网络法律论文范例6篇

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网络法律论文

网络法律论文范文1

【关键词】网络博彩互动博彩彩票创新立法

引言

网络博彩(法律概念一般称作互动博彩InteractiveGambling)是一种通过互联网、电话等电子方式传送而进入或参与博彩,並为此支付或同意支付金钱或其他价值的民事博彩行为。它主要是和互联网电子商务同步产生和发展起来的,产生后对传统博彩业进行了显著的重组和推动。随着宽带和互联网技术的普及,网络博彩像大多数上网商务一样,被日益认同和重视;但是,由于国内法和国外法之间、本地交易和网络交易之间存在的固有性质区别,因网络博彩而产生的法律空缺甚至相悖问题也日益明显。在我国,博彩业管理滞后是共识,由此而带来的负面效应也是共识,而进一步开放博彩业是大势所趋,那么如何正确认识和指导规范网络博彩这一课题也就放到了日程安排上。

一、国内外网络博彩发展和现状

(一)国外网络博彩的发展和现状

1995年8月18日,第一家网上赌场—互联赌场公司开始营业,标志着这种新型博彩方式的诞生,到1996年,全球已有超过1800家网络赌场,2003年根据美国审计总署的统计,2003年各国已经从网络赌博上收到约50亿美元的税收。而到2004年,单是美国就发展到了1800家网络赌场,接受了70亿美元的赌资。而ABC则预计,到2006年网络赌博可能会达到一年1000亿美元的交易额,美国自己保守预计到2010年网络博彩业的营业额将达到184亿美元。目前世界已有50多个国家将网络赌博合法化,大多集中在欧洲、加勒比海、大洋洲等地区。。一般的说,博彩公司所在的国家都对经营网络博彩业务采取严格管理制度。例如澳门政府对其已经领取赌博牌照的公司的足球彩票网上投注业务采取由经济财政司按年审批制度,过期没有续批则失去网上投注经营资格。下面简单看看比较有代表性的美国和英国的情况:

1、美国:开设网络赌场在美国部分州是非法的,而联邦法律禁止任何形式的州际赌博。赌博的实际管理是由各州法律制定。美国通过立法和限制信用卡支付的等措施来限制国际网络赌博,从而维护本地赌博公司利益,但是,世界性的网络赌博让美国的行动势单力薄。2004年11月10日,世贸组织就网络博彩争端作出裁决,美国联邦法律禁止网络博彩的做法违反世贸组织规则。世贸组织在报告中表示,美国禁止网络博彩是不公平的贸易壁垒,损害了加勒比海小岛国--安提瓜和巴布达的博彩业。美国主张对网络博彩业应予以禁止,因为网络博彩扭曲了美国部分州的立法。而安提瓜和巴布达则认为美国的立场违反了世贸组织规则。以上裁决争议的出现再一次使互联网跨边境服务所涉及的法律及文化争议变得更为复杂。根据美国联邦法律,如果各州没有特别许可法律规定的话,在互联网上提供体育赛事赌博业务是非法的,这是因为各州的法律差异很大,有一些州允许在州内进行规定种类的网络博彩活动,但另一些州却规定提供此类服务触犯刑律。总的来看,美国希望其博彩服务供应商到全球各地或者通过互联网为海外提供服务,但却不允许本土有其他国家的博彩服务提供商。

很明显,其他参加世界贸易组织的国家也可以适用类似的裁定。

2、英国:英国在本世纪60年代初赌博就已经合法化,是最早普及推广网络博彩的国家之一。以1998年世界杯为例,英国的赌博网站BETonline成为当年最大的赌博基地,每天点击数达50万。2004年10月19日,英国颁布了《赌博法案》(GamblingBill),新法案要求网络赌场必须检查顾客的年龄,赌博管理局有权将那些不合要求的网站关闭。对于新法案,美国《时代周刊》说:“这是英国政府保障公民自由权利的体现。没有哪个国家有权限制公民花费私人财产的方式。”国内媒体的意见是褒贬不一,反对理由之一是认为这部法案大大出卖了英国自己的利益,而使美国的博彩公司从中受益。

(二)国内网络博彩的发展和现状

北京大学中国公益彩票事业研究所执行所长国内首位博彩管理专业博士王薛红说:“国内主流确实不认可赌博,但要澄清的是,自从1987年国务院允许民政部发行福利彩票以来,中国的博彩业事实上已经合法化了。”2001年12月11日,中国正式加入世界贸易组织前后,最高人民法院开展“入世”准备大量清理司法解释文件工作,而对于有关因国际关税与贸易总协定和服务贸易总协定引发的网络博彩问题对策研发有待启动。

中国博彩业发展以政府彩票的发行为先导的,但是连续的诸如“陕西宝马事件”和“辽宁注销票中奖案”导致政府彩票的公信力严重受挫。与此同时,随着国内博彩消费群体经济条件成熟,中国博彩业的网络博彩日益火爆,但是同时也出现了种种非法现象。例如一些人开始不满足传统非法私彩的运作方式,转而利用网络下注隐私性强、成本低、通过信用卡和银行转账来交接的优点,开展私彩或者国外公司下线的非法赌博经营。2005年1月公安部查获北京宝盈网络赌博案,涉及全国十几个省市,涉案金额达4亿元之多。2005年1月内地开展的主要针对官赌和地庄的禁赌运动可以看到政府对博彩业发展规划问题和因此而带来的社会问题的重视。

尽管发展了17年,中国彩票仍处于初级阶段。这可以由数据对比可以看出。2004年中国彩票销售仅增长3.9%,而世界是10%;内地彩票销售收入是48.5亿美元,世界是1540亿美元;人均购买彩票是31元人民币,世界首位新加坡人均是550美元。任重而道远,中国博彩业管理面临往何处去的世纪抉择。

二、网络博彩的概念和法律特征

正如我们已经看到的,国内媒体对网络博彩概念的理解非常混乱。现在一般老百姓谈“网络博彩”色变,就像对“网络直销”和“非法传销”概念的一些混淆理解似的,实际上网络博彩就是博彩方式的一种而已,仅此而已。打个比方,如果过两年之后你也通过互联网购买中国福利彩票了,那么你也就是在“网络博彩”。

(一)网络博彩的概念

首先要弄清正规博彩的分类,按照国际通行的做法,法律上将博彩种类分为互相博彩、幸运博彩和政府或机构向公众提供之博彩活动三类,而幸运博彩又分为娱乐场(幸运)博彩和网络幸运博彩(或称互动博彩,简称网络博彩)。本文关于网络博彩的概念是:网络博彩是一种以电话、互联网等电子方式传入而进入或参与博彩,並为此支付或同意支付金钱或其他价值的民事博彩行为,它属于幸运博彩方式的一种,在例外的情况下,它也可以承批政府或机构向公众提供之博彩活动例如彩票、奖券、抽奖等。

(二)网络博彩的有关制度

目前内地有关网络博彩的法律论述基本空白。笔者认为,网络博彩的过程主要包括,网络开盘、网络下注和网络博彩货币交割。而世界上对网络博彩行为进行规范和制约的制度也可以分为三种,即网络赌场的审批许可制度、网络赌场的监督备案制度和网络博彩货币交易限制制度等。当然,与网络博彩相关的还有本国博彩法规和电子交易法规等,另外一些中介仲裁机构的仲裁条例在特定条件下也能作为相关依据,例如国际知名的IBAS英国博彩独立仲裁委员会制定的条例。

(三)彩票的概念和分类

彩票是国家及其机构向公众提供的博彩活动之一。

国内有关文件对于彩票的定义是,彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行,供人们自愿选择和购买,并事前公布规则,取得中奖权利的有价凭证。显然,彩票除了具有博彩的特征外,还具有金融证券的有关特征。

国内彩票可以根据不同分类方法进行分类,如根据发行机构不同可以分为体育彩票和福利彩票,根据彩票中奖方式不同分为即开型、电脑型和竞猜型,按照竞猜对象的不同分为足球彩票、数字彩票、篮球彩票等,根据博彩种类来分,可以分为互动彩票和非互动彩票。举例来说,中国足球胜负彩是一种竞猜型非互动足球体育彩票,2004年7月开始试点的快乐8就是一种即开型非互动数字福利彩票。像澳门博彩公司提供的网络足球博彩具有即开型彩票的特点,但它因为发行主体的不同而不属于彩票的范畴。

(四)网络博彩的法律特征

除了具有博彩行为的共性结果不确定性和博彩者纯粹或主要靠运气外,网络博彩还具有区别于其他博彩行为交易行为的特征。

(一)网络博彩是一种具有“难以固定性”的博彩行为

正如大多数电子商务活动一样,计算机网络中电子证据的问题是一个重要法律研究课题。

(二)网络博彩是一种跨地域全球性的博彩行为

网络无国际,这是互联网的特性所决定的。

(三)网络博彩中的主体具有股本结构复杂性

股本结构中可以是国家,也可以是组织或个人。可以是国内组织或个人,也可以是国外组织或个人。

(四)网络博彩中的博彩货币交割具有多样性

目前博彩货币交割呈多样化,这也正是网络博彩及非法网络赌博难以控制的主要原因之一。

(五)网络博彩具有隐蔽性和低成本性

因为隐蔽性更强,由此带来的洗钱等问题也是网络博彩有关管理应当注意的方面。低成本是网络博彩得以迅速发展的关键所在。

三、对网络博彩的不同法律观点

博彩行业属于第三产业,是社会资源的再分配方式之一。网络博彩也可以说是一把双刃剑。一方面它能促进和带动博彩业的发展,满足博彩消费群体不断增长的消费需求,从而给国家带来更多的税收;另一方面它对本国传统博彩行业是一种冲击和竞争,并带来一些新的社会和法律问题。所以对于网络博彩是否应当合法化的法律争议从来就没有停止过。

