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法律思维规则范文1
一、规则是社会有序的保障，是法治的治理基础和重要依据
法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。
本文的规则思维主要指的是法律规则，法律主要是由法律规则所组成，正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用，法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一，规则思维对于规范社会生活，保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩，使得公民的权利可预测，可规范；规则为公权力的行使提供了合法性依据，厘清了权力的边界，约束权力的实施，促使其守规矩，不任性。
法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。
二、规则思维是法治思维的核心要义
当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：
第一、规则思维是合法性思维。
规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。
第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。
规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。
第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。
规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时，要有平等尊重、遵守规则的意识，任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面，规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等，因此，规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人，是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素，作出不相关考虑和衡量，更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。
第四、规则思维主要是一种形式理性思维。
从逻辑基础看，规则思维是一种形式逻辑思维，从合理性的类型看，规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维，为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性，规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的，追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断，在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维，这意味着思维主体思维的依据是法律规则，除了极端例外的情况外，主体应忠实于法律规则，不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中，裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定，而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性，还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则；反对后果向替代规则取向，即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由，必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为，立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一，就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则，在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识，避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场，而采用实质主义的面向，那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失，法将不法，甚至规则的制定也就没有意义，法治的规则之治由此也就失去了根基。
当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。
尊重规则的思维不是只要规则的思维，规则思维绝不意味着过分拘泥于规则而成为一种僵化的思维， 规则思维也不绝对排斥基于事实和价值的评判。“ 尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事， 以免亳无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。
法律思维规则范文2
关键词： 转型； 法律思维； 规则； 程序
中图分类号： DF412 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2012）08-0093-02
对于中国社会来讲，法律思维相对比较陌生。法律思维隶属于思维和思维科学的范畴，钱学森院士在上世纪80年代中期开始引领中国对思维及思维科学领域进行探索，至今已有近30年，而西方对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统，以这样的背景而论，我国目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。产业结构调整、产品升级、经营管理理念转变等等都是转型期的企业所面临的迫切要求，因此，合理、恰当运用法律思维这一理性思维，改变使用以情感作为核心的道德l思维、伦理思维，一定会促进企业顺利转型。
一、法治社会进程中法律意识缺失的客观现实
