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法律概念的性质范文1
自从行政刑法这一概念和理论产生以来,行政刑法的法律性质一直就是理论界争论的焦点。从1902年郭特希密特出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著起算,关于行政刑法的法律性质已经是一个争论百年的古老的话题了,但其争论始终集中在行政刑法在性质上是属于行政法还是属于刑法的范畴,抑或是两者兼而有之。
一、行政刑法性质的争论
—百年古老的话题关于行政刑法的法律性质的讨论,理论界主要形成了三种学说,即行政法说、刑事法说和双重性质说。
(一)行政法说该学说认为,行政刑法是属于行政法的性质。最早提出行政法学说的是被学界誉为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特,他认为,称行政刑法是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域I‘’。其理论的出发点在于法与行政的对立,法的目的在于保护人的意思支配范围,行政的目的则在于增进公共福利。违反法的行为是刑事犯,是直接对法益的破坏,也即是同时包含着违反实质要素(法益侵害)和形式要素(违法性);而违反行政的行为是行政犯,其仅仅是对形式要素的违反。因此,刑事犯与行政犯两者存在着本质上的差别。基于这种“质的差异”理论,郭氏认为应该将行政犯从刑法典中独立出来,由专门的法典加以规定,此即行政刑法。由于郭氏认为法与行政目的存在着本质上的不同,从而导出了行政刑法属于行政法的结论。在我国也有学者主张行政刑法归属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”I2j支撑这一结论的理由主要有以下几个方面:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它主要针对那些较为严重的行政违法行为,即行政上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现行政管理的职能和目标l2]。
(二)刑事法说该学说认为,行政刑法应当属于刑事法。如日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否认作为其基行政法学研究。性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”131我国也有学者认为,“我国行政刑法应属于刑法的范畴”【4],其理由是:第一,从形式上说,刑法有广义和狭义之分,广义的刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义的刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即仅指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属于广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。
(三)双重性质说该学说为近年来我国一些学者所倡导,该学说认为,行政刑法兼具行政法和刑事法的性质。其推定的切人点是认为行政犯罪是指违反行政法规范,情节严重时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性,换言之,构成行政犯罪的前提是必须违反行政法,但违反行政法并不必然构成行政犯罪,而是要达到一定的严重程度而触犯了刑事法时,才构成行政犯罪。因此,这种双重性决定了在法律责任和法律渊源、执行机构、适用程序和指导原理上也具有行政法和刑事法的双重属性,即既要追究行政犯罪行为的刑事责任,又要追究其行政责任;对刑事责任要由司法机关依据刑事诉讼程序法予以追究,对行政犯罪所引起的行政责任则要由行政机关依据行政程序予以裁决;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的双重支配。从而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的双重性质tsll61。
二、行政刑法性质争论的实质—对行政犯罪内酒的界定不同
为何对行政刑法的法律性质的认识会在我国学界产生如此巨大的差异呢?这种差异的存在,使我们更有必要对这个问题做更深人的分析。三种学说的观点给人各说各话的感觉,究其争论的实质内容,笔者认为是对行政犯罪内涵认识不同。行政刑法是行政刑法规范的总称,而行政犯罪和行政刑罚共同构成了行政刑法的基本内容。因此,要探求行政刑法的法律性质,首先要明确行政刑法规范所包含的对象,即何为行政犯罪的问题。然而,这三种不同的学说对行政犯罪的内涵却有着各自的理解,对行政刑法的法律性质的认识产生分歧也就在所难免了。
(一)行政法说中的“行政犯罪”持行政法说的学者对行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。”阴“所谓行政刑法,是指国家为了维护正常的行政管理秩序,对严重行政违法行为(即行政犯罪)及其法律责任(即行政刑罚)作出规定的行政法律规范的总称。”‘,,等等。从这些表述中我们可以看出,作为行政刑法调整对象的行政犯罪,在行政法说中有一个共同的特点,那便是仅伍口寸行政法的违反而不涉及到违反国家刑律的问题。换言之,行政犯罪在行政法说中是指那些“严重的违法行为”。有学者认为其范围仅仅包括受劳动教养的行为、受治安管理处罚的行为及刑法中轻微犯罪行为l8]。因此,有学者认为,“行政犯罪虽有‘犯罪’的称谓,却并无‘犯罪’的实质,‘犯罪’之谓乃是从刑法中借来的,不过是为了突出其行政违法的严重性而采取的一种文字表述技巧而已。在本质上,行政犯罪仍是一种行政违法行为,受行政法的调整。”
(二)刑事法说中的“行政犯罪”持刑事法说的学者认为,“行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。”t’1这里的“行政犯罪”是刑法意义上犯罪的一种类型,即“违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。”‘41之所以称这种犯罪类型为行政犯罪,是因为它是以违反行政法规为前提,但由于其程度严重到触犯国家刑律而上升为一种犯罪行为,因此凡是以违反行政法规为前提的犯罪行为,都可以称之为行政犯罪。正是因为这种行政犯罪是刑事犯罪中的一种类型,其行为所应该承担的责任理所当然是刑事责任,因此这种行政犯罪属于刑事法的范畴,行政刑法的法律性质理应属。
(三)双重性质说中的“行政犯罪”持双重性质说的学者认为,“行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质,是一种特殊的具有双重性的法律体系,也正是在这个意义上,行政刑法才有‘行政’与‘刑法’之名,而既非单纯地属于行政法的性质,亦非单纯地属于刑法的范畴。”I6]之所以该学说会认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质,也是因为对行政犯罪的内涵有着不同的理解。他们认为行政犯罪具有双重的违法性,即这种违法的行为具有两个层次,首先必须是违反行政法,但仅仅违反行政法的行为不直接构成行政犯罪,只有在违反行政法的同时又符合刑法的构成要件,才可能构成行政犯罪。因此,对于这样一种行为,既要追究其行政法律责任,又要追究其刑事法律责任。对于其所应承担的行政法律贵任,根据我国法律的有关规定,必须由行政机关依据行政程序予以裁决,而对于其所应承当的刑事责任,在我国只能由司法机关依据(刑事诉讼法》的规定予以追究。行政犯罪的这种特点,决定了其法律贵任、法律渊源、执行机构和适用程序也都具有双重属性,所以行政刑法实际上兼容了行政法和刑法的双重性质。从双重性质说的观点,我们同样可以梳理出两对关系:第一,双重性质说中行政犯罪和行政违法的关系(如图5所示)。圈6双盆性质说结论逻辑推理圈从以上的分析我们可以知道,作为行政刑法的研究对象的行政犯罪这一概念,在这三种学说中分别具有不相同的内涵。认为行政刑法的法律性质属于行政法的学者,他们所理解的行政犯罪在实质上乃是一种严重的行政违法,是行政法意义上的犯罪;认为行政刑法从属于刑事法范畴的学者,他们坚持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然触及国家刑律,因此行政犯罪在他们看来与环境刑法、经济刑法等相似,仅仅是众多犯罪类型中的一种;而双重性质说认为简单地将行政刑法的性质归为行政法或刑事法都是片面的,因为行政犯罪是一种既违反行政法,又违反刑事法的行为,行政犯罪具有双重违法性。可以说,对行政刑法的性质的不同认识,归根到底是因对行政犯罪内涵的认识不同所致,各说各话也就不足为奇了。那么,在界定“行政犯罪”这一概念时为何会产生如此之大的分歧呢?我们有必要对其原因进行探讨,才能更加科学地界定“行政犯罪”的内涵;而只有统一行政犯罪的内涵,才有可能正确判断行政刑法的法律性质及其学科的属性。