反对的主要理由:

(一)网络博彩中对于消费群体无法控制,由此会导致很多意想不到的问题。例如美国禁止网络赌博组织的一位工作者说:“有人认为我们应该让网络赌博规则化,但我不认为它能规则化,我们必须保持体育比赛的纯洁性,让观众相信体育。”

(二)网络博彩不利于保护本国传统博彩业。例如韩国,韩国有320万人(占全国人口9.3%)是赌徒或者亚赌徒,赌场不计其数,但是国内却不允许设立网络赌场。但据统计,目前韩国仍有数百家网上夜总会提供赌博活动,国外的赌博网站更是使韩国流失大量外汇。

支持的主要理由:

(一)网络博彩能够顺应彩民对体育赛事的需求,开辟政府财源。例如香港,香港的和赛马历史悠久,但是体育赛事赌博却长期未开禁。2002年7月底,香港中文大学一项调查显示,支持合法化的香港人达到66%,比反对者高出一倍多。这些数据显示合法化将会助长赌风,但将为政府带来很大的税收。又过了一年,2003年7月,香港《2003年博彩税条例草案》通过,香港特区授权香港赛马会经营足球博彩,这标志着足球博彩及其网络投注在香港正式合法化。实际上,香港开放网络博彩重要的因素之一是内地市场的不断壮大,是对内地及香港本地博彩市场的一种立法反映。

(二)只要在立法和程序上严格管理综合治理网络赌场,变堵为导,就能使网络博彩变成博彩业的正规军。例如很多国家都对在网上赌场开户者的年龄进行了限制,来保护未成年人的健康。通过的“戒除毒瘾中心”机制、防腐审计机制、外出旅游专项治理等方法,来戒除“官赌”、“私赌”、“洗钱”等不良现象。应该指出,博彩业的控制管理是一个社会系统工程,例如“官赌”等问题在各国都存在,博彩业的理想治理不仅仅是依靠博彩业本身,而是要靠政府的各项机制的共同运作配合。

总之,各国政府和地区在对待网络博彩的问题上,都是充分结合本国国情和市场情况,从有利于自己的角度出发采取相关政策。香港在本地条件成熟的情况下允许香港赛马会开展网络博彩业务,而韩国则通过官方博彩机构TigerPools与伟德国际合作提供网上投注,对本国网络博彩市场进行有益的疏导。

从立法和司法的角度看,如何在立法和管理机制上尽量避免和减小网络博彩给社会带来的负效应的问题是当前各国政府面临的主要问题。

四、我国网络博彩的立法及司法现状分析

2005年4月1日开始施行的《电子签名法》将促进中国的电子商务发展、电子政府发展,为我国走向信息化时代踢开了又一块障碍石。这可以看作是中国电子信息化产业立法的先进性表现。但是与之相反的是中国的博彩业立法的严重滞后,具体到网络博彩更是一片空白。

(一)中国有关博彩业的立法

赌博是博彩业中的毒瘤,普遍受到各国法律的禁止。中国最早的刑法规定了赌博罪名,民事法规对因赌博行为行为的民事关系不予保护,部门规章明确了国家彩票的地位,明令禁止私彩和地下庄家。

可以看到,对于博彩业的管理,目前国内基本是以文件精神来管理,存在着严重的立法滞后的问题。

澳门特别行政区于2001年9月19日修法公布了《娛樂場幸?#092;博彩經營法律制度》,明确网络(互动)博彩的法律定义和规定。在此之前,则是通过部门批示的方式具体规范管理足球等即开型彩票的网上投注经营。

(二)内地博彩业关于彩票法规的初级模式和网络博彩的发展

内地的网络博彩是博彩业发展到一定程度的产物,有着“父亲与私生子”的关系,作为国内博彩业的先行者彩票行业则属于国家政策鼓励和扶持的对象。

实际上作为“父亲”的中国博彩业,也有着一段先玩游戏后定规则的过程:1985年前后少数工商企业、事业单位开始发行各种奖券,这可以说是中国博彩业的最早萌芽。当年国务院下发通知,要求各地、各部门制止滥发各种奖券,所有工商企业均须立即停止举办有奖销售活动,任何单位和个人不得举办有奖募捐活动。文艺、体育界举办文体活动搞有奖售票、有奖评选,原则上不能再搞。为兴办社会福利事业而举办的有奖集资,经当地政府批准可以试点,但不宜普遍推广。国务院于1991、1993年底两次发文,要求各地、各部门加强彩票市场管理。而彩票市场由最早由国务院直管到明确由人民银行管理,再到财政部接管,在综合计划司成立彩票处,进行彩票政策和额度管理。2002年财政部颁发《彩票发行与销售暂行管理规定》。其后中国体彩中心和福彩中心分别制定出了自己的《中国福利彩票发行规则》等管理规定。由此内地博彩业关于彩票法规体系的初级模式基本确定。

内地网络博彩的发展和澳门网络博彩的设立是同步的,澳门回归半年后,也就是在2000年的6月17日澳门特别行政区政府财政司批准澳门博彩有限公司经营足球彩票网络投注业务,以满足海内外彩民的体育赛事需求。同为特别行政区,同样受到内地政策和市场支持的香港,到2003年7月正式将网络博彩合法化,由此对香港本地博彩业和彩民利益进行了法律保护

内地彩民和其他地区以及国外博彩公司之间的法律纠纷如何处理,如何保护内地博彩业利益和彩民利益等法律课题均有待研发。

(三)博彩和赌博的法律界定

1、我国刑法第303条明确规定了赌博罪名。国内学术界对赌博罪归类为妨害社会风尚的犯罪,犯罪主体是聚众赌博或者以赌博为业者。聚众赌博,是指提供赌场,组织、招引他人参加赌博,本人从中抽头渔利。显然,通过网络这种方式组织、招引他人参加赌博并从中渔利属于刑法着重打击对象。这也就是为什么澳门博彩公司一直申明从来没有在内地设置机构的原因吧。

2、赌博情节到一定程度,但又构不成赌博罪的,依照《行政处罚法》《治安管理条例》处理。行政处罚遵循处罚法定、处罚与教育相结合、公正公开、处罚救济等原则。

3、根据一些彩票管理规定,明确禁止私彩和地下彩票,如对于境内发行和销售境外彩票的,予以收缴。

4、赌博一定是博彩,但博彩不一定是赌博。博彩和赌博之间不存在法律冲突。

中国法学会刑法学研究会会长赵秉志认为,“中国网络犯罪立法活动尚处于就事论事阶段,主要集中在网络运行安全、网络经营秩序方面,关于滥用计算机行为所造成的危害,规定较少”。通过网络提供赌场、招引组织他人参加赌博毫无疑问属于犯罪行为,但是国内对此的立法却是基本空白。与之形成鲜明对比的是国内对于色情、网站的有关立法和司法解释规定较多。

(四)关于国内参加国际网络博彩问题(善意转载请注明来源MSO跳海)

公安部新闻中心在接受中国《新闻周刊》采访时表示,关于网络赌博的调研正在进行中,到目前为止,还没有形成结论性的东西。“不好定性,法律依据不足。尤其是在国内参与国际网络赌博,怎么处理都是一个难题。”这名公安部工作人员表示,目前查处网络赌博犯罪,只能以扰乱社会秩序、妨碍社会治安等行政方法予以处罚。根据现行法规规章和治安政策,笔者认为:

1、对于触犯刑法的赌博罪,本国公民自行提供国际网络赌场或者国外网络赌场进行组织、招引他人参加网络博彩的行为均属违法,如果是同犯则按同犯处理。

2、对于不构成犯罪主体的公民通过网络传入而进入或参与网络博彩的,则应按照所参与的博彩组织者是否为构成赌博罪主体和是否明知或应知所参与的博彩的博彩组织为赌博罪主体这两个条件来进行处理,同时满足这两个条件的则应当按照治安处罚条例和社会综合治理的有关政策进行处理。如果同时满足两个条件,并且嗜赌成性,以赌为业,靠赌盈利,数额较大的,则按“以赌博为业”的赌博罪处理。

3、如果是明知或应知博彩组织者的主体属于国家刑法规定的赌博罪主体并且参与的,例如参加私赌私彩,可以考虑按照治安条例进行处理。对于参与位于其他地区和国家合法博彩公司例如澳门博彩公司博彩的,法律无权干涉,但是带有聚众参与性质、公开场合或者侵犯他人权益的除外。当然,如果是特殊主体,如党员和公务人员,另有规定也除外。

4、这里主要是清楚宪法赋予公民的私有财产处分权和隐私权的界限。道理和陕西一对夫妻在家中看黄碟的案件一样,如果公民对自己权利的行使触犯了别人的权利或者大多数人的权利,那么就应该受到法律的制约,相反就是应该不受干涉。最早国内法律对于公权的保护具体到博彩业,是维护大多数人的利益,也就是普遍意义上的公序良俗;而在国家博彩业成为合法事实后,公序良俗的范畴事实上也缩小了,成为“禁止未经国家认可的博彩行为的故意组织和蔓延”。这是时展的必然体现,也是国家法制由过去的非常时期过渡到现在的和平时期的必然变化。

五、网络博彩立法的必要性

(一)、是社会现实问题发展的需要

以网络游戏形式存在于国内合法公众网站上的变相博彩行为实际上属于法律禁止的赌博行为,而各种类型层出不穷的国内土庄和假卖料公司更害惨了一批人,严重的导致家庭破裂,老小受难。国家从中没有得到任何税收,公众的利益也处于不安全状态甚至受到损害,直接威胁社会稳定大局。而有关网络博彩的立法能起到强有力的指导和规范作用。

