电子合同主要条款范文1
[关键词]电子商务合同；要约；电子人；合同成立；合同条款。
电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中均采取此定义。就广义的电子商务合同而言，其中以电报、电传和传真等方式成立的合同，电报、电传和传真仅仅是传输合同文本的一种方式，在这种方式下成立的合同，与传统的纸介质书写合同在法律特征上并无太大的区别，并且这种合同的文本最后还是记录和表现在纸上；而以数据交换和电子邮件等方式，其合同文本信息的传输、记录和表现都是通过计算机来进行的，这与传统的纸介质书写合同有很大的区别，一般称为狭义的电子商务合同。本文所研究的电子商务合同，仅就狭义的而言。
在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认”以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一种合同形式。
对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。
一、要约与承诺问题
这一问题包括：商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否可撤消或撤回？
（一）要约与要约邀请
要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。
目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不好判断是要约还是要约邀请。
有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学的。
事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性，毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。
（二）电子要约能否撤销或撤回
我国《合同法》规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。
然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》还是各国自己制订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。
作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是不可撤销或撤回的。在《合同法》中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是《合同法》中所规定的不可撤销的要约。
二、电子人
所谓电子人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子人实际上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子人只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系。关于电子人的运用，法律上至少要解决以下几个问题：电子人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任？
根据前面所说我们可以知道，电子人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子人自动应答程序，如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子人的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。事实上，这正说明了当事人的意思表示正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，电子人订立的合同与当事人之间直接信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子人订立的合同应该是有效成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍同意按既定条件缔约，因此可以认为电子人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意思。
关于电子人所订立的合同的效力，美国在其《统一计算机信息交易法》中做了明确的规定。该法第202条中规定“合同可以以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子人的操作过程。”这表明电子人作为订立合同的工具，其合法地位是被法律所认可的。该法的第107条（d）中则更加明确了电子人行为的效力归属，它规定“任何人如使用其选择的电子人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受电子人操作的约束，即使个人对电子人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”
而对于电子人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了规定，“合同可以通过电子人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，……”，“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果电子人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子人作出承诺则合同成立。这就使电子人订立合同的过程规范化了。
电子人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示订立的合同所造成的损失如何承担？美国《统一计算机信息交易法》中对此的规定值得我们借鉴。在《统一计算机信息交易法》的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在电子人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。
三、电子商务合同成立的时间和地点问题
对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。
关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。
然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。
在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。
由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。
对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。
对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”
对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。
通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。
四、电子商务合同中的条款问题
在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？
所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的原则也同样适用于电子商务合同。
但是电子商务合同毕竟与传统的合同在形式上有很大的区别，由于合同文本的传输和表现都是数据化的，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此对于电子商务合同中的格式条款更应当强调其合理原则，即更应该强调商家对合同信息的披露和消费者对合同条款的审查。缺乏充分审查机会的合同，对消费者是不公平的，应当是无效的或可撤消的合同。对于这一点，美国《统一计算机信息交易法》中所作出的规定比较全面。
《统一计算机信息交易法》的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽到了信息披露的义务：“（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准），以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机会。”
由此我们可以看出，《统一计算机信息交易法》分别从过程和结果两个方面对格式合同的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。