法律概念的性质范文2
关键词：除斥期间；权力属性；内涵；外延；权利体系
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）19-0291-03
引言
法学理论研究最早源于古罗马。随着社会生活的发展，法学理论也在不断地丰富与进步，尤其是私权体系的建立与划分，使得法学逐步完成了从单一原生权利体系到原生权利、衍生权利体系并存的过渡。而形成权作为衍生权利群的重要组成部分，其产生、发展对于法学理论的进步具有极大的意义。
然而，世界各国对于形成权的研究迄今为止仍然处于起步阶段，形成权的理论体系虽然已经构建，但是学者们并未形成较为丰富的研究成果，与支配权、请求权相比较，形成权仍然存在很大的发展空间。我们仅仅勾勒出了这一理论的框架，仍有许多具体的内容等待民法学者们去填充。
一、形成权的起源——私法权利体系的构建
形成权定义及其初步体系化肇始于德国法学，现在学界公认这一概念是1903年由埃米尔·泽克尔（Emil Seckel）提出的。汉斯·德勒对此评价甚高，在第四十二届德国法学家年会（1958年）上，他称提出形成权概念这一过程为“法学上的发现”过程[1]。但即使对于德国法学家而言，形成权理论之发现过程仍然不是十分明晰。其概念产生于泽克尔，然其理论基础诞生于何处却没有明确回答。为明确起源，本文首先简略阐述德国法学理论中私法权利体系的构建。
关于私法上权利的划分，本文认为最早可以追溯到19纪。1839年，萨维尼通过对“权利标的”的研究为法律进行了分类，他在《当代罗马法体系》一书中以权利客体为基础将私法划分为原始权利与取得权利，随后又将取得权利进一步划分为具体的物权、债权、家庭权和继承权[2]。这种分类法大致可以概括当时社会所出现的主要权利类型，也为形成权的诞生创造了先决条件。
在萨维尼构建的框架内，温德沙伊德对权利体系做了进一步细化。他将物权和债权归纳入请求权（原生权利）范畴，而请求权之外的其他权利，温德沙伊德统称其为“第二类型权利”（衍生权利）。“第二类型权利”中自然是以形成权为主。
与温德沙伊德同时代的布林茨从私权属性的角度重新审视了私法权利体系。布林茨区分了“法律上之许可”与“法律上之能够”，他认为二者有着内在区分：“许可”把一般行为和法律行为两种类型都包括在内，而“能够”仅仅包含最广义的法律行为，借助此种行为，无形的、法律上的效力得以实现[3]。
奥古斯特·托恩进一步发展了布林茨关于“法律上能”的理论，并提出了“权限”这一新概念。托恩在论及权利定义的时候如是说：“我们发现，某些权利有着无法为现有权利概念所容纳的组成部分，如果想将这些组成部分纳入现有结构，就迫切需要放宽概念之界定。”[4] 他认为“这种“权限” 直接赋予了权利人法律上的强势地位。
现今学者对形成权概念的争议焦点在于：形成权行使仅需权利人意思表示还是需要权利人在意思表示之外为一定行为（两者初看没有太大分别，因为在法律关系中意思表示往往是通过行为来实现。萨维尼视“法律行为”与“意思表示”为同一概念，梅迪库斯也说，“（德国）民法典如此跳跃地”混用这两个概念说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微 [5]。但经过仔细分析我们认为两者还是有所差别，从《〈德国民法典〉立法理由书》中的观点可以推导出法律行为的概念范围要广于意思表示概念，法律行为是囊括意思表示在内的。）①
本文倾向于拉伦茨的“单方行为说”。从中国立法进程来看，中国民法相对来讲仿效德法居多。《德国民法典》兼有“法律行为”与“意思表示”两个概念，但其中占主导地位的是“法律行为”。根据哈腾豪尔的看法：“法律行为”概念占据私法主导地位，是公权力在私法领域加强的表现 [6]。本文认为采取“单方行为说”不仅符合德国法学理论中对于形成权的认识，也符合中国公权力调节下私权自治模式的现实需求。
但本文同时认为：无论是“单方意思说”还是“单方行为说”都仅仅强调了形成权行使的特征，不足以概括其本质全貌。伴随形成权概念产生的，还有除斥期间制度。除斥期间最初完全是为了限制形成权而出现的，它与形成权之间有着密不可分的联系。如果我们换一种思路，从除斥期间角度分析形成权，可能会得出全新的结论。
二、内涵的拓展——形成权与除斥期间的关系
相比于支配权仅对物质客体享有绝对权利、请求权行使需要行为相对人的同意，形成权行使有着影响相对人利益但不以相对人意志为先决条件的特性，这种特性使得行使主体可以任意对相对人合法权益造成损害。为了避免这种情况发生，法律对形成权作出了除斥期间规定的限制。不同于民法中对诉讼时效作出详尽的描述，除斥期间仅仅是一个学理上的概念，各国民法典之中均未出现过除斥期间一词，除斥期间与形成权之间关系问题在学界也是众说纷纭。因此，对两者关系问题加以分析论证是十分必要的。
（一）除斥期间与形成权之间关系
1.除斥期间相对于形成权。除斥期间伴随形成权的产生而产生，且它在诞生之初仅作用于形成权。随着生产力发展后权利种类的多样化，除斥期间的客体也发生了一些细微改变，其所调整范围内逐渐包含了一些其他类型权利。以保证期间为例，如债权人未在保证期间诉请被保证人履行债务或者保证责任，保证人就不再承担保证义务。保证期间作为限制某种权利行使的一种时效手段从性质上看应属除斥期间，但其债权人所享有的请求履行权并不是形成权而应是请求权的一种。
2.形成权相对于除斥期间。形成权所具有的强大效力使得法律须对其进行谨慎的约束，如果没有有效的手段限制，那么必然会导致权利主体权力膨胀进而具有损害权力相对人利益的可能性，妨害社会的公平正义。法谚云：有形成权必有除斥期间。大部分学者认为，无论从二者起源关系来看还是从二者的功能效用关系来看，除斥期间定然应当紧紧伴随形成权而存在。然本文不完全同意此观点。
限制形成权的手段方法却是多种多样的，如除时间规范限制手段外，还存在使用他权利约束本权利的限制方法。②而事实上民法也并非为所有的形成权都设定了除斥期间，有的形成权根本无行使期间的限制，如共有物分割权：共有人任何时候提出分割共有财产的要求，均受法律的保护 [7]。再如追认权属于形成权的一种，但是法律上并没有直接规定其除斥期间，只规定了第三人催告对其的限制，但通说一个月的催告期也不应当是除斥期间。
（二）从除斥期间角度发现形成权的新特性
从以上论述我们可以看出：除斥期间最开始存在的目的便是为了限制形成权的效力，这一限制效用主要表现为：尽快使得民事法律关系处于稳定状态，维护社会活动正常进行。为达此目的，对除斥期间的规定一般要短于诉讼时效且不得延长、中止与中断。这就从侧面说明形成权的两个重要特性：一是形成权的权利存续期间往往要短于其他民事权利；二是形成权具有连续性特征，其权利期间不存在断裂情形。虽然形成权与除斥期间现今已然不是完全一一映射的关系，但是形成权的这两个特性却仍然保留了下来，即使是没有除斥期间限制的形成权其存续时间也会因为客观原因而往往很短暂。①
我们继续沿袭时间规范这一进路分析会发现：一项权利其“权力属性”越强往往它所存续的期间也就越短。③ 例如：在公权领域中，由于权利的权力属性得到最强化，上升为真正的“权力”，因此公权力的存续时间一般都短于私权（不排除特殊情况的存在）。而在私权体系中，支配权往往是以物为客体的权利，它对人与人之间的法律关系影响较小，其权力属性较弱，因此其存续的时间最长；请求权涉及相对人利益但行使需征求相对人意见，其权力属性较强，因此存续时间也相应缩短；而形成权所具有的权力属性最强，所以它所存续的时间也就最短。
（三）小结
通过以上的论述，我们可以将形成权的内涵特征归纳为几点：一是形成权以权利人单方行为使得双方民事法律关系发生改变；二是形成权具有连续性且其生命周期往往短于其他民事权利；三是形成权所具有的权力属性强于其他民事权利。相关文章提出形成权其他基本特质，本文在此不赘。
三、形成权外延探究——相对人催告权与债权人撤销权性质探讨
形成权属于衍生权利体系，其内部权利在法律中分布较为零散，学理上并没有形成以某项权利为中心的系统结构。而且，对于形成权在私法体系中所拓展边界，学界迄今没有很好地认识。而本文希望从两种性质负有争议的权利入手，探讨形成权的外延。
（一）无权中第三人催告权性质探讨
催告权是法律为了使得合同相对人能够对抗被人追认权而赋予其的一项权利。中国《合同法》第47条、第48条规定：相对人可以催告法定人或无权被人在一个月内予以追认。其未作表示的，视为拒绝追认。有关两条文中提到的相对人催告权是否属于形成权这一点，学者们争议较大。