(二)是国家博彩业发展本身的需要

博彩业是一种低风险高回报的产业。2003年光中国足球彩票利润留成36.5亿人民币排世界第三足以说明。但是不要沾沾自喜,还有另外一个数字是每年流失6000亿赌资。引用小平的话,步子要快还是慢呢?国家财政部财政科学研究所所长贾康认为,在市场经济之下“必须正视现实”。北京大学中国公益彩票事业研究所所长王薛红说我们面临的问题是进一步开放的问题。“进一步开放”,就是把民间存在的社会游戏和一些地下存在的私彩转化为政府有控制的博彩游戏方式,这是政府需要研究和考虑的。关键是如何把握度,如何管理和控制,在可控的范围内安全使用。

(三)是中国体育事业发展的需要

网络博彩对象主要集中在具有欣赏性和或然性的体育赛事。众所周知,中国足协从去年到今年,不能再用尴尬来形容了。光怪球员裁判解决不了问题,双输局面背后的原因不仅有足协的问题,也有体彩中心的问题。英超的发展和成就有英国足总的功劳,也与足球上市和足球博彩有着互利的关系。足球博彩与球市兴旺球队进步有千丝万缕的关系。体育彩票更是以带给国人福利实际证明当初决策的正确。

(四)是打击私彩、地庄的需要

网络博彩的立法宗旨,就是发展和规范中国内地自己的网络博彩市场。当然除此之外,要看清世界博彩业发展,在彩票玩法创新、盘口操纵上多下功夫,有自己的特色和优势,使外流资金减少外流,多引进别的地区的资金,变被动为主动,腰杆硬了,才能更加有力打击私彩和地庄。

(五)是公信力及公众消费的需要

网络博彩具有严格管理制度,公信力较强,能够给广大彩民真正提供便利,必然能促进中国彩票的销售,更能遏制内地博彩资源的外流势头。

六、有关网络博彩的立法建议

国内对于博彩行业法制建设呼声比较高的观点制定彩票法。个人也赞同这一观点。有一部彩票法,可以对发行主体、发行规则等大政方针进行明确规范,也能将博彩业的管理提高到一个新的高度。但是,问题是时机尚未成熟。正如一位学者自己所说“我国彩票业存在的诸多问题必然使彩票法的出台曲折而艰难”。结合国情,有关网络博彩的立法建议如下:

(一)确定网络博彩由国家审批原则

在我国不大可能设立娱乐场式博彩的情况下,网络博彩是目前中国博彩业继续发展的可行途径。但是网络博彩比一般的幸运博彩和政府彩票更加需要严格管理,所以确定国家专项审批原则是必须的。

(二)关于网络博彩发行主体的规范

可以考虑成立专门的网络博彩公司,将国家彩票如体育彩票中心和福利彩票中心的业务分别发包发行,条件不成熟也可以由一家独立发行。网络销售和现行销售体系并行,业务各自垄断。在不大影响现行各自的既得利益前提下,一方面减少了发行和销售成本,另外一方面能够真正培养和引进管理人才,为进一步改革和发展打下基础。

(三)关于网络博彩种类的规范

彩票不属于网络博彩的法定种类,但是经过特批能够利用网络博彩的方式。目前国内很多彩票种类都可以交由网络博彩商经营,网络博彩商经过特批也能够经营属于网络博彩自己的品种。

(四)关于网络博彩有关活动的规范

明确规定不得在公开场合进行网络博彩,不得为网络博彩公司进行广告宣传。

(五)关于网络博彩公司资格审查、监督备案、业绩公开等制度的规定

(六)立法支持和鼓励网络博彩合买

明确规范和鼓励现行合买网站的合买业务,采取经由财政部综合司年审审批制度,进一步规范监督网络合买行为,提供良好的社会购彩环境。

(七)关于网络博彩消费者的法律保护

确实网络博彩客户的网络隐私权、消费知情权、请求法律救济权等各项权利。

(八)违反网络博彩有关规定的法律责任

确定凡未经国家批准的国内公司开展的博彩业务和利用网络游戏变相网络赌博为非法,按照性质和情节追究法律责任。

(九)其他可以参考澳门、香港有关网络博彩的成功立法经验。例如关于参与网络博彩人年龄的限制等。

参考资料:

1.澳门《娛樂場幸?#092;博彩經營法律制度》

2.“赌博合法化”之辩《南方周末》2004年12月23日

3.财政部《彩票发行与销售暂行管理规定》

4.坚守与超越:构建中国彩票业法律规范简论:2004年9月24日作者:汪琳新闻来源:中国法学网

5.《TheEconomicsofFootball》StephenDobson,JohnGoddardCambridgeUniversityPress

6.海南适度开放博彩业之辩2005年2月7日10:44:51中财网

7.全球化赌场生活周刊2005年1月26日

8.《刑法学》高铭暄主编,法律出版社

9.立法禁止网络赌博刻不容缓ChinaByte2004-11-15

10.中国博彩业的十大问题王立忠2004年12月27日

11.《论行政处罚的原则》,《行政法制》1996年第3期,柯阳友。

12.关于我国电子商务立法的思考李适时《中国法学》2003年第3期

13.澳门第77/2000號經濟財政司司長批示《网上体育彩票-足球博彩》

网络法律论文范文2

    【论文摘要】网络文化的发展,需要法律的规制和保障。正当的网上言论自由,必须受到充分和有效的保护。目前法无明文禁止和许可的特殊社区,其合法与否,需加以探讨。网上政务公开,应当成为政府的法定义务。法律难以阻碍网络文化扩张。法律要制止对网络文化的不当干预。

    网络文化是文化产业的重要组成部分。面对这一新生事物,法律的调整当然不可或缺,却也不可避免地有些手足无措。法律对网络文化的作为和规制,自然成为法学领域一个崭新的课题,“网络文化法”作为法学学科1个子部门步入前台,也呈必然之势。

    在互联网兴起之初,网络文化的消极影响就已经被发觉,比如网际欺诈、信息滥发和网上狂言等现象[1]。目前,针对一些具体问题也有所关注,比如就网络政务公开,有论者指出政府网站的“网八股”问题,实际上是装腔作势,借以吓人;无的放矢,不看对象;不负责任,到处害人[2]。在法学领域,学界对网络文化的法律规制进行了研究,有论者提出法律规制是保障网络文化建设和管理的主导型路径[3]。

    一、网络文化法的内涵和定位

    网络文化以计算机技术和通信技术为物质基础,以信息交流为核心。它以计算机及其连结网络作为物质载体,以上网者(网民)为主体,以虚拟的赛博空间为主要传播领域,以数字技术为基本技术手段,为人类创造出一种全新的生存方式、活动领域和思维理念。网络文化比较全面地体现了信息时代的文化特征,将成为信息时代的核心文化[4]。

    网络文化缘起于黑客文化和吉布森等人的赛博朋克科幻小说。黑客最初是一群无组织的编程迷。大约在1959年左右,MIT (Massachusetts Institute of Technology)就出现了第1批黑客,还提出了所谓“黑客伦理”:反对集权和权威主义,强调人们拥有绝对的信息自由和使用计算机的权利,主张利用计算机过上更好的生活。1970后随着微机的出现,黑客多为通过个人计算机与互联网入侵和破坏计算机与网络的个人,黑客文化被视为反文化。在吉布森等人的科幻小说中,赛博朋克、电子人和能够形成交感幻觉的网络空间等假想物本用于反讽信息技术的发展,但却对网络空间和网络文化的发展产生了广泛而深远的影响。然而,网络文化的内涵早已超越了黑客文化和科幻小说中的赛博朋克的范畴,发展为一种与计算机媒介通信和在线交流相关的文化形式。网络文化不仅包括与网际行为有关的规范、习俗、礼仪和特殊的语言符号形式,还包括网际欺诈、信息滥发和网上狂言等现象[1]。网络文化见之于客观的具体表现主要有:网上新闻、电子邮件、网上视听、网络游戏、网上社区、网上聊天和网络学堂等。与许多新生事物类似,网络经历了爆炒之后的衰落,迷茫之中的探寻之后,终于以相对冷静的姿态占据或者搭建了社会舞台中不可或缺之1景。网络文化也从数年前“新人类”的时尚休闲方式,演变成为民众日常工作、学习和交往中不可或缺的资源和载体,乃至许多政界人士重视的传播平台。

    网络空间的出现改变着社会生活,它同时也对作为人类社会维系规则之一的法律产生了深远的影响。面对着具有虚拟性、全球性和即时性的全新网络空间,旧的法律已经不能有效地解决其间产生的一系列问题,一种新的法律制度——网络法律开始应运而生[5]。具体到文化视域考察,学界已认识到网络文化在带来新的机遇的同时也产生了一定的负面效应,由于传统过滤技术的弊端、一些网络行为的危害以及网络相关法律的缺失等原因,有必要对网络文化加以法律规制[3],网络文化法日渐成为1种社会需要。所谓网络文化法,就是指调整网络文化的传播、运营和调控的一切法律规范的总和。它不是指以此冠名的法典,而是学理上的1个统称,其在事实上是散见于其他有名法律的。与其他法律并无二致:网络文化法必须找准自己的定位,才能发挥其应有的作用。网络文化的蓬勃发展,客观上当然需要法律的调整,但不仅仅是规制,更重要的是促进、支持和保障,这是时代赋予网络文化法的历史使命。网络文化法应当以社会法作为其主导性质,立足于维护社会公共秩序,保障弱势群体权益,同时兼及公法(保护国家公共利益)和私法(保障网民的私权追求)。法的社会作用主要涉及3个领域:经济生活、政治生活和思想文化生活。网络文化法主要在后1领域施展,但也不可避免地要涉足前两者。在法律规则行为模式的设计上,应以可为模式为主,以体现促进网络文化发展的主旨。

