财产保全的时效范文1
关键词：财务监督；国家财产安全；地位与作用；不足；加强
前言：
在整财务个监国督家财是政监资督机金管制理中的过重程要中，环节之一，在保障国家财产安全方面发挥着重要作用。随着我国经济建设的飞速发展，资源瓶颈越来越突显，保护国家资金安全，用好国家财政的每一分钱，是单位财务部门的重要责任。
所谓财务监督，是财政部门依法对财政资金的安全有效性进行监督管理的行为，对财政资金使用对象的资金分配进行监督和管理，财政监督是一个系统、长远的监督管理过程，监督内容繁多，监督方式多样，对维护国家的财产安全有十分重要的意义。
一、国家财产安全中财务监督的地位与作用
（一）加强对编制、预算的管理
财务监督的作用就是加强对编制和预算的管理工作，同时加强对资金的控制。在预算、编制的制定过程中，可能会或多或少的存在着各种问题或者错误，如果这些问题与错误得不到及时的纠正，就会随着编制与预算的执行被实施，给国家财产带来一定的损失。在现实工作中，存在着许多因为对财务监督不够严格而导致的编制、预算得不到有效管理的现象。而经过财务有效地监督，就可以加强对编制、预算的管理。
（二）加强对财务收支的管理
财务监督能够加强对财务收支的管理，对财务收支合法性进行监督能够有效地提高财务收支运行的安全性，保证财务收支按照相关的国家法律法规进行。还要对单位财务收支的合法性、合理性、准确性进行检查与监督，保证国家财产来源地合理性与合法性。财务收支需要规范化的管理，因为财务收支的规范与否直接关系到财务收支的效率，如果不能得到有效地监督，那么财务监督中就很容易出现各种问题，比如收不抵支、滥收费等现象。这些都是需要通过财务监督来加强管理的。
（三）确保财务原始凭证的准确性
财务部门原始凭证的真实性与准确性是企业进行财产核算的主要依据，通过财务监督，能够保证原始凭证的真实与合法性，还能够保证原始凭证的准确性与完整性。保证原始凭证的准确性能够有效地防治利用虚假发票骗取国家财产，保证国家财产的安全。通过有效地财务监督，来对财务原始凭证进行详细的审核与检查，能够在最大程度上保证原始凭证的真实性，同时也能保证会计信息的准确性。
（四）有效地进行财产清查
对于国家财产安全，要经常进行财产清查，来加强对物资的管理。通过不定期的对国家财产进行清查，对固定资产、银行资产、债券债务等都进行全面的财产清查，才能够保证国有资产的完整。防治资产不清、国有资产流失的现象。财务监督能够对财产的清查提供充分的支持，通过财务监督，来保证国家财产能够及时的被纳入清查的范围，确保国有资产不会流失。
二、目前国家财务监督存在的不足
（一）重视程度不足
国家财产的财务监督，一般都发生在国有企业及国家单位。这些企业和单位由于属于国家，资产也都属于国有资产，所以与企业员工的切身利益并无太大的关联。这就使得国有资产的安全性得不到有效地保障。企业员工及管理人员对于财务监督并不够重视，因为国有资产毕竟与私企不同，私企的资产与领导者及员工的切身利益息息相关，而国企由于在利益分配上的弊端，使得企业员工对国有资产的重视程度不够，经常出现国有资产被盗窃或者毁坏的现象，而这些现象都得不到有效的解决。并且一些领导传统的思想观念根深蒂固，不能够以发展的眼光及心态去对待国有资产的监督。对财务监督的重视程度不足在很大程度上影响了国家财产的安全。
（二）缺乏有效的监督管理体制
完善的监督管理体制的缺乏，是影响到国有资产财务监督管理的最根本的原因。良好的监督管理体制能够有效的满足对财务监督的要求。通过财务监督管理体制的作用，能够对国家财产安全进行有效的监督管理。而监督管理体制的缺乏，使得国有资产的安全性得不到有效的监督，许多国有资产都存在着流失的现象，而企业的对国有资产的监督还都是停留在表面，为了应付上级检查等，不能真正的通过监督管理体系加强对国有资产的财务监督。
（三）监督力度不够
财务监督需要严格的执行，才能产生有效的效果。在实际的监督过程中，由于国有资产的所有权属于国家，与监督人员切身利益无关，所以监督人员在工作过程中，往往对一些违规违法事项监督不够严格。认为都是国有资产，跟自己利益没有关系，不至于因为公家的事得罪领导或者同事，这种思想的存在使得监督的力度得不到有效地保障，对国有财产的监督仅仅流于形式。
（四）缺乏明确的操作规章制度
财务监督也需要严格的规章制度的制约才能够有效的运行。在当前的情况下，走标准化的道路是所有企业发展的一项重要原则，所以企业发展过程中的各项事务都应当有标准化的规章制度可以依靠。但是当前对于国家财产安全的财务监督往往都没有明确的操作规章制度可以依据，并且有的规章制度的制定具有很大的随意性，或者互相抄袭，或者直接套用，与自身的发展状况并不适应。更多的国家财产财务监督执行过程中缺乏有效地规章制度的制约。
三、加强国家财产安全财务监督的措施
财产保全的时效范文2
“徒善不足以为政，徒法不足以自行，”如果没有临时救济职能和决后执行职能保障，即使判决非常公正，也近乎废纸。“诚信缺失”是我国当前市场经济下社会经济活动中较为严重且令人痛心的现象，影响了我国经济活动的健康发展，正成为制约中国商品和企业走向世界，同时也阻碍外国资本与企业进入中国市场的瓶颈 .与此相应，司法权威性低下，诉讼之后执行之前转移财产、毁灭证据等等行为大量存在。债务人转移财产方法众多，执行阶段寻找财产困难。一旦进入诉讼，许多债务人知道自己必定败诉，于是从转移财产上下功夫，虚构债务、空头交易、股份转让、虚假投资、假离婚等不一而足，由于企业大量多头开户，银行存款的转移更是不费吹灰之力，一些运用网络的交易方式可使财产来去没有痕迹。“一人藏物，百人难寻”，一旦被告想尽办法转移财产，方法隐秘，凭我国现行制度，原告负举证责任，查清其财产状况确实很难。因此，临时救济职能的高效运作，有利于及时保障权利人的合法权益，使权利人能够放心地诉讼，有利于解决民事诉讼中“执行难”，对促进民事诉讼的定纷止争、维护与恢复合法正常的交易秩序等终极目标的实现具有重要作用。这些职能的合理配置和高效运作必须遵循一定的诉讼理念。权力分离原则、效益原则、权力必受监督原则是最重要的三项原则。
（一）权力分离原则。裁判权是法院最重要的权力，它要求法官居中听取诉讼双方当事人的言辞争辩，在同时公开的证据面前作出决断。临时救济职能的最终目标也是为判决的公正实现而服务的。临时救济职能的发挥没有双方同时在场和证据同时开示的要求，往往是应权利人一方的申请而为之。这两种职能的重叠无疑会影响裁判权的公正。由于两种权力的性质不同，专业性方面也会让法官顾此失彼。临时救济职能也要与执行权相对分离，两种权力的总和比较巨大，当它们与裁判权抗衡甚至超过时，它们就可能无视裁判权的存在，恣意妄为。
（二）效益原则。效益也称效率，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。“一个缺乏效率的法律制度会使潜在的投资者望而却步。” 首先要反应迅速，这样才能有效遏制恶意的义务人逃废债务之类的行为，加速诉讼进程，缓和诉讼拖延。其次，使“司法资源耗费最小化，达到以最低诉讼成本取得最大法律效益” .以理查德。A.波斯纳为代表的经济分析法学甚至认为：为了提高审判活动的经济效益，应当把最大限度地减少经济资源的耗费作为审判活动的惟一目标，并在设计和评价审判程序时将其作为一项主要价值标准 .这就要求改变“法院内设机构之间的权力与职能互相交叉、重叠，权责分工不明，导致整个司法审判工作低效率、高支出。” 的现状，精简机构。
（三）权力必受监督原则。“绝对的权力导致绝对的腐败，”为了追求高效和精减，将权力高度集中的做法也不妥，必须对权力进行有效的制约与监督。
各种临时救济职能职能，由于法院中实施的部门、运作的方式不同，所需的司法成本，产生的效率与质量差别也很大。笔者以为应该集中由一专门部门：执行机构实施。下文以财产保全（本文用作诉前财产保全与诉讼过程中的财产保全的合并称法）为视点论述。
二、财产保全职能配置的立法现状评价
财产保全职能在建国初期就受到法界的重视，1950年12月24日颁布的《最高人民法院华东分院关于审判程序等几个问题》中就有：“如判决前或判决后有保全债权之必要，亦可斟酌具体情况，以裁定准许先行扣押，但均应在裁定书末尾记明：”本件准许抗告。
目前，当事人申请财产保全的数量大幅提升。以笔者所在法院的一审经济（民二）案件为例，1998年5月共受理一审经济案件22件，其中申请财产保全的4件，而2003年5月共受理一审经济案件13件，其中申请财产保全的7件。2002年中国银行本市支行通过法院诉讼的债权共12起1430万，其中申请财产保全的为8起1327万。财产保全在诉讼中重要性日益凸现。
然而，现行的立法规定和司法现状仍然是“重诉后执行，轻决前保全”，财产保全的体制不顺，运行不畅，许多案件由于未申请保全或保全不及时导致难以执行。在“执行年”活动 、执行体制改革过程中，财产保全没有得到应得的重视。
最高人民法院在1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第3条中规定：“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行 ”。在1999年《关于全国法院立案工作座谈会纪要》中，将“根据当事人申请，依法进行诉前财产、诉前证据保全”的职责赋予立案机构。这是目前的法定模式，其存在以下问题：