通过对法条的解读，部分学者认为，相对人向法定人或被人的催告可以视为一个单方法律行为，此法律行为一经做出，经过一定时间后必然产生使法律关系处于稳定状态的结果，而这个结果具有使得原法律关系发生变化的可能。据此，学者认为在此类关系中的催告权具有一定形成权的性质，“催告权是形成权的一种”[8]。另一部分学者认为请求权是权利主张者要求义务人为一定行为的权利，而催告权恰好符合请求权的定义所以应该属于请求权。还有一部分学者认为催告权不属于实体权利的范畴，而仅仅是一种告知。“相对人只能对法定人或者被人是否追认进行催告。究竟法定人或者被人是否追认，权利在他自己，他人无权干涉。”[9]
本文认为，催告权的行使方式是要求相对人为一定的行为，确实具有请求权的性质，但它行使的强制力程度大于请求权，即产生了强于请求权的权力属性，具有了部分形成权的特征。从权力属性角度看，催告权应是具有双重权利属性的复合型权利但其性质偏向于请求权。
（二）无权处分中债权人撤销权性质探讨
债权人撤销权又称废罢诉权，其源于罗马法，为罗马法学家保罗所创，所以又叫保罗诉权 [10]。目前学者对于债权人撤销权性质的概括主要有两类观点，分别为请求权说与混合权利说。持请求权说者以德国法学家为主。德国学者认为，撤销权是债权人在自己权益受到损害时请求既得利益人消除所受损害的一种权利，从法律行为上来看，属于债的返还，理应受债权调整。因此，请求权说又称为债权说；而以法国学者为代表的混合权利说认为，权利人单方行为可以导致债务人与第三人之间所发生的物权变动关系归于消灭，很明显带有形成权的特征，而就已损失利益向第三人请求返还来说又具有了些许请求权色彩，所以债权人的撤销权应当属于一种混合型权力。
本文认为，债权人撤销权应当包含两个效力阶段：第一个效力阶段使得债务人与第三人之间的权力关系消灭，第二个阶段使得债权人损失得以追回。中国合同法第74、75条仅描述了撤销权的第一个效力阶段，而对第二效力阶段并未提及。
根据中国《合同法》第74条、75条规定：债权人因债务人恶意不当行为受到损害时，债权人可请求法院撤销该行为；权利从债权人知道或应当知道撤销事由之日起算，期限一年。此处一年时效不可中止、中断与延长。由此推断债权人撤销权权利存续期间较短且具有连续性，此性质符合形成权特征。但同时，撤销权的第二效力阶段由权利人通过法院请求既得利益人返还财产这一过程确实符合请求权的特征，但由于第二阶段的存在，使得撤销权的权力属性相较于第一阶段有所减弱。所以本文认为撤销权接近于形成权，但其效力中搀杂了请求权特质在内也应当属于一种复合型权利。
四、形成权在私法权利体系中的地位——以权力属性划分为基础
从传统权利分类角度来解读形成权，我们可知形成权属于衍生权利群中最重要的一支。形成权是依附于本权利而存在的权利，本身不具有独立性，不可单独转让。虽然其效力极强但重要性却远远弱于它所伴随的原生权利，其地位与其在实践中的效应不相适应。
从另一个角度分析，形成权与其他权利类型之间的界限并不十分明显，某些具体权利在具有形成权性质的同时也兼具如请求权等其他权利类型的特质。在权利分类过程中我们也会发现，权利与权利之间的界限总是模糊不清的。如果我们按照权利的权力属性由弱到强对所有具体权利进行分类与排序，那么最终我们所看到的不应是一个个离散的、断裂的权利集合而应是一条连续递增的权利函数曲线。而在这条曲线中，形成权毫无疑问处于私权的顶峰。
参考文献：
[1] 申卫星.形成权基本理论研究[G]// 梁慧星.民商法论丛：第30卷.北京：法律出版社，2004：4-6.
[2] 申海恩.私法中的权力——形成权理论之新开展[G]//民商法论丛.北京：北京大学出版社，2011：53.
[3] Alois Brinz，Lehrbuch der Pandekten，Bd.I，2.Aufl.Erlngen，1873，S.211；Vgl.dazu auch Brinz，Alois，Lehrbuch der Pandekten，Bd.IV，2.Aufl.，Erlangen/Leipzig，1892，S.13f.
[4] August Thon，Rechtnorm und subjektives Recht，Weimar，1878，S.325f.
[5] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：190.
[6] 汉斯·哈腾保尔，著，孙宪忠，译.法律行为的概念、产生以及发展[G]// 杨立新.民商法前沿.长春：吉林人民出版社，2002：137- 144.
[7] 史浩明.论除斥期间[J].法学杂志，2004，（7）：85.
[8] 王利民，崔建远.合同法新论—总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：3.
法律概念的性质范文3
1.动机错误概述
1.1动机错误的理论渊源
罗马法中并没有动机错误这一理论,早期罗马法甚至不考虑意思表示的错误问题,因为当时的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就赋予其效果。后期罗马法将错误分为实质错误和非实质错误,实质错误是指对整个行为或者重要构成要素产生了不真实的认识,非实质错误是指对行为某些方面,轻度的或不重要的不真实认识。
动机错误理论的真正提出是在意思表示阶段性理论出现之后。德国罗马法学者在其成熟的意思表示理论基础上,通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量,区分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被认为存在表意人的自主决定的瑕疵,影响法律行为的有效性。《德国民法典》积极吸收这一理论,在第119条规定了表示错误和重要性质错误。并在第242条对主观行为基础错误进行了规定。根据第119条规定,意思表示可以细分为5个步骤,第一步是意思形成;第二步是考虑用何种方式将形成的意思予以表示;第三步是决定用表示符号表达出来;第四步是在意思发出到意思受领之间,这是个运送的问题;第五步是受领人受领意思的过程。
1.2动机错误之概念及其法律价值
一般意义上讲,动机是为实现一定目的而行动的原因。就法学概念而言,动机可解释为表意人在内在意思决定过程中形成意思决定的原因,表意人并未将此种原因向外界表示[1]。拉伦茨这样定义动机错误:表意人对某些情形怀有不正确的设想,而这些情形对于他决定发出这一意义上的表示有着重要意义,如果他具备了正确的观念,那么他作出的是另一个决定。由此可见,动机错误具有以下两个特点:一是只能发生于表意人的意思形成阶段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否则无从表示,动机错误正是发生在这一过程之中,其过程主要探寻的是形成意思的原因;二是这种动机没有显示于外,相对人无从知晓,这也使得法律对它做出评价有相当的难度。
由于动机隐藏于个人内心之中,他人无法窥知,在动机错误,构成法律行为的基本事实要素———“意思”已经存在,而且该意思与表示完全吻合,动机不过是该业已存在并表示于外的意思形成过程中的缘由而已。如果将动机错误纳入法律保护范畴,则交易将陷入无边的肆意与不安,交易安全也难以维系。因此,为了保护相对人的信赖利益,维护交易安全,各国对于动机错误的法律保护大多持谨慎态度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德国民法典第119条第二款规定:“关于人的资格或物的性质的错误,交易上认为重要者,视为关于意思表示内容的错误。”对此,法律是允许表意人撤销的。同样,表意人和相对人在作出约定时共同据此为出发点并共同遵循的想法———主观行为基础出现的错误,德国民法典也进行了规定。我国台湾地区民法也有类似规定,这些都体现了现代立法对于意思表示之探究,已深入至动机环节,当然,这只是一种例外,原则上是将多数动机错误排除在法律规定之外的。
2.性质错误
2.1性质错误之概念:以法律意义上的性质为重点