1997年，总书记在党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国理念，同时还提出了“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的目标。现在，这个目标如期实现，截至2011年12月底，中国特色社会主义法律体系已基本形成。另外，全面完成了对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作，我国经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依。社会主义法制的基本要求是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。在这四个环节中，除了基本做到有法可依外，我国在另外三个方面都存在一些不容乐观的现状。不能回避的客观问题是：中国社会各领域存在视法于无和有法不依的普遍现象。多数人士认为，当今中国之所以会存在这种现象，病根就在于法律本身没有“应有的尊严”。总理不断强调的一个观点就是：“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”人的尊严需要多方面的保障才能够得以实现，其中法律的保障是非常重要的一种要素，而目前，非常遗憾地是我们还在为“法律尊严”的实现而困惑。
美国法学家伯尔曼曾说过“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”“没有信仰的法律将退化成僵死的教条。”这一理念深深地影响了我国的法学人士，也引发了深刻的思考：法律体系建立后，还需让法律被遵守、被信任、被信仰，才能把理想状态转变为社会现实，使法治得以进一步完善。加强法律启蒙，让大众感知法律的亲和力；完善法律执行，让公平公正的理念得以贯彻……由此看来，中国建设法治社会任重而道远！在如上所述的法治社会大背景下，在当代中国经济发展的特殊历史时期，如何探寻生存之道、发展之路、创新之法是中国企业一大课题。“创新型国家”理念之下，倡导打破思维定势，在管理理念及经营方式上科学创新，才能在瞬息万变的竞争中站稳脚跟，稳步前行。如何在管理理念及经营方式上寻求突破？思考的方式不同，会得出不同的结论。法治社会，要求我们从众多角度中选取法律思维的角度来思考这个问题。一方面法律制度日益健全，另一方面法治社会进程中法治理念、法律意识还不强，究其原因：没有养成法律思维方式。
二、法律思维方式
（一）法律思维方式的含义
法律思维方式是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯与取向。法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法律的社会争议问题。法学是一门社会科学，不可能脱离社会现实而存在，现实生活通常将政治、经济、道德问题会融合在一起，面对这些问题，通常会采用道德思维、政治思维、经济思维、伦理思维来解决，但是一旦这些问题被纳入法律调整的范围，也就是与法律问题融合在一起，就应当按照法律的规定、原理和精神来思考与处理。在社会生活的各个方面，当我们养成运用法律来分析和处理问题的习惯时，那也就意味着法律思维方式成为整个社会的理性思维方式。
（二）法律思维方式的特征
第一，讲法律。面对涉及法律的问题，法律思维要求从法律的角度衡量这个问题是合法还是违法，是一般的违法行为还是犯罪行为，应处以什么样的处罚或刑罚。特别是当法律遇到了道德和伦理，现实生活中人的情感一般会倾向后者，这就是中国社会贯常运用的道德思维和伦理思维，更是一种感性思维，这种思维方式在法治社会中遭遇到情与法的瓶颈，法律思维要求讲法律的特征，突出强调在法治社会中处理涉及法律的问题要以法律法规作为底线。
第二，讲证据。体现“以事实为依据，以法律为准绳”。搜集和使用证据必须注重证据的合法性、客观性、关联性。合法性是指证据的搜集者、获取方式、途径等要符合法律的规定。客观性是指证据必须来源于客观事实，而不只是主观猜测和臆断。关联性是指证据必须与所主张的权利或想要论证的观点有内在的联系、因果关系。
第三，讲程序。法律思维要求严格按照法律的规定先做什么，后做什么，如何做。如果违反了程序规定即使已经得到法律结论也不符合法律规定。
第四，讲法理。运用法律原理和精神思考和解决法律问题。法律思维的重要价值并不只是通过法律方式获取法律结论，而是运用法律的原理、精神和规定获取法律结论的过程。
三、运用法律思维方式，提高企业管理水平
当代经济学家吴敬琏先生曾形象地说过：“经济学研究的是如何把蛋糕做得更大，而法学的任务则是怎样把蛋糕分得更好。离了法治，这个蛋糕不但做不大，还会是个馊蛋糕。” 可见，法律对于经济发展的重要作用，因此，企业在经营管理的过程中应理性运用法律思维方式。
（一）法律思维对现代企业管理的价值
首先，运用法律思维，可以准确定位法律在企业管理中的作用。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则。在此原则之下，法律思维注重强调以减少企业法律风险为价值取向。很多企业把法律的作用定位为“消防员”，当出现纠纷又实在无法解决时，才想到运用法律的途径处理问题，而不是严格运用法律思维，在面对涉及法律的问题时，及时做好事前防范以及事中控制，导致企业非常被动，而且造成了一些不必要的损失。
其次，运用法律思维，帮助企业把目标实现过程做得规范。现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。在层级多、部门广的企业中，情感、人际关系、利益等都有可能影响公正与公平，企业在内耗中消耗了自己的生命力和发展的动力，失去了发展的机会。这样的企业要走上职业化、专业化、制度化、流程化的管理之路，难于上青天，因此必须运用法律思维通过理性和规则实现规范化管理。
（二）法律思维提升企业管理水平的具体体现
第一，恪守规则规范，体现规则性思维。规则是规定出来供大家共同遵守的制度或章程，这里的“大家”包括企业中的全体成员，而不特指普通员工，相反，规则是需要企业高层模范遵守和执行的，否则在企业中就会出现特权阶层。规则性思维的中心是事实与规则的认定，也就是说法律思维强调：面对问题应关注发生了什么事情，处理这件事情应该运用什么规章制度。规则性思维要求逻辑缜密，谨慎地对待情感因素。尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断，同时约束企业员工行为。
第二，平衡冲突，维护秩序，体现程序性思维。社会变革、经济转型期，面对新情况、新矛盾，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”，此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。以保障企业规章制度及政策的权威性和连续性。
第三，明晰权利义务、实事求是、果断决策，体现基准性思维。马克思说：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利和义务是相互依存相伴而生的，行为符合法律规定的权利范围，即为合法，反之即为违法；行为若履行应尽义务，即为合法，反之即为违法。基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”。企业管理中运用基准性思维，准确判定行为是否符合规章制度及法律法规，并作出合理裁处，实现企业的规范化理。
法治社会的进程中，法治理念、法律意识不断提高，在企业管理过程中，培养法律思维方式，并将这种思维方式贯穿于企业决策、管理、监管、执行、裁处过程中，逐渐养成法律思维的习惯，提高现代企业管理思维水平。
参考文献：
[1] 张文显.法理学[M].高等教育出版社，2003（2）.