    二、网上言论

    言论自由是我国《宪法》所保障的公民基本权利之一,是指公民有权通过各种语言形式,针对政治、经济和社会等各种问题表达其思想和见解的自由。这一自由也延及网络平台。但是,网络自由也存在着法定界限,受法律的合理规制。同时,网络文化法应当对网上非法言论加以否定和打击。

    网络文化法在发挥这一调整作用时,应当首先确认网络言论自由权,在此基础上明确对其合理的规制。这是“法治”的必然要求和具体体现。《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条规定:上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息:反对宪法确定的基本原则的;危害国家统一、主权和领土完整的;泄露国家秘密,危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;破坏国家宗教政策,宣扬邪教、迷信的;散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;危害社会公德或者民族优秀文化传统的;含有法律、行政法规禁止的其他内容的。《互联网信息服务管理办法》第15条也有类似的规定。这类规定的正当性和可操作性都值得怀疑,因为至少上网下载和查阅的信息内容,尤其是所谓“谣言”,往往都是后验的。但此规定也有一定的积极意义:它在事实上宣示了此外的一切言论,都应当享有合法的自由,并不受非法干涉。而“网游多讳竟何如?民主囫囵变敏猪”等现象,反映出现实工作中仍然存在对法治的背离。 更需警惕的是,不能够把网络文化法泛政治化、泛道德化,对于价值取向、道德标准和审美情趣等问题,网络文化法不但不应对此横加干涉,反而应当充分保障个体自由。以“公法”手段来解决纯“私权”问题,不但多此一举,无效无益,而且贻害苍生,后患无穷。

    网络文化法在发挥对网上言论的调整作用时,应当3种模式并用:第一,以“可为模式”保障网民的网上言论自由,只要是合法言论就不应当受到非法干涉。第二,以“勿为模式”规制网民的言论,要求其不得为上述非法言论,否则,以准用性规则即可以援引或参照其他相应法律规定禁止之。第三,以“应为模式”要求网络服务提供商对非法言论采用“屏蔽”、“过滤”和删除等措施,杜绝非法言论危害之发生。

    当前值得探讨的一个问题是:当网上言论自由权与他人的名誉权、信用权和隐私权等发生冲突时如何取舍。笔者认为:法置身于平等主体之间,当然应以保障后者为重,即网上言论自由权的行使不得侵害他人的合法权益。但是在非平等主体之间,比如消费者与生产经营者,以及普通民众与公务人员之间,因为前者处于弱势地位,因此法当向之倾斜,对其提供侧重保护,以实现社会公平与公正。

    恒升集团诉王洪、《微电脑世界》周刊和《生活时报》社网络名誉侵权案(北京市海淀区人民法院1999年判决)引发了网上进行消费控诉的讨论[6]。现实中,消费者通过在网上发贴表达对某种商品或服务的不满,那么其他有着同样经历和遭遇的消费者自然会附和,而其他感兴趣的网友也会加入到讨论中来。如果该问题确实在消费者中有较大的影响,那么网上很快就会形成一种舆论,甚至有些激进的消费者还会通过网络联合起来,采取诸如抵制该企业的产品等行动,从而对该企业造成切实的威胁。

    这里,有必要讨论消费者网上言论自由权和生产经营者的名誉权和信用权发生冲突时,法的价值取向。笔者认为:消费者在网上对企业及其商品和服务的控诉,应当属于“对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”(《消费者权益保护法》第6条)的范畴。此时,个别企业的私权当然要让位于社会公共利益。从现实的角度考察,目前在经济领域,假冒产品、价格欺诈、虚假广告等铺天盖地、泛滥成灾,中国社会的“诚信危机”已成为制约市场经济进一步发展的瓶颈。为了呼唤市场的诚信回归,生产经营者应当无条件地接受消费者的检验和监督。即使消费者有一些非恶意的过激言论可能损害生产经营者的商誉,也应当视作后者生产经营过程中应当付出的成本。“公道自在人心”,经历时间和事实的考验,广大消费者自会基于理性的选择而做出公正的判断,“清者自清,浊者自浊”,暴怒的商家不遗余力地剿灭对自己不利的言论,只能暴露出自身的底气不足;而国家公权力若不侧重保障消费者网上言论自由,建立正常的市场经济秩序就无从谈起。从立法的角度出发,消费者网上言论不但不应禁止和不当限制,反而是应当大力支持和鼓励的。违背基本医学常识,宣称30岁以下患者都能有效增高的治疗仪和鞋垫,在互联网上早就恶名远播,而且多次受到国家有关部门查处,但其虚假广告仍然在很多地方的媒体大行其道。如果可以利用互联网资源充分揭露这些骗局,不但保护了广大消费者的权益,而且可以促使诚信观念深入人心,善莫大焉。因此笔者建议在消费者权益保护法中明确消费者通过一切媒体(当然最直接的是以互联网为平台),行使言论自由权和舆论监督权,只要其控诉是真实和善意的,就受到法律的充分保障,不应受到任何追究。

    三、网上社区

    随着网民的增多,网络社会学和网络文化的研究者提出了网络社区/社群的概念,并认为存在交易的网络社区、旨趣的网络社区、交际的网络社区和幻想的网络社区等4种网络社区。虚拟社区/社群、电子村和网际社会等概念因此应运而生。与此同时,网络文化也出现了前卫和反文化因素。从这个角度来看,网络中既有前卫的黑客、虚拟实在的迷恋者和“网虫”,也有吸毒和吸食致幻剂者、神秘主义者、网络性爱者、邪教与政治狂热分子。因此有人将与此相关的网上社区称为“网络溺河”[1]。通过互联网散布危害国家和公民利益的非法言论当然属违法行为,以此为主题的网上社区当然也在禁止之列。目前法无明文禁止,亦无明文许可的特殊爱好者社区,比如同性恋社区、CP(体罚)社区、SM(虐恋)社区是否可以合法存在,是较为敏感同时也值得深入探讨的问题。

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[关键词]著作权法;网络作品;网络信息传播;合理使用;技术措施

随着以信息技术、数字技术为主的高新技术的迅猛发展,各类作品(文字、图片、音乐、影视等)通过网络传播的范围空前扩大,修改传统的著作权法,使之适应网络时代的需要,是摆在我们面前的新课题。2001年10月27日,全国人大常委会通过了修改后的著作权法,将作品网络传播纳入其修改的主要范围,弥补了网络著作权的空白,为网络作品的保护提供了法律依据。

1网络作品及其法律认定

1.1网络作品的概念根据著作权法实施条例第二条的规定,作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

根据这一定义,只要具备“独创性”和“可复制性”这两个实质要件的,方可成为著作权法保护的客体。随着计算机技术的发展,作品的形式和载体不光为文字和纸质的,作品的文字输进计算机被数字化,纸质变成了软盘、硬盘、磁带、CD-ROM等多种载体形式。这些作品又能被传输到网络空间,有的又组合成“网页”,又形成了网络作品;有的作者则借助计算机信息网络技术将其智力创作成果直接传输到网络上。网络作品是有别于传统作品的特殊作品,是借助数字化技术产生并在网络上运行,拥有二进制数字编码形式,具有独创性并能以某种有形形式加以复制的文学、艺术和科学智力创作成果。因此世界各国普遍承认网络作品是受著作权保护的客体。新著作权法第三条列举的具体形式的作品,应当理解为其涵盖了数字化作品形式,既包括已有作品的数字化上网作品,也包括直接以数字化形式创作的作品。

1.2数字化作品的法律认定数字化是把所有的信息,包括数字、声音、图像都用一连串的“1”和“0”组成代码来表示,并用数字技术进行加工处理并在网上传输。数字化作品与传统作品的区别在于作品的存在形式和载体不同,作品的表现形式不会因数字化而有丝毫改变,因此数字化作品没有对原有作品赋予新的创造性,其实质上是一种复制行为,其著作权仍然归属于原作者。但基本上没有变动).这种排架号的特点可表述为:(1)固定排架;(2)分16开和32开两种开本,分别占用顺序号中的某一段号码;(3)书刊混排;(4)不同文字出版物混排;(5)复本同号;(6)多册出版物以册为单位编号(如上、下册的书编2个号,期刊一年6期编6个号);(7)流水式编号,多册书和同种同年期刊不集中;(8)凭目录(数据库)找书。这种排架号的优点是:(1)排架号后加页码可作为题录的“出处”项。如“PQG25”,即排架号为PQG的那期杂志第25页开始的那篇文章。号码很简单、简洁,但有唯一性。凭着这个号码可直接到书架上把那期杂志找出来,翻到第25页就是那篇文章;(2)这种号码也可用于摘录中记载被摘录文字的出处,或与关键词配合使用作为简易的笔记,表示某一内容在具体书刊的什么地方;(3)因为排架号是简短的顺序号,排架方便,整架也容易;(4)可作为一种控制手段,例如要对藏书挨本地做索引或查找某一内容,工作暂停时记下最后一个排架号,下次接着做,既不会遗漏,也不会重复;(5)分书型排架,架上书刊整齐,对保护藏书(防损坏、防尘等)非常有利;(6)我的书架是根据按书型排架设计的,相当节约空间。这种排架法的缺点是离了目录索引就不行,并且做索引也要花很多时间。但藏书中大部分是期刊,实际上期刊的利用是离不开文章索引的,即使把每种期刊都集中在一起,仍然无法方便地找到资料。正是这样,我只把属于我研究范围的情报语言学文献全面地编成了文献目录索引,即后来由武汉大学出版社出版的电子图书《情报语言学文献库》。该文献库中的文献编号,就是上面所说的排架号加文章起始页码。上述做法在目前查找文献的条件已大大改善的情况下,实际应用的价值已降低,发表出来仅供参考。

