和主张。
综上，检察机关在民事诉讼中的法律地位的界定应以不打破“原有诉讼结构的和谐”为原则，这是民事诉讼结构的固有性质对准确界定检察机关在民事诉讼当中法律地位提出的要求。而检察机关在民事诉讼中充当的两种基本角色应当是诉讼当事人和诉讼监督者，两者不得兼任，是民事诉讼结构要求的结果。
三、检察机关在具体参与方式下的法律地位。
对于检察机关的参诉方式，从当前学术界和实务的观点大致可归纳为以下五种即（1）提起民事诉讼；（2）参加民事诉讼；（3）支持起诉；（4）抗诉；（5）检察建议、纠正违法通知。但从检察机关参与民事诉讼的目的和任务以及民事诉讼结构的要求分析，笔者认为：检察机关参诉可以归纳为两种身份和三种基本方式，两种身份是公益代表人的身份和法律监督者的身份。三种基本参诉方式即提起民事诉讼、参与民事诉讼和提起抗诉。
(一) 原告当事人---检察机关在提起民事诉讼时基本法律地位。
检察机关作为公益代表人对损害国家和社会公共利益的民事纠纷向法院提起民事诉讼时，只能处于原告当事人的法律地位。这是因为：第一、检察机关提起民事诉讼的具体目的和任务是为维护国家和社会公共利益，纠正和制裁民事违法行为，即主要是对民事实体行为进行的监督。第二、在民事诉讼结构中，检察机关无论在有无实体权利主体参加下提起民事诉讼，都直接与对方当事人产生直接的对抗关系，为保证民事诉讼平等对抗的基本结构的稳定性，检察机关只能处于原告当事人的法律地位。第三、由于检察机关是国家的法律监督机关，因而成为公益代表人，根据诉权的，其享有诉权，具有诉的利益是适格的当事人。按照我国民事诉讼理论传统观点，民事诉讼中当事人，是指引民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判拘束的直接利害关系人。这一传统的当事人概念已不能反映当今的现实，应代之以新的表述，即：民事诉讼当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并引起民事诉讼程序发生、变更或者消灭的人。因此，当事人应具备以下特征：（1）以自己的名义进行诉讼，（2）旨在保护民事权益，这里包括两种情况，一是为保护自己的民事权益而进行诉讼，当事人是案件的利害关系人。二是保护他人的民事权益而进行诉讼，他们是非直接利害关系人，进行诉讼是为保护他人的民事权益。（3）能使民事诉讼程序发生、变更和消灭，而成为民事诉讼主体。
所以，原告当事人是我国检察机关在提起民事诉讼时的基本法律地位，并享有原告的权利义务。值得说明的是：
第一、 检察机关与实体原告的关系问题
检察机关以原告身份提起民事诉讼必然存在与实体原告的关系如何处理的问题，这也是理论界争论的重要问题。多数人主张，检察机关只能是程序原告，在其提起诉讼后，由享有实体权利的原告按检察机关的通知参加诉讼，由实体原告享有并实施放弃、变更诉讼请求、进行和解等处分权利，检察机关退居于诉讼监督者的地位。但问题是如果享有实体权利的原告不参加诉讼，或虽参加诉讼却滥用处分权，则检察机关就无法将诉讼进行下去。也就是说，检察机关诉权的行使要受享有实体权利的原告的限制。因此，上述主张不足为取。对如何处理检察机关与实体原告的关系问题，笔者以为，任何民事主体当民事权益受到侵害时，都享有诉权并有权提起民事诉讼，但当其所受到的侵害不仅限于个人利益，而涉及国家和社会公共利益时，基于法定的诉讼信托 ，法律应明确规定赋予检察机关享有职务上或公益上的诉权。赋予检察机关民事诉权不等于剥夺实体原告的诉权，实体权利主体仍然享有诉权，但因涉及到国家和社会公共利益，实体原告诉权的行使应依附于检察机关的诉权行使。作为救济手段，只有在检察机关怠于行使诉权的情况下，实体原告才可自己行使诉权，这与刑事诉讼极为类似。从这个意义上讲，实体原告是否参加诉讼，都不检察机关行使包括申请撤诉、放弃、变更诉讼请求、承认对方的诉讼主张、进行和解等处分权利在内的各项诉讼权利。在实体原告参加诉讼的情况下其也只能对检察机关的诉讼起支持或辅助作用，并且作为实体法律关系主体的实体原告还应全面承担判决结果。
第二、 检察机关是否享有特殊权利的问题
对于检察机关提起民事诉讼只能是原告当事人的身份，这一诉讼主体身份和地位是建立在“公益说和广义监督说相结合原则”的理念基础之上的，因此，在其提起民事诉讼时已完全剔除其诉讼监督者的身份，此时，检察机关与一般民事诉讼中的原告并无本质的不同，其在诉讼中享有与原告相同的诉讼权利，承担相同的诉讼义务，因而不应享有任何其他监督意义上的特殊权利。有学者主张，检察机关提起民事诉讼时享有不预交诉讼费，被告不得反诉等特殊权利，笔者以为，这并非检察机关作为原告当事人而享有的特殊权利，只是法律针对检察机关提起民事诉讼的案件因涉及国家和社会公共利益的特殊性而做出的特殊规定罢了。
此外，有学者主张在检察机关提起民事诉讼的情况下，最准确的称谓是“民事公诉人”，笔者以为，仅从检察机关的公益代表人身份和其提起民事诉讼的案件性质方面考虑当然是可行的，但也只能限于在这种意义上才可称为“民事公诉人”。因为，检察机关提起民事诉讼时，原告当事人是其实质意义上的法律地位，其在法庭上处于原告席位。
(二)监诉人---检察机关在参与民事诉讼和提起抗诉时的基本法律地位。
诉讼主体的诉讼地位最决定于他与诉讼标的之间的关系以及他参与诉讼的目的和任务。检察机关参加民事诉讼和提起抗诉，其主要目的为了对民事诉讼活动包括法院的审判活动和当事人的诉讼活动是否合法进行监督，保证国家法律的正确统一实施，因此，这就决定了检察机关在参与民事诉讼和提起抗诉的情况下，只能处于法律监督者的法律地位。
对此，学术界并无争议，但此对检察机关的称谓和席位等问题的争议却无休止，本文的缘起就是这种争议在司法实践中的具体反映，笔者以为，检察机关以法律监督者的身份参与民事诉讼，与其监督者身份相适应的称谓莫过于王桂五先生提出的“国家监诉人”。首先、这一称谓能够直接反映出检察机关参与民事诉讼的目的和任务，也能直接反映出检察机关在民事诉讼中的实际地位。其次、这一称谓充分地体现了检察机关法律监督的性质，是法律监督者参与民事诉讼时的诉讼意义上的称谓。第三、这一称谓还反映出检察机关在民事诉讼中的超然地位，即检察机关在诉讼中独立于法院和双方当事人，是独立的诉讼法律关系主体。因此，这一称谓最能反映检察机关作为法律监督者在民事诉讼中的实际法律地位。