（一）违背审执分立的原则，增加承办人与申请人的单方接触。“三同”等问题为滋生腐败提供“土壤”，更大的问题是易形成先入为主的印象，对案件的实体审理、裁判有很大的影响。现代立法中，类似的职能由法官作出命令的多，但很少有法官自行送达与实施。
（二）由于流程管理、排期开庭制度的建立和健全，审判法官自由支配审案时间的权利被削减。目前，这两样新的管理方法在大多数法院都已实行 .审判法官开庭羁身，采取保全措施的效率和灵活性大打折扣。
（三）审判庭以审理的实体业务为主要研究对象，不是专门的保全机构，对具体的保全措施的正确运用，对保全法律的掌握了解不透彻。带来的结果是虚应了事，能保最好，不能则罢，对妨碍保全的强制措施，制裁手段用之甚少，查找财产不力，保全劲度不足。也牵涉了审案法官不少案头精力，无力潜心钻研审判业务。当事人在立案时就申请财产保全的，也要等到送达起诉状副本、进入审理后才由审判庭裁定，延误了保全财产的最佳时机（债务人尚不知债权人行使诉权之际）。
（四）采取措施的实施权、复查权合为一体，被保全人、第三人提出异议难以得到救济。对于这些缺点，人民法院在实务中已深刻体会，因此财产保全制度改革尝试已在各地进行。诉前保全、诉讼中的保全与仲裁机构等移送的保全工作性质完全相同，但分别由立案机构、审判庭、执行机构完成。
三、纷乱的改革方法
现行的财产保全体制，仅仅因为诉讼过程中的保全裁定是由审判庭作出，就由审判庭执行，诉前财产保全和诉讼中财产保全权力相互分开，结果是财产保全管理混乱、失去监控。因此，保全与审判相分离已成共识，探索审判与保全分离的改革在各地纷纷开展，如天津开发区法院早1995年就实施。
一些法院在改革的过程中将财产保全剥离审判庭，将之纳入庭前准备程序，比较有代表性的有：上海市一中院将财产保全的执行归口立案庭处理 ，北京市一中院由庭审前程序机构完成 .因为财产保全是为审判作保障的，所以这一方案将之纳入诉前准备程序，同时也达到了将财产保全分离出审判庭的目的。但这一方案与业已建成的立、审、执分立体制相抵牾：
（一）重复设置机构，人力资源配置不合理。因为财产保全与执行存在诸多的共同点（后文详述），其主动性、强制性与一般庭前准备诸如立案审查、邮寄送达文书、组织当事人调解等“坐堂”性质不同，必须走出法院进行工作，而且数量不断提高，因此要由一定的专门人员、专门机构来完成（某些法院改革后称“保全组”），结果是各方面大同小异的保全与执行分属两个不同的机构。我国的执行机构经过数年的发展，由于司法强制力不够，“执行难”仍是个众所皆知的事实，“保全难”的问题由新生的单独的保全机构更难应付。一法院调查保全组在立案庭下设，在处理一次当事人抗拒保全，撕毁封条，大规模转移财产的案件中，调查保全组因人少太少（总共才八个，还有出差在外），只得由立案庭的窗口部门立案组、信访组抽调人员增援，影响了正常的工作安排。
（二）物质资源配备的浪费。正如上海市一中院的规定：“本院财产保全执行归口立案庭处理。保全工作由承办人、书记员进行，法警协助。保全人员按规定配备必要的交通工具、通讯器材、摄录设备等。” 保全过程中，可能有人阻挡、辱骂，甚至殴打，采取的保全措施也应用摄录手段固定下来，为排除妨碍，固定证据，必须配置一定的交通工具、通讯工具，摄录设备等，这些又与执行机构 重复，致使法院本来执行人员、装备、经费不足的情形会更恶劣。
（三）上下级体制难以理顺。上级法院监督下级法院的保全工作时，立案庭（包括下设的保全机构）可以审查、经济庭可以指导、执行庭（局）可以监督，“一媳多婆”，但在保全中遇到妨碍诉讼请求支持、保全遇到新奇、疑难问题及保全标的异议等情况的请示、协调时又不知找谁为佳。甚至最高人民法院在2000年《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》中连诉前保全的职能都没有。
（四）定义相互矛盾。时下理论界和实务界均对“大立案”持肯定看法，甚至有人认为“大”到可“承揽庭审前的一切准备工作，包括立案审查、决定是否公开审理、对证据审查、送达文书、财产保全、调查取证、组织当事人答辩、庭审调解、对当事人庭审提供必要的法律咨询、排期开庭等” 。认为将完整的庭前准备工作割裂开来会增加中间环节，影响诉讼效率的提高。笔者以为庭前准备程序不应包括保全。许多国家莫不如此，美国的审前程序仅包含审前协议、证据开示、审前会议、和解程序 .德国与美国的庭前程序内容基本一致，包括证据的收集、争点的确定、庭审的排除 .著名学者陈桂明认为，审前准备程序是要解决两个问题：“一个是当事人的争点问题，一个是证据体系的问题。” 实质上财产保全在法院裁判的各程序中均可能出现：立案前的诉前保全，立案时、庭审时申请的财产保全，甚至上诉到二审法院后再申请，民诉法也是将财产保全专章置于总则中，改变了试用稿中仅置于部分程序的做法，将财产保全一刀切放在庭前准备程序中不能自圆其说。
制定此方案者显然是想将保全、诉讼、执行程序彻底分开，由不同的主体进行操作，达到权力分离与制衡的目的，但是“由于现代社会的日趋复杂化，纯粹的分离是不可能的，也是不现实的。从实践理性的角度出发，宜采取相对分离模式……有条件地允许某一特定部门行使一定的非对应职能，而不能强求垄断式分离。对此，M·J·C·维就曾指出：职能部分分离是个主要的现代思想观念。”
实践中还有法院将裁判权与实施权截然分开，保全裁定书由立案庭和审判庭作出，实施权则由保全机构行使，此方法不可取，因为立案人员现大多实施窗口式服务，保全案件要求快，一旦有，他们就得向迅速申请人了解保全的财产线索，且大多要审查其担保，并离开受案窗口进行案件的合议和制作、签发文书，没有时间操作，效率仍难提高；而且保全裁定时权利未定，只要查清权利人的申请有没有依据，是否恶意保全，要不要担保，判断相对简单，而且保全裁定书的效力具有暂时性和不稳定性，复议或败诉都可能令其作废，没有必要将这种裁判权分离于实施权。
某地区中级法院和基层法院共有8家，有5家法院的诉讼保全独立出审判庭，独立出来的机构也有差异，有由执行机构完成，有由立案机构完成，有新设的独立机构完成，一法院在司法鉴定中心下设保全办公室。
四、比较与借鉴
我国民诉法256条“人民法院解除保全的命令由执行员执行”，那实施保全的命令是否也应由执行员执行？笔者认为就应如此，保全职能也应由执行机构完成。
比较财产保全与执行，二者在诉讼中所初阶段不同，依据文书的效力大小有差异。但二者有着不可分割的联系，无处不在的共性：
（一）均是审判的有效保障程序，具有司法行政性。民事审判的目的是确认民事权利、义务关系，其前提是双方当事人民事纠纷的存在，必须本着“司法消极性原则” ，法官在整个审判活动中保持中立；而财产保全和执行是执行人员依法主动采取各种强制措施，具有主动性、命令性、强制性等行政行为特征，是以保证人民法院实现司法职能为任务的行政行为，具有司法行政性质。
（二）均是对生效的法律文书的执行，只不过财产保全适用的法律文书效力的稳定性不如执行依据的具有终局性的判决书、调解书、仲裁裁决等。
（三）二者均具有对抗性强、突发事件多、地域性广的业务特点。与一般的“坐堂问供”，接待双方当事人不同，这两项程序中的执行人员都要走出法院大门，与一方当事人接触的机会较多。
（四）财产保全适用的法律大多与执行相同、措施也相同。一些法律明文表示财产保全、执行均同时适用，如最高人民法院、中国人民银行法发（2000）21号《关于依法规范人民法院 的执行和金融机构协助执行的通知》第十条：“财产保全和先予执行依照上述规定办理。”二者采取的查找财产，查询、冻结银行帐户，查封动产、不动产，罚款、拘留等措施，均是一样的，可以说要做好执行员首先必然对财产保全业务非常熟稔。
日本著名学者竹下守夫认为：“民事执行指的是为了强制地实现民事上（私法上）的权利，或者为了保全其权利而设立的制度及审判程序。” 甚至认为财产保全就是执行程序的有机组成部分。
德国的保全性措施包含在扣押（亦译假扣押）及假处分（临时性处分）中，是简化了的加速判决程序（或称保全程序，Sicherungsverfahren），并非我们常讲的执行，但为保证其效率，由强制执行法（德国《民事诉讼法》第八编）加以调整 ；法国的紧急审理裁定是由执达员送达的，诸如扣押等措施也是由执达员实施的。英国的临时性救济命令是由监督律师（The Supervising Soliciter）送达后生效实施 ，美国的法院可以任命一名辅助司法官员监督临时禁令的执行。
四、优化方案构想
财产保全现行体制的改革势在必行，然而，选择什么样的方案，是个必须考虑的问题。管理学认为：分析和解决的管理问题的科学方法就是对各种可能的，可供选择的行动方案进行系统的对照分析，在这些可行方案中，选择一个预期的结果与决策者的目标最为一致的方案，就是最佳方案。