1.3网上作品在著作权保护客体分类中实现了定位网上作品与传统作品的数字化的主要区别在于,网上作品直接以数字形式在网上发行。网上作品显然具有“独创性”。它在网络上不停地流动,可被不断地阅读、下载或打印等,使作品的复制变得异常容易,对作品的潜在市场产生影响。因此单一的网上作品按其所具有的文字、音乐或美术等属性分别归属于原作者。多媒体作品被归于汇编作品加以保护。多媒体作品是指在计算机程序驱动下结合数字形式的文字、图形、声音、动画并能被用户以交互方式访问的制品。多媒体作品涵盖了多种技术、多种信息,原有的著作权法已无法解释这一问题。新著作权法第十四条规定,汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其它材料,对其内容的选择和编排体现独创性的作品为汇编作品,其著作权由汇编人享有。多媒体具有兼容图、文、声、像的特点,符合汇编作品的定义,新著作权法确立了多媒体作品的法律地位。

2增设网络信息传播权

新著作权法第十条第十二款规定,信息网络传播权,即以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这是针对网络环境下出现的新技术作品的著作权保护需求而增加的权利。该权利法律地位的确立,使著作权人对作品传播方式的专有控制权延伸到网络空间,并能直接传播作品,行使邻接权。该权利具有以下特点:它是一项与复制权、发行权、表演权、改编权等权利并列的、独特的新权利;它适用于所有种类作品的传播;它适用于所有传播手段与传播方式,不仅包括一切现有的传播方式,还包括未来可能出现的传播方式(如网络电视).笔者认为,该条款没有区分公益性和赢利性目的的网络传播,没有关于网络传播对象“公众”的任何解释,权利范围难以把握。但在第五十八条规定,计算机软件、信息网络传播权的具体保护办法由国务院另行规定,有望在制定相关法规时,对该项权利做出合理的规定,在合理保护著作权人利益的同时,使该权利便于操作。

3缩小合理使用的范围

在传统的印刷和传播信息途径下,高成本、长周期以及受较强地域性限制等因素使得个人的合理使用还不足以给著作权人的利益带来严重的影响,但在网络环境下,任何人在任何地方只要拥有一台上网的计算机便可接收来自世界各地的包括网络媒体在内的各种信息,并能快速、低廉地进行复制甚至修改后向世界发送。这无疑对网络媒体的著作权人的利益产生严重的威胁。传统的合理使用已不合时宜,应对其进行适当修改。根据《伯尔尼公约》关于某些特殊情况,“合理使用”他人作品“不得损害作品的正常使用,也不得无故侵害作者的合法权益”的原则,新著作权法对“合理使用”的范围作了限制。如将原著作权法第二十二条第

三款新闻媒体为报道时事新闻“引用已发表的作品”改为“不可避免地再现或者引用已发表的作品”。将第四款“新闻媒体刊登或播放其它新闻媒体已经发表的社论、评论员文章”改为“已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”,而且规定“作者声明不许刊登、播放的除外”,这一点也应引起网络媒体的注意。又如将原著作权法第四十三条广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品,“可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可,不向其支付报酬”,改为“可以不经著作权人许可,但应当支付报酬”的法定许可。与我国原有著作权法相比,新法中权力限制条款的设置在总体上呈减少趋势,与扩张的版权形成较大的反差。合理使用条款和新增的一些专有权方面的规定,在进一步强调对著作权人保护的同时,对公众的利益顾及不够。对公众来说,如果要从网络上获得信息,需征得版权人的同意,甚至要求支付一定的报酬。一般来说,规定为合理使用可考虑因素有:作品使用的目的及性质,如是为商业营利还是为个人学习研究;作品的性质,是小说还是新闻或是法律文件;所使用部分在作品中的质量和所占比例;对未来潜在市场与价值的影响等。如果过分地保护网络版权,就会妨害社会公共利益。一方面,由于网络数字化的特点,使网络上传输的作品或不构成作品的信息极易被拷贝、传播、修改等,网络传输过程又必然产生复制行为,严重地侵害了著作权人的利益;另一方面,网络极具价值之一就是社会公众通过它而获得极大的益处。因而网络版权的保护要考虑权利专有与社会公共利益之间的新的平衡点。在国际社会,将合理使用延伸到数字环境已达成共识。在这一点上,我国可借鉴国外的一些做法。WCT第十条议定声明指出:“不言而喻,第十条的规定允许缔约方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适应并适当地延伸到数字环境中。”美国对图书馆的复制及教育性、音乐、图书馆内新期刊论文复制及教育广播材料录影等问题有专门的论述,并给予其在“合理使用”方面以较高的保护水平。如在《知识产权与国家信息基础设施》白皮书中规定,允许图书馆以数字方式制作三份复制件,但同时规定不能使用一份以上的复制件。对已出版的复制件不再强调使用版权标记,还可以保存为目的制作数字复制本。1999年美国又提出《防止侵害信息汇编法案》,规定非营利的教育、科学或研究机构撷取或使用信息的行为不受限制,条件是该行为不直接侵害第1402条的货物或服务的实际或潜在市场。此外,美国DMCA对合理使用规定了二年的延展期,由国会图书馆考核新的合理使用制度,每三年评估一次,按照实际情况取消或新增具体的合理使用条款。

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[关键词]信息网络传播权相关权利比较研究

“信息网络传播权”是我国《著作权法》在2001年修订时新增的一种著作权,它是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。[1]这一权利的规定,迎接了网络技术发展给著作权法律关系带来的冲击与挑战,弥补了原《著作权法》缺乏专门调整网络著作权法律关系的空白,[2]堪称是“与时俱进”之作。但是由于该权利在法律中规定甚为简略,尚有许多问题值得从学理上进一步探讨,其中之一便是信息网络传播权与相关著作权的关系。

信息网络传播权主要是为调整作品的网上传播产生的法律关系而设计的。一般而言,作品的网上传播大致涉及以下几个步骤:首先,是传统作品(指非数字化的作品,下同)的数字化;其次,是数字化作品上网即上载进入ISP(InternetServiceProvider)的计算机系统;最后,是社会公众成员通过与ISP相连的计算机终端浏览或下载数字化作品。这个过程涉及传统作品的数字化、上载、传输、下载几个环节,这几个环节,分别类似于传统作品的翻译、发行或广播、复制。因此,与信息网络传播权相关的权利主要有翻译权、发行权、广播权、复制权。将信息网络传播权与这些权利进行深入比较研究,不仅有助于加深我们对信息网络传播权的认识,而且有助于加深我们对相关著作权的理解。

一、信息网络传播权与翻译权

信息网络传播的第一阶段往往是传统作品的数字化即将传统作品转换为计算机能够识别的适合上网的形式。[3]传统作品数字化过程的实质是将以人类常用的语言文字表现的作品转换为计算机能够识别的以计算机语言记载的作品。根据我国现行《著作权法》的规定,翻译是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的过程。所以传统作品的数字化过程表面上看就是一种“翻译”。然而,传统意义上的“语言文字‘,是指特定的人们无须借助任何仪器即理解其含义的文字符号或语言。”翻译“是指这些语言文字间的相互转换。计算机语言不能为人们直接理解,必须通过计算机转换成传统意义上的语言文字方可为人们所理解,所以计算机语言不是传统的语言文字,将传统作品转换为数字化作品,不能算是”翻译“。此外,根据《著作权法》的规定,翻译产生的作品,会产生新的著作权,其著作权归翻译人。其原因在于”翻译“并非一个机械的语言转换过程,而是一个需要翻译人运用自己的知识,在理解原作的基础上进行创造性转换的过程,它需要翻译人的创造性劳动,是一种”再创作“。传统作品数字化的过程完全是由计算机运用程序完成的,是一个纯机械化的转换过程,不需要操作者的创造性劳动,不是一种”再创作“,因此操作者不会也不应该享有数字化作品的著作权。事实上,数字化作品只是适合通过计算机再现的作品,与原作品仅发生了载体的变化。因此,信息网络传播过程涉及的传统作品的数字化过程不属翻译权的”覆盖“范围,信息网络传播权与翻译权应为相互独立的权利。

二、信息网络传播权与发行权

根据我国现行《著作权法》的规定,发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。[4]修订前的《著作权法》未明确规定发行的含义,而是由其《实施条例》规定的,其义为“为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。[5]可见“发行”指的是向公众提供作品原件或者复制件的行为。无论是有偿提供(出售或出租)还是无偿提供(赠与),其结果都是使公众获得了作品的原件或复制件。但问题是何谓“原件”,何谓“复制件”?修订前和修订后的《著作权法》及其《实施条例》以及最高人民法院的相关司法解释均未对此作出明确规定。笔者以为,所谓作品“原件”通常是指首次完整记载作品内容的载体,包括纸张、胶卷、录音磁带、计算机磁盘等等;所谓作品“复制件”是指原件以外的能够传达与原件相同信息的载体,同样包括纸张、书籍胶卷、录音磁带、磁盘、光盘等等。