一定的法律地位需要一定的权利来保障，作为监诉人，这种法律地位决定了检察机关应享有监督职责范围内的所有诉讼权利，主要包括以下权利：（1）有提出抗诉的权利，抗诉包括按上诉程序的抗诉和按审判监督程序的抗诉，但不包括检察机关作为当事人不服一审判决而提出的抗诉，因为，这种意义上的抗诉是法律赋予检察机关诉权的延伸，而非基于法律监督权，此处不予论述；（2）有调查取证的权利，无论检察机关在任何诉讼阶段参与诉讼，都有调查取证的权利，以发挥其法律监督作用；（3）有从法院取得必要的法律文书和调取案件卷宗的权利；（4）有获得参诉通知的权利，法院就当事人提起民事诉讼的案件及其他需要检察机关出庭进行监督的案件应通知检察机关出庭；（5）检察机关有权根据需要随时主动参加诉讼；（6）参加法庭审理的权利，检察机关有权派员参加法庭审理的过程，参加法庭调查，听取双方的辩论；（7）有权对法庭的违法情形提出检察建议和纠正意见的权利。（8）在法庭结束前有权发表出庭意见。同时，检察机关在参与民事诉讼过程中还应承担一定的诉讼义务，主要是遵守法庭纪律、尊重法官的诉讼主导地位、服从法院诉讼指挥等义务。
检察机关作为监诉人出席法庭，在法庭中的席位是至关重要的问题，笔者认为，检察机关在法庭上应居于审判席的右前方，具体可借鉴法国民事诉讼中大审法院诉讼程序中检察人员出庭时的座次安排，（详见图表）。
法 官
监诉人 书记官
原 告 被 告
笔者以为，这一席位较好地反映了作为监诉人的检察机关在法庭中独立于其他诉讼主体的特殊主体的法律地位，同时也维护了原有诉讼结构的稳定性，值得在实践中采纳。
上述称谓和出庭席位以及权利义务，是检察机关作为法律监督者为履行法律监督职能，实现参与民事诉讼的目的，所应当具备的，也是检察机关在通常参诉方式下最基本的法律地位。
对确有错误的生效判决和裁定按审判监督程序提出抗诉是现行民事诉讼立法赋予检察机关对审判活动进行法律监督的唯一的法定方式。对检察机关所提起的抗诉，有学者认为是一种新的、独立的诉讼，因此，检察机关应是再审诉讼的一方诉讼主体，应称为抗诉人，并在法庭上设立抗诉人席。笔者不予苟同，因为，检察机关提起抗诉建议法院撤销或变更原判决的请求，并不能构成一个独立的诉讼标的，因此，检察机关的抗诉也不能成为一个独立的诉讼。同时，再审之诉的诉讼标的是原审之诉的诉讼标的，再审之诉的当事人是原审之诉的当事人，并非其他人，再审之诉只是一事不再理的例外，这些都说明再审与原审的案件是同一案件，因此，提起抗诉也不是诉权的再次行使，而是检察机关诉讼监督权的行使。检察机关行使抗诉权既是检察机关对法院审判活动行使监督权的结果，又是检察机关参与法院再审，对再审活动进行诉讼监督的具体方式，从这个意义上讲，提起抗诉是检察机关作为法律监督者参与诉讼的特殊方式，在这种方式下，法律监督者仍是其基本的法律地位。为此，检察机关在出席再审法庭时的称谓和席位应与上述检察机关参与民事诉讼的称谓、席位保持一致，这既有利于检察机关作为法律监督者在民事诉讼中的法律地位的统一，也有利于消除当前由于立法的欠缺给司法实践带来的对出席再审法庭的检察人员称谓、席位的纷争。
检察机关提出抗诉既是对法院生效判决或裁定进行监督的结果，又是其参与再审诉讼的特殊方式，这就决定了作为监诉人在再审法庭的主要职责有两项即支持抗诉和监督再审诉讼。为完成上述两项职责，最高检察院2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第 45条规定：出席再审法庭的检察人员有权宣读抗诉书；发表出庭意见；发现审判活动违法的，向再审法院提出建议。但笔者以为，说明抗诉的理由及依据，一定程度上参与法庭调查，经法庭允许向当事人发问等都应当是作为监诉人的检察人员在再审法庭上应有的权能。对此，需要立法或两高联合的司法解释予以进一步明确规定，才能使检察机关从根本上摆脱司法实践中尴尬的境地。
四、立法建议
在我国现行民事诉讼立法中，未能全面确立检察机关在民事诉讼中的法律地位这不能不说是一大缺憾。基于上述对检察机关法律地位的认识和论述，笔者建议，在未来民事诉讼立法中，专设“检察院”一章，并在这一章中规定以下：
第一、 规定在国家和公共利益遭受损害时，检察机关可以或应当作为当事人向法院提起民事诉讼。
第二、 以概括式方式规定检察机关有权提起民事诉讼的范围。
第三、 规定检察机关作为当事人提起民事诉讼时可免交诉讼费。
第四、 规定检察机关提起民事诉讼时，应当要求实体原告参加诉讼，并对检察机关提起的民事诉讼支持和辅助作用，实体原告不参加诉讼诉讼的，不影响诉讼进行。但实体原告有义务承担裁判结果。
第五、 规定检察机关对一审判决不服的，可按上诉程序提起抗诉。
第六、 规定检察机关有权对民事诉讼进行法律监督，并有权参加根据当事人的请求或法院的通知参加民事诉讼活动，检察机关根据需要也可主动参与民事诉讼活动。
第七、 规定检察机关在参与民事诉讼活动中享有抗诉权、调查权、参与庭审权、有检察建议和违法纠正权、有调阅法院卷宗和取得法院裁判文书的权利、有发表出庭意见的权利等。
第八、 规定检察机关抗诉案件的审级，出席再审法庭的检察人员职责即支持抗诉和进行诉讼监督。
第九、 规定出席再审法庭的检察人员的诉讼权利即宣读抗诉书、说明抗诉理由和意见，参与法庭调查，听取双方当事人的辩论，对庭审活动进行法律监督。
以上是笔者对我国检察机关在民事诉讼中的法律地位问题的一点粗浅看法以及相关建议，诚然，现行立法尚未赋予检察机关提起民事诉讼和参与民事诉讼的职权，但未赋予并不等于我们就不需要，现实的需要正是我们和探讨的意义所在，也是立法的基础和目的所在。
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法律监督的含义范文4
而早在1993年，《上海陆家嘴中心区规划设计方案》便确定，金茂大厦、环球金融中心加上陆家嘴Z3-2地块（即“上海中心”地块），将建设三幢超高层的标志性建筑，形成“品”字形的三足鼎立之势。
上海的发展，不仅仅是对物理高度的追随，更是对品质高度的追求。1993年，闵行区人民检察院在上海焦化厂工程建设中，与工程建设同步开展各项预防活动，提出要创“工程优质、干部优秀”，这是上海检察机关开展创“双优”活动的雏形。