民事诉讼法第二百零九条规定：“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”财产保全的实施职能也应由执行机构完成，保全权与执行权相对分离，加强对权力的监督。当然，分权与制衡是相对的，有一种观点是将权力分割，将一个执行机构本身作为一个享有所有执行权力的主体，分成执行命令组、执行实施组、执行复议组，建立“小而全”的执行格局，这在我国现有执行力量非常薄弱的情况下不可行。“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构越合理，系统的各个部分之间的相互作用就愈协调，系统整体上才能达到最优化。” 从职能的部分分离及同质相类的统筹学原理角度考虑，笔者认为财产保全的职能应由现行的执行机构来执行，立案庭或审判庭在受到财产保全申请后，迅速将申请及保全所须材料转执行机构，便于其快速执行。当然二权合一之后，应将裁定实施权、复议审查权分离，加强回避的管理。执行机构的改革也为有利于保全职能的运作：“目前，全国绝大部分高级人民法院和相当多的中级人民法院、基层人民法院已经成立了执行局，执行局作为新的执行机构设置模式已经显示出强大的生命力。” 这样，财产保全方面的上下级关系才可以理顺，有利于妥善配置人、财、物力资源，而且可以跟上执行机构改革的步伐，便于统一管理、统一协调、统一指挥，解决审判庭操作及归口立案庭或庭前准备机构执行的诸多缺点，提高保全效率，树立人民法院的司法权威性，维护司法公正。
（一）财产保全的审查权。这包括案件保全的受理、申请保全条件的审查及保全裁定的制作。诉前保全和立案时同时申请保全的，由人民法院立案庭受理，对案件受理条件进行初查， 在初查认为案件属于本院审理，保全申请人有主体资格，保全的申请合理，有必要担保等条件具备后，按照一定的顺序排员移送给保全机构的某一承办人（若该承办人手上还有数个未结案件，应轮空，另行排员），保全机构的承办人进行复查，审查担保是否真实，防止恶意诉讼等情况。然后根据情况制作裁定书，采取保全措施。立案对保全的监督，可以通过建立排员保全制度而实现。立案时申请的保全因为实体的审理尚未进行，而且现代诉讼理念要求审判法官案前不了解案情，其实质与诉前保全无异，不应进行过多的审理，可以由保全机构的承办人独任审查，没有必要采用合议制，保全的效率性和保全机构人员外出率高，即使合议制也得不到落实。当然采取措施后，当事人和案外人的权利受到侵犯，请求复查权利不应由保全机构享有（后文详述）。审判庭在第一次开庭之后，当事人提出财产保全的申请或者审判法官依职权采取财产保全措施的应当由审判庭的合议庭进行审查后作出书面裁定。
（二）财产保全的实施权。这一权利专属保全机构（在执行机构下设）实施。实施保全措施的前提是合法有效的民事裁定书。 一般民事裁定书是送达之日起生效，有需要第三人（银行、固定资产管理部门或其他有协助义务的第三人）协助执行的，保全机构可以先向第三人送达裁定书后采取保全措施，后通知被保全人，并向其送达文书，这样可以有效地避免财产被隐匿、转移。
（三）财产保全的复查权。这包括对裁定的审查权和保全措施的解除权。无救济即无权利，而且公正的一条重要原则是：“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官。” 为维护公民合法权益不受侵犯，在被保全人或案外人有异议时应有完善的救济机制。笔者以为，居中的司法裁判权具有终局性，而财产保全是为审判服务的，其终局审查权也应由审判庭掌握。当事人或第三人对保全机构作出的裁定不服，申请复议的，对保全机构保全的标的物异议，保全程序异议等均由本案已进入的或即将进入的审判庭（诉前保全的，另排合议庭）的合议庭进行复议和审理。当然对惩罚性的罚款和拘留等措施，只能由上一级人民法院复议。
（四）加强对回避制度的适用和管理。最高人民法院在《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员不得再参与该案其它程序的审判。”因此，实施保全措施的法官不得再行参与同一案件的执行。这一点负责法院流程管理的人员也应加强监督，法官要自行回避，当事人及其人也可以申请他们回避。
总之，为了充分发挥人民法院各部门的职能，减少法院机器各部件不必要的磨损，在适当分权、加强监督、落实回避的情况下，宜将财产保全等临时救济职能集中由执行机构完成。执行机构现有的执行权力绝大部分是判决后为裁判文书的效力实现提供保障的，其保障职能的扩张不仅有利于壮大执行力量，推动执行机构的改革，而且对保障职能的专业、高效运作，维护司法的权威性有着巨大的作用。
参考书目：
孙谦、郑成良主编：《司法改革报告——有关国家司法改革的理念与经验》，法律出版社2002年6月版。
徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月出版，第522页。
肖建国著：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年5月版，第3页。
方加初、方龙华著：《论我国司法审判运行体系的改革》，发表于梁宝俭主编《人民法院改革理论与实践》，人民法院出版社1999年10月版，第485页。
财产保全的时效范文3
“徒善不足以为政，徒法不足以自行，”如果没有临时救济职能和决后执行职能保障，即使判决非常公正，也近乎废纸。“诚信缺失”是我国当前市场经济下社会经济活动中较为严重且令人痛心的现象，影响了我国经济活动的健康发展，正成为制约中国商品和企业走向世界，同时也阻碍外国资本与企业进入中国市场的瓶颈 .与此相应，司法权威性低下，诉讼之后执行之前转移财产、毁灭证据等等行为大量存在。债务人转移财产方法众多，执行阶段寻找财产困难。一旦进入诉讼，许多债务人知道自己必定败诉，于是从转移财产上下功夫，虚构债务、空头交易、股份转让、虚假投资、假离婚等不一而足，由于企业大量多头开户，银行存款的转移更是不费吹灰之力，一些运用网络的交易方式可使财产来去没有痕迹。“一人藏物，百人难寻”，一旦被告想尽办法转移财产，方法隐秘，凭我国现行制度，原告负举证责任，查清其财产状况确实很难。因此，临时救济职能的高效运作，有利于及时保障权利人的合法权益，使权利人能够放心地诉讼，有利于解决民事诉讼中“执行难”，对促进民事诉讼的定纷止争、维护与恢复合法正常的交易秩序等终极目标的实现具有重要作用。这些职能的合理配置和高效运作必须遵循一定的诉讼理念。权力分离原则、效益原则、权力必受监督原则是最重要的三项原则。
（一）权力分离原则。裁判权是法院最重要的权力，它要求法官居中听取诉讼双方当事人的言辞争辩，在同时公开的证据面前作出决断。临时救济职能的最终目标也是为判决的公正实现而服务的。临时救济职能的发挥没有双方同时在场和证据同时开示的要求，往往是应权利人一方的申请而为之。这两种职能的重叠无疑会影响裁判权的公正。由于两种权力的性质不同，专业性方面也会让法官顾此失彼。临时救济职能也要与执行权相对分离，两种权力的总和比较巨大，当它们与裁判权抗衡甚至超过时，它们就可能无视裁判权的存在，恣意妄为。
（二）效益原则。效益也称效率，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。“一个缺乏效率的法律制度会使潜在的投资者望而却步。” 首先要反应迅速，这样才能有效遏制恶意的义务人逃废债务之类的行为，加速诉讼进程，缓和诉讼拖延。其次，使“司法资源耗费最小化，达到以最低诉讼成本取得最大法律效益” .以理查德。A.波斯纳为代表的经济分析法学甚至认为：为了提高审判活动的经济效益，应当把最大限度地减少经济资源的耗费作为审判活动的惟一目标，并在设计和评价审判程序时将其作为一项主要价值标准 .这就要求改变“法院内设机构之间的权力与职能互相交叉、重叠，权责分工不明，导致整个司法审判工作低效率、高支出。” 的现状，精简机构。
（三）权力必受监督原则。“绝对的权力导致绝对的腐败，”为了追求高效和精减，将权力高度集中的做法也不妥，必须对权力进行有效的制约与监督。
各种临时救济职能职能，由于法院中实施的部门、运作的方式不同，所需的司法成本，产生的效率与质量差别也很大。笔者以为应该集中由一专门部门：执行机构实施。下文以财产保全（本文用作诉前财产保全与诉讼过程中的财产保全的合并称法）为视点论述。
二、财产保全职能配置的立法现状评价
财产保全职能在建国初期就受到法界的重视，1950年12月24日颁布的《最高人民法院华东分院关于审判程序等几个问题》中就有：“如判决前或判决后有保全债权之必要，亦可斟酌具体情况，以裁定准许先行扣押，但均应在裁定书末尾记明：”本件准许抗告。
目前，当事人申请财产保全的数量大幅提升。以笔者所在法院的一审经济（民二）案件为例，1998年5月共受理一审经济案件22件，其中申请财产保全的4件，而2003年5月共受理一审经济案件13>！
然而，现行的立法规定和司法现状仍然是“重诉后执行，轻决前保全”，财产保全的体制不顺，运行不畅，许多案件由于未申请保全或保全不及时导致难以执行。在“执行年”活动 、执行体制改革过程中，财产保全没有得到应得的重视。
最高人民法院在1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第3条中规定：“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行 ”。在1999年《关于全国法院立案工作座谈会纪要》中，将“根据当事人申请，依法进行诉前财产、诉前证据保全”的职责赋予立案机构。这是目前的法定模式，其存在以下问题：
（一）违背审执分立的原则，增加承办人与申请人的单方接触。“三同”等问题为滋生腐败提供“土壤”，更大的问题是易形成先入为主的印象，对案件的实体审理、裁判有很大的影响。现代立法中，类似的职能由法官作出命令的多，但很少有法官自行送达与实施。