对于格式合同的确认，《统一计算机信息交易法》第112条（a）规定：“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知道另一方当事人或电子人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成立了。
通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。
综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善，而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时展的要求。
参考文献：
1．张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版商2003年版。
2．周忠海：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2004年版。
3．赵淑华、王国忠：《电子合同的特征及相关法律问题探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
4．柴振国、姜南：《电子商务合同中的若干法律问题》，载《法律科学》2004年第1期。
电子合同主要条款范文2
[关键词]保险电子商务;保单条款;条款通俗化;条款修订;e客户服务
一保险电子商务及其特点
电子商务是指运用电子通信作为手段的经济活动,通过这种方式人们可以对带有经济价值的产品和服务进行宣传、购置与结算。保险电子商务是电子商务在保险行业的应用,是指保险公司或保险中介机构以互联网和电子商务技术为工具来支持保险经营管理活动。
保险电子商务的主要特点包括:(1)虚拟性:它没有现实的纸币或金属货币,一切金融往来都是以数字化在网络上得以进行。(2)直接性:客户与保险机构的相互作用更为直接,解除了传统条件下双方活动的时间、空间制约。(3)电子化:在经济交易中采用电子单据、电子传递、电子货币交割,实现无纸化交易,避免了传统保险活动中书写任务繁重且不宜保存、传递速度慢等弊端。(4)时效性:保险公司随时可以准确、迅速、简洁地为客户提供所需的资料,客户也可以方便、快捷地访问保险公司的客户服务系统,实现实时互动。
综上所述,保险电子商务具有诸多优点,应当在保险行业大力发展。与发达国家相比,我国的保险电子商务还处于起步阶段。2000年3月9日,国内推出首家电子商务保险网站——“网险”,随后各中外资保险公司都开通了自己的保险电子商务网站,但目前这些网站大部分都没有实现网上实时投保。
二保险条款与保险电子商务
1.保险条款及其通俗化
保险条款是列明保险合同双方当事人权利义务的重要文件。保险条款的内容明确了投保条件、保险责任起止时间、保险责任、交费办法、宽限期间和合同中止、除外责任、受益人的指定和变更、索赔时效等内容。它是保险公司对所承保的保险标的履行责任的依据,在保险合同中占有重要的地位。目前市场上的保险条款,往往专业性过强,条款中很多词语晦涩难懂、专业术语过多。保险条款应当具备专业性并确保用词严谨,但专业术语太多太深奥,会影响客户的阅读与理解。
2.保险电子商务对条款通俗化的需求分析
在保险电子商务中,主要是保单网络销售环节和条款通俗化问题有密切关系,下文讨论的保险电子商务主要指保单网络销售。保险条款不通俗将对保险电子商务产生以下不利影响:
(1)保险条款的不通俗将使客户阅读困难,无法执行保单购买流程。传统销售中,营销员可以为客户解释条款中的难点,指出条款的重点关键所在,克服保单过于专业的问题。而网络销售中,客户将面对电脑屏幕和条款中冷冰冰的文字,在网络上几乎“一条龙”地完成保单购买。条款不通俗将使客户无法理解险种中的各种约定、说明,不得不放弃保险购买计划。
(2)保险条款的不通俗将使客户难以理解条款中细节,以致害怕被误导,不敢购买保单。客户在签订保险合同时会往往存在警惕心理,保单中过于专业的字眼会让客户深恐遭到误导,从而放弃保险购买计划。
(3)保险条款的不通俗将削弱网络销售渠道的竞争力。网上保险条款不具备传统销售渠道中营销员对条款“人性化”的解释与辅助说明能力,所以客户在同等条件下,可能宁可放弃操作便捷的网上购买,而去选择对条款解释的更清楚的传统购买模式。
条款通俗化是保险行业各个销售渠道所共同面对的课题,但由上面的分析可知,保险电子商务的特点使其更容易受到条款通俗化问题的影响,对保险条款通俗化有着更强的需求。为了促进保险电子商务的发展,必须积极消除条款不通俗这一“瓶颈”。
三、面向保险电子商务的条款通俗化建设的原则讨论
保险条款的通俗化建设,可以分为直接和间接两种思路。直接的通俗化建设是指对条款本身的修订、加工、优化,是狭义的通俗化;间接的通俗化建设是指采取客户服务等其他手段让客户能够通俗地理解条款,是广义的通俗化。
1.直接通俗化建设的原则
首先,无论在国内还是国外,无论在传统销售领域还是网络销售领域,条款本身的通俗化修订都是大势所趋。作者认为,因为保险网络销售是对条款通俗性要求最苛刻的销售渠道,所以我们应该以保险电子商务的苛刻需求作为目标推动全行业条款的修订工作。又因为保险电子商务中销售着与传统渠道相同的保险产品,所以可以随全行业的通俗化进程享用修订的成果。其次,要优化建设方案,使通俗化建设达到合理的速度、效度与精度。为此,笔者依据控制论的数学思想设计了条款修订的系统模型,并设计了反馈测试方案,力求使建设工作数学化、解析化。
2.间接通俗化建设的原则
保险条款本身不可能无限度地通俗化,因为这样既会丧失必要的专业性,影响合同的严谨,而修订工作也永远无法满足所有人的理解能力。于是条款的间接通俗化建设,即建立解答条款的客服系统,显得非常必要。
笔者认为,保险电子商务中条款间接通俗化建设的核心原则是建设出针对性的配套e客服系统。e客服是保险电子商务的特色服务项目,后文中作者将论证:e客服较之营销员的解释可以更有效地辅助客户理解。
四、直接通俗化建设与负反馈测试工程
1.保险条款通俗化修订的大环境
20世纪70年代起,英国、美国等西方国家根据市场的需要,都对保单进行过通俗化、简明化的修订。近年,提高条款可读性和推进条款通俗化也引起了中国行业监管部门、保险公司的重视。中国保监会从2003年开始酝酿此项工作,积极研究国外情况,同时密切关注国内保险条款存在的问题和发展动态。2004年,保监会在人身险领域出台了《推进人身保险条款通俗化工作指导意见》,条款一共八条,旨在“使保险条款通俗易懂,方便购买”。这一文件出台后,各公司开始大规模进行通俗化工作。
2.条款修订的模型分析
依照第三节设计的条款修订的两条原则,笔者首先依据数学中的控制论分析建立了条款修订的系统模型。图1表示的是条款修订模型的系统结构,括号中标出的是各个环节的控制学含义。其中,通俗化建设的目标是系统的给定,修订工作是系统的控制器(调节器),保险条款是受控对象,修订结果是系统输出,测试工程是系统的变送器(传感器)。
虽然保单通俗化的问题不能绝对数量化,但解析化的模型能够更有效地指导我们的修订工作,从程度与趋势上考虑修订的效果。
3.负反馈测试工程的设计
按照控制论的思想,调节一个系统要追求“快、稳、准”,条款修订亦可以遵循这些原则,即兼顾修订的速度、效度与精度。首先要确定通俗化的目标(给定),保险电子商务面向的是无人性化辅导的客户,所以要追求尽可能的简单明了。其次要设计修订工作(控制器)的策略(算法)和测试工程(变送器)的协同工作。即找到有代表性的测试人群,一边修订一边组织可读性测试。在这一过程中,需采用控制论中最通行的负反馈控制思想(负反馈纠正偏差,正反馈引起震荡):当给修订后的条款通俗程度不能达到保单网络销售的要求时,继续进行通俗化修订;过于通俗而在专业性程度上有所不足时,反向地向专业化修改;直到最终达到要求时再中止。这其中修订的力度可以遵循控制学中PID(比例-积分-微分)系列算法中的P控制(比例控制)思想。
五、间接通俗化建设与配套e客服系统
1.配套e客服系统的作用与意义
控制学在工业中应用时,经常不苛求系统模型的精确性,不苛求系统受控后的性能指标,节省下成本并用其他辅手段弥补。保险电子商务的条款通俗化建设中也可以借鉴这一思想,在保险条款不可能无限度通俗化的客观条件下,适当采用e客服系统帮助客户理解条款,降低直接通俗化建设(条款修订)的复杂度和难度。
2.间接通俗化建设中e客服的特点
(1)是电子商务客户的首选。保险电子商务的在线客户,在遇到条款方面的疑问时,可以选择电话咨询、找营销员咨询和向网站咨询等多种方法解决。但选择和网站咨询最为便捷、最为对口,所以,必须要建设起相应的网络e客服系统,及时解答客服问题。
(2)解释更权威,实现专家资源共享。网站上接收到的对条款的疑问,可以交由公司最权威的部门解答,一改以往营销员水平参差不起,对客户解答不够准确甚至误导客户的问题。
(3)以文字形式说明效果更佳。解释条款时,文字性表述比语言说明更加严谨、更加到位。
(4)回复效率更高。客户会问出大量重复的问题,使用电子答复系统。或者可以把问题集中建立FAQ(下转53页)(上接55页)栏目,或者用复制常用答复文本的方法,在一一答复时提高效率。
以上特点使e客服比人工客服能更好地解释条款,使客户在遇到较专业的条款时,能通俗地理解相关内容。
3.配套e客服系统的建设思路
笔者的思路是将其分为三个环节:
(1)问题提交系统。可以采用专设电子信箱的方法,也可采用问题在线提交界面的方法。
(2)专人解答环节。可以由经验丰富的人员每日集中解答问题,通过客户留下的电子邮件地址,回复客户。
(3)常见问题汇总。可以定期总结客户提出频率较高的问题,集中在FAQ栏目解答。