2013年，上海检察机关已先后参与创“双优”活动280余项。其中，著名的重大工程有外高桥港区（三期到六期）、洋山深水港区（一期）、浦东国际机场（一、二期）、东海大桥、上海世博会、上海迪士尼、长兴海洋装备岛、中国大飞机项目等。并且，上海检察机关还与47家有关大型企业集团建立了紧密的工作联席机制，包括作为主导上海中心大厦项目的上海市城市建设投资开发总公司以及作为总承包的上海建工股份有限公司。
20年，陆家嘴中心的金三角从蓝图变为现实；20年，上海检察预防在不断的实践中，形成了依据“意见”“办法”不断深化的创“双优”品牌。
创“双优”是什么？
“双优”活动主要包含三个要素。对象：重大工程；目标：创“双优”；做法：同步预防。
若要详述其概念，便是指重大工程从立项起，针对工程建设的各个环节和时间节点，从建立廉政工作机制和完善廉政管理制度入手，把以教育、制度建设为抓手，以廉洁自律为要求，以法律监督为手段的职务犯罪预防工作，贯穿于重大工程建设的全过程，最大限度地防止和减少贪污贿赂等职务犯罪的发生，以实现“工程优质、干部优秀”为目标的同步预防方法。
从“全面推广”到“深入推进”
在肯定过去十多年创“双优”活动所取得良好社会效果的基础上，为进一步规范并在重大建设工程中普遍推广，2006年3月，上海市纪委、市检察院、市监察局、市建交委联合下发了《关于全面推广重大建设工程争创“双优”活动的意见》（以下简称《创“双优”意见》），规定了活动的指导思想、适合范围和主体、组织机构和分工、活动内容和方式以及活动要求和原则。同年8月，为贯彻《创“双优”意见》，市纪委特转发了上海市重大建设工程争创“双优”活动办公室制订的《重大建设工程争创“双优”活动实施办法》（以下简称《实施办法》），明确了组织领导、宣传教育、建章立制、督促检查、评估验收，作为活动具体实施的参考。
此后，根据上海市工程建设形势发展的需要，在2011年6月，上海市纪委、市检察院、市监察局、市建交委又联合下发了《关于深入推进重大建设工程争创“双优”活动的意见》，并以附件的形式，对《实施办法》进行了修订，进一步提高了创“双优”工作的规范化和制度化。
如何确保活动实效
“凡列入市、区（县）的重大建设工程项目，均应按此意见开展争创‘双优’活动，其他建设工程可参照执行。”《创“双优”意见》对开展活动的范围作了明确的规定。
“重大建设工程开展创‘双优’活动是立功竞赛活动的一项重要内容，各建设单位，要把创‘双优’活动纳入重大工程项目管理，建立与立功竞赛活动及‘和谐工程’、‘文明工地’创建工作相一致的工作机制，统一部署、统一检查、统一考核、统一验收。”修订过后的《实施办法》将原有的五部分内容，梳理合并为组织机构、活动内容和评估验收，而其中的评估验收部分开篇便将开展创“双优”的重要性作了直白的表达。
“凡未开展创‘双优’活动的重大工程建设单位、项目公司及其他参建单位不得参加立功竞赛优秀公司、先进集体评比。因管理、监督不力，领导干部发生严重不廉洁行为、违纪违法或职务犯罪案件的，取消立功竞赛评比资格，并依纪依法追究有关人员的责任。”
在范围和重要性明确的情况下，比起可上可不上的“兴趣小组”，创“双优”无疑是应试必考的“语数外”，而评估验收中明确的“一票否决”便是各建设单位、项目公司的“身份证”和“准考证”，凡缺其一便“不得进入考场”。
创“双优”的下一站
近年来，上海检察机关积极履行法律监督职能，在市委领导，市纪委的统一组织协调下，会同市建交委等有关部门以创“双优”活动为载体，围绕上海经济发展、大额投资和民生建设类等重大工程建设，多措并举开展专项预防工作，起到了服务经济社会发展和推动社会管理创新的良好效果。
而根据新形势的要求，2011年修订后的《创“双优”意见》中明确，将活动办公室由下设在检察机关改为设在市建交委监察室。此调整无疑为检察预防部门在未来如何参与创“双优”活动，提出了新的要求。
“活动”中的法律监督动作
在前文所提到的《意见》《办法》中，创“双优”之后总是紧跟着一个词——“活动”。
活动一词，释其意，便是“有一定目的的行动”。而要论表达“有一定目的的行动”这一含义的词语，除了活动，便是动作一词。两者的区别在于，动作是受单一目的的制约，而活动则是由一系列动作构成的系统。
创“双优”既然被称为“活动”，那么在活动开展的过程中，必然包括一系列动作。而在这一系列动作中，有些是需要建设单位来完成的、有些是需要主导企业来实现的、有些是需要市建交委来协调统筹的，而有些则是需要检察预防部门所负责的。
法律监督的含义范文5
关键词：法律意识；法治国家；立法；执法；守法；司法；法律监督
意识是人脑对于客观物质世界的反映，是感觉，思维等各种心理过程的总和。〔1〕法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的主观现象的把握方式，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素进行反映的有机综合体。〔2〕法律意识属于精神范畴，是一种特殊的社会意识，也是一种特殊的法律现象。社会法律意识是社会作为一个整体对法律现象的意识，是一个社会中的个人法律意识、各个群体法律意识相互交融的产物，因此社会法律意识往往是一个国家法治状况的总的反映。〔3〕一个国家，立法的内容和水平、立法的价值取向、执法的水平、司法的公正程度、公民的守法的状态、法律监督机制的完备程度，是一个国家法治化程度的重要体现。
一个国家的法治化程度是和全民法律意识状态密不可分的，国民法律意识程度是这个国家法治的内在精神要素。
一、法律意识与立法
立法是统治阶级将其意志上升为国家意志的过程，是各种权利义务关系得到国家的确认的创制活动过程。