（二）由于流程管理、排期开庭制度的建
立和健全，审判法官自由支配审案时间的权利被削减。目前，这两样新的管理方法在大多数法院都已实行 .审判法官开庭羁身，采取保全措施的效率和灵活性大打折扣。 （三）审判庭以审理的实体业务为主要研究对象，不是专门的保全机构，对具体的保全措施的正确运用，对保全法律的掌握了解不透彻。带来的结果是虚应了事，能保最好，不能则罢，对妨碍保全的强制措施，制裁手段用之甚少，查找财产不力，保全劲度不足。也牵涉了审案法官不少案头精力，无力潜心钻研审判业务。当事人在立案时就申请财产保全的，也要等到送达状副本、进入审理后才由审判庭裁定，延误了保全财产的最佳时机（债务人尚不知债权人行使诉权之际）。
（四）采取措施的实施权、复查权合为一体，被保全人、第三人提出异议难以得到救济。对于这些缺点，人民法院在实务中已深刻体会，因此财产保全制度改革尝试已在各地进行。诉前保全、诉讼中的保全与仲裁机构等移送的保全工作性质完全相同，但分别由立案机构、审判庭、执行机构完成。
三、纷乱的改革方法
现行的财产保全体制，仅仅因为诉讼过程中的保全裁定是由审判庭作出，就由审判庭执行，诉前财产保全和诉讼中财产保全权力相互分开，结果是财产保全管理混乱、失去监控。因此，保全与审判相分离已成共识，探索审判与保全分离的改革在各地纷纷开展，如天津开发区法院早1995年就实施。
一些法院在改革的过程中将财产保全剥离审判庭，将之纳入庭前准备程序，比较有代表性的有：上海市一中院将财产保全的执行归口立案庭处理 ，北京市一中院由庭审前程序机构完成 .因为财产保全是为审判作保障的，所以这一方案将之纳入诉前准备程序，同时也达到了将财产保全分离出审判庭的目的。但这一方案与业已建成的立、审、执分立体制相抵牾：
（一）重复设置机构，人力资源配置不合理。因为财产保全与执行存在诸多的共同点（后文详述），其主动性、强制性与一般庭前准备诸如立案审查、邮寄送达文书、组织当事人调解等“坐堂”性质不同，必须走出法院进行工作，而且数量不断提高，因此要由一定的专门人员、专门机构来完成（某些法院改革后称“保全组”），结果是各方面大同小异的保全与执行分属两个不同的机构。我国的执行机构经过数年的发展，由于司法强制力不够，“执行难”仍是个众所皆知的事实，“保全难”的问题由新生的单独的保全机构更难应付。一法院调查保全组在立案庭下设，在处理一次当事人抗拒保全，撕毁封条，大规模转移财产的案件中，调查保全组因人少太少（总共才八个，还有出差在外），只得由立案庭的窗口部门立案组、组抽调人员增援，影响了正常的工作安排。
（二）物质资源配备的浪费。正如上海市一中院的规定：“本院财产保全执行归口立案庭处理。保全工作由承办人、书记员进行，法警协助。保全人员按规定配备必要的交通工具、通讯器材、摄录设备等。” 保全过程中，可能有人阻挡、辱骂，甚至殴打，采取的保全措施也应用摄录手段固定下来，为排除妨碍，固定证据，必须配置一定的交通工具、通讯工具，摄录设备等，这些又与执行机构 重复，致使法院本来执行人员、装备、经费不足的情形会更恶劣。
（三）上下级体制难以理顺。上级法院监督下级法院的保全工作时，立案庭（包括下设的保全机构）可以审查、经济庭可以指导、执行庭（局）可以监督，“一媳多婆”，但在保全中遇到妨碍诉讼请求支持、保全遇到新奇、疑难问题及保全标的异议等情况的请示、协调时又不知找谁为佳。甚至最高人民法院在2000年《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》中连诉前保全的职能都没有。
（四）定义相互矛盾。时下理论界和实务界均对“大立案”持肯定看法，甚至有人认为“大”到可“承揽庭审前的一切准备工作，包括立案审查、决定是否公开审理、对证据审查、送达文书、财产保全、调查取证、组织当事人答辩、庭审调解、对当事人庭审提供必要的法律咨询、排期开庭等” 。认为将完整的庭前准备工作割裂开来会增加中间环节，影响诉讼效率的提高。笔者以为庭前准备程序不应包括保全。许多国家莫不如此，美国的审前程序仅包含审前协议、证据开示、审前会议、和解程序 .德国与美国的庭前程序内容基本一致，包括证据的收集、争点的确定、庭审的排除 .著名学者陈桂明认为，审前准备程序是要解决两个问题：“一个是当事人的争点问题，一个是证据体系的问题。” 实质上财产保全在法院裁判的各程序中均可能出现：立案前的诉前保全，立案时、庭审时申请的财产保全，甚至上诉到二审法院后再申请，民诉法也是将财产保全专章置于总则中，改变了试用稿中仅置于部分程序的做法，将财产保全一刀切放在庭前准备程序中不能自圆其说。
制定此方案者显然是想将保全、诉讼、执行程序彻底分开，由不同的主体进行操作，达到权力分离与制衡的目的，但是“由于现代社会的日趋复杂化，纯粹的分离是不可能的，也是不现实的。从实践理性的角度出发，宜采取相对分离模式……有条件地允许某一特定部门行使一定的非对应职能，而不能强求垄断式分离。对此，M·J·C·维就曾指出：职能部分分离是个主要的现代思想观念。”
实践中还有法院将裁判权与实施权截然分开，保全裁定书由立案庭和审判庭作出，实施权则由保全机构行使，此方法不可取，因为立案人员现大多实施窗口式服务，保全案件要求快，一旦有，他们就得向迅速申请人了解保全的财产线索，且大多要审查其担保，并离开受案窗口进行案件的合议和制作、签发文书，没有时间操作，效率仍难提高；而且保全裁定时权利未定，只要查清权利人的申请有没有依据，是否恶意保全，要不要担保，判断相对简单，而且保全裁定书的效力具有暂时性和不稳定性，复议或败诉都可能令其作废，没有必要将这种裁判权分离于实施权。
某地区中级法院和基层法院共有8家，有5家法院的诉讼保全独立出审判庭，独立出来的机构也有差异，有由执行机构完成，有由立案机构完成，有新设的独立机构完成，一法院在司法鉴定中心下设保全办公室。
四、比较与借鉴
我国民诉法256条“人民法院解除保全的命令由执行员执行”，那实施保全的命令是否也应由执行员执行？笔者认为就应如此，保全职能也应由执行机构完成。
比较财产保全与执行，二者在诉讼中所初阶段不同，依据文书的效力大小有差异。但二者有着不可分割的联系，无处不在的共性：
（一）均是审判的有效保障程序，具有司法行政性。民事审判的目的是确认民事权利、义务关系，其前提是双方当事人民事纠纷的存在，必须本着“司法消极性原则” ，法官在整个审判活动中保持中立；而财产保全和执行是执行人员依法主动采取各种强制措施，具有主动性、命令性、强制性等行政行为特征，是以保证人民法院实现司法职能为任务的行政行为，具有司法行政性质。 （二）均是对生效的法律文书的执行，只不过财产保全适用的法律文书效力的稳定性不如执行依据的具有终局性的判决书、调解书、仲裁裁决等。
（三）二者均具有对抗性强、突发事件多、地域性广的业务特点。与一般的“坐堂问供”，接待双方当事人不同，这两项程序中的执行人员都要走出法院大门，与一方当事人接触的机会较多。
（四）财产保全适用的法律大多与执行相同、措施也相同。一些法律明文表示财产保全、执行均同时适用，如最高人民法院、中国人民银行法发（2000）21号《关于依法规范人民法院 的执行和金融机构协助执行的通知》第十条：“财产保全和先予执行依照上述规定办理。”二者采取的查找财产，查询、冻结银行帐户，查封动产、不动产，罚款、拘留等措施，均是一样的，可以说要做好执行员首先必然对财产保全业务非常熟稔。
日本著名学者竹下守夫认为：“民事执行指的是为了强制地实现民事上（私法上）的权利，或者为了保全其权利而设立的制度及审判程序。” 甚至认为财产保全就是执行程序的有机组成部分。
德国的保全性措施包含在扣押（亦译假扣押）及假处分（临时性处分）中，是简化了的加速判决程序（或称保全程序，Sicherungsverfahren），并非我们常讲的执行，但为保证其效率，由强制执行法（德国《民事诉讼法》第八编）加以调整 ；法国的紧急审理裁定是由执达员送达的，诸如扣押等措施也是由执达员实施的。英国的临时性救济命令是由监督律师（The Supervising Soliciter）送达后生效实施 ，美国的法院可以任命一名辅助司法官员监督临时禁令的执行。
四、优化方案构想
财产保全现行体制的改革势在必行，然而，选择什么样的方案，是个必须考虑的问题。管理学认为：分析和解决的管理问题的科学方法就是对各种可能的，可供选择的行动方案进行系统的对照分析，在这些可行方案中，选择一个预期的结果与决策者的目标最为一致的方案，就是最佳方案。
民事诉讼法第二百零九条规定：“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”财产保全的实施职能也应由执行机构完成，保全权与执行权相对分离，加强对权力的监督。当然，分权与制衡是相对的，有一种观点是将权力分割，将一个执行机构本身作为一个享有所有执行权力的主体，分成执行命令组、执行实施组、执行复议组，建立“小而全”的执行格局，这在我国现有执行力量非常薄弱的情况下不可行。“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构越合理，系统的各个部分之间的相互作用就愈协调，系统整体上才能达到最优化。” 从职能的部分分离及同质相类的统筹学原理角度考虑，笔者认为财产保全的职能应由现行的执行机构来执行，立案庭或审判庭在受到财产保全申请后，迅速将申请及保全所须材料转执行机构，便于其快速执行。当然二权合一之后，应将裁定实施权、复议审查权分离，加强回避的管理。执行机构的改革也为有利于保全职能的运作：“目前，全国绝大部分高级人民法院和相当多的中级人民法院、基层人民法院已经成立了执行局，执行局作为新的执行机构设置模式已经显示出强大的生命力。” 这样，财产保全方面的上下级关系才可以理顺，有利于妥善配置人、财、物力资源，而且可以跟上执行机构改革的步伐，便于统一管理、统一协调、统一指挥，解决审判庭操作及归口立案庭或庭前准备机构执行的诸多缺点，提高保全效率，树立人民法院的司法权威性，维护司法公正。