传统知识产权法理论认为,作品的发行必须包括作品载体(原件或复制件)的转移,即书籍、报刊、磁盘、光盘等记载作品的“物质材料”的转移。[6]仅能为公众感知,而不向他们提供复制件的行为不构成发行。[7]作品经数字化以后,在网络上传播,仅为作品的数字化传输,经计算机终端转换再现作品内容,从而为公众欣赏,并未发生作品载体的转移,因此,有学者认为,要把传输归入发行的概念之中,恐怕很难。[8]然而,在国外也存在这样一种观点,认为计算机程序从一台计算机传输到多台计算机,当传输结束时,尽管计算机程序的原件仍然保留在发送该程序的计算机中,但是接收了传输的计算机内存或存储装置中却各形成了一份该程序的复制件。因此通过网络向公众传播作品和以其他更传统的形式向公众发行作品没有区别,最终的结果都是让公众获得了作品的有形(tangible)复制件。[9]这一观点,虽然有对“发行”作扩张性解释之嫌疑,将其解释为“让公众获得作品的有形复制件”。然而这一扩张性解释并没有不可调和的逻辑矛盾。如果对“载体”作这样的理解即载体是指能够记载作品并且无论是否借助仪器均可再现的物质材料,那么就可将计算机内存或其他存储装置视为载体,首次完整记载作品内容的计算机存储装置就是作品的数字化原件,此外的记载装置就是作品的数字化复制件。尽管发送作品的计算机存储装置没有发生位移,但作品信息通过网络发生了位移,以运动的相对性原理可以理解为作品载体发生了转移。因此,数字化作品在网络上的传播可以理解为是一种发行。

2000年11月29日颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》》(以下简称《解释》))虽然规定“将作品通过网络向公众传播,属于著作权法规定的使用作品的方式,著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品,并由此获得报酬的权利”,但修订前的《著作权法》规定的“使用作品的方式”包括“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式”,那么,网络传播是其中一种呢,还是与这些使用方式并列的一种呢?如果是其中一种,是哪一种呢?《解释》语焉不详。从本质特征上分析,网络传播更多地类似于发行(关于网络传播与播放的关系,下文将进行分析)。因此,在2001年《著作权法》修订以前,我国司法实践如果类推适用发行权“覆盖”信息网络传播并未出现法律适用错误。[10]

三、信息网络传播权与广播权

《著作权法》修订以前,规范广播作品产生的法律关系的权利被规定为“播放权”,其义为“通过无线电波、有线电视系统传播作品”的权利。“播放”是作品的使用方式之一,特指以无线电波或者有线电视系统传播作品。很明显,“播放”不包括网络传输,因为其仅限于有线电视系统,而网络通常不包括有线电视系统。因此,修订前的《著作权法》及其实施条例中的“播放权”不能“覆盖”网络传播。

我国现行《著作权法》将规范广播作品产生的法律关系的权利规定为“广播权”,其义为“以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。[11]从该项规定分析,广播的形式包括:(1)以无线即电磁波方式向公众传播作品,公众通过特定的接收装置可以欣赏到作品。这是广播的最基本最主要的形式。广播可能通过音频方式,也可能通过视频方式。(2)以有线即电缆线的方式向公众传播适于广播的作品。[12]这种形式的广播在我国农村大量存在,另外,饭店、商场、公众娱乐场所、某些交通工具等也有这种形式的广播。(3)通过扩音器或其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播适于广播的作品。这是关于广播方式的“口袋”型规定,以备科技发展出现新的广播手段而致法律不敷适用。

从广播的形式分析,在著作权法领域,广播的实质是以能传送符号、声音、图像的工具向公众传播适于广播的作品。如果作这样的理解,网络传播也应包括在其中,因为网络也是能够传送符号、声音、图像的工具。网络传播与传统广播的区别在于前者可以让公众在个人选定的时间和地点获得作品,而后者不能,公众无法控制广播节目的播放时间,一旦错过节目播放时间便无法再接收到。但笔者以为,这种差异,仅仅是技术含量的差异,并无本质区别。法律并未明确规定广播不包括公众能在个人选定的时间和地点获得作品的传播形式。因此,将网络归入法律规定的“类似工具”似乎无可非议。

正因为广播与“网络传播”不存在不可协调的本质性的差异,所以某些国家干脆将二者合并规定,构成一种“公众传播”,著作权人享有的控制作品向公众传播的权利,就是所谓“公众传播权”。如2001年5月22日由欧洲议会通过,同年6月22日颁布实施的《关于信息社会的著作权及有关权指令》就规定了这种权利,它指著作权人享有的以有线或无线的方式向公众传播其作品的原件或者复制件的专有权,包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的权利。[13]欧盟的这种规定,是将传统的广播(或播放)与网络传输进行整合,对原广播权内容作了明确的扩充。这种整合并非毫无道理。[14]我国现行《著作权法》将广播权与信息网络传播权分别进行规定,在外延上存在一定程度的交叉。

四、信息网络传播权与复制权

复制是指将作品制作一份或多份的行为。复制有广义与狭义之分,广义复制既包括以与原件相同或相近的形式制作一份或多份的行为,如复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录翻拍、抄写等(我们可以称为“同形复制”),也包括以与原件完全不同的形式再现作品的行为,如将工程设计等平面图形作品制作成立体的工程模型或建造成工程(我们可以称为“异形复制”)。狭义的复制仅指“同形复制”。无论是“同形复制”还是“异形复制”,其作用都在于使人们可以欣赏到原作以外但又不丢失原作所载信息量的“作品”。所以复制的本质功能在于再现原作,能够再现原作的行为均为复制。信息网络传播过程中,作品上载以后,人们通过计算机欣赏作品所获得的信息量不会比欣赏原件获得的信息量少(美术作品可能例外,比如运笔、着色等不如欣赏原件感受真切,但这种信息量的减少,与人们欣赏同形复制件信息量减少的程度应该大致相同)。就数字化作品的上载而言,上载在ISP的计算机系统内产生了作品的备份,并通过计算机可以再现,因此上载是一种复制行为。同理,社会公众通过计算机终端上网浏览(不下载)网上作品,作品在终端机屏幕上为用户所欣赏,同样是一种再现,应属于“复制”,因为此时在计算机内存中产生了作品的复制件,尽管这只是临时复制;下载网上作品,以期通过计算机再现,在本地计算机存储设备中产生了作品复制件并被固定下来,更是将作品制作成“备份”的行为,是一种复制行为。有人认为,信息网络传播过程中的复制与传统意义上的复制有区别,因为后者同时伴随了载体的“再现”,而前者不会产生载体的“再生”,关机后该信息不会“再现”。[15]笔者以为,计算机及其存储设备共同构成网络作品的“载体”,如果将信息存在硬盘或其他存储设备中,虽然关机后该信息不会“再现”,但这与一本书只有在打开后方可获取其中作品的信息并无二致。网上浏览的确没有将信息固定于计算机终端的存储设备上,但可以视为终端与远程主机共用存储设备,只要公众愿意,可以再次上网欣赏该作品,因此临时的再现也不失为一种复制。

由此可见,信息网络传播过程必然涉及复制过程,网络传播权如果不是单指“传输权”,即数字化作品从一计算机传往另一计算机的权利的话,就必然包含复制权的内容。只是权利人在权利受损时,主张了网络传播权,就没有必要另行主张复制权了。

综上所述,信息网络传播过程中涉及传统作品的数字化、数字化作品的上载、网络传输、公众浏览或下载数字化作品等过程。与传统的翻译权、发行权、广播权、复制权比较,信息网络传播权与翻译权相互独立,与复制权关系密切,与发行权和广播权的内容非常接近,虽然也存在这样的区别即能否让公众在个人选定的时间和地点获得作品,但这种区别不是本质的。在法律没有明确规定时,通过扩张性解释发行权和广播权解决涉及作品的网络传播纠纷不会出现法律适用错误。我国现行法律将信息网络传播权单独规定,显然与发行权和广播权有一定交叉,但还不会导致法律适用的混乱。未来我国《著作权法》再次修订时,如果整合现行发行、广播、播放、信息网络传播等传播方式,创立一种能够覆盖各种传播方式的“传播权”,即亲自或许可他人向公众提供作品原件或者复制件,包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的专有权利,则著作权权利体系设计逻辑将更为周延。[16]

注释;

[1]《著作权法》第10条第1款之(十二)。

[2]据统计,仅1998年和1999年两年,我国发生的与网络传播有关的著作权纠纷案提交法院审理的就有几十起,由于缺乏相关规定,某些法院是通过扩张解释现行法律有关规定进行判决的。参见薛虹:《数字技术的知识产权保护》,知识产权出版社2002年版,第94-98页。

[3]对于直接通过计算机创作产生的作品,已是数字化作品,不需要另行数字化。

[4]参见《著作权法》第10条第1款之(六)。

[5]参见原《著作权法实施条例》》(1991年颁布,已失效)第5条之(五)。

[6]参见吴汉东(主编):《知识产权法》,中国政法大学出版社2002年版,第67页。

[7]参见刘春田(主编):《知识产权法》,高等教育出版社北京大学出版社200.年版,第61页。

[8]参见马克·戴维生:“计算机网络通过与美国版权法的新动向”,王源扩译,载《外国法评译》1996年第5期。

[9]参见薛虹:《数字技术的知识产权保护》,知识产权出版社2002年版,第91页。

[10]典型案例可见1999年北京海滨区法院审理的王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案,该案一审判决认为,作品在国际互联网上进行传播,与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演播放待传播方式虽然有不同之处,但本质上者是为了实现作品向社会公众的传播使用,使观众或听众了解到作品的内容。二审法院也认为作品在国际互联网上的使用仍属《著作权法》规范的使用方式。简单介绍参见胡唯嵘:“信息网络传播权案初探”,载《人民法院报》,2002年11月10日第3版;详细介绍参见薛虹:《数字技术的知识产权保护》,知识产权出版社2002年版,第96-98页。

[11]《著作权法》第10条第1款之(十一)。

[12]法律规定中“广播的作品”一语令人费解,不知是“已被广播的作品”,还是“适于广播的作品”,如果是前者,则“有线广播”不能直接使用作品,而必须使用已经广播的作品。这似乎是说,“广播”只有一种,即无线广播,这显然不符合实际情况;如果是后者,则直接用“作品‘,岂不更简洁?本文作后一种理解。

[13]参见薛虹:《数字技术的知识产权保护》,知识产权出版社2002年版,第94页。

[14]相反意见认为网络传输问题不能简单地通过对传统版权法的扩大解释予以解决。参见吴汉东、胡开忠等:《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社2002年版,第103页。

网络法律论文范文5

一、什么是域名与商标的冲突?