立法者倡导和保护什么利益和需求，限制或打击什么需求往往根据自己的法律情感、法律观念、法律思想等影响其价值判断的法律意识因素做出。立法者在创制法律时，法律意识必然支配着他的行为。一个国家国民的法律意识状态，从社会群体的思维方式和行为习惯中可窥见一斑。一个国家整体的共同法律生活准则是建立在这一时期社会整体的对法律的基本价值选择、情感倾向基础上的，这种共同的情感和需求是立法活动得以进行的心理条件。不同历史时期由于生产力状况不同、生产方式不同、文化习俗不同、政治力量对比不同，法律意识有所不同：不同的历史时期存在着不同的法律制度，同一历史时期不同类型的国家，同一类型不同的国家之间法律制度截然不同。如奴隶制时期奴隶主是权利的主体，奴隶是义务的主体，奴隶没有任何独立人格，只有服从和履行义务。反映到群体的思想观念和行为趋向上，则为服从与义务的人治特性。由于生产力低下，社会分工不细，在法律制度上就表现为诸法合一，重刑轻民，行政与司法一体等特点。当人类社会进入到商品经济和工业比较发达的资本主义社会时，由于契约自由、等价交换成为生产力发展的必然要求，于是形成以个人权利、自由、平等为核心的法律意识，同时伴随着社会分工的细化，法律制度也随之分化，公法、私法分离，司法发达，司法独立。此阶段，当人们有了独立人格后，产生了平等、公平、正义、自由、秩序、法律至上等符合近现代法治精神的价值追求。于是良法治之便成为法治社会对法的内在价值要求。正如亚里士多德所说：“法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”〔4〕所以，法治社会不仅要有完备的法律制度，而且要有善法和良法，即有反映特定时期公平、正义价值取向的法律，而良法的制定最终取决于立法者的法律意识水平。所以，法律意识是立法精神之引导。
二、法律意识与执法
在法治国家中，法律至高无上，衡量一切活动的标准和尺度的最主要手段是法律，重要的社会关系在法治社会中主要由法律调整。法治的核心内容是控权和保权，即控制公权力，保障公民的权利与自由。由于政府是立法机关的执行机关，它承担着全社会的公共管理与服务职能。行政权自身的扩张性，学界和实务界历来强调对其进行控制，如分权制衡、规范执法程序、责任追究制度等，但再完美的制度也是由人来落实的，执法者的理念、法律意识状态是社会执法水平的决定因素，而且这种因素与道德一样，自觉支配着执法者的行为。当一个社会的执法者内在具有了与法治社会相匹配的法律意识，外在完备的法律制度才能有效运行，行政权力在行使过程中才能体现出道德的光辉、人文的精神，而不是冷冰冰的权力强制，甚至造成对公民基本权利的侵害，从而背离了人们成立政府的初衷。所以，法律意识是执法的内省力。
三、法律意识与守法
法律意识随着人们在社会生活中对法律和法律现象的感知、感受、评价、取舍而逐渐形成。法律意识的内容受到多方面的社会文化和法律因素的影响，而其中最根本的决定性因素是社会的物质生活条件。〔5〕意识属于上层建筑范畴，具有相对独立性，它既可以超越社会现实：又可以滞后于社会现实，还可以与社会同步。对于我国而言，由于几千年来封建专制文化的影响和商品经济的不发达，公民社会没有出现过。人们的法律意识远远抵不上权力意识（官本位意识），人们的思维方式不是如何遵守法律，而是如何钻法律的漏洞，或逾越法律后，如何运用权力关系不受法律追究。所以在我国，真正走向法治的标志，不是我们是否有完备的法律，是否有善良之法，而是要有符合法治社会要求的公民，即有良好法律意识的公民。只有公民将守法变为自觉，社会法律秩序才得以建立。卢梭曾说：“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。它形成国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其它法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保护一个民族的精神”。〔6〕所以，法律意识是公民守法的“法律”。
四、法律意识与司法
司法公正，是现代社会政治民主与进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。司法公正事关人们对法律的信仰、对社会制度的评价。所以，司法公正作为服务于实现社会正义的终极目标，不仅是法律制度运作的核心和司法活动本身的要求，也是实现法治国家的必然需要。法官的法律意识与司法公正。法官是国家法律、法规的具体执行者，行使国家审判权。其职业道德素养和业务素质，直接制约着执法水平，影响国家法律的严肃性，影响法院的整体形象。培根有一句名言：“一次不公正的司法裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”与之相类似的一句格言是：“法官的人格是正义的最后一道屏障。”换句话说，如果法官也被腐化，不能够主持正义了，那么这个社会也没有什么正义可言了。
可见人们不仅要求法官具备熟练和高超的业务素质，而且要求其具备高尚的道德情操。〔7〕五、法律意识与法律监督法律监督是法律得以实现的保障，是维护法制统一，防止权力滥用、懈怠的手段。它是法制的必要环节。
1.法律意识与权力监督。权力制约权力是现代法治社会运行的基本模式。任何公权力在行使过程中都必须严格按照法律的授权范围、行使程序进行。为避免其违法、越权，法治国家的制度设计上必有监督机构的设置，以对公权力形成制约。这种监督机构某种意义上也是执法机构，其法律意识状态与前述一样，是监督权能否正确行使的内省力。因为，要想杜绝官官相护，执掌监督权的国家机关及其工作人员，只有将法律意识内化为职业道德和内心信念，树立起对法律的敬仰，才能不畏压力，确保实现对权力的有效监督。
2.法律意识与权利监督。公民权利意识的觉醒是对公权力进行有效监督的前提。一切权利属于人民，公权力来自人民的授权，并服务于人民。保障公民权利的实现是公权力设立的出发点和终极目的。但公权力在实施过程中，由于与其自身的私利交织在一起，会导致权力的异化，成为公民权利的侵害者、践踏者。此时，如果公民的权利意识不强，畏惧权力，只会助长权力的疯狂、恣意。反之，公民的维权意识很强，则会形成强大的震撼力，迫使权力有所收敛。一个真正成熟的法治社会，公民有着良好的法律意识，他们会以主人翁的身份积极参与到国家的政治、经济、社会活动中，他们会自觉运用法律赋予的权利对公权力进行监督制约，以此形成权力与权利的平衡。
3.法律意识与舆论监督。舆论监督被誉为第三种权力的监督，这说明其监督的力量与力度的强大。理论上，舆论监督属于社会监督，它独立于公权力，只要依法行使，便不受公权力干涉。由于我国目前尚未出台新闻法，舆论监督存在许多尴尬状况。这在现实中主要有两种极端现象：其一，舆论完全依附于权力，没有自我，缺乏独立性；其二，舆论不负责任，进行严重失实的报道。两种现象均反映出我们的舆论工作者法律意识薄弱。试想当舆论工作者有了较好的法律意识，树立了法律权威的理念和信仰，不畏权势，不受制于权力，勇揭权力的滥用与黑暗，那将会对公权力形成怎样的制约，公权力自会收敛其无度的扩张。当舆论工作者有了较好的法律意识，就必然会慎重对待给社会的信息是否客观，否则会引发不必要的诉争。此外，舆论工作者的法律意识状态直接影响并引导普通公民的法律意识，甚是会影响司法的公正。