台湾学者黄立这样定义法律意义上的性质,他认为,“性质”是指人或物在事实上、法律上存在之特征及关系因其特点、使用性之久暂,依交易观念对于物之价值在所有或某些法律关系中常有影响力者,则系性质。由此可知:(1)性质是与价值密切联系着的,但两者并非同一概念,价值是性质的结果,只有那些影响着价值的因素才能构成标的物的性质。例如,一枚价值10万的钻戒,决定其性质的是影响价值的钻石品质及做工,而非价值本身。另外,在经济学意义上,价格同样是物的重要性质,但在法律上,从交易安全角度考虑,我们就不能将它视为标的物的性质了,因为,在市场经济中,价格由市场供求来决定,人是市场交换的主体,参与了整个价格的形成过程,在这种情况下,任何人都需要对其自己的估价行为承担责任,因而不能纳入性质范畴,允许撤销,否则会对市场稳定带来负面效果。(2)性质不仅包括物质自然性质,而且包括在使用上和价值上对物有事实上和法律上关系者。自然属性自不待言,事实上有关系者,例如字画之年代、土地的收益能力等等;法律上有关系者,例如土地之抵押权、债权之利率等。(3)性质可区分为人之性质和物之性质。第一,人之性质:这往往与人的年龄、性别、品质有关,但有两个问题需特别关注。首先,性质概念涉及的人,既包括相对人,也包括与意思表示相关的第三人,有时甚至还包括表意人本人,相对人包含之中自不待言,第三人的情况,例如:在一个有保证人的债权法律关系中,表意人有可能会对保证人的自身清偿能力产生错误认识。而表意人本人的情况较少出现,例如:如其患有某种隐性疾病而自己并不知道,却与单位签订了一份不适合患有这种疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信誉状况等本来并不涉及人的性质问题,但法律在一些情况下往往会将其也视为人的性质,如在借贷法律关系中,这就是人的重要性质之一。第二,物之性质:当前学界对物一般均采广义解释,即不仅包括有体物,而且包括无体物(作为整体的企业、遗产),还包括权利。
2.2性质错误之法律效果
德国民法典119条规定:(1)在作出意思表示时,就意思表示的内容发生错误或根本无意作出包含这一内容的意思表示的人,如须认为表意人在知道事情的状况或合理的评价情况是不会作出该意思表示,则可以撤销该意思表示。(2)关于交易上认为重要的人的资格物的特性的错误,也是为关于意思表示的内容的错误。由此可见,对于性质错误,德国法是允许表意人撤销的。对于性质错误的撤销,德国法有以下几点需要注意:(1)撤销的期间限制。德国法第121条规定,撤销必须“以没有过错性迟延之方式(即时)”为之。确定该期间要看撤销权利人何时可能以及在考虑到对方当事人要求立即作出说明的利益的情况下,何时可要求其作出决定并发出撤销表示。此期间的开始,以撤销权人发出含有撤销的意思表示为始,而无需要求送达相对人。
另外,德国民法典第121条第2款规定,无论撤销权人何时知道撤销理由,自意思表示发出后经过30年即不得撤销,此期间即为除斥期间,因此是没有延长、中止之说的。(2)撤销发出的对象及方式。德国民法典第121同时规定,撤销须向意思表示相对人为之,这就是说,撤销只能向相对人发出,向其他人发出的撤销是无效的。关于撤销的方式,德国民法典没有规定,因此可认为法律对撤销的形式没有特别要求,只要撤销权人在其表示中含有这种撤销意思即可。(3)撤销的法律效果。被撤销的法律行为视为自始无效。同时,撤销方必须赔偿相对方的信赖利益损失,此赔偿并非侵权责任,也非缔约过失责任,因此,无需以撤销权人有过错为前提。何为信赖利益损失?此时应看做是撤销相对人的“消极利益损失”,亦即如果相对人相信了表意人的意思表示所产生的后果,为此而支出了费用、付出了劳动、耽误了其他订约机会,这些损失就可看做是信赖利益损失。这时还应注意的是,如果表意人发生性质错误,而相对人须向表意人指出此错误,如果相对人没有指出,反而恶意加以利用,表意人还可根据“诈欺”来撤销其意思表示,此时,表意人无需承担信赖利益损害赔偿。
3.主观行为基础瑕疵
3.1行为基础理论的提出
在法律行为中,有附期限和附条件两种法律行为,适用于人们对于未来能预料到的变化进行约定。但是,还有一些变化是人们没有或无法预料到的,法律该赋予其何种效果呢?德国学界提出用行为基础理论来解决这一问题。德国法吸收了这一理论,在法院判例中发挥了重要作用,德国司法判例将交易基础定义为:“交易基础是指那些不属于真正的合同内容范围的、但是在订立合同之时出现的、双方当事人共同的想法,或者一方当事人之为另一方当事人可知的、并未收到另一方当事人指责的、有关某些情形现在存在或者未来将发生的设想,双方当事人的法效意思即建筑在这些基础之上。”[1]当前,德国理论界对行为基础理论的研究已日臻成熟。学者们试图通过对行为基础进行划分并以构建案例类型的方式来对其进行界定。(1)大行为基础和小行为基础。克格尔和弗卢梅持这种主张,弗卢梅将大行为基础的适用范围描述为社会生存的变化,如战争、法律的修订等。小行为基础仅涉及个别法律行为。
(2)主观行为基础和客观行为基础。拉伦茨是这一观点的主要代表者,他认为,主观行为基础是指“行为当事人在作出约定时据此为出发点并———假设他们具有善意的思维方式———加以遵循的想法”,客观交易基础则指合同依其本旨,以这些情形的存在或持续存在为前提,只有具备这些前提,合同才能至少接近于满足当事人与执行合同相关联的期待。拉伦茨把主观行为基础放在民法总论中研究,而将客观行为基础放在债法总论之中。(3)梅迪库斯对行为基础不愿做出区分,他认为这样的区分没有太大意义。目前,多数学者主张区分主观行为基础和客观行为基础。
3.2主观行为基础错误
主观行为基础是指合同双方当事人所具有的的共同的期待,双方在订立合同时都以这种期待为出发点,而且如果任何一方当事人只要知道这种期待的不正确性或不可实现性,就不会订立该合同,或不会以该内容订立合同,或对于当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。主观行为基础错误属于动机错误,因此,一些学者认为赋予主观行为基础错误法律意义是对信守合同的破坏,不利于法律关系的稳定。到了20世纪初期,德国判例通过广义解释,将之纳入表示错误来处理,之后,又使之准用和解制度来处理。不过,近来德国通行的观点是以“诚实信用”原则为联结点来调整行为基础。2002年,《德国债法现代化法》对德国民法典进行了修改,增设第313条专门对行为基础进行规范,结束了行为基础制度没有法律调整的历史,该条共分3款,第1款:“如果作为合同基础的情势在合同订立后发生严重变化,当事人在缔约时若预见到此种变化就不会订立该合同或将以其他内容订立合同,而且,考虑到所有的具体情况,尤其是约定的或法定的风险负担,不能苛求一方当事人严守原来的合同,那么,该方当事人可以要求调整合同。”第2款:“作为合同基础的重要设想被证明是错误的,亦视为情更,”第3款:“如果合同的调整是不可能的,或者对于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。对于继续性的长期债务合同,适用终止权而非解除权。”第1款是对客观行为基础错误的规范,第2款是对主观行为基础错误的规范,而第3款是对两者进行的法律处理[3]。由此可以看出,现行德国法将主观行为基础错误视为客观行为基础错误来处理,法律规定,首先是进行调整,这类似于我国合同法中的变更,如果不能进行调整,“受害方可以解除合同”。
4.动机错误理论对完善我国民法相关规定的启示
我国民法中没有关于“动机错误”理论的规定,与此相近的是《民法通则》第59条,《合同法》第54条,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第71、72条关于“重大误解”和“显失公平”的规定。
《民通意见》第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的种类、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”这里的重大误解似乎与我们上面讨论的性质错误理论最为接近。然而,深入分析,绝非如此:首先,误解和错误本身就不是同义语,更何况在民法理论中,错误与意思表示、法律行为已经形成了一套完整的理论体系,被赋予了特殊或者说是特定的含义,因此,我们不能简单地将这里的重大误解理解为是性质错误的替代词。其次,从深层次讲,这里的重大误解所包含的并不仅仅是性质错误,它还包含了统一性错误,也即表示错误,如对对方当事人的错误认识。综上,《民通意见》第71条的重大误解并非动机错误理论中的性质错误,此条的规定与严谨的错误理论相比,显得过于混乱,使人们无法准确地理解与把握。
法律概念的性质范文4
内容提要: 公共利益被普遍认为是一个具有不确定性的 法律 概念,这种不确定性表现在利益内容和利益主体不确定两个方面。为明确公共利益概念的内涵,学者们提出了性质、内容、形式和功能等判断标准。这些判断标准对公共利益进行类型化研究,具有一定的启发意义。然而,这些判断标准对我们理解作为法律概念的公共利益仍有一定的局限性。如果以公共利益在法律文本中的规范目的为标准进行类型化分析,可以对上述标准起到纠偏作用。同时,以规范目的为标准有助于区分公共利益概念的法律意义和日常意义,在理论上拓宽公共利益的法学研究视角,在司法实践中保证公共利益解释的一致性和客观性。