首先,要分别知道域名和商标的概念。所谓域名(domainname)可以简单认为是接入Internet上的地址(也可叫做IP地址)。①实际上,真正的地址是一连串数字,如果你输入一个数字地址的话,就可以进入一个网站。如210.76.59.8此时的Internet地域作为纯技术名词存在的,只适用于一些专业性很强的工作人员。而对于非专业人士,则没有必要记住并使用数字地址。所以人们经过研究后利用某种程序,将数字地址自动转化为易记的有一定含义的文字地址——即域名,如、。这样人们就可以通过输入文字地址,而由一定的程序将其转化为数字地址,命令电脑识别。可见,域名是Internet网络文化的产物,从技术上考虑,域名是用于解决Internet中地址问题的一种方法。所以域名是有意义的字符,是网上单位的标志。

商标似乎人们都能理解和认识。所谓商标,是企业、事业单位和个体工商者为了使自己与其他生产经营者或服务者生产、销售同类商品或者服务项目相区别而使用的一种特殊标志。②

商标,是人们用来区分商品和服务来源的标识。从表面上看。二者之间好像没有什么必然的联系,最根本的区别就是一个在虚拟的网络空间适用,一个在现实的生活空间适用。那么二者之间的冲突到底指的是什么呢?从现阶段来看主要是基于互联网是后生的新事物,域名的平均“年龄”自然要比商标的平均“年龄”小得多。所以,主要冲突表现在某产品或某服务项目由商标人注册为商标后,由于一些原因,未能及时的将商标注册为域名,或未能将与商标发音相同的字母组合注册为域名,而由他人恶意或非恶意的注册了域名的情形。如著名的ikea(宜家)、safeguard(舒肤佳)域名纠纷案。但长远来看笔者认为,客观的讲,随着网络的发展,不排除许多域名享有很高的知名度,从而也会出现非域名注册人将域名注册为商标的情况。比如,某某综合法律网站在互联网中有很高的声望,几位专业人士有独立创办律师所的意向,遂以该综合网站的名称注册了一家律师事务所。类似于这种情形的冲突就是与前者截然相反。

那么对于“域名抢注”,有的人将其解释为:“域名注册人将别人的商标抢先注册为域名的行为,域名抢注行为是一种恶意行为③。对此笔者个人解析认为,“域名抢注”并不一定是恶意所为,也可以说成“抢注”也不一定都是恶意所致。存在着“恶意”与“非恶意”两种情形。诚然,域名本不属于任何人,根据“合法竞争域名”和“先申请先注册”的原则,谁先得到就是谁的。例如,即使甲是商标人,也不能表明甲自然就享有对该域名的权利。从实践中看,无任何国家在商标注册中规定:“用他人的注册商标去注册域名的行为构成侵犯商标权,或者与某注册商标相同的域名一定要归该商标人拥有”。所以有的时候“域名抢注”是在“合理竞争”原则下的竞争行为,并非就是恶意行为。

二、虚拟空间同现实空间的联系错综复杂。

域名是虚拟空间的产物,商标则一直存在于现实空间。如果虚拟空间和现实空间可以实现“井水不犯河水”,就绝对不会出现两个空间之间的冲突,那么域名和商标之间的冲突也就无法谈起了。可是实践中,人们利用自己的聪明、才智和经济眼光,发现域名和商标各自不同的,却都存在巨大商业价值的潜能。这样,本来毫无关系的两个空间就被人为地联系在一起。人们把现实空间中的许多商标拿来用作域名,或将虚拟空间中的域名来用作商标,使这两个空间被缠绕到了一起。而两个空间中的申请注册规则又是不同的,域名与商标之间的冲突便不可能避免了。

追其冲突根源,无非体现在一个“利”字上,换句话说,就是商业价值。笔者认为,如此多的国内外知名企业为了域名同别人官司不断,这足以说明域名在这些企业眼中的重要性。例如中华网(即国中网)在美国成功上市,它的域名从中起了相当大的作用。那么域名是否就有可能成为21世纪立足于商海的主要策略呢?答案现在不得而知,但也正是这种无形价值的存在,域名和商标的冲突才有可能发生。

三、我国现有法系解决域名与商标冲突的遵循原则。

由于目前国际域名在全世界是统一注册的,因此在全世界范围内,如果一个域名被注册,其他任何机构都无权在注册相同的域名了。1996年,国内出现了大量的企业商标被他人抢先注册为域名的“热潮”。从我国现有法律来看,似乎不能使之有效的解决域名和商标的冲突问题,也在“摸着石头过河”,不断积累经验,欲同世界各国合作,并结合我国实际情况,建立行之有效的解决途径。

1、结合国际法规,域名与商标不能存在二者之间扩展的外延性。

商标的相关权力应由商标权人占有和使用,域名的相关权力则由域名注册人占有和使用。两个截然不同的领域,两种截然不同的规则。两种标识所标志的主题是不同的,自然不能将适用于一种标识的制度适用于另一标识。不能因为你是商标权人,就一定应当把你的权利扩延到域名权利,反之亦然。笔者认为,对于域名世界上绝大多数国家均实行“先申请先注册”原则,我国也是如此;而对于商标,则不能因为网络的兴起,就全盘现有的制度,也不能否定商标注册整体管理机制的合理性和可操作性。

2、区分界定“恶意”与“非恶意”的界限,自觉遵守诚实信用原则。

如前所述,区分“恶意”与“非恶意”应谨慎对之,综合考虑商标注册人和域名注册人正当权益。妥善把握“在后注册域名与在先注册商标的冲突”和“在后注册商标与在先注册域名的冲突”中的实质,才能得当处理冲突。同时笔者认为,一个域名和一个商标相同,只要先注册人按程序申请,并且是在“非恶意”的情形下注册和使用该域名或商标,就不应当属于侵权。因为他遵循了市场经济的法制环境下最基本的原则——既诚实信用原则,现阶段对于域名注册虽然没有在法条中列明此原则,笔者个人认为,也必然会成为网络空间的基本原则之一。那么域名注册人、商标注册人若恶意注册或使用,必然会违反诚实信用原则,也必然会构成侵权。

3、建立民事责任承担原则。

就此,我们从“在后注册域名与在先注册商标的冲突”角度来谈责任承担问题。如果域名注册人使用该网站进行损害商标权人权益的行为,应承担相应的责任。比如,某网络的中文域名与某产品的商标名称相同,其虽经合法注册,但其从事宣传、介绍、销售与在先拥有商标权人的同类产品的活动。这种行为足以使公众造成一定的混乱,误认为该网站上的商品与商标的权利人有一定的联系。或者其他有恶意损害该商标形象的行为等。所以类似这种情况的出现,即使商标并非“驰名”,其合法权益在受到侵害时,一样可以拿起法律的武器来保护自己。譬如,要求停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失以及禁止用户的不正当的商业使用。反之对于“在后注册商标与在先注册域名的冲突”的情形亦然如此。

4、驰名商标例外原则

在传统的商标制度中,有一项特殊的制度,就是驰名商标保护制度,其比一般商标的保护更有力一些。对驰名商标,要求该商标不能被用在任何可能导致“误认为”的商品或服务上。鉴于此种情况,对驰名商标的保护似乎就可以延伸至域名领域。例如在2000年6月荷兰的“宜家”与北京国网公司域名纠纷案中,荷兰的英特艾基系统有限公司拥有的“宜家”品牌,不仅在国际上声誉非常高,而且将”IKEA”这一品牌在中国也注册了商标。最后法官除了使用国内现有法律外如《反不正当竞争法》等,首次引用了国际上《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标的保护条列,判令被告立即停止使用并撤销该域名④。从而可见驰名商标的优越性。

最后笔者还要强调,域名的产生并不是要追求成为商业标志的目的,而是随着网络的在经济方面的广泛应用,域名逐渐具有了企业标志的性质。但是域名并不是商标,至今没有任何国家的法律赋予域名知识产权性。因此,我国在现阶段处理域名和商标冲突时只能适用《反不正当竞争法》和商标方面的一部分规定,所以鉴于上述内容,在处理域名和商标冲突时不仅要强调诚实信用原则,而且也要强调反不正当竞争。域名虽是作为一项新出现的保护客体,传统商标权的保护并不能全部延伸到网络空间。由于大多数的争议域名都与驰名商标、著名商标或是具有一定知名度足以造成混淆的商标相联系,而目前对将驰名商标的保护延伸到互联网络已达成国际共识,因此除驰名商标以外的商标也能享受到类似的待遇就是纠纷解决的关键。事实上如果将域名作为一项民事权利的话,从目前来看由于对域名权始终无法加以明确的界定,从而导致法律保护上的被动。从近几年的典型案例可以得出这样一个结论,根本地讲域名与商标的冲突本身就迈上了一个法律的新台阶,而从特例中驰名商标的保护与域名的冲突来看,则是在新的探索空间里面的一个切入点,但是能不能以点到面,则还需要从实践中总结才能找到正确可行的答案。现在CNNIC(中国互联网络信息中心)颁布的《中国互联网络域名争议解决方法》尚有不完善之处,希望能从一些我国的典型案例和国际上的通行态度中受到质疑,这样才能使争端的解决获得一个相对成熟的法律环境。