e客服除了要考虑上述服务硬条件,还要考虑服务态度、服务意识这些软条件,这些需要服务人员的努力和管理人员的重视。硬软兼顾,才可以真正建立起有效的配套e客服系统,服务于条款的通俗化建设。
主要参考文献
[1]陈文辉.2004中国人身保险发展报告[M].北京:中国财政经济出版
社,2005.
电子合同主要条款范文3
【全文】
一、问题的提出
电子支付是指使用人通过电子终端，直接或间接向支付服务商发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。中国人民银行《2016年支付体系运行总体情况》数据显示，银行业金融机构当年共处理电子支付业务1395.61亿笔，金额2494.45万亿元；非银行支付机构累计发生网络支付业务1639.02亿笔，金额99.27万亿元。电子支付应用的普遍性已逐步超过了现金支付。然而，电子支付的法学研究却多有遗憾，比如，仅关注单个支付方式，却缺乏对电子支付整体法律框架的提炼与归纳；另如，偏重呼吁政府强化监管电子支付，却忽略梳理支付行为所涉的各方民事法律关系；再如，着重阐释电子支付的特殊性，却轻视其与现有规范体系之协调。
首先，鉴于前述研究现状的不足，本文选取电子转账、自动划账、第三方支付这三种最普遍的电子支付方式为样本，从中提炼出电子支付的统一法律框架。电子转账是指付款人向其付款机构发出付款指令——将指定金额移转给收款人，付款机构按支付程序向收款人之托收机构传送该金额，托收机构在收款人账户中贷记该金额以完成托收的支付方式；自动划账，在日常司法实践又称为自动划扣或代扣，系由收款人主动发起，借助托收机构，以借记付款人账户的方式实现本方债权的支付方式；第三方支付系付款人使用从事资金移转、结算业务的非银行支付机构进行资金移转的支付方式，常见的第三方支付机构有支付宝、财付通（即微信）等。
然后，为细致地梳理交易所涉之各方民事法律关系，以及保持与现有规范体系的协调，本文拟以普通民事交往的三方指示给付关系为基础，发展出四方关系，以此作为电子支付的统一法律框架。民事交往中的指示给付关系包含三方当事人：为指示之人，称为指示人；被指示之他人，称为被指示人；受给付的第三人，称为领取人。三方当事人两两结合，成立三层法律关系：第一，原因关系，又称基础关系、对价关系，系指示人之所以使领取人领受给付的关系；第二，资金关系，或称为填补关系，系被指示人对指示人所以为给付的关系；第三，给与关系，系被指示人对领取人的给与。因为电子支付的收款人一般不能直接获得现金，需要托收机构协助其收款，指示给付的三方关系由此应拓展为四方：付款人，及其付款机构，收款人，及其托收机构。申言之，付款人即基础关系中负有付款义务的（金钱之债）债务人；收款人系相应的债权人；付款机构系为付款人提供付款服务的金融机构与非金融机构；托收机构系指为收款人执行收款业务的主体。付款人与收款人间成立基础关系，付款人与付款机构间成立资金关系，收款人与托收机构间成立托收关系，付款机构与托收机构间成立支付服务商间关系。实践中，付款机构和托收机构可能是同一支付服务商，如在微信支付中，付款机构与托收机构均是微信，此时仅有三方法律关系。相反，托收机构与付款机构亦可能因缺乏直接业务往来关系，而须以其他支付服务商作为桥梁才能完成支付过程，从而可能涉及第三、第四支付服务商。但是，只需厘清四方法律关系，其他法律关系亦可迎刃而解，故本文仍以四方关系为电子支付的统一法律框架。电子支付的新业态与新商业模式将会随着“互联网+”的深入发展层出不穷。四方关系仍可基于其强大的解释力为新商业模式提供理论基础，但也应随商业模式之更新拓展其理论内涵。例如，在网联支付平台正式运营后，不同的支付机构也有进行互相资金移转的可能性，未来可能会出现使用人通过支付宝向微信转账。
图一：电子支付的统一法律框架
本文以现有各效力层级的法律规范、电子支付的常用交易文本为研究素材，借助民法理论为分析模型，搭建电子支付的统一框架；该框架以四方关系为“矩阵”。在各项法律关系中，既要尽可能抽取出各支付方式的共性原则，也要正视各支付方式之特性，指明具体规则之差异。
二、付款人与付款机构间的资金关系
付款人与付款机构间的资金关系是四方关系最复杂与重要的。少数交易中，付款人直接指示付款机构执行付款。例如，付款人虽无中国银行之账户，但仍可在该行柜台或自动柜员机（如ATM机）等向收款人进行单笔现金转账。该资金关系基于临时缔结之支付委托合同，合同效力亦限于该次支付。但在多数交易中，付款人与付款机构事先缔结持续性合同，如银行开户协议、《支付宝服务协议》、《微信支付服务协议》，然后，付款人按基础关系所涉之款项指示付款机构执行具体支付行为。该资金关系的法律构造实有深入讨论之必要。下文拟结合比较法模式，深入展开当中的法律构造，指明双方的具体权利义务关系。
（一）基于支付委托合同的资金关系
电子支付的资金关系是指付款机构对付款人所以为付款的法律关系。学界就资金关系之构造众说纷纭，委托说、委托保管说、代为履行说均不乏拥趸。下文先行考察比较法提供之构造模式，再结合我国法律体系以及交易实践确定我国资金关系的构造。
1.比较法的多种构造模式
德国法系国家通常分别采取以下三种模式构造资金关系：
第一，德国旧法的“两个合同”模式。2009年10月31日以前，德国法要求付款人须与付款机构缔结两个合同，方能使后者负有实施转账行为的义务。第一个合同被称为账户合同（原《德国民法典》第676f条），兼具双务合同、框架合同双重属性。其内容是付款人有义务支付手续费，相应的，付款机构仅有义务为付款人管理账户，却无义务实施非现金付款行为。
第二个合同被称为转账合同，是付款机构履行具体付款义务的前提（原《德国民法典》第676a条）。该合同的缔结应符合“要约—承诺”规则。付款人得以明示或默示形式（提交转账表格）发出要约。付款机构通常以默示——直接付款作出承诺。倘若付款机构未及时付款，应参考《德国商法典》第362条“商人对要约的缄默”规则检验付款机构是否已为承诺（原《德国民法典》第676a条第2款）。据此，鉴于当事人间的持续交易关系，付款机构在一定时间内保持对付款要约保持沉默，即认定已作出承诺，合同即回溯到要约到达付款机构时成立。付款机构由此负有为付款人转账的义务。学界虽就付款机构对付款人之要约是否有强制缔约义务无定论，但普遍认为，如当事人已就强制缔约义务有特约，则付款机构即负有该义务。
第二，德国新法的“支付框架合同+支付指令”模式。从前述旧法内容可知，付款机构仍可及时反对付款要约，排除付款义务，付款人却无相应之法律救济。为执行《欧盟支付服务指令》（RL 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt）的相应要求、提高支付效率、保护消费者，现行《德国民法典》专门规定“付款服务”一目，以彻底告别旧法模式。据此，付款人与付款机构仅存在单一的支付服务框架合同（《德国民法典》第675f条第2款）。该合同主要内容有二：（1）付款机构有义务为付款人执行付款指令；（2）付款人有权请求付款机构管理账户。同时，该框架合同授予付款人形成权，付款人可据此以单方、须受领的意思表示——支付指令要求服务商执行支付行为。新法较旧法的最大优点在于，付款机构无法通过即时拒绝缔结转账合同之要约，以排除其付款义务；只要支付指令到达，支付服务商即有执行支付行为之义务。基于该种构造，支付行为的效率大大提升，且实现倾斜保护付款人的政策目标。
第三，瑞士法的“适用委托合同”模式。瑞士法中，付款人与付款机构关系的基础是持续性的账户合同，但其不属于框架合同，而系依委托法（《瑞士债务法》第394条以下），于当事人间直接产生权利义务。据此，付款机构有义务执行付款人之支付指令，实施相应的支付行为。可见，瑞士法虽无资金关系的专门规定，但回到委托合同构造其中法律关系，实为法律解释回应现行商业交易模式之范例。
2.我国基于支付委托合同构造资金关系
观察《合同法》及电子支付相关的法律规范可知，我国现行法律既无类似支付框架合同的规定，也未以“支付框架合同”界定当事人权利义务的内容。故德国新法的“支付框架合同+支付指令”模式在我国无可兹适用之依据。而德国旧法“两个合同”模式降低支付速度，不利于付款人的保护，已被德国法放弃，亦与国务院“互联网+”之大政方针相悖，更不应为我国法所采纳。
相反，瑞士法以委托法为框架，紧密结合委托合同的规定，为支付行为提供依据，与我国以《合同法》“第21章委托合同”为规范核心的现状较接近。比较德国新法，其虽人为构造出支付框架合同，但也一反“框架合同不产生具体权利义务”的基本规则，仍施加付款机构负有执行支付指令与管理账户的义务，且以支付指令为执行支付行为的前提。其法律构造与瑞士法“以指示为核心的委托合同”模式并无本质区别。据此，中国法可依照《合同法》关于委托合同的规定构造资金关系，一方面，认可付款人与付款机构通过签订开户合同订立了具体的支付委托合同，另一方面，承认因支付委托合同未明确支付行为之内容，付款人须行使具有“委托人指示”性质的付款指令以发起整个支付流程。