研究公共利益的学者一般认为，公共利益最特别之处在于其具有“不确定性”。这种不确定性主要体现在两个方面：第一，利益内容的不确定性。由于 现代 社会的变动不居，在某时某地的利益可能是公共利益，然而当时空背景发生变化时，这种利益就有可能转变为私人利益，从而造成公共利益的不确定性。更值得关注的是，在现代社会中利益的公共性质和私人性质常常夹杂在一起，从而使利益的公共部分难以确定，这也是实践中出现许多以私人利益冒充公共利益之现象的重要原因。第二，利益主体的不确定性。公共利益概念最复杂的特征就在于其利益主体的不确定性。一般来讲，享有公共利益的主体是公共主体(公众或大众)，而何谓“公共主体”是探讨公共利益的学者们最为困惑之处。[1]例如，民法学者王利明教授就认为，公共利益在受益对象上具有不确定性，因为公共利益的受益人不是某个具体的个人或群体。[2]针对公共利益的不确定性问题，在公共利益内涵的探讨上，笔者将采用类型化方法来梳理、分析和批判各家观点，并提出更为合理的判断标准。
一、公共利益内涵的各种类型化观点及其缺陷
所谓类型化，简而言之，就是分类。人类思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的。通过类型化，混沌无序的世界变得井然有序。美国分析法学家约翰·格雷就说过：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[3]在以往的研究中，学者们以性质、形式、内容和功能等为标准对公共利益进行了类型化分析。
1．以性质为标准的类型化观点。德国法学家罗曼·斯克奴以公共利益的性质作为类型化标准，认为“公共”的概念可以分为两种：一种是公共性原则，即开放性，任何人都可以进入，不封闭也不专为某些个人所保留；另一种是国家或地方自治团体等所设立、维持的设施，因为这些设施的存在及所为的目的是为了公共事务。据此，他将公共利益分为“主观公共利益”和“客观公共利益”。所谓主观公共利益是基于文化关系之下，一个不确定多数所涉及的利益；而客观公共利益是基于国家社会所需的重要目的及目标，即国家目的。[4]而德国法学家纽曼也从主、客观角度划分公共利益，只是具体界定不一样。他认为，主观的公共利益是基于文化关系而形成的利益，而客观的公共利益是基于国家目的和任务而形成的公共利益。[5]另一位德国法学家汉斯·j.沃尔夫则将公共利益区分为“事实性的公共利益”和“客观性的公共利益”。前者是指国家主体的事实性利益，有时以决议或公众意见的形式直接表现出来，但通常由共同体机构的公职人员阐明；后者是指经正确认识的共同体利益，如和平的社会秩序的维护、人类尊严和名誉的保护、占有权、财产权和从事法律行为的权利等，这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。[6]
2．以形式为标准的类型化观点。一些社群主义者以公共利益的形式作为类型化标准而将公共利益分为非物化和物化两种形式。非物化的形式主要体现为各种美德，物化的形式即通常所说的社会公共利益。其中，社会公共利益又分为产品形式和非产品形式。[7]而非产品形式的社会公共利益有三个特征：第一，这种利益同样为全体社会成员享有；第二，这种利益一般性地有利于许多与之相关的人；第三，它还涉及某些基本的人际原则，如诚实、无私奉献等。与此类似，我国出版的《当代西方 政治 学新词典》将公共利益解释为公众追求的“公共善”的物化形式，并将它分为两类：一类是非产品形式的公共利益，一类是产品形式的公共利益。产品形式的公共利益是“各种各样的社会福利”，而非产品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的价值、原则和精神上的共同理念”。[8]而英国法学家约瑟夫·莱兹则从形式上将公共利益区分为“偶然的公共利益”和“内在的公共利益”。[9]他认为：“如果一个城市的供水 网络 不允许每一个家庭掌握开关，那么该城的供水问题就事关公共利益”，但这只是一种偶然的公共利益，而社会生活的“普遍的互惠特点”[10]是内在的公共利益。所谓“内在的公共利益”，又称共同利益，是指“在一个承认公共利益的社会中其社会成员之间非排他地享受的利益”。[11]
3．以内容为标准的类型化观点。美国法学家庞德在利益三分法的基础上，根据公共利益的内容将其划分为以下六种类型：(1)一般安全中的利益，包括防止国外侵略与国内动乱的安全和公共卫生的安全；(2)社会制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；(3)一般道德方面的社会利益；(4) 自然 资源和人力资源的保护；(5)一般进步的利益，特别是 经济 和文化进步方面的利益；(6)个人生活中的社会利益，这种利益要求每个人都能够按照其所在社会的标准过一种人的生活。美国政治学家亨廷顿则根据公共利益的不同内涵，将公共利益分为三类：一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的价值和规范；二是把公共利益看作是某个特定群体或多数人的利益；三是把公共利益看作是个人之间或群体之间竞争的结果。[12]我国学者沈岿教授也依此标准将公共利益划分为八类：(1)国家作为法律实体的利益；(2)一般安全的利益；(3)社会组织安全的利益；(4)一般道德的利益；(5)保护社会资源的利益；(6)社会进步的利益；(7)个人基本生活方面的利益；(8)特殊群体的利益。[13]
4．以功能为标准的类型化观点。德国公法学者彼得·哈贝勒以公共利益在立法中的功能作为类型化标准，分了12类：(1)公共利益作为任务及职权规定的构成要件；(2)公共利益多元化条款，这类条款包含许多公共利益的个别概念，并作详细或例示的规定；(3)公共利益与私人利益的综合规定，此类规定除公共利益外，尚明文或隐含包括私益，换言之，以私益来作为公共利益相对、补充、独立或内涵的概念；(4)公共利益作为授权要件，即立法者为将公共利益进一步具体化，向下授权行政主体行政规则予以具体化；(5)附带有程序规定的公益条款，指对公共利益事项作程序上的规定，涉及对公共利益具体化的程序种类、方式及担保；(6)公共利益作为保守秘密规定的构成要件，即基于公共利益、国家利益或公共安全、公共秩序的要求，对某事实的经过予以保密或不予公开；(7)公共利益作为紧急情况的职权基础要件，指以公共利益作为紧急处置的法律原因，如紧急避难条款；(8)公共利益作为国家禁止、强制、监督、义务等规定的构成要素；(9)公共利益作为许可、核准要件的规范要素；(10)公共利益作为适应与变更的依据；(11)公共利益作为例外情形的构成要件；(12)裁量要件与公益要件的综合规定，即行政机关在裁量时，通常是以公共利益作为决定基础，在条文中加入公共利益要件，致使本类型包含了双重公共利益。[14]
学者们依据不同标准对公共利益进行了类型化分析。这些分析虽然对我们理解一般意义上的公共利益有所帮助，但运用到法律领域，则存在以下两大问题：第一，这些分类没有区分公共利益在日常生活、法学与其他学科中的不同意义。例如，从经济学和政治学角度进行的分析，缺少基于实际法律规范的分类，对公共利益的法律实践借鉴意义不大。第二，这些分类不具有法律上的可操作性。也就是说，过于抽象的分类难以在法律适用中予以借鉴，而过于具体的分类却又失去了分类的意义。例如，按照公共利益的性质，可以将其划分为主观公共利益和客观公共利益。如前所述，主观公共利益是指基于文化关系而形成的利益，客观公共利益是基于国家目的和任务而形成的利益。然而，主观公共利益中的“文化”究竟是政治文化、经济文化还是社会文化，是本土文化还是外来文化，不能确定；客观公共利益中的“国家目的和任务”同样非常抽象仍然需要具体认定。又如，按照公共利益的内容分类虽然不能穷尽各种类型，但可以在一定程度上明晰公共利益的范围。然而，这些分类太过于细致，几乎包括所有的利益(如前述沈岿教授的分类)，使得公共利益与其他利益的界限模糊，以至于失去了分类的意义。
二、以规范目的作为法律语境下公共利益类型化的新标准
特定法律概念的意义之形成与演变常常受“规范目的”的支配，即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范有关。人们常常在法学研究与其他学科研究或日常生活中使用相同的语词，然而，这些相同的语词所指内容不尽相同。因此，考察法律文本中公共利益的规范目的，并以此作为分类标准，可以避免对公共利益概念的简单理解，也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向，从而在法律实践中合理适用这一概念。
(一)以规范目的作为公共利益类型化标准的理论基础