综上所述，法律意识是一个法治国家必备的内在精神要素，它是社会法治化程度的重要标志。因此，增强社会主义法律意识，是实现社会主义民主法治的重要环节，是我们应着力加强的工作。
参考文献：
〔1〕现代汉语词典〔m〕。北京：商务印书馆，1981.1353.
〔2〕〔5〕刘旺洪。法律意识论〔m〕。北京：法律出版社，2001.49.51.
〔3〕葛洪义。法理学〔m〕。北京：中国政法大学出版社，2002.192.
〔4〕亚里士多得。政治学〔m〕。北京：商务印书馆，1965.199.
法律监督的含义范文6
【关键词】 刑事和解不诉 被害人 加害人
寻求被害人、加害人合法权益的双向保护是当代刑事诉讼发展的必然趋势，也是建设社会主义和谐社会的内在支点。应运而倡导的刑事和解不诉制度则兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，不但有助于加害人的矫正与回归社会，而且也有助于平复被害人的心理创伤，最大限度恢复被犯罪破坏的社会关系的和谐性。
一、刑事和解制度的理论基础
（一）刑事和解制度的缘起
刑事和解制度是西方刑事法学的伟大创举，始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人—加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件[1]。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其他地区也积极参与这项活动。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲[2]。到目前为止，世界已拥有1200多个“被害人—加害人”和解项目，其中美国和欧洲占75%。
（二）刑事和解制度的内涵
刑事和解，也称被害人与加害人的对话、被害人与加害人会议、被害人与加害人的和解或者恢复正义会商，是指犯罪发生之后，经由调停人（通常是受过训练的社会志愿者）使被害人与加害人面对面交谈，共同协商解决刑事纠纷[3]。在交谈过程中，被害人和加害人可以充分阐述犯罪给他们各自生活所带来的影响以及双方情感等方面内容。经过全面、畅通的交谈，他们可以选择彼此认同的方案来弥补犯罪所造成的损害。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会。
（三）刑事和解制度的理论基础
美国著名的犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中提出刑事和解制度的三个理论框架，分别是“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”[4]。
1、恢复正义理论（Restorative Justice theory）
恢复正义理论通常被作为“当个人违反法律规定，涉嫌违法犯罪之时，由国家通过司法程序按照系统的法律规则来决定犯罪行为人责任并对其施加痛苦”的“报应正义”的对应概念加以研究。恢复正义理论则强调：一是犯罪不仅是对法律规范的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；二是刑事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补和恢复；三是反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，认为政府对犯罪行为人简单的处罚并不比授权被害人直接介入刑事司法程序以寻求冲突的解决更为重要。因而，从恢复正义理论角度出发，当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，使得社会恢复和谐[5]。
2、平衡理论（equity theory）
平衡理论是建立在被害人对何为公平、何为正义合理期待的基础之上。当原有的平等和公正规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的方式来恢复他们所期待的平衡。至于选择何种方式，取决于该方式的功能和行为人对其的预期成本（包括心理成本、时间成本），因为被害人在选择方式的时候总会基于成本--收益的考虑，尽管这种考虑有时候是瞬间的，但是被害人选择的通常是成本最低、最适合的方式。因此，平衡理论认为，如果一种平衡恢复方式成本越低，被害人选择该方式的可能性也就越大。如果社会规范允许宗族会议、老人会或其他的和解方式，被害人选择这种方式的机率就非常大。例如农村存在大量刑事案件私了的情况[6]。
3、叙说理论（narrative theory）
叙说理论被视为被害人叙说伤害的过程，源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想”（free association）[7]。在这种理论模式下，加害人的角色主要是聆听被害人的叙说与控诉，以及与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共同重构。该理论的意义不在于故事内容的本身，而在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣[8]。
二、刑事和解不诉制度的提出
刑事和解不诉制度，是在解读西方刑事和解制度、反思当前我国刑事司法实践的基础上提出的，既体现西为中用，又具有中国特色。其内涵是指被害人与加害人在检察官主持下，通过加害人向被害人认罪悔过，征求被害人谅解，双方达成和解协议之后，由检察院做出相对不起诉决定。
（一）刑事和解不诉制度提出的原因
1、被害人权益立体保护的缺乏
回顾近年来刑事司法改革的热点问题基本上是围绕如何保护犯罪嫌疑人、被告人和服刑人员权益（如沉默权、防御权、生育权等）而展开的。诉讼改革重心的偏移影响了对被害人权益的保护。