参考文献:①《网络与电子商务法》法律出版社

②((来小鹏主编《知识产权法教程》)

网络法律论文范文6

关键词:隐私权;侵权;权利保护

网络的飞速发展,特别是搜索引擎技术的提升,逐渐成为人们获取、传播信息的主要载体,但同时也引发了诸多法律问题。引起社会普遍关注的“人肉搜索”便是这方面的代表:如“小月月事件”、“虐猫事件”、“华南虎照事件”以及“南京局长天价烟”事件、“死亡博客”案等。

不可否认,“人肉搜索”自产生伊始为搜寻失散亲人、监督官员的职务廉洁性提供了便捷渠道,有其积极的一面,但目前却已成为侵犯公民隐私权的代名词。笔者曾尝试在搜索引擎上输入自己的姓名进行初级搜索,几秒钟内联系方式、家庭住址、就读学校和职务等个人信息便跃然“网”上。可见,若由成千上万的网民集体发起大规模的“人肉搜索”,在极短时间内就可让公民的个人信息无所遁形,有时更伴随过激评论与行为,令搜索对象遭受巨大社会压力,由此引发的有关隐私权法律保护问题令人深思。

一、隐私权的概念

隐私权的概念由美国学者布兰代斯和沃伦在1890年《哈佛法律评论》上发表的《论隐私权》中首次提出:“在任何情况下,一个人都被赋予决定自己所有的是否公之于众的权利”。目前,隐私权作为一项重要的民事权利,在许多国家已经上升为一项宪法性权利。

国内关于隐私权的概念,学者众说纷谈,并没有统一的定义。

梁慧星认为,隐私权为现代人格权的一种。所谓隐私,又称个人秘密,指个人生活中不愿为他人知悉的秘密,包括私生活、日记、照相簿、生活习惯、储蓄、财产状况、通信秘密等。

王泽鉴认为,隐私权是人格权分化过程中,“新生的”一种人格权,是一个发展形成中有待类型化的概念,它是文明发展到一定程度后,因人们对于暴露的焦虑以及私人空间的渴望而产生的人格权。

张新宝认为,隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。

二、“人肉搜索”对隐私权的侵犯

(一)侵犯隐私权的构成要件

“人肉搜索”行为本身并不是违法行为或者是侵权行为,只有在其符合一般侵权行为的构成要件,即主观过错、加害行为、损害事实、因果关系时,才是侵犯隐私权的行为。第一,行为人要有主观过错,故意实施了这种人肉搜索与泄露行为。第二,具有加害的行为,即在网站、报纸等媒体上对他人个人隐私信息实施了泄露行为。第三,损害事实,即对被泄露信息者的合法权益造成了实质侵害,包括有形事实与无形损害。第四,因果关系,即侵害隐私权的行为与隐私损害事实之间具有直接关联性。

(二)侵犯隐私权的内容

一些学者认为,对于“人肉搜索”中涉及的公布他人个人信息的行为问题,应该区分公布的信息类型及公布信息行为与后续的信息滥用行为。基于言论自由和舆论监督而公布他人的个人信息行为本身是合法的、正当的和必要的;而只有擅自公布他人与人格尊严有直接关系的个人信息才属于隐私侵权行为。另一些学者如姚辉则持相反观点,认为隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息,只要未经许可或违反主体意愿擅自刺探、公布主体个人信息的行为,都是隐私侵权行为。

笔者赞同第二种观点。除涉及公共利益外,不论是否与人格尊严有直接关系均应受到绝对保护,未经当事人允许不得擅自公布。此外,公众人物由于被知晓程度较高,其隐私权限制相对非公众人物较小,但他们的个人信息等隐私仍需在法律规定的范围内得到保护。具体而言,公民隐私权受到“人肉搜索”侵犯的内容为:生活安宁权、私生活秘密权、空间隐私权。

三、我国隐私权立法现状

关于隐私权,我国没有专门的隐私权保护法,在民法通则中也未作明文规定,而是分散在宪法、法律、法规和司法解释的相关条款中。并且,隐私权没有作为一项独立的人格权加以保护,而是纳入到名誉权中进行间接保护。

《民法通则》未直接规定隐私权为公民的人格权,仅规定了姓名权、名称权、生命健康权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权。最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中采取了变通方式,对名誉权作了扩张解释:侵害他人隐私权,造成名誉损害的,认定为侵害名誉权并追究民事责任。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定:“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”虽然其并没有将隐私权完全作为自然人独立的人格权确定下来,但将隐私和名誉区分开来,一定程度上具有很大的进步性。而最高人民法院自2009年4月1日起施行的《民事案件案由规定》,在人格权纠纷部分单独将隐私权作为独立案由,更表明我国对隐私权重要性的认识正逐步加深。

《宪法》则对隐私权作了原则性保护,第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

另外,刑法中对隐私权内容也作了相关规定。如2009年2月28日起施行的《刑法修正案(七)》第七条:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这也是我国首次将出售公民隐私权等行为纳入刑法的调整范围。

四、完善隐私权法律保护的建议

前文已述,我国隐私权的立法保护相对滞后,亟待健全的法律予以规制。从目前的情况来看,在民法体系下给予隐私权专门保护非常必要,但同时应注重公民隐私权与公众知情权、监督权的平衡。针对“人肉搜索”网络化的特性,还应对互联网的发展进行合理引导,加强监管力度。

(一)给予隐私权专门立法保护

对于“人肉搜索”等恶意侵犯他人隐私,妨碍他人个人信息支配权的行为,应在法律中加以明确保护。在立法层面,一些学者认为应针对隐私权进行单独立法,如制定《隐私权法》。笔者认为,对隐私权单独立法并无必要。较可行的做法是将隐私权从名誉权等人格权中分离出来,从而形成独立的人格权。这既符合目前主流的学理观点,同时也和司法实践相一致。在目前条件不成熟的情况下,还应加强与其他法律部门的衔接,拟定相关条例、决定或司法解释,填补我国隐私权保护的漏洞。此外,立法的过程中要充分考虑到社会的发展趋势,以及现代科技的发展对公民隐私权的影响。

(二)健全隐私侵权的法律救济

由于隐私权属于私权利范畴,若一味通过国家公权力干预并不妥当。较实际的做法是对于网络运营商和侵权人的行为进行规制。

首先,网络运营商对网络上发表的言论负有跟踪审查的义务。若网民在“人肉搜索”过程中出现了侵权行为的内容,网站有义务及时予以删除。如果权利人已经要求网站删除侵害人的言论,或网站明知人肉搜索已经侵害了他人的人格权,但网站仍然没有进行处理,放任侵权结果的发生或者扩大,就构成侵权责任。权利人可以向网络服务商主张停止侵害,若网络服务商怠于停止侵害造成受害人损失的扩大,受害人可以向其主张损害赔偿。

其次,对于侵权行为人,权利主体可提起名誉侵权之诉,要求其承担停止侵害,消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉、损害赔偿的民事责任。若侵权行为人存在侮辱、诽谤等行为并触犯刑法,权利人可以依据刑法向人民法院提起自诉,追究对方的刑事责任。

(三)平衡公民隐私权与公众知情权

2009年1月18日,江苏省人大常委会批准《徐州市计算机信息系统安全保护条例》。该法规一经公布,网民普遍认为这是对“人肉搜索”行为的限制,侵犯了公民行使宪法赋予的言论自由、参与社会事务管理等多项权力,使这部地方性法规面临尴尬境地。

不可否认,“人肉搜索”不乏其积极作用,合理运用能发挥舆论监督作用,也是寻找失散亲人的重要渠道。网络监管部门应对“人肉搜索”实施正面引导,让网民用理性的方式表达对社会不道德行为的谴责,而非一味防堵。因此,隐私权立法既要尊重和保护公民隐私,又要保障公众的知情权和监督权的便利行使。

“人肉搜索”究其本质只是一种技术方式,是科技进步造就的时代产物,其从侧面反映出的个人隐私保护的缺失则值得警醒。公众对个人隐私权保护的道德自律与法律意识不足、网络运营商行业自律意识淡薄,是导致网络成为侵害他人隐私权的助推剂。只有加强各类网络参与者的法律、道德意识,才能为网络的良性与健康发展保驾护航。“人肉搜索”或褒或贬姑且不论,但其对我国的隐私权保护的推动无疑具有重大意义。

注释:

王利明,杨立新.人格权与新闻侵权.中国方正出版社.2000年版.第440页.

梁慧星.民法总论(第三版).法律出版社.2007年版.第99页.

王泽鉴.债法原理(三)侵权行为法(第一册).中国政法大学出版社.2001年版.第132-133页.

张新宝.隐私权的法律保护.群众出版社.2004年版.第11页.

刘德良.人肉搜索中的隐私权问题思考.

王利明.人格权法研究.中国人民大学出版社.2005年版.第594页,第619页.

梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由.法律出版社,2004年版,第39页.

吴志鹏.谁动了徐州网民的“奶酪”?——从“囚徒困境”看网络信息安全立法.

参考文献:

[1]王利明.隐私权的新发展.浙江社会科学.2007(3).

[2]刘培合,田一宁.人肉搜索司法第一案之分析.当代法学.2009(5).