按委托合同构造资金关系也符合现时交易实践。例如，《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》既详细列明该行与电子银行使用人间的具体权利义务关系，包括工商银行须以使用人的要求为其付款，又在第3条第2款第（1）项明确约定“乙方（工商银行）负责及时准确地处理甲方（使用人）发送的电子银行业务指令，并及时向甲方提供查询交易记录、资金余额、账户状态等服务”。可见，银行业电子支付服务商已与付款人签订支付委托合同，并根据付款人的付款指令，执行付款行为。再如，支付宝与付款人的协议更清晰体现出双方的支付委托关系。《支付宝服务协议》第3条明确表述为“支付宝服务是支付宝向您提供的非金融机构支付服务，是受您委托代您收款或付款的资金转移服务”，代付是“自款项从您指定账户（非支付宝账户）出账之时起至支付宝根据您或有权方给出的指令将上述款项的全部或部分入账到第三方的银行账户或支付宝账户之时止的整个过程”。鉴于前述交易文本的内容，我国已实际按照委托合同的规定构造电子支付的资金关系。
支付委托合同虽已存在，但付款对象、付款金额仍未明确，故须由付款指令另行确定。《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（2015，以下简称《网络支付办法》）第2条等法律规范明确指出，付款指令是付款机构为付款人实施付款行为的前提。在比较法上，美国法认为，支付命令是支付或使另一家银行支付固定的，或可确定的货币金额给受益人的指令，要求不得附条件、金额须是固定或可确定的。在支付委托合同下，付款指令属于《合同法》第399条第1句的“指示”，是单方的、须受领的意思表示。指令内容包括付款人、付款账号、收款人姓名、收款账号、付款金额、甚至款项用途等。例如，在电子转账中，付款人发出付款指令，指示付款机构为其执行付款行为，将相应金额贷记入收款人之账户。
为维护国家金融秩序，防止付款人通过电子支付洗钱，公法经常限制电子支付的付款数额。例如，《电子支付指引（第一号）》第25条第3款规定，银行为客户办理电子支付业务，单位客户从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项，其单笔金额不得超过5万元人民币银行。此类规定授予了付款机构私法上的单方履行抗辩权（具体规则准用《合同法》第66条），具体而言：（1）法律性质上，其属于延缓之抗辩权，仅可暂时阻止请求权的执行，在执行障碍消失后，付款机构仍须即时执行付款指令。例如，当事人可约定，付款人若可事先提供有效付款依据，则从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项则不受其单笔金额不得超过5万元人民币的限制。（2）其法律效果在于，付款机构可拒绝履行付款人的付款请求权，而不会陷于履行迟延。
（二）资金关系的内容
付款机构基于支付委托合同享有处理付款人付款事务之权限（《合同法》第397条），而不构成非法干涉付款人事务；付款人享有请求付款机构依约实施付款行为之权利。资金关系主要体现为当事人的义务，故下文详细阐述付款机构与付款人于此的义务内容。
1.付款机构的主给付义务：付款行为的实施
付款机构亲自实施付款人的付款指令是其主给付义务（《合同法》第400条第1句）。具体包括两方面：（1）付款人账户具有足够资金或透支额度，付款机构即有服从（指示）的义务。（2）支付服务商须为付款人及时、准确地向收款人付款，“及时付款”即付款机构执行的付款行为须使资金能在约定时间内到达收款人账户；“准确付款”指付款机构须将指定金额全部传送给收款人。在第三方支付中，付款人发出付款指令，支付机构须具体执行代付事务，完成资金移转；在自动划账中，由于该支付方式主要靠收款人委托托收机构的主动收款来完成，付款机构配合托收机构的划账行为－－及时从付款人账户中借记准确之金额，即为履行主给付义务。
2.付款机构的从给付义务：查询与返还
支付委托合同还有补助主给付义务的从给付义务。付款机构的从给付义务具体有二：
第一，委托合同的受托人负有报告事务处理情况的义务（《合同法》第401条第1句）；在委托事务终了或合同终止时，受托人负有将处理委托事务的始末经过和处理结果报告委托人的义务（《合同法》第401条第2句）。支付委托合同的报告义务体现为付款机构为付款人管理账户，并提供查询渠道的义务。微信在“支付经营号”记录资金进出状况等交易信息，并提供电子交易查询系统，即是履行事务处理情况之报告义务。除前述电子簿记与电子查询渠道外，《电子支付指引（第一号）》第19条第1款还要求付款机构还负有提供纸质交易回单的法定义务。
第二，返还义务。受托人须将处理委托事务取得的财产转交给委托人。但付款机构为付款人执行付款行为，只有资金流出，并无财产之收取，故付款机构无须履行返还义务。
3.付款机构的附随义务：安全保护
附随义务系为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于合同发展过程中基于诚信原则而发生的义务。依《合同法》第60 条，当事人须依合同之性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。电子支付的付款机构通常负有以下附随义务：
第一，风险提示义务。付款机构应根据付款人风险等级、日常交易行为、资产状况等因素，在付款人设定的交易限额内确定交易风险提示额度，并对交易风险提示额度进行动态管理。对于超过交易风险提示额度的大额交易、短时高频和短时跨地区等疑似风险交易，付款机构应及时向付款人提示交易风险。
第二，完善信息系统以保护付款人隐私的义务。《电子支付指引（第一号）》第30条要求支付服务商须采取措施防止交易数据被被擅自查看或非法截取。若付款机构因过错未及时完善信息系统，违反保密义务，导致付款人利益受损，付款人享有损害赔偿请求权。司法实务中，法院多在他人以伪卡盗取账户资金的案例中采前述观点。例如，《最高人民法院公报》案例“王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案”，南京市鼓楼区人民法院指明，为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务，进而支持存款人的损害赔偿请求。
4.付款人的义务
第一，费用支付义务。付款机构为付款人执行付款行为，产生委托费用的偿还请求权（《合同法》第398条第1句的预付费用或第2句的偿还费用）。该请求权的前提是付款人在发出付款指令时，同时附有一项付款机构可在其账户中执行借记的授权（如《中国工商银行电子银行企业客户服务协议》第2条第2款第（8）项）。该授权之内容是付款人认可付款机构的费用偿还请求权，付款机构可据此授权直接在付款人账户执行借记，相反，付款机构则无相应的费用偿还请求权。倘若付款机构在未获授权时，即实施付款行为（如黑客攻克付款机构支付系统而擅自将使用人账户资金转走），其非但不能享有费用偿还请求权，还须向付款人赔偿超越权限所致之损失（《合同法》第406条第2款）。
第二，报酬给付义务。支付委托合同属双务合同，付款机构负有前述给付义务及附随义务，付款人则相应负有报酬给付义务。报酬给付义务既可依约定，如《微信支付服务协议》规定，“5.1.2 财付通将从你的每笔交易款中扣除一定费率的支付手续费，支付手续费的费率以经营者平台核准记录的为准”，也可依法定（《合同法》第405条、《商业银行法》第50条第1句）。由于约定的报酬给付义务多基于付款机构单方提供的格式合同，为避免付款机构利用其优势地位加重消费者的负担，《银行卡业务管理办法》第24条、《商业银行服务价格管理办法》等法律规范会限制报酬数额的上限，以实现双方利益的平衡。
第三，审慎使用的不真正义务。不真正义务的主要特征在于相对人通常不得请求履行，且其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务者遭受权利减损或丧失的不利益而已。该义务体现为下述两方面：一方面，付款人有义务遵循银行指定的指令要求，审慎、明确且含义清晰地发出付款指令（如在姓名和账户名相符方面），以确保付款行为的成功实施；另一方面，付款人须采取付款机构所认同的安全手段，审慎、妥善地保存秘钥，避免被他人滥用。付款人因违反审慎使用的不真正义务造成自身损失，不得向付款机构要求赔偿，只得自行承担其中之不利。
三、收款人与托收机构间的托收关系
托收关系系指收款人与其支付服务商——托收机构间的法律关系。该法律关系仍是基于特定合同关系。申言之，托收机构因为与付款人成立托收委托合同，而负有收款等一系列的合同义务。下文首先阐明托收委托合同的不同成立模式，再详细说明具体权利义务关系。
（一）基于托收委托合同的托收关系
托收机构为收款人处理收款事务，至少要成立基础的托收委托合同。但鉴于交易实践的基本要求，多另需当事人进一步之意思。故按双方当事人在事后的意思介入程度之不同，区分三种模式。以下分述之。
1.托收委托合同
开户协议一般明确规定了支付服务商负有为收款人收款的合同义务。例如，《中国银行股份有限公司网上银行个人服务业务规则》第2条约定该网上银行为客户提供的服务包括了主动收款；再如《微信支付用户服务协议》第3.2条，“您（收款人）也可以通过微信支付服务收取他人的转账资金，本公司可将该笔资金转至您的零钱”。可见，收款人与支付服务商通过签订开户协议的方式，订立了托收委托合同。按该合同的约定，支付服务商作为托收机构，负有按资金流入之数额为收款人处理收款事务的义务。在电子转账、支付宝“即时到账”中，即便收款人未知悉因付款人有付款行为而出现资金流入，托收机构仍应按事前订立的托收委托合同为对方收款，在其账户执行贷记。
2.托收委托合同+收款指令