一是被害人刑事诉权的口惠不实。刑诉法规定，被害人享有辩护权、请求抗诉权、对不起诉案件的申诉权和起诉权以及其他多项诉讼权能。从应然角度看，被害人的刑事诉讼权利设置较为全面和客观。但是，从实然角度看，法律赋予被害人的这些诉权因设置的非科学性而行使较为困难。例如，被害人在对不起诉案件行使申诉权和起诉权时，发现受案检察机关在做出不起诉决定之前已征求上级检察机关的意见。如若被害人再向上级检察机关申诉，实则毫无意义。而当被害人转向行使起诉权时，检察机关并不提供有关案件材料，由被害人自行收集证据、出庭举证，其难度显而易见。另外，被害人请求抗诉权的行使，须由检察机关决定，实践证明，检察机关因被害人请求而提请抗诉的近乎为零。
二是被害人民事赔偿请求权的失落。尽管法律规定了被害人在刑事诉讼过程中享有民事赔偿请求权，但多数情况下被害人得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”，无法使其摆脱因加害人犯罪造成的生活困境。抽样调查结果显示：
数据另表明，在审查起诉过程中，相当一部分轻微刑事案件采取公诉方式进行处理，被害人民事赔偿请求权难以实现；而采取和解不起诉或撤案方式处理，被害人民事赔偿请求权则基本实现。
三是被害人精神抚慰权的忽视。2000年，最高人民法院出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”这显然不利于安抚被害人内心的创伤。而台湾刑事诉讼法则灵活规定为“依民法之规定”，起到很好的示范作用。另外，司法人员往往容易忽视、甚至漠视被害人内心的感受[9]，不能提供一个被害人诉说（叙说）和发泄的平台，可能导致被害人精神过分压抑以寻求报复得以解脱，最终走向犯罪。
2、轻微刑事罪犯监禁效果不佳
长期以来，我国实行一种以监禁刑为主导的刑罚体制，认为只有监禁犯罪分子，使其身体受到折磨，才能达到改造的目的。不可否认，实践中有因害怕监禁所带来的痛苦而放弃再犯的成功范例。但是，监禁刑究竟给刑事罪犯，尤其是轻微刑事罪犯，带来何种效果，则很少研究，即便研究也仅是停留在理论层面。2004年3月份，北京市海淀区人民检察院对该问题进行了实证研究[10]。其结果与使用监禁刑本意相违背。（现节选海淀院部分问卷内容）
以上两组数据反映，短期服刑人员因羁押很可能造成“交叉感染”，相互传染恶习，不利于服刑人员的矫正。
该项调查显示，轻微刑事罪犯因短期监禁产生回归社会的各种顾虑，也容易导致再犯。
该组数据直接表明，轻微刑事罪犯监禁的效果是累犯数增多，与上述两项调查结论相互吻合。正如福柯在其《规训与惩罚》中所述：拘留造成了累犯。蹲过监狱的人比以前更有可能重入监狱。从中央监狱出去的人有38%被再次判刑，有33%被送上囚犯船。……监狱非但没有放出改造好的人，反而把大批危险的过失犯散布到居民中，他们是散布在社会的犯罪或腐化根源；监狱必然制造过失犯。……在这种环境中，过失犯称兄道弟，讲究义气，论资排辈，形成等级，随时准备支援和教唆任何未来的犯罪行动；获释犯人的处境必然使他们成为累犯。他们离开监狱时持有一份证件，无论到哪里都要出示它。上面写着他们的服刑判决。他们难以找到工作，只得过流浪生活，这是造成累犯的最常见因素[11]。
（二）刑事和解不诉制度提出的切合点
关于刑事和解制度的研究，在我国已掀起一股热潮，统一口径认为，刑事和解制度有利于改变当前我国刑事司法中被害人的从属诉讼地位，同时，也有助于加害人矫正与回归社会。但是，对于刑事和解制度如何中国化的问题研究不够，大多数研究成果仅侧重于研究某一类案件应建立刑事和解制度，如未成年人刑事案件、轻伤害案件、交通肇事案件以及刑事自诉案件等方面。至于该制度践行于诉讼何阶段以及与刑诉法如何结合等问题，则论及少之又少。笔者认为，刑事和解制度的中国化应选择“以审查起诉程序为平台、不起诉制度为载体”构建模式。其理由为：
一是刑事自诉和解已为法律所承认，故不存在刑事和解制度中国化的问题。《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”
二是选择审查起诉阶段进行和解具有明显优势。首先，审查起诉阶段已将犯罪事实查清，其原因、后果、责任等泾渭分明，只要符合和解案件范围规定，进行和解有依据，有基础。其次，侦查阶段犯罪事实尚未查清，有待确认，且公安机关不具有犯罪的刑罚处置职能，当事人“和解”后公安机关撤案，没有现实的法律依据；审判阶段，对公诉案件而言，是一个“不告不理，有告必理”的阶段，既然检察机关提起公诉就不应当和解，势必影响国家公诉权的严肃性，退一步讲，即便可以和解，时机已不如审查起诉阶段；执行阶段，法院已做出了确定、不可改变的判决，和解对加害人没有任何意义[12]。最后，检察机关系法律监督机关，具有监督刑事和解制度运行的宪法职权。
三是刑事和解制度与相对不起诉制度有着本质的内在联系。刑事和解（微罪）目的在于加害人积极赔偿损失后获得被害人谅解，重新回归社会，也即相对不起诉。因而，二者之间具有外在的统一性。这样，只要在法律上做出补充性规定或司法解释中进一步明确具体规则，即可实行。
三、刑事和解不诉制度的现实意义
刑事和解不诉制度采取的是一种寓刑事和解制度、相对不起诉制度为一体的全新执法理念和执法方式，必将对法治社会产生深远的意义。
（一）有利于建设社会主义和谐社会
社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。根据《现代汉语词典》解释，“和谐”是指配合得适当的匀称[13]。其相对含义是“不配合、不适当和不匀称”，也即“冲突”。从这个意义上讲，冲突可以被视为和谐社会所遭遇的挑战，那么防范和协调冲突则成为了建设社会主义和谐社会题中之义。而刑事和解不诉制度作为解决刑事冲突的有效方式之一，可以为建设社会主义和谐社会提供一条新的实践思路。我们知道，刑事冲突或犯罪往往对正常、平静、和谐的社会关系造成不同程度的威胁与破坏，也即通常所说的犯罪客体。这时，和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解不诉制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，而且是一种内在的恢复，有别于以往那种“打击求和谐”的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡[14]。