对某一法律概念的分析，离不开这一概念的规范目的。对此，有学者作了比较深入的阐述。杨仁寿教授认为：“法律概念的功能在于规范其所存在的社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，且应赋予规范使命，使其‘带有价值’，期臻至当，唯有些概念，恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦即需由审判官予以价值判断，始克具体化。”[15]这表明，法律概念的适用必须与规范目的或使命相结合。黄茂荣教授更为细致地阐释了这一观点。他认为，没有一个法律概念在教条上是完全不变的，并且在其功能上可以公式化地应用于所有法律事务。法律概念的形成及其内涵与意义的演变，与这个概念所要处理的事务、达成的规范功能和实现的价值密切相关。因此，法律概念的形成与演变是价值得到承认、内涵达成共识的过程及结果。不仅在法律概念的形成过程中，应当根据该概念的功能目的慎重选择标准，明确该法律概念所指的对象特征，并且在适用阶段，也应对该概念的适用结果与所处规范的价值理念是否相符进行弹性判定。鉴于实践中，一个法律社会所肯定的价值随着时空而转移，加之在一个概念的形成或法律规定的制定过程中，常常不能预见一切可能的适用对象和适用结果，因而有必要根据法律概念的功能和价值，对其进行具体的动态理解。可以说，每一个法律概念与其所承载的规制功能相对应，在法律语境下有其特别意义。即使看似严密且确定的概念体系也不是以一成不变的语义学为其基础，其语义学上的意义一直随着“规范目的”而变化。因此，法律概念在语义学上一直带有目的性，也即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范相关。[16]德国法 哲学 家魏德士从法律概念与日常概念区别的理论意义角度阐释了规范目的对法律概念适用的指引作用。他认为，法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”。例如，法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、动物、森林以及许多其他的概念是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义。通过将这些概念纳入法律规范的保护领域，观念性概念才转变成具有新内容和新外延的特殊法律概念。法律规范和法律制度由“当为语句”构成，它们必须服务于特定的规范目的，并按照立法者的社会理想对国家和社会进行调整。日常用语中的描述性概念就这样演变成了规范性的制度形成工具。因此，是规范目的决定了法律概念的功能，而不是相反。[17]
综合上述学者的论述可见，法律概念的意涵应当结合其所处规范的目的来确定，而公共利益也是法律概念。因此，探讨公共利益的法律内涵，应当从公共利益在法律中的规范目的出发，进行类型化研究。
(二)基于规范目的标准的公共利益的法律类型
通过对不同部门法中“公共利益”概念的语义分析，可以发现作为法律概念的“公共利益”主要具有以下规范目的：第一，作为一部法律的立法宗旨。例如，《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国招标投标法》的第1条立法宗旨中有关公共利益的规定。第二，作为公权力行使的正当依据。例如，财产征收立法中的公共利益是行政权行使的正当依据。第三，作为私权利的界限。例如，契约自由、隐私权立法中的公共利益，是契约自由与隐私权的边界。第四，作为法律保护的客体。例如，《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)第3条规定的公共利益就是该法保护的客体。由此，我们可以将“公共利益”分为立法目的型、权力依据型、权利界限型和法律客体型等四种类型，以下分述之：
第一，立法目的型公共利益。“公共利益”一词经常作为一部法律的立法宗旨出现，成为该部法律的基本理念之一，如前述法律在第1条的规定。作为立法目的型的公共利益，其在法律文本中的基本句式是：“为了保护公共利益，制定本法。”在立法宗旨的条文表述中，与“公共利益”一词并列的其他词汇包括：“国家利益”、“社会秩序”、“社会经济秩序”。作为立法宗旨的“公共利益”属于法律价值层面的概念，与正义相关，因而有必要维持抽象的表达。此种类型“公共利益”的法制化不是通过法律规则而具体化，而是通过该部法律的整体制度设计来保证其实现。
第二，权力依据型公共利益。“公共利益”的第二种规范目的是作为公权力行使的正当性依据之一。例如，行政征收征用权又称公益征收权，其行使的目的性要件就是“为了公共利益的需要”。在具体法律条文中，权力依据型公共利益的典型句式是“国家为了公共利益的需要，可以做……行为”。例如，《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”又如，《中华人民共和国专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”
此外，作为合目的性依据的“公共利益”是权力行使的积极要件之一。也就是说，如果在法律中明确规定权力的行使以“公共利益”为目的，那么这一权力的行使就必须具备符合“公共利益”这一要件，否则不具有合法性。
第三，权利界限型公共利益。“公共利益”的第三种规范目的是作为权利行使的界限，在法律条文中一般表述为“权利的行使，不得损害(扰乱)公共利益”，这属于权利行使的限制性条款。在宪法层面，就有对基本权利的限制。例如，对于言论自由、结社权的行使，各国宪法对之作出具体限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共卫生、他人合法权益、国家安全、打击犯罪、特殊状态(如战争、)、和平的行使权利，等等，而公共利益仅仅是其中之一。在普通法层面，以公共利益作为限制一般权利的理由分散在各部法律中。例如，《中华人民共和国著作权法》第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”；《中华人民共和国合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。
第四，法律客体型公共利益。“公共利益”的第四种规范目的是作为法律保护的客体，立法中一般采取列举式。例如，依照《中华人民共和国信托法》第60条的规定，公共利益一般包括：(1)救济贫困；(2)救助灾民；(3)扶助残疾人；(4) 发展 教育 、科技、文化、 艺术 、 体育 事业；(5)发展医疗卫生事业；(6)发展环境保护事业，维护生态环境；(7)发展其他社会公益事业。依照《公益事业捐赠法》第3条的规定，“公共利益”是指：(1)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；(2)教育、 科学 、文化、卫生、体育事业；(3)环境保护、社会公共设施建设；(4)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。作为法律客体的公共利益，经常不直接以“公共利益”概念出现，而是具体化为各种权益，尤其是具有经济和社会性质的权利。这类权利主要有：社会安全的权利、工作的权利、休息和休假的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。[18]这类具体化利益是公共利益作为法律关系客体而得到保护的常态，其特点是包含了集体的尤其是政府的职责。诚如夏勇教授所说：“从法学的角度来看，应通过把公共利益转化为多种社会群体和个人在制度上可以提出要求的权利，通过加强关于社会保障的法律制度，来保护和平衡社会利益关系……这个使命，主要由在传统的公法和私法之间新出现的一个叫做‘社会法’的学科来承担。”[19]
三、规范目的作为公共利益 法律 类型化标准的合理性
与公共利益的其他类型化标准相比，规范目的标准对于从法律层面分析公共利益更具有合理性。这种合理性主要表现在三大方面：
(一)规范目的标准有助于区分公共利益概念的法律意义和日常意义
魏德士认为，任何能被解释和需要解释的法律概念都不再是日常用语意义上的概念，因此，不能按照日常的理解来解释这些概念，而必须根据法律确定的保护目的进行解释。[20]公共利益作为法律概念，有着特定的规范目的，因而对公共利益的法律解释不能脱离其规范目的，否则只是没有法律规范意义的事实性探讨。这些事实性探讨虽然对法律领域公共利益的制度完善具有借鉴意义，但并不能用之来解决实践中的法律争议，因为它们是公共利益在日常用语意义上的实体表达，并非具有特定规范目的和法律功能的法律概念。日常语言上升为法律概念需要立法者的鉴别和筛选。公共利益作为日常用语，可以指不同层次的公共物品，诸如国防、 教育 、社会公共设施、社会保障体系等。随着国家的重视和政府投入的增加，这些社会公共事业将会不断 发展 。[21]社会公共事业是国家为保障和推进民生的政策举措，其中也可能通过法律途径来推动，如通过社会保障法、社会救济法等法律形式推动城乡居民最低生活保障等。然而，社会公共事业是不断发展的，并非所有的推动都需用法律来助力，而有许多是通过政策和措施来进行的。因此，日常用语上公共事业的范围大于法律规范中公共利益所指涉的对象。另外，一旦在立法中予以规定，特定的主体就享有相应的法律权利，履行特定的法律义务和法律职责，从而具有规范性和确定性。而停留在政策层面的公共事业的推进可以试错，从而可能会出现反复。