托收机构可根据商业模式的设计，在托收委托合同的基础上另行要求对方的收款指令方能执行收款。收款指令与付款指令的性质相同，均属于《合同法》第399条第1句的“指示”，但其内容与付款指令不同，系指示托收机构为其执行收款。常见情形是“微信红包”与“微信转账”。以“微信红包”为例，微信为付款人执行付款行为后，其在收款人的对话框中显示“微信红包”的按钮。收款人点击“微信红包”的按钮，即向微信发出收款指令，微信据此为收款人执行收款。倘若收款人一直不发出收款指令，即便托收委托合同业已成立，微信也无须为其收款。
3.托收委托合同+托收约定+收款指令
自动划账的支付程序主要依靠收款人与托收机构的托收关系完成。除非托收委托合同中明确约定托收机构有实施自动划账的义务，收款人和托收机构仍须就“托收款项”达成补充约定，即所谓的“托收约定（Inkassoabrede）”。付款人根据托收约定，有权向托收机构发出收款指令，托收机构随之负有收款义务。其具体流程：无论是否有付款人之授权，收款人均可基于托收约定，向托收机构发出收款指令托收机构根据该指令指示付款机构向付款人账户实施借记付款机构在收款指令真实有效、付款人账户资金充足的前提下，按收款指令所涉的金额在付款人账户中执行借记经央行支付系统清算后，托收机构于收款人账户贷记，完成自动划账。
（二）托收关系的内容
托收委托合同与支付委托合同均属委托合同，因此，支付委托合同基于委托合同属性的诸多义务也可适用于托收关系。例如，托收机构负有保护付款人安全的附随义务；又如，托收机构获得收款人授予的资金受领权限，因此不构成非法干涉他人事务，且可向付款人主张约定的报酬。但是，托收机构的主给付义务与从给付义务仍存在一些特殊之处，值得展开阐述。
1.托收机构的主给付义务：收款行为的实施
根据托收委托合同的约定，托收机构负有为付款人收款的义务。在跨行收款中，托收机构负有义务通过央行支付系统，收取从付款机构传送而来的资金。详言之，托收机构须确保该资金能够及时到达其在央行支付系统或网联支付平台设立的资金清算账户，并通过其内部支付系统，最终将金额贷记入收款人之账户。在同行收款中，托收机构在收款人账户中执行贷记，即履行了收款的主给付义务。
2.托收机构的从给付义务：返还与查询
按《合同法》第404条，受托人处理委托事务取得的财产，包括所收取之金钱、物品及孳息，不论是以委任人或受任人之名义所取得，均应转交给受托人。托收机构将收到的资金贷记入收款人账户，是履行对委托人的返还义务。但是，视乎收付双方账户是否在同一支付服务商，返还义务的履行方式存在不同：（1）若付款人与收款人账户分属不同支付服务商，托收机构通过央行支付系统或网联支付平台收取资金是履行了收款的主给付义务，在收款人账户执行贷记方为履行返还的从给付义务。（2）若付款人与收款人账户在同一支付服务商，托收机构在收款人账户执行贷记，同时履行了收款的主给付义务及贷记的返还从给付义务。而托收机构为付款人提供查询功能的从给付义务与资金关系基本相同，无庸赘述。
四、使用人间的基础关系与服务商间的关系
相对于资金关系与托收关系，使用人间的基础关系与服务商间的关系较简单。基础关系是付款人与收款人间的法律关系，或付款人向收款人付款的法律原因。例如，买卖合同约定以电子支付方式付款，则买受人是电子支付的付款人，出卖人即相应为收款人。由基础关系观之，电子支付为其中的付款手段而已。但因无纸化、快速化等特点，电子支付与“现金货币作为支付方式原型”存在较多不同，故有必要考虑电子支付在基础关系中的法律性质。支付服务商间的关系具体由《网上支付跨行清算系统业务处理办法（试行）》等法律规范调整，主要解决服务商间的资金清算关系。
（一）电子支付在基础关系中的法律性质
付款人因基础关系所设定之义务，须向收款人支付特定数额的资金。传统民法认为，付款人以现金货币付款，即为履行。但电子支付显与现金货币付款有较大区别，在基础关系应如何定性，殊值探究。本文主张，须以当事人约定之有无为标准，区分不同情形确定电子支付的法律性质。
1.当事人约定使用电子支付
所谓履行，谓依债务本旨而实现债务标的之给付行为，债权因达其目的而消灭。基础关系可明示（如合同条款）或默示（如付款人提供银行账户信息或收款人曾经接收转账且未表示异议）约定以电子转账为支付方式，一旦以此种方式将相应金额贷记入收款人账户，即成为账面货币，构成履行。
在第三方支付中，以支付宝“扫码支付”为例，付款人登陆虚拟钱包，进入“扫一扫”界面付款人使用钱包的“扫码付”，扫收款人的受领辅助人（多为收银员）提供的订单二维码，确认支付收款人的收银系统会拿到支付成功或失败的结果。可见，“扫码支付”的流程与电子转账无异，仍为履行。
但是，自动划账必然存在当事人在基础关系外就支付方式所达成的自动划账约定。付款人按约定通过自动划账履行金钱债务，仅发生间接给付之效果。间接给付，又称为“新债清偿”、“为清偿之给付”、“旧债新偿”，谓因清偿债务而对收款人负担债务，原债务与新债务并存，惟因其中一债务之履行而消灭。自动划账符合间接给付的特征：第一，当事人使自动划账之约定在实际划账前有拘束力－－让自动划账方式具有优先性；第二，自动划账约定获兑现前，付款人的支付义务仍存续，并不因自动划账约定而消灭；第三，倘若收款人通过自动划账获得资金，原债务与约定以自动划账支付的新债务同时消灭。
在第三方支付中，以微信的“条码支付”为例，付款人登陆虚拟钱包，调出付款码收款人的受领辅助人（多为收银员）在收银系统操作生成带有支付金额的订单受领辅助人用扫码设备来扫描付款人手机上的条码或二维码后收款人的收银系统会拿到支付成功或者失败的结果。可见，“条码支付”属付款人与收款人达成另外的自动划账约定，付款人以此支付构成间接给付。
2.当事人未约定使用电子支付
自动划账、“扫码支付”、“条码支付”作为支付方式要么存在当事人的事前约定，要么存在补充约定。但在电子转账及支付宝“即时到账”中，当事人多未约定以电子支付方式付款。其法律性质须按交易所涉之金额区分出两种情形。
第一，大额金钱交易。按交易实际情况衡量，倘若金钱债务所涉数额过巨，基于当事人利益、交易便利之考量，“负担之给付”应据合同目的解释排除为现金支付。申言之，假如将巨额金钱债务之履行认定为现金履行，因金钱之债系赴偿之债（《合同法》第62条第3项前段），付款人须携巨额现金前往收款人住所支付极为不便，而且还要承担运输途中的灭失风险（如被他人盗窃或抢劫）；收款人也要承担携巨款前往存款途中的灭失风险。相反，电子转账非但不存在前揭问题，反可使收款人获取利息。故当交易金额巨大，即便无当事人之约定，仍应以合同解释，探求出当事人之真意系以电子转账作为履行。
第二，小额金钱交易。若金钱债务所涉数额不大，也无当事人之约定，付款人却径直转账之性质为何？学界就此有不同之两说。一方持代物清偿说，其理据在于既无约定，也无合同补充解释时（《合同法》第61条），金钱之债推定为现金支付。转账所得的并非纸钞或硬币，仅为对银行之债权，故系履行之替代——代物清偿，而非履行本身。另一方持履行说，其主张，只要未另行约定排除账面货币付款，即应承认账面货币付款与现金付款具有同等价值，电子转账亦属履行。本文采后说，基于下述两点理由：
理由一，账面货币和现金货币同为一般等价物，功能无本质区别。现今银行保障措施已为发达，以账面货币支付更便捷和安全（如不容易被盗取）。将账面货币之支付理解为依债务本旨之履行，符合如今交易实践之要求。
理由二，将转账理解为代物清偿并无实益。代物清偿系付款人提供他种给付，以代替所负担给付之合同，仅当收款人受领该给付以代替履行时，债务关系才消灭。我国虽未明文规定代物清偿制度，但司法实践已普遍将其用于案件审理。通说认为，代物清偿协议系要物合同，代物清偿协议须经标的物之交付才成立，单纯之合意无拘束力。既以债权人同意为成立要件，或将转账解释为双方补充约定支付方式，或解释为嗣后变更支付方式，或解释为代物清偿，在法效果实无区别。而收款人收到之账面货币虽属债权，但可自动转化为银行存款，其效力与现金相比有过之而不及。
随科技发展与技术进步，非现金支付之比重逐步加大，仍坚守“现金货币作为支付方式原型”之教条恐已落后于时代。中国人民银行《2015年支付体系运行总体情况》数据显示，全部支付业务总金额是4383.16万亿，非现金支付已远超现金支付，占78.7%（3448.85万亿）。未来交易中，交易主体会愈发少使用现金为支付方式，相反，电子转账则通过发展出各种变体，比如网银或第三方支付的转账功能等而变得更为普及。因此，检讨支付方式原型时，立法者应吸纳部分高流动性的非现金支付方式，将其与现金付款等同视之。
（二）服务商间的关系
在四方法律关系中，最简单的是服务商间的关系，故仅需要简单阐述。现时多有误解认为，使用人通过不同服务商进行付款与收款，构成使用人间的债权转让。本文认为，从服务商间的资金清算关系可以看出，服务商间不存在债权转让关系。服务商间的关系主要是由《中国人民银行法》第27条、《银行业监督管理法》等法律规范调整。其须通过中国人民银行支付系统（又称“中国现代化央行支付系统”，China National Automatic Payment System，以下简称“央行支付系统”）或网联支付平台为清算。以前者为例，其流程是：参与清算服务商须先在该系统中设立以人民币存款为基础的资金清算账户（如《网上支付跨行清算系统业务处理办法（试行）》第7条）该系统在接到付款机构的支付信息（如贷记支付请求）后，按“实时入账、定时清算”的原则，通知托收机构即时为收款人做出贷记，并及时向支付系统发出回执最后，央行支付系统按“借贷记账法”分别对付款机构与托收机构的资金清算账户执行借记与贷记。总结而言，付款机构指示央行支付系统对托收机构就特定金额作出债务承认，由此托收机构获得相应金额的贷记；付款机构同时授权央行支付系统就相同金额减少债务承认，由此央行支付系统可进行相应借记。