（一）财产保全的审查权。这包括案件保全的受理、申请保全条件的审查及保全裁定的制作。诉前保全和立案时同时申请保全的，由人民法院立案庭受理，对案件受理条件进行初查， 在初查认为案件属于本院审理，保全申请人有主体资格，保全的申请合理，有必要担保等条件具备后，按照一定的顺序排员移送给保全机构的某一承办人（若该承办人手上还有数个未结案件，应轮空，另行排员），保全机构的承办人进行复查，审查担保是否真实，防止恶意诉讼等情况。然后根据情况制作裁定书，采取保全措施。立案对保全的监督，可以通过建立排员保全制度而实现。立案时申请的保全因为实体的审理尚未进行，而且现代诉讼理念要求审判法官案前不了解案情，其实质与诉前保全无异，不应进行过多的审理，可以由保全机构的承办人独任审查，没有必要采用合议制，保全的效率性和保全机构人员外出率高，即使合议制也得不到落实。当然采取措施后，当事人和案外人的权利受到侵犯，请求复查权利不应由保全机构享有（后文详述）。审判庭在第一次开庭之后，当事人提出财产保全的申请或者审判法官依职权采取财产保全措施的应当由审判庭的合议庭进行审查后作出书面裁定。
（二）财产保全的实施权。这一权利专属保全机构（在执行机构下设）实施。实施保全措施的前提是合法有效的民事裁定书。 一般民事裁定书是送达之日起生效，有需要第三人（银行、固定资产管理部门或其他有协助义务的第三人）协助执行的，保全机构可以先向第三人送达裁定书后采取保全措施，后通知被保全人，并向其送达文书，这样可以有效地避免财产被隐匿、转移。
（三）财产保全的复查权。这包括对裁定的审查权和保全措施的解除权。无救济即无权利，而且公正的一条重要原则是：“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官。” 为维护公民合法权益不受侵犯，在被保全人或案外人有异议时应有完善的救济机制。笔者以为，居中的司法裁判权具有终局性，而财产保全是为审判服务的，其终局审查权也应由审判庭掌握。当事人或第三人对保全机构作出的裁定不服，申请复议的，对保全机构保全的标的物异议，保全程序异议等均由本案已进入的或即将进入的审判庭（诉前保全的，另排合议庭）的合议庭进行复议和审理。当然对惩罚性的罚款和拘留等措施，只能由上一级人民法院复议。
（四）加强对回避制度的适用和管理。最高人民法院在《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员不得再参与该案其它程序的审判。”因此，实施保全措施的法官不得再行参与同一案件的执行。这一点负责法院流程管理的人员也应加强监督，法官要自行回避，当事人及其人也可以申请他们回避。
总之，为了充分发挥人民法院各部门的职能，减少法院机器各部件不必要的磨损，在适当分权、加强监督、落实回避的情况下，宜将财产保全等临时救济职能集中由执行机构完成。执行机构现有的执行权力绝大部分是判决后为裁判文书的效力实现提供保障的，其保障职能的扩张不仅有利于壮大执行力量，推动执行机构的改革，而且对保障职能的专业、高效运作，维护司法的权威性有着巨大的作用。
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江苏省南通市中级人民法院·石志祥
一、临时救济职能的价值及其运作的理念追求所谓临时救济职能，就是人民法院在民事诉讼前或诉讼中，作出民事判决之前，为保障公正判决或作出的判决能够顺利执行，避免证据、财产的毁损灭失，依法采取临时性强制性措施，责令特定的单位或个人为一定行为或不为一定行为的职责。在民事诉讼法律中，目前的临时救济职能有诉前财产保全、诉讼过程中的财产保全、诉前证据保全、诉讼过程中的证据保全、先予执行、责令诉前停止侵权行为、临时措施等。
“徒善不足以为政，徒法不足以自行，”如果没有临时救济职能和决后执行职能保障，即使判决非常公正，也近乎废纸。“诚信缺失”是我国当前市场经济下社会经济活动中较为严重且令人痛心的现象，影响了我国经济活动的健康发展，正成为制约中国商品和企业走向世界，同时也阻碍外国资本与企业进入中国市场的瓶颈 .与此相应，司法权威性低下，诉讼之后执行之前转移财产、毁灭证据等等行为大量存在。债务人转移财产方法众多，执行阶段寻找财产困难。一旦进入诉讼，许多债务人知道自己必定败诉，于是从转移财产上下功夫，虚构债务、空头交易、股份转让、虚假投资、假离婚等不一而足，由于企业大量多头开户，银行存款的转移更是不费吹灰之力，一些运用网络的交易方式可使财产来去没有痕迹。“一人藏物，百人难寻”，一旦被告想尽办法转移财产，方法隐秘，凭我国现行制度，原告负举证责任，查清其财产状况确实很难。因此，临时救济职能的高效运作，有利于及时保障权利人的合法权益，使权利人能够放心地诉讼，有利于解决民事诉讼中“执行难”，对促进民事诉讼的定纷止争、维护与恢复合法正常的交易秩序等终极目标的实现具有重要作用。这些职能的合理配置和高效运作必须遵循一定的诉讼理念。权力分离原则、效益原则、权力必受监督原则是最重要的三项原则。
（一）权力分离原则。裁判权是法院最重要的权力，它要求法官居中听取诉讼双方当事人的言辞争辩，在同时公开的证据面前作出决断。临时救济职能的最终目标也是为判决的公正实现而服务的。临时救济职能的发挥没有双方同时在场和证据同时开示的要求，往往是应权利人一方的申请而为之。这两种职能的重叠无疑会影响裁判权的公正。由于两种权力的性质不同，专业性方面也会让法官顾此失彼。临时救济职能也要与执行权相对分离，两种权力的总和比较巨大，当它们与裁判权抗衡甚至超过时，它们就可能无视裁判权的存在，恣意妄为。
（二）效益原则。效益也称效率，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。“一个缺乏效率的法律制度会使潜在的投资者望而却步。” 首先要反应迅速，这样才能有效遏制恶意的义务人逃废债务之类的行为，加速诉讼进程，缓和诉讼拖延。其次，使“司法资源耗费最小化，达到以最低诉讼成本取得最大法律效益” .以理查德。A.波斯纳为代表的经济分析法学甚至认为：为了提高审判活动的经济效益，应当把最大限度地减少经济资源的耗费作为审判活动的惟一目标，并在设计和评价审判程序时将其作为一项主要价值标准 .这就要求改变“法院内设机构之间的权力与职能互相交叉、重叠，权责分工不明，导致整个司法审判工作低效率、高支出。” 的现状，精简机构。
（三）权力必受监督原则。“绝对的权力导致绝对的腐败，”为了追求高效和精减，将权力高度集中的做法也不妥，必须对权力进行有效的制约与监督。
各种临时救济职能职能，由于法院中实施的部门、运作的方式不同，所需的司法成本，产生的效率与质量差别也很大。笔者以为应该集中由一专门部门：执行机构实施。下文以财产保全（本文用作诉前财产保全与诉讼过程中的财产保全的合并称法）为视点论述。
二、财产保全职能配置的立法现状评价
财产保全职能在建国初期就受到法界的重视，1950年12月24日颁布的《最高人民法院华东分院关于审判程序等几个问题》中就有：“如判决前或判决后有保全债权之必要，亦可斟酌具体情况，以裁定准许先行扣押，但均应在裁定书末尾记明：”本件准许抗告。
目前，当事人申请财产保全的数量大幅提升。以笔者所在法院的一审经济（民二）案件为例，1998年5月共受理一审经济案件22件，其中申请财产保全的4件，而2003年5月共受理一审经济案
件13件，其中申请财产保全的7件。2002年中国银行本市支行通过法院诉讼的债权共12起1430万，其中申请财产保全的为8起1327万。财产保全在诉讼中重要性日益凸现。 然而，现行的立法规定和司法现状仍然是“重诉后执行，轻决前保全”，财产保全的体制不顺，运行不畅，许多案件由于未申请保全或保全不及时导致难以执行。在“执行年”活动 、执行体制改革过程中，财产保全没有得到应得的重视。
最高人民法院在1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第3条中规定：“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行 ”。在1999年《关于全国法院立案工作座谈会纪要》中，将“根据当事人申请，依法进行诉前财产、诉前证据保全”的职责赋予立案机构。这是目前的法定模式，其存在以下问题：
（一）违背审执分立的原则，增加承办人与申请人的单方接触。“三同”等问题为滋生腐败提供“土壤”，更大的问题是易形成先入为主的印象，对案件的实体审理、裁判有很大的影响。现代立法中，类似的职能由法官作出命令的多，但很少有法官自行送达与实施。