(二)规范目的标准在理论上拓宽了公共利益的法学研究视角
我国许多学者在界定公共利益时，主要集中在财产征收领域。这一领域虽然是目前法律实践中引发最多争议的领域，但并非涉及公共利益概念的全部法律领域。以规范目的为标准，对法律领域中的公共利益进行分类，可以避免对公共利益概念的狭隘理解，拓宽公共利益概念研究的视角。例如，以立法目的型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益与正义、秩序、自由和安全等法律价值的关系，可以研究立法目的与政策的关系以及作为立法目的的公共利益在弥补法律漏洞中的作用；以权力依据型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益所依据的法律正当性以及如何防止公权力对公共利益概念的滥用；以权利界限型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益与公序良俗的关系、公共利益与基本权利和一般权利的关系，如公共利益与言论自由、财产权、隐私权的关系；以法律客体型公共利益为研究对象，可以研究国家推进社会公共事业的立法完善，如社会保险、社会救济和环境保护等领域的立法和司法制度完善。总之，以规范目的来区分公共利益将丰富现有公共利益研究的视角，为我国有关公共利益的法律实践提供更为全面的指导。
(三)规范目的标准在司法实践中能够确保对公共利益解释的一致性和客观性
以公共利益的性质作为标准，容易造成解释上的随意性。不论是由公职人员阐释的主观公共利益还是作为抽象原则的客观公共利益，本身都是非常模糊的。加上事实层面的公共利益本身就是发展、变化的，适应不同时期国家、社会发展的需要而不断发展、变化着，我们今天所理解的公共利益和数十年前的公共利益就已经有很大的差别了。因此，以公共利益的性质作为标准，难以消除法律上公共利益概念的不确定性。例如，几十年前，商业开发基本上被排除在公共利益的范畴之外，而现在，很多国家都承认商业开发在一定程度上也体现了公共利益。最典型的就是美国辉瑞公司的案件。美国辉瑞公司要征地、拆房建制药厂，这一做法是否符合公共利益，在当地居民和地方政府之间产生了分歧。当地有居民认为房屋年代久远，反映了当地的 历史 和特点，拆除不符合公共利益；然而地方政府认为征地、拆房建制药厂是符合公共利益的，可以为当地带来税收、增加就业机会等。后来，美国联邦最高法院确认其符合公共利益，其理由是“有利于增加就业机会、增加财政收入……公共利益是不特定多数人的利益，只要符合了本地不特定多数人的利益，就是符合公共利益的”。[22]可见，不同主体对公共利益的主观认知是不同的：当地居民认为房屋本身具有历史价值，符合公共利益；政府认为拆房建制药厂能发展 经济 、增就加业机会，符合公共利益。美国联邦最高法院认可了政府的观点，这仅仅因为它是政府这一个公共行为主体的观点，还是因为拆房建制药厂在客观上确实能增加就业机会和税收，使不特定多数人受益？将公共利益区分为主观利益和客观利益似乎无助于回答这一法律问题。尽管社会在发展，公共利益的具体形态也在变化，但公共利益的规范目的是不变的，因为规范目的是在立法时已经设置好了的。因此，当我们将公共利益放在规范层面上探讨其规范目的时，可以发现美国辉瑞公司案件中的公共利益属于权力依据型公共利益和权利界限型公共利益的交叉部分。为保障公权力的正确行使，对公共利益的解释必须具有法律上的客观性和正当性，不能仅仅是政府的主观认知和估计，而必须充分说明公共利益的客观存在，并且必须对当地居民的私权予以应有的尊重和保障。因此，从规范目的的角度阐释公共利益有助于消除公共利益解释的随意性，保证解释的一致性和客观性。
注释:
法律概念的性质范文5
刑法立法概念设置的原则
概念设置是一项复杂的、综合的逻辑思维过程,有学者对概念设置下的定义很好地说明了这一点:所谓概念设置是指立法提出一个新概念之前,对其必要性和可行性进行研究,不仅必须对其进行界定,而且还必须对其语义、语用及其与相关概念的逻辑关系等各方面进行系统分析定性后,确定建立这个概念。因此,概念的设置并不是随心所欲的,而是有严格的论证过程,具体表现在以下几个方面。
首先,概念设置是一项独立而严肃的工作,必须具有归纳、演绎的细致论证过程。申言之,当立法者试图将一系列性质相同的危害社会的现象概括为一个概念(罪名)的时候,必须对该用语进行准确归纳,并结合实践对其外延进行详细演绎,同时对该概念设置后的效果作一预期的评估。
其次,概念必须是明确的。法律规则的典型适用形式是涵摄,它将法律判断与事实判断通过逻辑规则直接连接起来,即将特定事实(小前提)涵摄于法律规则(大前提)之下推导出法律后果。而法律之所以能够成功运作于广大的社会生活中,是因为社会成员广泛地有能力将特定行为、事物和情况涵摄到法条文字所做的一般化分类中。因此,条文中的概念必须是明确的,符合社会成员的预期理解,这也是罪刑法定原则的实质要求。
最后,对概念进行解释必须遵循相当性原则。由于刑法中的某些概念具有概括性,在适用中难免会产生“A属不属于B”的疑问,此时就需要对概念B进行必要的解释。而解释作为判断的过程,创造性和约束性在该过程中也是相辅相成的,站在保护公民权利的立场上,解释的约束性尤为重要,即适用者对法律概念的解释要受到解释对象的性质、解释所必须回答的问题、立法者的目的、解释接受者的预期等因素的约束,因此,解释的约束性是合理解释的题中应有之意,这种约束性具体表现为在解释概念时秉承性质(程度)相当标准。
析刑法中的兜底性规定
所谓兜底性规定是指当刑法条文无法穷尽某一构成要件要素的所有情形时,采用囊括式的表述试图将所有符合立法意图的情形包含其中的立法方式,多采用“提示性列举+兜底规定”的形式加以规定,在用语上多使用“等”、“其他”这样的字眼。我国刑法典的兜底性规定大致有六种情形,具体包括:一、对实行行为本身的兜底;二、对行为方法的兜底;三、对行为对象的兜底;四、对严重情节的兜底;五、对严重后果的兜底;六、对行为主体的兜底(主要指共犯情形)。这些兜底性规定一直是学者所诟病的我国刑法典的立法缺陷之一。对此,笔者不以为然,并认为,除了对实行行为本身的兜底外,其他的兜底性规定并不破坏行为类型的稳定性,此种立法方式与罪刑法定原则并不相悖。
首先,兜底性条款在所难免。就犯罪构成要件要素的安排而言,由于行为的种类、方法、结果有千百种不同,难以用语言穷尽,立法者既要使法律条文简明意赅,又要使条文尽可能地包容所有情况,如何兼顾两者便成了立法技术需要克服的最大困难。若一味追求条文的形式简洁,将描述对象的特征过多地舍弃,就会使构成要件的描述过于抽象化,引起法律适用的诸多争议;若一味追求条文内容详致,则会导致法律条文冗长繁复,且难免挂一漏万,因此,“提示性列举+兜底规定”的立法表述方式是克服上述困难的最佳选择,并被世界各国刑法典所广泛采用。
法律概念的性质范文6
关键词 忠诚协议 成立 效力
中图分类号：D923.9 文献标识码：A
一、忠诚协议的概念及分类
（一）忠诚协议的概念。
对于忠诚协议的概念学界有不同的看法，第一种观点认为忠诚协议是指夫妻在婚前或者婚后约定在婚姻关系存续期间要恪守相互忠实的义务，如果违反这一义务，过错方则要承担违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。 仅仅产生金钱赔偿的后果。第二种观点则认为忠诚协议是指夫妻在婚前或者婚姻存续期间对夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行约定的一种协议。 不仅产生财产上的变动，同时也产生人身关系上的变动。本文倾向于采取第二种观点。
（二）忠诚协议的分类。
根据协议的内容可以将忠诚协议分为三类：（1）离婚赔偿型，即约定如一方提出离婚就按照约定在离婚时对另一方做一定数额的赔偿；（2）外遇赔偿型，如一方有外遇情况则要支付另一方一定数额的赔偿；（3）空床赔偿型，如一方夜不归宿则按次数或按时间支付另一方金钱赔偿。
按照惩罚的措施不同也可以分为三类：（1）金钱赔偿型，即以支付金钱作为惩罚方法；（2）人身伤害型，即如有违反则自断手指之类；（3）剥夺权利型，如一方违反则剥夺其对孩子的探望权之类。
二、理论界对忠诚协议效力的争议
理论界对于忠诚协议的效力有无效说和有效说的争论已多年，各执一词，再加之最高人民法院在制定《婚姻法司法解释（三）》的过程中，七易其稿，对夫妻忠诚协议从有到无的变化，使得该问题争论更加广泛和激烈。
1、有效说。