五、结论
总结而言，电子支付可以四方关系作为统一的法律框架：
1.基于支付委托合同构造资金关系，付款人以付款指令发起付款程序，并由此产生付款机构与付款人的各项权利义务关系；
2.托收关系以托收委托合同为基础，但托收机构执行收款经常另需收款指令及双方的托收约定；
3. 付款人与收款人间存在基础关系，电子支付为当中的支付方式，基于未来交易的需要，其应逐步取得与现金支付相当的法律地位；
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[关键词]国际电子商务合同 国际条约 国际惯例
国际电子商务所具有的开放性和全球性的特点，这些特点对传统的国际货物买卖合同提出了挑战，需要制定新的“游戏规则”来对国际电子商务合同进行规范和调整。联合国国际贸易法委员会和国际商会等国际组织对国际电子商务合同给予了及时和必要的关注，制定了一些条约、惯例和示范法等，基本建立了国际电子商务合同的法律制度框架。
一、国际电子商务合同法的重要渊源
国际电子商务合同法的渊源，是指国际电子商务合同产生的依据及其具体的表现形式。
（一）国际条约
各国缔结的有关国际商务电子商务合同的国际条约或公约是统一的国际商法的重要渊源。
联合国国际贸易法委员会在EDI规则研究与发展的基础上，开展了一系列电子商务立法活动。1996年6月联合国大会通过了贸易法委员会起草的《电子商务示范法》，该法采用了开放性的立法模式，为国际电子商务法提供了一个框架。2001年又通过了《电子签名示范法》。2005年11月在贸易法委员会第三十八届会议上审议和通过了《国际合同使用电子通信公约》（以下称《公约》），在第60届联大通过后供各国签署。该公约是有关电子商务的第一个专门性公约。
（二）国际贸易惯例
关于电子商务合同法的惯例有国际商会于1997年11月了《国际数字签署商务通则》，该通则是第一部电子商务的全球性自律性规范。1990年和2000年国际商会分别两次对《国际贸易术语解释通则通则》进行修订。2004年国际商会又制定了《国际商会2004年电子商务术语》(以下简称《术语》)，为当事人提供了两个易于纳入合同中的简短条款，以此表明当事人商定了一项具有法律约束力的电子商务合同。
二、《国际合同使用电子通信公约》主要内容
（一）《公约》管辖问题
国际电子商务合同于一般电子商务合同的区别在于营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同。《公约》规定，有关使用电子通信的国际合同适用于与营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同（或约定）。但是，在电子商务环境下，对合同当事人的住所地或营业地判断是一个难以界定的。所以《公约》确立了当事人的住所地或营业地判断的四项重要规则，一是以当事人指明或披露营业地为准；二是在情形下，以合同关系最密切的营业地为当事人营业地；三是确定了自然人无营业地的，以自然的惯常居所为准；四是公约确立了电子联系因素不应作为营业地判断的规则。
但《公约》主要不适用消费合同、金融服务或资金划拨、票据或证券转让的情形。
（二）合同的形式要求
对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。《公约》采纳《电子商务示范法》和《电子签名示范法》的基本原则，即技术中立原则和功能等同原则，合同的形式要求涉及三个方面的问题：书面形式要求、签名及原件要求。
1．书面形式要求
《公约》不规定国际合同使用电子通信的形式要求。即使本国法律要求应当采用书面形式或规定了不采用书面形式的后果的，只要该电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足书面形式的要求。
2．签名要求
对于电子通信在签字的问题上，凡法律要应当由当事人签字或法律规定了没有签字的后果的，下列2点满足签名要求。
（1）使用一种方法鉴定该人身份，并且表明该当事人认可的电子通信所含信息的意图；
（2）从各种情况看，相关协议使用的方法可靠，对生成和传递电文信息是适当的。
3．原件要求。
只要电子通信规定完整性有可靠保障，而且该信息能够被显示给要求提供该信息的人，就满足法律规定原件形式要求。
（三）电子通信签订的时间、地点
合同基本要素包括时间、地点，通过电子邮件方式订立合同双方一般不像书面合同那样搞一个签字仪式。合同法一般原则是合同成立时间为承诺生效时间。承诺生效时间英国法系和大陆法系不一样，英美法系采用发信主义，即发出之日生效。大陆法系国家多采用到达主义，即承诺到达对方生效。联合国《销售合同公约》采用到达主义。
1．电子通信的发出时间，《公约》规定：一旦电子通信离开发端人控制范围之内的信息系统，即视为已经发出。这概念接近于非电子环境下所谓发出的概念。然而，存在一种特殊情形，比如网站信息，一直也没有离开发端人系统。因此在电子通信可能从未离开发端人范围的特殊情况下以电子通信收到时间为发出时间。
2．电子通信的收到时间，《公约》则是能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间。但因为网络故障、病毒攻击等暂时不能进入某一电子领域，不能检索电子通信，视为没有收到。
3．合同缔结地，合同法一般原则，合同成立地点为收到承诺地点。《公约》规定数据电文以收件人涉及有营业地的地点为收到地点。
三、《国际商会2004年电子商务术语》的内容
（一）《术语》条款
尽管电子商务合同具有普遍的法律效力，但在有些情况下适用法律要求在纸面上记录合同并按一定的格式签字。《术语》为当事人提供了两个易于纳入合同中的简短条款。
1．电子商务协议当事人约定， 电文的使用应在当事人之间产生有效的和可执行的权利和义务； 在适用法律允许的情况下，收件人明示指定或默示指定电文的发送地址和发送格式，应将电文作为证据采用； 不得仅以使用电子手段为由对当事人之间的任何通信或协议的有效性提出质疑。
2．电子商务协议发出和收到
（1） 电文进入发送人控制范围之外的信息系统即应视为发出或发送；进入收件人指定的信息系统即应视为收到。
（2）如果电文发送到收件人指定之外的信息系统，该电文在被收件人注意时即应视为收到。
（3）电文以发送人设有营业地的地点视为其发出或发送地点，以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。
（二）《术语》的表示方法
《术语》载有的《国际商会电子订约指南》（以下简称《指南》）指出必须明确告知仲裁员和法官当事人同意《术语》的这一基本原则，而且表明这一意图的责任完全在当事人。订约方可以用三种方式表示其同意《术语》的意图。
1．如果当事人对其同习惯于电子订约的对应方订约并顾及对电子订约的法律放心，只需在适用法律的任何强制性规则允许的限度内以提及方式将《术语》纳入其通过电子邮件或互联网通信等电子手段商定的任何合同；
2．如果当事人对电子订约的效力特别不放心，当事人可以签署并交换纸质《术语》，以此表明适用《术语》的合同种类和适用《术语》的期限；
3．当事人还可以只交换可表明其同意《术语》的电文，然后通过电子手段订约。
（三）电子商务合同应载条款
虽然《术语》只为使用电子手段订立该交易提供了方便，并未给当事人提供其希望订立的交易的合同条款，但《术语》附载的《指南》对在网站上或通过一系列电文订约的电子商务合同，提供了通常应载的条款和纠纷的其他解决办法。
1．电子商务合同通常应载的条款
企业名称和地址，相关的登记或身份号码等，法定人的联系方式（包括邮件、电子邮件、电话和传真细节），任何人的类似联系方式，拟就合同交换的通信所使用的一种或多种语言，通信费用的分配以及是否不按基本费率计算此种费用；
要约或价格的有效期， 对于长期或经常履行的产品或服务供应合同，酌情载明合同的最低期限，说明拟提供的货物或服务的主要特点， 货物或服务的价格，包括各种税款，酌情列出交付条件和费用（如选定的国际商务术语），付款条件；与条件、保证、担保、售后服务、补偿和补救有关的条款（例如，退货或退款政策、撤销或终止办法、退货、交换、损害赔偿等），与购买限制、期限或条件、地理限制或时间限制、产品或服务使用说明（包括安全和保健警告有关的条款）；
与当事人之间传送信息的保密和违反保密规定的赔偿责任有关的条款，通信/交换的技术/安全要素，加入任何协会或自律安排的有关陈述的核实方式；适用法律和法域。
2．纠纷的其他解决办法。
（1） 确保信息易于查找。网站或电子服务的用户应容易查找和搜寻重要的法律术语，而不必在每次查找时都浏览整个合同；
（2）确保相关术语集中归入一处，结构编排合乎逻辑。
（3）确保网站尽早载列便于使用电子商务合同和订约过程的流程图。
四、国际电子商务合同法的重要渊源评析
（一）关于《公约》
《公约》是在《联合国国际货物销售合同公约》和《电子商务示范法》、《电子签名示范法》基础上起草的，采用了功能等同、技术中立、意思自治等被普遍认可的电子商务立法原则，成功解决了国际合同使用电子通信中的重要法律问题，增强了国际合同的法律确定性和商业上的可预见性。
《公约》对缔约国具有法律约束力，实践中，各国为了奉行条约必须信守的法律原则，一般将其相关的内容在国内法中予以体现。但是，《公约》在本质上属于私法范畴，当事人意思自治原则在一定程度上可以减损国际公约或条约的效力，致使其不具有绝对的强制执行力。虽然，《公约》对非缔约国一般不具有约束力。但是，国际私法规则导致适用某一缔约国的法律或当事人约定适用《公约》。