（二）由于流程管理、排期开庭制度的建立和健全，审判法官自由支配审案时间的权利被削减。目前，这两样新的管理方法在大多数法院都已实行 .审判法官开庭羁身，采取保全措施的效率和灵活性大打折扣。
（三）审判庭以审理的实体业务为主要研究对象，不是专门的保全机构，对具体的保全措施的正确运用，对保全法律的掌握了解不透彻。带来的结果是虚应了事，能保最好，不能则罢，对妨碍保全的强制措施，制裁手段用之甚少，查找财产不力，保全劲度不足。也牵涉了审案法官不少案头精力，无力潜心钻研审判业务。当事人在立案时就申请财产保全的，也要等到送达状副本、进入审理后才由审判庭裁定，延误了保全财产的最佳时机（债务人尚不知债权人行使诉权之际）。
（四）采取措施的实施权、复查权合为一体，被保全人、第三人提出异议难以得到救济。对于这些缺点，人民法院在实务中已深刻体会，因此财产保全制度改革尝试已在各地进行。诉前保全、诉讼中的保全与仲裁机构等移送的保全工作性质完全相同，但分别由立案机构、审判庭、执行机构完成。
三、纷乱的改革方法
现行的财产保全体制，仅仅因为诉讼过程中的保全裁定是由审判庭作出，就由审判庭执行，诉前财产保全和诉讼中财产保全权力相互分开，结果是财产保全管理混乱、失去监控。因此，保全与审判相分离已成共识，探索审判与保全分离的改革在各地纷纷开展，如天津开发区法院早1995年就实施。
一些法院在改革的过程中将财产保全剥离审判庭，将之纳入庭前准备程序，比较有代表性的有：上海市一中院将财产保全的执行归口立案庭处理 ，北京市一中院由庭审前程序机构完成 .因为财产保全是为审判作保障的，所以这一方案将之纳入诉前准备程序，同时也达到了将财产保全分离出审判庭的目的。但这一方案与业已建成的立、审、执分立体制相抵牾：
（一）重复设置机构，人力资源配置不合理。因为财产保全与执行存在诸多的共同点（后文详述），其主动性、强制性与一般庭前准备诸如立案审查、邮寄送达文书、组织当事人调解等“坐堂”性质不同，必须走出法院进行工作，而且数量不断提高，因此要由一定的专门人员、专门机构来完成（某些法院改革后称“保全组”），结果是各方面大同小异的保全与执行分属两个不同的机构。我国的执行机构经过数年的发展，由于司法强制力不够，“执行难”仍是个众所皆知的事实，“保全难”的问题由新生的单独的保全机构更难应付。一法院调查保全组在立案庭下设，在处理一次当事人抗拒保全，撕毁封条，大规模转移财产的案件中，调查保全组因人少太少（总共才八个，还有出差在外），只得由立案庭的窗口部门立案组、组抽调人员增援，影响了正常的工作安排。
（二）物质资源配备的浪费。正如上海市一中院的规定：“本院财产保全执行归口立案庭处理。保全工作由承办人、书记员进行，法警协助。保全人员按规定配备必要的交通工具、通讯器材、摄录设备等。” 保全过程中，可能有人阻挡、辱骂，甚至殴打，采取的保全措施也应用摄录手段固定下来，为排除妨碍，固定证据，必须配置一定的交通工具、通讯工具，摄录设备等，这些又与执行机构 重复，致使法院本来执行人员、装备、经费不足的情形会更恶劣。
（三）上下级体制难以理顺。上级法院监督下级法院的保全工作时，立案庭（包括下设的保全机构）可以审查、经济庭可以指导、执行庭（局）可以监督，“一媳多婆”，但在保全中遇到妨碍诉讼请求支持、保全遇到新奇、疑难问题及保全标的异议等情况的请示、协调时又不知找谁为佳。甚至最高人民法院在2000年《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》中连诉前保全的职能都没有。
（四）定义相互矛盾。时下理论界和实务界均对“大立案”持肯定看法，甚至有人认为“大”到可“承揽庭审前的一切准备工作，包括立案审查、决定是否公开审理、对证据审查、送达文书、财产保全、调查取证、组织当事人答辩、庭审调解、对当事人庭审提供必要的法律咨询、排期开庭等” 。认为将完整的庭前准备工作割裂开来会增加中间环节，影响诉讼效率的提高。笔者以为庭前准备程序不应包括保全。许多国家莫不如此，美国的审前程序仅包含审前协议、证据开示、审前会议、和解程序 .德国与美国的庭前程序内容基本一致，包括证据的收集、争点的确定、庭审的排除 .著名学者陈桂明认为，审前准备程序是要解决两个问题：“一个是当事人的争点问题，一个是证据体系的问题。” 实质上财产保全在法院裁判的各程序中均可能出现：立案前的诉前保全，立案时、庭审时申请的财产保全，甚至上诉到二审法院后再申请，民诉法也是将财产保全专章置于总则中，改变了试用稿中仅置于部分程序的做法，将财产保全一刀切放在庭前准备程序中不能自圆其说。
制定此方案者显然是想将保全、诉讼、执行程序彻底分开，由不同的主体进行操作，达到权力分离与制衡的目的，但是“由于现代社会的日趋复杂化，纯粹的分离是不可能的，也是不现实的。从实践理性的角度出发，宜采取相对分离模式……有条件地允许某一特定部门行使一定的非对应职能，而不能强求垄断式分离。对此，M·J·C·维就曾指出：职能部分分离是个主要的现代思想观念。”
实践中还有法院将裁判权与实施权截然分开，保全裁定书由立案庭和审判庭作出，实施权则由保全机构行使，此方法不可取，因为立案人员现大多实施窗口式服务，保全案件要求快，一旦有，他们就得向迅速申请人了解保全的财产线索，且大多要审查其担保，并离开受案窗口进行案件的合议和制作、签发文书，没有时间操作，效率仍难提高；而且保全裁定时权利未定，只要查清权利人的申请有没有依据，是否恶意保全，要不要担保，判断相对简单，而且保全裁定书的效力具有暂时性和不稳定性，复议或败诉都可能令其作废，没有必要将这种裁判权分离于实施权。
某地区中级法院和基层法院共有8家，有5家法院的诉讼保全独立出审判庭，独立出来的机构也有差异，有由执行机构完成，有由立案机构完成，有新设的独立机构完成，一法院在司法鉴定中心下设保全办公室。
四、比较与借鉴
我国民诉法256条“人民法院解除保全的命令由执行员执行”，那实施保全的命令是否也应由执行员执行？笔者认为就应如此，保全职能也应由执行机构完成。
比较财产保全与执行，二者在诉讼中所初阶段不同，依据文书的效力大小有差异。但二者有着不可分割的联系，无处不在的共性：
（一）均是审判的有效保障程序，具有司法行政性。民事审判的目的是确认民事权利、义务关系，其前提是双方当事人民事纠纷的存在，必须本着“司法消极性原则” ，法官在整个审判活动中保持中立；而财产保全和执行是执行人员依法主动采取各种强制措施，具有主动性、命令性、强制性等行政行为特征，是以保证人民法院实现司法职能为任务的行政行为，具有司法行政性质。
（二）均是对生效的法律文书的执行，只不过财产保全适用的法律文书效力的稳定性不如执行依据的具有终局性的判决书、调解书、仲裁裁决等。
（三）二者均具有对抗性强、突发事件多、地域性广的业务特点。与一般的“坐堂问供”，接待双方当事人不同，这两项程序中的执行人员都要走出法院大门，与一方当事人接触的机会较多。
（四）财产保全适用的法律大多
与执行相同、措施也相同。一些法律明文表示财产保全、执行均同时适用，如最高人民法院、中国人民银行法发（2000）21号《关于依法规范人民法院 的执行和金融机构协助执行的通知》第十条：“财产保全和先予执行依照上述规定办理。”二者采取的查找财产，查询、冻结银行帐户，查封动产、不动产，罚款、拘留等措施，均是一样的，可以说要做好执行员首先必然对财产保全业务非常熟稔。 日本著名学者竹下守夫认为：“民事执行指的是为了强制地实现民事上（私法上）的权利，或者为了保全其权利而设立的制度及审判程序。” 甚至认为财产保全就是执行程序的有机组成部分。
德国的保全性措施包含在扣押（亦译假扣押）及假处分（临时性处分）中，是简化了的加速判决程序（或称保全程序，Sicherungsverfahren），并非我们常讲的执行，但为保证其效率，由强制执行法（德国《民事诉讼法》第八编）加以调整 ；法国的紧急审理裁定是由执达员送达的，诸如扣押等措施也是由执达员实施的。英国的临时性救济命令是由监督律师（The Supervising Soliciter）送达后生效实施 ，美国的法院可以任命一名辅助司法官员监督临时禁令的执行。
四、优化方案构想
财产保全现行体制的改革势在必行，然而，选择什么样的方案，是个必须考虑的问题。管理学认为：分析和解决的管理问题的科学方法就是对各种可能的，可供选择的行动方案进行系统的对照分析，在这些可行方案中，选择一个预期的结果与决策者的目标最为一致的方案，就是最佳方案。
民事诉讼法第二百零九条规定：“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。”财产保全的实施职能也应由执行机构完成，保全权与执行权相对分离，加强对权力的监督。当然，分权与制衡是相对的，有一种观点是将权力分割，将一个执行机构本身作为一个享有所有执行权力的主体，分成执行命令组、执行实施组、执行复议组，建立“小而全”的执行格局，这在我国现有执行力量非常薄弱的情况下不可行。“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构越合理，系统的各个部分之间的相互作用就愈协调，系统整体上才能达到最优化。” 从职能的部分分离及同质相类的统筹学原理角度考虑，笔者认为财产保全的职能应由现行的执行机构来执行，立案庭或审判庭在受到财产保全申请后，迅速将申请及保全所须材料转执行机构，便于其快速执行。当然二权合一之后，应将裁定实施权、复议审查权分离，加强回避的管理。执行机构的改革也为有利于保全职能的运作：“目前，全国绝大部分高级人民法院和相当多的中级人民法院、基层人民法院已经成立了执行局，执行局作为新的执行机构设置模式已经显示出强大的生命力。” 这样，财产保全方面的上下级关系才可以理顺，有利于妥善配置人、财、物力资源，而且可以跟上执行机构改革的步伐，便于统一管理、统一协调、统一指挥，解决审判庭操作及归口立案庭或庭前准备机构执行的诸多缺点，提高保全效率，树立人民法院的司法权威性，维护司法公正。