（1）符合合同的生效要件。从合同生效的要件上来看，忠诚协议的夫妻双方都具备完全的民事行为能力，并且基于双方真实的意思表示，在平等自愿的前提下签订，其内容一般也不违反法律的禁止性规定，不损害他人和社会的公共利益。（2）《婚姻法》第四条明确规定夫妻之间有相互忠实的义务，虽然只是原则上的规定，但是却体现了婚姻的本质，也是婚姻法原则和精神的体现。（3）《婚姻法》第四十六条所列举的四款离婚损害赔偿的范围却比较狭窄，不能将一方损害另一方权益的类型完全囊括进去，所以承认忠诚协议的效力可以通过目的性扩张解释来完善第四十六条的法律涵射力。（4）《婚姻法》第十九条规定夫妻可以约定财产的处理方式。通过忠诚协议的方式约定一方违约时就处以一定金额的罚款是属于当事人意思自治的范围，也可以看做约定财产的一种方式。
2、无效说。
（1）《合同法》明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”忠诚协议即是被排除适用的一种，不应当赋予其效力。 （2）《婚姻法》第四条仅仅是一条倡导性的规定，并不能直接适用，按照《婚姻法司法解释（一）》的相关规定单独以此为原因而的法院也不予受理。（3）从宪法上来说忠诚协议是侵犯公民人身权的一种体现，如“空床费协议”不仅侵犯了宪法上的公民人身自由权，也侵犯了婚姻法上的离婚自由权。（4）夫妻关系具有私密性和非计算性，往往基于戏谑或情感冲动而为各种约定，但是却不一定都想发生法律上的效果，而仅仅是基于感情约束来产生效果。（5）忠诚协议中约定的赔偿并不是一种约定财产制而是一种损害赔偿，而侵权法上的损害赔偿是以填补实际损害为原则的，不允许事先任意的约定。
本文认为对于忠诚协议不能完全认为其无效也不能完全认可其效力，应该在分析内容的基础上有限制地认可其效力。
三、忠诚协议性质及效力分析
在分析忠诚协议的法律效力之前必须先分析清楚其性质，对性质有个总体的认识才能真正把握住法律效力的有无。
（一）忠诚协议的性质分析。
1、忠诚协议是一种兼具人身和财产性质的协议。
纯人身的协议是发生在特定主体间的人身关系变动，虽然也会附带着财产关系的变动，但是财产关系的变动是以人身变动为前提的。其次对于纯财产协议如债权物权的归属和流转，并不涉及人身关系的变动。而忠诚协议往往会引发人身和财产关系的双重变动。借鉴德国法中对忠诚协议的规定，将其认为是一种高度人身性质的合同，沿用民法总则的规定而不是合同法或其他特殊法的规定。
2、忠诚协议虽然不属于合同法调整，但确属于一种民事法律关系。
从夫妻忠诚协议的定义和内容中很明显的看出来，这属于人身协议的范畴，对此我国《合同法》第二条第二款明确规定：“婚姻，收养，监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定。”根据此条规定，忠诚协议应当不属于合法的调整范围。但是参照民法总则对于民事法律行为的规定，民事法律行为是公民或法人设立变更终止民事权利和民事义务的合法行为，要成立民事法律行为应当具备以下条件：即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违反法律或社会公共利益。 而夫妻忠诚协议中的双方只要满足以上条件，他们签订的协议也是一种民事法律行为，是具有法律效力的。
3、忠诚协议不是一种约定财产制，但是可以参照损害赔偿制度。
根据《婚姻法》的规定，婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定。这种约定所指的财产，应是具体的，并已归属到具体的某个人。夫妻忠诚协议中所议定的补偿，则是将违约者所有权的财产补偿给对方，与夫妻约定财产归属是有区别的，两者不能混为一谈。
夫妻忠诚协议中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。由于损害赔偿是以损害事实为基础的，应当依照法律规定的标准来进行计算，以我国法律其数额不能由双方当事人预先确定的。但是可以借鉴我国台湾地区对于损害赔偿之预定的概念，即当事人预想损害之发生，而以契约来约定其赔偿额。
（二）忠诚协议的效力分析。
本文认为在认定忠诚协议效力时，必须从法律行为的成立和效力两个层面来分析，忠诚协议必须要先合法成立才有有效这一说法，否则效力无从谈起。
从第一个层面来说，忠诚协议是成立一种民事法律行为的。首先忠诚协议其本身是一种意思自治的产物，暂且不考虑其约定的内容，仅仅从其签订上来说，夫妻是在双方都了解内容的基础上达成一致，是意思表示的一种结果，其次，对于有人说夫妻间的协议是一种戏谑行为或一种情感的冲动，但特例的存在并不能完全否定掉夫妻双方签订的忠诚协议都不是意思自治的结果，所以从意思表示上来说忠诚协议是成立民法上的法律行为的。
从第二个层面来说，忠诚协议虽属于民事法律行为，但不一定都有效，从民法中法律行为有效的要件来分析，首先忠诚协议必须是夫妻双方订立的，所以其行为能力毋庸置疑。其次，双方当事人基于平等自愿的原则，在双方意思表示一致的条件下订立。再次，其内容不能违法，既不能违反法律法规也不能违公共利益。在这三个方面影响忠诚协议效力的因素主要集中在忠诚协议的内容上，由于忠诚协议是一种兼具人身与财产性质的协议，在协议的内容中一般也涉及到这两方面的变动，由于高度人身性的内容法律对其规定比较严格，属于强行性的法律规制，而财产方面的意思自治体现更加明显，所以在分析协议的效力时应从人身和财产两方面进行分析。
1、人身性质方面。
婚姻具有自然属性和社会属性，而社会属性是本质属性，婚姻不能听从已婚者的任性，由于忠诚协议涉及到人身权的等方面，具有高度的人身性质，在约定内容时，很多协议都会对过错方进行一些人身权利方面的约定，如禁止离婚、丧失子女的抚养权、人身侵害等措施。这些约定的内容一般属于法律的强制性规定，不属于当事人意思自治的领域，（1）禁止离婚型协议是公然违背了婚姻法离婚自由的原则，是不符合婚姻法原则和精神的。（2）丧失子女抚养权、监护权、探望权等权利剥夺型协议也是违背法律规定的权利分配的，属于违反法律的规定。（3）权利侵害型协议如过错方必须自断手指、不允许空床等约定不仅是属于侵权也是违背宪法赋予公民的权利，也是违法的。所以对于人身权利约定是违反法律法规和公共利益的，所以不应该赋予其法律效力。
2、财产性质方面。
对于财产方面的约定，一般认定为有效或者部分有效，对于财产的约定一般是在对方违背忠诚义务的时候而约定的一种惩罚措施，可以认定为有效，只是对于数额约定过高的条款，可以根据情况进行调整。（1）对于不以离婚为前提的赔偿协议应当按过错方的过错程度进行效力的认定，《婚姻法司法解释（三）》第四条有规定婚内分割财产的规定，对于几种特别严重的情况可以进行分割。（2）对于以离婚为前提的赔偿可以弥补《婚姻法》第四十六条的不足，使得法律条文具有了独立的强制力及可诉性。首先，这一条没有规定遭受损害的一方可以得到赔偿的程度和数额，这就使得法官在审理时必须依据自己对案件的理解行使自由裁量权。其次，对违反夫妻忠诚义务，但尚未达到所规定的四种严重情节的，该如何承担责任也没有规定。一旦一方出现不忠行为虽然情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度也很大程度伤害了另一方的感情，也应该得到法律的保护。而夫妻忠诚协议正好弥补了这一缺陷，在协议中对忠诚义务的内容和损害赔偿权的数额做出具体的约定，可以为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供依据。
（三）有限制地承认忠诚协议的有效性。
根据上面的分析可以得知对于忠诚协议的效力应当有限制的承认其效力。（1）内容不能与法律的强制性规定相冲突，否则无效。（2）忠诚协议的惩罚措施只能为财产赔偿，对于身份的约定无效。（3）忠诚协议规定的赔偿额要适度，不能显失公平，至少要保障对方基本生活水平。（4）对于情节严重的过错方，在婚内进行财产赔偿的协议也应当认为有效。（5）忠诚协议规定不明确时视为未约定，模糊概念及无法界定的概念，如沾花惹草之类的，不仅法律不能规定，法官也很难判断，可以视为没有约定。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
注释：
赵敏：“忠诚协议”效力问题的法律分析，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期，第64页。
王歌雅：夫妻忠诚协议：价值认识与效力判断，载《政法论丛》2009年10月第5期，第37页。
朱静娴、崔文倩：论婚姻忠诚协议之法律效力――与梁慧星教授商榷，载云南大学学报2012年第2期，第26页。
阳永恒：论夫妻忠诚协议，湖南大学2009年硕士学位论文。
史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，第326页。