（二）关于《术语》
国际电子商务法的合同的贸易惯例不是法律，而是另一个重要渊源，不具有法律的普遍约束力。但是，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对合同双方当事人就具有约束力。
《术语》的目的是提供一套统一的术语，只是阐明了根据销售货物或提供服务等安排在当事人之间存在的实体法权利和义务，使各方当事人能够进行电子订约，而不会出现其中一方事后以其合同的电子性为由提出合同无效的风险。
参考文献
[1] 联合国国际贸易法委员会，国际合同使用电子通信公约[EB/OL].（2005－11－23）
[2] 国际商会，国际商会2004年电子商务术语[EB/OL].（2004－04－11）
[3] 邓国，取从国际电子贸易(EDI)的发展看国际商法的统一[J].商业研究2005／16
[4] 袁翔珠，论国际电子商务合同的法律适用[J].国际贸易问题2003年第2期
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一 引言
二战以来，现代科学技术突飞猛进，尤其是计算机网络通讯技术的不断开发和应用，使人的通讯联络比以往任何时代都更为便捷迅速。作为国际信息社会的象征，互联网是计算机数字技术和现代化通讯技术的产物，是一个建立在现代计算机基础上的成千上万个相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，在功能上，它集电话系统、邮政服务、购物中心、新闻媒体、信息集散地等系统功能为一体，成为名副其实的国际传播媒体。
与此同时，互联网和其他通讯技术的发展，使跨国贸易的成本大大降低，为众多的用户提供了广阔的商业前景，人们可以通过电子邮件或访问网址去获取国外的商业信息，网上销售将成为与传统销售渠道并存的另一渠道，我们将进入一个以互联网为媒介的电子商务时代。根据最新估算，到2000年互联网将有6，000万私人用户，最迟到2007年，所有购货合同的7.5%都将通过互联网来完成，交易额可达6，000亿美元。
现代科学技术的巨大发展，尤其是互联网引入国际合同领域，给传统国际合同法提出了新的挑战，人们是否可以用传统的国际合同法规则来调整网络空间？本文试从互联网合同的成立与效力、法律选择、争议的解决方式等方面阐述互联网对传统国际合同法规则的挑战与冲击。
二 互联网合同的成立与效力
合同是当事人设立、变更和消灭权利义务关系的协议。在民法上，合同是产生债的主要原因，是民事流转最普遍的手段。国际合同则是国际私法上债的重要依据，在国际民事流转中占有重要地位。
合同是双方当事人的合意，无论在大陆法或英美法国家，合同仅在双方当事人订立合同的意思表示达到一致时方能成立。在传统的合同订立过程中，当事人一般是面对面地提出要约和作出承诺，或者通过电话、电报、电传以及信件方式进行。互联网合同则不然，它是通过传递电子数据的方式来完成要约和承诺的，即合同的要约和承诺通过计算机互联网进行。合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通过电子数据交换将订约的意思表示传递给对方，而EDI具有自动审单功能，EDI交易的全过程甚至不需要人工的介入，计算机自动读取数据内容并自动对电子数据文件进行回覆。那么，计算机自动处理数据文件是否可以视为当事人订立合同的意思表示？回答是肯定的。因为计算机程序是由人编制的，当事人通过互联网订立合同时，都预先设置好计算机自动回应程序。计算机的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设置好的程序而作出的反应。当事人的意思表示正是通过其编制或认可的程序而得到反映。所以，通过互联网订立的合同和人与人之间直接信息交流订立的合同一样是合同当事人的合意。联合国国际贸易法委员会1996年制订的《电子商务示范法》第11条第1款规定：
就合同订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约及对要约的承诺均可以采用数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文而否认该合同的有效性或可执行性。
《新加坡电子贸易法》第6条规定：“不得仅仅因为一个信息采用了电子记录的形式就否认其效力、有效性、强制性。”可见，互联网合同是成立的。
在传统的国内和国际贸易中，合同一般采用书面形式签订，互联网合同则不然，它采用电子数据交换方法签订，也完全可以储存在磁盘或其他接收者选择的非纸质媒介上，是一种“无纸合同”（paperless contract）。这种“无纸合同”是否符合目前国内、国际贸易中签订合同的书面要求呢？
此外，无论是国内贸易还是国际贸易，传统的合同成立都要求当事人签字或盖章，防止合同内容被纂改和伪造，以保证合同内容和对方当事人身份的真实性。在互联网合同中，人们不可能通过电子方式亲笔签名或盖章，它只需要每一方当事人采用电子密码签名即可，即当事人用符号及代码组成电子密码进行签名，是一种经过加密的信息来确认交易对象的方法。随著电子商务的日益发展，这种签名方式在国际商务实践中将越来越广泛地得到采用，法律对电子密码签名的认可和规范便成为一个迫切需要解决的问题。
三 互联网合同中的法律选择
自从十六世纪杜摩兰（Dumoulin，1500-66）提出“当事人意思自治”主张后，意思自治原则目前已成为合同法律适用的首要原则。根据该原则，合同当事人有权在订立合同时通过协商一致的意思表示选择支配合同的法律，而且合同条款也是由当事人协商约定的。法律选择必须是明示的，即通过在合同中载明支配合同的准据法，或必须从合同条款和案件事实中明显看出这种选择，如《国际货物销售合同适用法律公约》第7条规定：
销售合同受当事人选择的法律支配。当事人的选择协议必须是明示的，或者从合同的规定和当事人的行为整体来看可以明显地推断出来。
一般说来，选择的法律将适用於合同，但是当事人选择的法律也有被强行法或“直接适用的法”排除适用的可能。在合同中既无明示选择条款又不能推定所选择的法律时，通常的做法便是以与合同有最密切联系国家的法律为准据法，并用特征性履行的方法来确定最密切联系地。
在国际互联网上，特别是在网上消费交易中，要求当事人在每笔交易中都就合同条款达成协议是不现实的，供货商通常都预先在网上制订好格式合同，利用其较为有利的经济地位制订有利於己而不利於对方的条款，如免责条款、法律选择条款、法院管辖地条款、仲裁条款，对合同上的风险及负担作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消费者只要点击（click）“接受”或“拒绝”键，就决定了该合同是否成立，而消费者只能表示全部同意或不同意。各国为了保护消费者的利益，对经营者通过网上格式合同免除或限制自己责任采取规范限制的态度，如德国1976年颁布的《一般合同条款法》和英国1977年的《不公平合同条款法》等。但对於国际供货合同，有些强行法并不一定适用。一项国际供货合同具有三个特征：一、它是一种货物买卖合同，转移对货物的占有关系或对货物的所有权；二、缔约双方的营业地或住所地位於不同主权国家；三、合同具有跨国因素。通过互联网订立的供货合同很容易满足这些条件而成为国际供货合同，使有些强行法如《不公平合同条款法》对消费者保护的规定得不到适用，因而即使假设英国法院判定《不公平合同条款法》适用於某一涉外合同，但采用互联网订立供货合同的外国销售商并不受其约束。例如，一位美国葡萄酒销售商建立一网址，并用标准格式合同载明无管辖权条款，但声明发生的所有争议适用纽约州法。一位英国消费者因饮用该葡萄酒得病，他认为根据英国1977年《不公平合同条款法》，供货商并不能免除其责任。这是一项强行法，但它并不适用於阻止销售商主张免除责任，因该合同是国际供货合同。这样便会导致供货商利用其格式合同中的法律选择条款选择於己有利的法律而规避法律，这是一个有待各国共同解决的问题。
此外，如果当事人采用互联网签订仲裁协议是否符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即1958年《纽约公约》）第2条第2款的“书面协议”要求？而且《纽约公约》要求仲裁协议需要双方当事人的签字，网上仲裁协议中双方当事人的电子签名效力如何认定？
四 互联网合同争议的解决
甲 法院管辖
在国际私法中，各国对合同争议的管辖依据的规定不尽相同，概括起来，主要有以下几类：
1、以地域为依据：合同诉讼所涉及的法律关系，无论是主体、客体还是法律事实，总是与某国的管辖权具有空间上的关联，这种空间关联就成为该国行使管辖权的依据，如当事人住所、合同签订地和履行地、合同标的所在地等。
2、以当事人的国籍为基础：它是属人管辖原则在国际民事案件管辖权问题上的体现，侧重於诉讼当事人的国籍。由於国籍具有相对稳定的特点，所以各国都不愿放弃属人管辖原则。法国和其他仿效法国法的国家主要以属人管辖原则作为确定国际民商事案件管辖权的依据。
3、当事人意思自治：根据当事人意思自治原则确定合同争议管辖权主要有两种情形：一是双方当事人达成协议，把他们之间的争议提交某国法院审理，该国法院便可行使管辖权。我国《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”二是被告接受管辖。一国法院对接受管辖的被告享有管辖权，已成为国际上普遍承认的原则。