从实践角度看，以刑事和解不诉方式办理的案件[15]，其法律效果与社会效果都比较好。被害人的权益得到最大限度的保障；加害人受到教育，付出代价，保住工作，双方矛盾得到化解。据统计，北京市顺义区人民检察院在2002年至2004年三年间以类似该方式共办理24件案件[16]。在这些案件中，双方当事人对处理结果均未提出异议，当事人家属及所属单位对处理结果也表示满意，未出现申诉上访和再次犯罪现象，而且侦查机关亦未提出复议复核要求。
（二）有利于强化法律监督
我国检察机关是国家的法律监督机关，这是我国宪法的命题。但是，如何理解法律监督的含义，犹如一石激起千层浪，引起法学理论界和实务界广泛争论，在此不予赘述。笔者认为，法律监督是指检察机关依法对法律的执行和适用情况进行监督，以保证国家法律的统一、正确实施。据此，法律监督本质在于宪法的授权与保证国家法律统一、正确实施二者的结合与统一。可见，检察机关法律监督职能不局限于对违法或犯罪行为监督，而且还包括对国家法律的统一、正确实施情况进行监督。而刑事和解不诉制度是在检讨当前公诉法律制度执行、适用情况的基础上提出的，旨在保证法律更为正确、合理的实施。这是一种新型的法律监督理念，不同于传统的法律监督方式。在传统法律监督中，我们很容易理解“追捕追诉”行为是一种典型的法律监督行为。从逻辑学角度讲，相对概念性质应当一致，那么“不诉”行为也应当属于法律监督行为，但是事实上，多数学者和司法研究人员认为不起诉权不是一种法律监督权，而是属于检察权范畴[17]。对此，笔者不敢苟同，认为刑事和解不诉制度既属于检察权范畴，也属于法律监督权范畴。实践中，检察机关依托检察公诉权，通过对特定刑事案件适用刑事和解不诉，进一步丰富法律监督的理念和途径，有利于强化法律监督和维护社会公平正义。
（三）有利于诉讼经济
现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。这就是说，法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大化收益。作为重要程序法的刑事诉讼制度自然也不例外，贯穿整个刑事诉讼中的诉讼经济也是不可缺的，不起诉制度则体现了诉讼的经济原则。同样，刑事和解不诉制度在吸收不起诉制度内核的基础也体现出诉讼的经济原则，使得特定的案件在不交付审判的情况而终结，缩短了诉讼时间，节省了大量的人力、物力和财力；使法院得以集中精力去处理更为重要的案件，从而达到诉讼经济的目的，提高了司法操作中处理刑事案件的效率[18]。
尽管这种诉讼的经济性较为抽象，但是它确确实实存在于诉讼过程之中。据统计，2001年至2002年，威海市40%轻伤害案件通过“和解”撤案方式结案。2003年1月至2004年6月，威海高区公安分局共受理轻伤害案件89起，受立案后当事人自行刑事和解后公安机关作撤案处理43起，占48.1%；威海环翠区公安分局受理轻伤害案165起，当事人“刑事和解”后公安机关撤案34起，占20.6%[19]。
四、我国刑事和解不诉制度的构想
根据上述分析，笔者认为，我国有必要确立刑事和解不诉制度。其具体构想如下：
（一）刑事和解不诉制度的适用对象与范围。结合相对不起诉制度的相关规定，确定刑事和解不诉制度的适用对象为未成年嫌疑犯罪人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯[20]；适用范围为：一是刑事自诉案件；二是犯罪情节轻微，依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件；三是刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件；四是犯罪情节恶劣、重罪、累犯及应当数罪并罚的案件，不适用和解不起诉。
（二）刑事和解不诉制度的适用条件。其适用条件包括三方面：一是加害人的有罪答辩。刑事和解不诉的初衷之一是为被害人提供疏通情感阻滞的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，根本无法达到预期和解效果[21]。二是双方自愿原则。刑事和解不诉制度是被害人与加害人的自愿为前提的，实践中尤其要征求被害人同意。三是待适用的案件符合刑事和解不诉制度的适用对象和范围。
（三）刑事和解不诉制度的启动程序。刑事和解不诉制度的适用应由被害人、加害人及其各自的诉讼人或检察机关提出，公诉部门在接受提请后，应当从以下方面审查是否符合刑事和解不诉制度的相关规定：加害人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与刑事和解的具体原因，案件的种类及其特点，以及侦查部门的倾向意见。经审查，如果符合规定，即适用刑事和解不诉制度；如果不符合规定，按照正常公诉程序进行处理。
（四）刑事和解不诉制度的运作程序。可以采取类似于听证的方式，由检察人员主持，加害人及其人、监护人和亲属，受害人及其人或监护人、亲属，加害人生活社区或就读学校人员以及承办案件的侦查机关（部门）人员参与，通过听取被害人陈述和加害人认错与道歉以及侦查部门的相关意见，然后进行协商，并制作和解协议书，其内容包括：1、向被害人道歉；2、立悔过书；3、向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿；4、向政府或指定的公益机构支付一定的损害赔偿；5、向指定社区提供40小时以上240小时以下的义务劳务；6、保护被害人安全的义务；7、预防再犯所为的义务； 8、终止对加害人刑事追究[22]。
（五）刑事和解不诉制度的结案方式。检察机关根据刑事和解不诉制度的相关规定以及解协议书内容，做出不起诉决定或者建议侦查机关（部门）撤案。尽管建议侦查机关撤案的做法受到诸多质疑，但是几十年来基本上都是沿用这样一种司法习惯。为了更切合实际，允许刑事和解不诉制度以撤案的方式结案。
转贴于 注释：