（一）财产保全的审查权。这包括案件保全的受理、申请保全条件的审查及保全裁定的制作。诉前保全和立案时同时申请保全的，由人民法院立案庭受理，对案件受理条件进行初查， 在初查认为案件属于本院审理，保全申请人有主体资格，保全的申请合理，有必要担保等条件具备后，按照一定的顺序排员移送给保全机构的某一承办人（若该承办人手上还有数个未结案件，应轮空，另行排员），保全机构的承办人进行复查，审查担保是否真实，防止恶意诉讼等情况。然后根据情况制作裁定书，采取保全措施。立案对保全的监督，可以通过建立排员保全制度而实现。立案时申请的保全因为实体的审理尚未进行，而且现代诉讼理念要求审判法官案前不了解案情，其实质与诉前保全无异，不应进行过多的审理，可以由保全机构的承办人独任审查，没有必要采用合议制，保全的效率性和保全机构人员外出率高，即使合议制也得不到落实。当然采取措施后，当事人和案外人的权利受到侵犯，请求复查权利不应由保全机构享有（后文详述）。审判庭在第一次开庭之后，当事人提出财产保全的申请或者审判法官依职权采取财产保全措施的应当由审判庭的合议庭进行审查后作出书面裁定。
（二）财产保全的实施权。这一权利专属保全机构（在执行机构下设）实施。实施保全措施的前提是合法有效的民事裁定书。 一般民事裁定书是送达之日起生效，有需要第三人（银行、固定资产管理部门或其他有协助义务的第三人）协助执行的，保全机构可以先向第三人送达定书后采取保全措施，后通知被保全人，并向其送达文书，这样可以有效地避免财产被隐匿、转移。
（三）财产保全的复查权。这包括对裁定的审查权和保全措施的解除权。无救济即无权利，而且公正的一条重要原则是：“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官。” 为维护公民合法权益不受侵犯，在被保全人或案外人有异议时应有完善的救济机制。笔者以为，居中的司法裁判权具有终局性，而财产保全是为审判服务的，其终局审查权也应由审判庭掌握。当事人或第三人对保全机构作出的裁定不服，申请复议的，对保全机构保全的标的物异议，保全程序异议等均由本案已进入的或即将进入的审判庭（诉前保全的，另排合议庭）的合议庭进行复议和审理。当然对惩罚性的罚款和拘留等措施，只能由上一级人民法院复议。
（四）加强对回避制度的适用和管理。最高人民法院在《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员不得再参与该案其它程序的审判。”因此，实施保全措施的法官不得再行参与同一案件的执行。这一点负责法院流程管理的人员也应加强监督，法官要自行回避，当事人及其人也可以申请他们回避。
总之，为了充分发挥人民法院各部门的职能，减少法院机器各部件不必要的磨损，在适当分权、加强监督、落实回避的情况下，宜将财产保全等临时救济职能集中由执行机构完成。执行机构现有的执行权力绝大部分是判决后为裁判文书的效力实现提供保障的，其保障职能的扩张不仅有利于壮大执行力量，推动执行机构的改革，而且对保障职能的专业、高效运作，维护司法的权威性有着巨大的作用。
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财产保全的时效范文4
随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。
总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序
财产保全是指法院在利害关系人前或者当事人后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。
一、诉前保全
诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。
（一）诉前保全的适用条件
我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。
1、只得在情况紧急的情况下提前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。
2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。
3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。
4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院。
（二）诉前保全的时间界限
《民事诉讼法》第九十三条规定的“前”的时间界定不准确。“前”是指当事人提出请求（具体说是提交状或口头）以前呢，还是指在法院审查并决定立案，即“成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提前财产保全申请的同时就提讼，或者在后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“前”应理解为成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在成立这一点上，成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。
（三）诉前保全的担保
申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。
二、诉讼保全
诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，在诉讼中主要有二点需要注意。
（一）诉讼保全的申请
1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。
2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。
4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。
5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。
（二）保全财产优先权的实现
目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。
三、论诉后保全
诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。
（一）建立诉讼保全制度的必要性
1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。
2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。
3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。
（二）建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。
（三）诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。
1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。
2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。
3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。
4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。
由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。
（四）诉后保全制度的适用
1、进行诉后保全的条件。
（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。
（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。
（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。
（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。