从上可见，当事人的住所、合同签订地与履行地、国籍、意思均可成为某国法院对涉外案件的管辖依据。而且，特定法院的管辖区域是确定的，有明确的物理空间。互联网使网络空间（cyberspace）成为客观存在，而网络空间本身无任何边界，是一个全球性的网络系统，无法分割成诸多领域。要在一种性质不同的空间中划定界限，这是传统司法管辖权规则面临的困境。
互联网合同纠纷是在网络空间的活动者之间产生的，如果当事人否定法院的管辖权，法院的管辖权就有被架空的可能。当多数网络空间的参与者都不将争议诉诸法院，法院的管辖权便不存在。因而，互联网进入国际合同领域，使传统的司法管辖权基础发生动摇。
乙 网上仲裁与仲裁地的确定
互联网技术的发展，不仅使人们可用它签订仲裁协议，也可用於仲裁程序。当前，网上交易正呈现不断增加的趋势。作为网上交易产物的网上仲裁因其速度快、效益高、费用低的特点将越来越受到关注。“网上仲裁”是指通过互联网联络进行仲裁审理的程序，不需要仲裁员亲自到某个地点会合，也不需争议各方到某个地点进行协商。但要确定仲裁地是个问题。假设人们指定由三名分别位於巴黎、伦敦、柏林的仲裁员组成仲裁庭，这时以首席仲裁员的从业地来确定仲裁地只能作为一种辅助性的方法，且该方法赋予首席仲裁员太重要的地位。相反，或许更为现实的是对於独任仲裁员审理的案件，以其从业地为准来确定仲裁地。但该仲裁员可能是位环球职业仲裁者，在不同地方从业，因此这也不是令人信服的确定仲裁地的方法。这样便会导致仲裁地空缺的问题。在此情况下，如果仲裁庭和当事人自由选择的准据法不能包含实际仲裁所需的全部规则，根据国际私法的理论，仲裁地法将作为第二位的准据法，决定仲裁协议的效力、仲裁庭组成和仲裁程序。而且要确定甚么法院有权干预仲裁、有权执行或拒绝承认和执行仲裁裁决，就必须确定仲裁地。如果双方当事人未选定仲裁地或仲裁地不能确定，将无法确认何国法院对案件行使管辖权，当事人的权利义务关系乃至争议就得不到解决。
五 从法理学角度认识互联网对传统国际合同法规则的冲击
电子商务的发展无论在时间上还是在空间上都突破了传统交易模式的限制，因而也就在很大程度上冲击著传统的交易规则。但交易模式的变革推动交易规则的演进，这几乎是法律发展史上的永恒规律。
从法律上讲，电子商务中通过互联网进行有关交易信息的沟通本身就是一份合同的缔结过程，信息本身就构成了合同的内容。信息传递是否准确，直接影响到合同的成立与执行。因此，保证交易主体之间通过互联网进行信息交流与通过传真、邮件等纸质媒介一样可靠，是保证电子商务成功的关键。
由於互联网上进行的电子商务是一个没有时空、地域限制的大市场，防止公民逃避本国司法控制的法律机制将在互联网上大打折扣。有鉴於此，许多国际组织都在不遗余力地推动各国对国内法改革，以使电子形式的合同成为法定的合同形式。联合国国际贸易法委员会於1996年12月制订了统一通用的规则，即《电子商务示范法》。该法虽然没有法律效力，但为各国电子商务立法提供了一个范本。从目前情况来看，一些主要的发达国家如美国、日本、德国以及新兴工业国家（如新加坡）都颁布了有关电子商务的法律。
六 结论：我国应采取的对策及措施
新媒介的出现是技术发展的产物，同时也对法律的发展提出了挑战。随著科技发展和社会进步，采用互联网签订合同进行国际商业交往必将成为国际潮流。我国加入世界贸易组织后，国际经济交往将更加频繁，我国的企业要进入国际市场并占有一席之地，就必须充分运用和发挥互联网的全球信息网络作用。
对於日益发展的国际电子商务，我国应采取怎样的对策和措施？
首先，我们要更新观念，改变传统纸质书面合同形式的概念。组织和加强对外贸商务人员的网络知识培训，使他们学会在网上交易中游泳，采用互联网与外商签订合同。美国经济研究中心创始人、现任总裁普雷斯托维茨（Clyde V. Prestowitz）告诫生产商和贸易商：“不学会在网上游泳，你将会被竞争大潮所淹没。”其次，对现有法律进行修改或制订新的调控电子商务的法律，完善我国的有关立法，培养一种健全的法制环境。我们应该根据电子商务本身的特点对原有的法律体系不断地加以完善改进。这主要包括：一是对现有的法律进行扩大或限制性解释以适应现实需要；二是增添新的法律规定；三是取消或废止已经不适应现实的旧法律规定。我国不妨借鉴联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》，制订一部吸收世界先进立法经验又符合中国国情的电子贸易法。可喜的是，1999年10月1日起实施的《合同法》在这方面已有所涉及，该法第11条规定书面形式包括数据电文，承认电子合同的形式和效力，但对电子签名未作规定。在以后修订合同法时，应肯定电子签名同书面签名具有同等的效力和执行力。
电子合同主要条款范文6
2002年12月13日杨修在泉州泉水支行（以下简称该支行）所属网点开立一活期储蓄存款账户，同时申领具有通存通兑功能的储蓄卡一张。2003年1月，一犯罪团伙偷窥得到杨修的储蓄卡卡号和密码后加以伪造，于同月23日使用伪造的储蓄卡将杨修储蓄卡内的存款人民币12万元通过ATM（自动柜员机）转入他人储蓄卡内并予以套取。
2004年该犯罪团伙被侦破，上述犯罪行为经法院审理后作出判决。生效裁判文书对犯罪团伙偷窥杨修储蓄卡卡号和密码并伪造储蓄卡盗领款项的行为予以认定，同时认定上述犯罪行为构成金融凭证诈骗罪。杨修诉至法院要求该支行赔偿其储蓄卡内款项被盗取所造成的损失。
法院经审理认为：考虑双方在履行储蓄合同中存在的违约情况及对存款损失产生的影响，并基于公平原则，最终判决双方当事人各自承担一半的存款被冒领损失。
【简要评析】
本案是一起储蓄存款合同纠纷案件，争议主要焦点是：客户密码被偷窥的过错与责任；银行是否应对ATM未能识别伪造储蓄卡承担责任。
客户密码被偷窥的过错与责任。ATM自动交易系统是随着银行电子商务迅速发展而出现的新的金融产品。在这一虚拟的电子环境中，银行和客户不可能像传统的银行业务那样由前台操作人员同客户进行面对面的交易，银行也不可能通过检验身份证或客户签名来审查确认客户的身份。电子密码正是在这一背景下应运而生，因其具有“私有性、惟一性、秘密性”的特点，在电子商务中具有电子签名的功能，私人密码的使用即表明了本人使用密码进行了交易，表明对交易者身份的鉴别和对交易内容的确认。因此，在银行电子商务中被广为运用，银行在其储蓄卡业务中便主要通过检验客户提供的储蓄卡密码与其预设的密码是否相符来审查确认存款人的身份，只要客户提供的密码与预设的密码一致，即视其为客户所为，银行便应该按照客户的指令要求支付存款，这也是电子商务中“本人行为原则”的精神所在。
由此可见，由ATM机等自动交易系统的“人机对话”特点所决定，储蓄卡的密码作为控制交易的关键因素，通过其运用，可以达到鉴别交易者身份、打开交易账户进行交易、对交易内容予以确认等目的，在效果上可以达到识别取款权利人，从而满易安全的要求。储户设立惟有自己能掌握和控制的密码，是储户保障自己的存款安全和防范犯罪的至关重要的手段，也是储蓄机构在相关交易系统中确立的一项至关重要的安全程序与保障措施。
也正是基于密码的重要性，该支行曾多次提醒杨修注意密码的妥善保管及未妥善保管的严重后果，在构成双方的储蓄存款合同主要内容的《中国建设银行储蓄卡章程》第6条约定：“储户要牢记并妥善保管密码……凡储户因密码保管不善造成经济损失的，由储户自负。”在被告的营业场所内的醒目位置，以警示牌提醒“存取款时请注意……防密码泄露”。然而，杨修却未能妥善保管其卡号和密码，致使犯罪分子偷窥其卡号和密码，进而利用卡号和密码伪造储蓄卡，并转账套取款项，其泄露卡号和密码的行为与款项被盗领存在着直接的因果关系。
银行是否应对ATM未能识别伪造储蓄卡承担责任？
目前司法实践对于银行是否应对ATM未能识别伪造储蓄卡承担责任存在两种观点，一种观点认为，只要银行的ATM自动柜员机能够达到监管要求，银行就无须对存款冒领承担责任。另一种观点认为，银行对自己设立的ATM及后台系统无法有效识别伪造储蓄卡，应对存款冒领承担责任。
银行交易设施的任何安全保障要求与措施应当是必要的且可行的，即在技术上可行、商业上合理、不超过安全成本的可接受程度。正因为如此，中国人民银行于2001年公布的《银行磁条卡自动柜员机（ATM）应用规范》对我国境内发行和使用人民币磁条卡的各种自动柜员机设备的应用、要求进行了规范，同时要求“凡受理中华人民共和国境内发行和使用的人民币银行磁条卡的各种自动柜员机设备，必须严格遵循本标准”。也就是说，只要银行的ATM自动柜员机能够达到上述要求，即满足了监管要求，就此而言，银行似乎无须对本案的存款被冒领承担责任。但是技术上满足监管要求并不等同于银行已全面履行了储蓄合同。在本案中，银行自身发行了储蓄卡，同时其自己设立的ATM及后台系统无法有效识别伪造储蓄卡，银行付款行为是向错误的“相对人”履行合同，银行无法识别“伪卡”及储户的泄密行为共同造成了存款被冒领，两个过错行为均与最终损失间形成了缺一不可的因果关系。
【启示建议】
本案是一起典型的因银行ATM无法识别伪造储蓄卡而引发的储蓄纠纷案例。该案的发生给银行相关业务提供了以下启示：
银行应不断完善ATM系统及计算机系统的安全性。本案中，罪犯所制造的伪卡竟然能通过银行的计算机系统，说明银行的ATM自动交易系统没有足够的能力识别储蓄卡的真伪。从目前的诉讼趋势看，各级法院正逐步倾向对银行适用严格责任，银行在储蓄合同争议中被判定承担责任的概率已大量增加。因此，无论是保护存款人的利益，还是避免银行自己的损失，银行都应尽可能不断提高自身计算机交易系统的安全性，切断犯罪分子的作案空间。