[1] The first Victim-Offender Reconciliation Programmeme (referred to here as VOM) began as an experiment in Kitchener， Ontario in the early 1970's ，when a youth probation officer convinced a judge that two youths convicted of vandalism should meet the victims of their crimes. After the meetings， the judge ordered the two youths to pay restitution to those victims as a condition of probation. 载于 “restorativejustice.org/intro/tutorial/processes/vom”。.
[2] The Kitchener experiment evolved into an organized victim-offender reconciliation programme funded by church donations and government grants with the support of various community groups (Bakker， 1994 at 1483-1484). Following several other Canadian initiatives， the first United States programme was launched in Elkhart， Indiana in 1978. From there it has spread throughout the United States and Europe. It has been estimated that 400 VOM programmes exist in the U.S. alone， and similar numbers in Europe. 载于 “http：//www．voma．org/” 。
[3] What is VOM?，载于 “http：//www．voma．org/” 。
[4] John R. Gehm："Victim-Offender Mediation Programs: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks." wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html or Western Criminology Review1(1998).
[5] 参见 马静华著：《刑事和解制度论纲》载于《政治与法律》 第2003-4期 第 113 页；刘方权、陈晓云著：《西方刑事和解理论基础介评》载于《云南法学》 第2003-1期 第 45 页；John R. Gehm："Victim-Offender Mediation Programs: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks".
[6] 参见刘方权、陈晓云著：《西方刑事和解理论基础介评》，载于《云南法学》第2003-1期，第 45 页。
[7] 自由联想疗法是治疗师让客户在毫无拘束的情境下，尽情道出心中所想的一切——无论是痛苦的或是欢乐的，无论是荒诞的还是理性的——只要想到的，就可以毫无顾忌地说出来。台湾著名心理学家张春兴对此作了恰当的注解：“自由联想是开启案主潜意识之门的钥匙……潜意识中积存的痛苦得到释放后，自将减轻案主内心深处的紧张和压力。因此，自由联想的过程本身，即具有心理治疗效果。”
[8] 参见马静华著：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载于《法律科学》 第2003-4期，第 81 页。
[9] 当一个犯罪事件发生时，受到伤害的被害人的痛苦早已开始，而且在诸多的案件，就算逮住加害人、进入诉讼程序，此时被害人的最大噩梦才是真正延烧。经受长年累月的诉讼程序折磨后，即便加害人伏法或入监服刑，被害人仍然必须独自承担早已受创的身心继续走完漫漫人生。
[10] 参见 朱小芹、刘秀仿、刘中发、李巧芬、张翼、李莹著：《轻微刑事罪犯监禁效果研究及非监禁化探讨——对北京市海淀区看守所400名短期服刑人员的调查》，载于北京市海淀区人民检察院内部网站“10.111.11.11/jcyiweb/main/list.jsp?xxType=4”。
[11] 见[法]米歇尔·福柯著（刘北成、杨远婴译）：《规训与惩罚》，三联书店1999年版，第299-301页。
[12] 参见刘志成、熊明著：《未成年人犯罪案件和解不诉探讨》，载《中国刑事杂志》第2005-1期，第 85 页。
[13] 见《现代汉语词典》，商务印书馆2003年版，第510页。
[14] 参见向朝阳、马静华著：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》第2003-6期，第113页。
[15] 实际上，司法实践中，检察机关做出“相对不诉”的或者公安机关撤案的，基本是采取刑事和解制度的方式来处理的，也即被害人获得赔偿并同意不诉、犯罪嫌疑人悔罪并积极赔偿，而在撤案的情况下，一般还需征得公安机关认可。
[16] 以上数据来源于北京市顺义区人民检察院。
[17] 参见向显松著：《检察机关法律监督职能的定位》，载于《法学杂志》第2001-5期，第51页。
[18] 见陈卫东著：《论不起诉制度》，载《检察日报》 2003年01月16日第3版。
[19] 以上数据来源于唐峰著：《公诉程序中的刑事和解研究——以轻伤害案件为着力点》，载于中国法治网“sinolaw.net.cn/news/xrcq/yczpzx/2004828212414.htm ”。
[20] 对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化；对成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯适用刑事和解不诉，其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，易于进行加害恢复工作。参见向朝阳、马静华著：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》 第2003-6期，第113页。