（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。
2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。
4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。
总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
注释：
①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页
参考文献：
1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社
2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期
3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社
财产保全的时效范文5
关键词：强制措施 财产保全 立案 审理
一、当事人的争议一旦经立案进入到诉讼程序，这种争议的事实既处于一种待确定的状态，双方当事人应遵循诉讼的原则，保持这种争议事实及相关财产于一种相对稳定状态，然而一旦一方不遵循该规定或有不遵循的现实可能性，对与当事人争议有关的财产进行转移、隐匿、毁灭，那么将使诉讼失去实际价值，使执行成为泡影，因此说财产保全对执行在标的上有重要的保障性。
二、财产保全分为诉前保全和诉讼保全，这两者分别发生在立案前和诉讼中，在这一时间里，当事人之间的争议处于一种不稳定的状态，如果双方争议所涉及的财产处于情况紧急的状态，而不采取财产保全这一确定财产状态的强制措施，而案件生效的法律文书又未产生，缺乏执行的依据，很可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险，即使等到生效的法律文书产生，也将难以或无法执行，因此说财产保全在保障执行的作用中有着黄金的时间段，如果错过很难挽回。
财产保全的时效范文6
论文摘要：保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。
一、保全制度的概念和意义
保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。
保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要作用。原告的目的往往是请求法院判令被告履行一定的义务，如交付合同项下的货物、支付拖欠的货款、返还物品或支付损害赔偿金等。诉讼是需要时间的，即使原告能够胜诉，其间也要经历若干月甚至一年以上的时间。在这期间，被告为了逃避判决生效后面临的强制执行，可能会转移或隐匿争讼的标的物或财产，也可能将其财产挥霍一空，从而造成生效后的判决难以执行或无法执行，判决书成为一张空头支票，原告目的空。如何才能避免判决书成为“空头支票”呢？保全制度就是为了解决这一问题而设计的。
二、财产保全的适用条件
财产保全通常是在法院受理诉讼后作出的，因此试行民事诉讼法只对诉讼中的财产保全作了规定，但从到受理还有7日的期间，消息灵通的被告得知原告后仍可能抢在法院受理前把财产转移或隐匿；被告甚至可能在预感到诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。可见试行民诉法关于财产保全的规定是有缺口的，因此新民事诉法在制定时就增加了诉前保全的规定，使财产保全制度更加完备。
（一）诉讼财产保全
诉讼财产保全指法院在受理诉讼后，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的物采取的强制性措施。《民事诉讼法》第92条对此作了规定。《适用民诉法意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出场或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的 ，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。
采取诉讼保全应当具备以下条件：
1、采取保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财物的内容，有判决生效后不能或难以给付之虞，存在着保全的必要性。而确认之诉和变更之诉的判决不具有给付内容，不存在判决生效后的执行不能或难以执行的危险，故不发生诉讼保全问题。
2、须具有采取财产保全的必要性。并不是所有的给付之诉案件都能够采取财产保全，只有具备《民事诉讼法》第92条规定的法定原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，才能够采取财产保全措施。当事人一方的行为，主要是指转移、转让、隐匿、毁损、挥霍财产的行为或将自己的资金抽走、将动产带出国外等以逃避义务为目的恶意行为。所谓其他原因，主要指由于客观原因或物的 自然 属性，物的价值减少或丧失。如不宜长期保存的物品可能变质腐烂等。
3、一般应根据当事人申请而采取，必要时，法院也可以依职权裁定采取财产保全措施。
（二）诉前财产保全
诉前财产保全是指在提讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。
《民事诉讼法》第93条规定的诉前财产保全须具备的条件是：
1、具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为，或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。
2、必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。利害关系人是指认为自己的民事权益受到他人侵犯或与他人发生争议的人。诉前保全发生在之前，案件尚未进行诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以，只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全。
3、申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回其申请。
（三）两种财产保全的异同
1、相同之处。都是为了保证将来判决能得以执行而对有关财产采取强制性的保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在着很多共同之处。
2、不同之处。（1）申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在前；而诉讼财产保全是在之后或者在的同时申请。（2）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人向人民法院申请而开始；而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。（3）法院对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。（4）作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定，而对于诉讼中财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。
三、财产保全的范围和措施
财产保全既然是为防止将来判决生效后难以或无法执行而设计的一项制度，保全的范围就应当与法院判决申请人胜诉时确定的给付财物的范围相一致。根据处分原则，法院应当针对原告的诉讼请求进行审理并作出裁判，法院判给原告的利益也不应超过其请求的范围，所以，保全的范围不应当超出诉讼请求的范围。正是基于上述理由，《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，采取财产保全时还应注意以下几点：
1、人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的不得再对其进行重复查封、冻结。
2、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
3、对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。
4、对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项产权的转移手续的方式予以保全。
5、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
6、人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，并通知有关单位协助执行。
7、债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。