法律思维规则范文3
我国经济自改革开放以来，尤其是加入WTO以来日益融入世界经济体系当中，但对国际经济游戏规则的掌握却相对滞后。尽管改革开放以来各大学、研究所都开设了国际经济法课程，但由于该课程内容的庞杂性和学科的交叉性以及极强的实践性和鲜明的国际性，使得我国在开展国际经济法教学时往往差强人意。实际上，国际经济法教学不同于其他国内法法学学科教学的最大特点在于其本身蕴含了多元法律文化的语境。由于国际经济法是调整不同国家当事人开展跨越国境的经济活动时的行为规范，因此，国际经济法本身就包含了不同国家基于地理环境、经济方式、社会结构、民众的生活方式以及思想文化和宗教传统等因素产生的不同的法律理念和价值。在当今全球化时代，不同类型的法律文化之间因经济上的一体性而不断进行交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合，多元法律文化之间的接触与互动也越来越频繁、广泛和深入。尽管经济全球化浪潮带来了法律的国际化趋向，即法律的“非国家化”，也就是通过缔结全球的多边贸易协定来统一国际经贸游戏规则，但各国法律文化差异性的存在使得经济法律的国际化始终是有限的。在上述多元法律文化的互动中，西方法律文化又占据了举足轻重的地位。经过长时间，特别是资产阶级革命以来的演变和发展，西方法律文化已创造出了一整套能够有力支持市场经济、工业文明、民主政治发展的法律观念和制度，而这些内容是很难从中国传统法律文化或其他法律文化中发展出来的。因此，我国的学生在学习国际经济法的相关规则时，往往因为缺乏文化背景而对相关规则不能透彻理解，并将之应用于国际经贸实践。
二、培养学生跨文化交流能力是国际经济法教学的重要价值取向
随着全球化时代的来临，国际经济法教学本身蕴含的多元法律文化语境也日益明显，其跨文化传播特质也愈发凸显和普遍化。因此，在从事国际经济法教学时，必须将学生的跨文化交流能力作为重要的价值取向。如前所述，国际经济法本身的跨国性和国际性决定了国际经贸规则不同于国内法那样具有绝对的强制力。国际经贸规则的有效性取决于不同国家当事人对不同法律的选择和适用，取决于当事人的意思自治。而不同法律文化下的法律规则具有明显的差异性，对于要从事国际经贸活动的当事人而言，首先必须深刻理解不同法律文化下的法律规则，并在此基础上选择适用最符合自己利益的法律。而国际经济活动本身只有实现当事人共赢才能不断发展，因此，国际经济活动中的法律选择也需要实现共赢。要做到这一点，就需要我们在日常的国际经济法教学过程中将培养学生的跨文化交流能力作为国际经济法教学的重要价值取向。同时，国际经济法的“弱法性”也决定了在国际经贸实践中，法律只是当事人最后的救济手段，却不是最好的手段，平等协商与适当妥协才是解决国际经贸矛盾最有效的方式。要最有效地保护本方当事人利益，就必须在熟练掌握国际经贸规则的基础上，通过跨文化交流实现各方当事人的利益共赢。在这种价值取向指导下，学习国际经济法的学生除了需要做到对本国传统文化的了解和传承之外，还得具有自觉的国际意识，对世界各国的相关国际贸易、金融等法律知识都应了如指掌，对多元化的法律文化都能恰当理解和认识。
三、国际经济法教学过程中培养学生跨文化交流能力的路径选择
1．多元法律文化的冲突与整合是国际经济法教学的逻辑起点如前所述，国际经济法本身蕴含了多元法律文化的语境。在这一语境中，国际经贸活动的游戏规则表现为多种多样的形式。由于国际经济法主要属于任意法，当事人如何选择适用法律将直接决定国际经贸纠纷的发展走向。而各国的法律规则以及各国各地区的国际贸易惯例存在着巨大的差异性，上述差异与不同构成了国际经济法教学的逻辑起点。要增强国际经济法的教学效果，使学生对国际经济法课程形成全面、综合的认识，就必须在国际经济法教学过程中首先强调国际经济法本身蕴含的多元法律文化以及彼此间的冲突，再在此基础之上，通过学生自主探究式学习去发现和体验、整合多元法律文化，容忍差异性对于国际经济活动的发生和发展所具有的重要意义，为学生跨文化交流能力的培养打下坚实的基础。
2．国际经济法教学过程要渗透学生跨文化交流能力的培养国际经济法所具有的鲜明的国际性和任意性决定了国际经济法课程本身贯穿了从事国际经济活动的当事人跨文化交流的过程，因此，对于国际经济法课程的教学而言，就必须将学生跨文化交流能力的培养作为其教学的核心目标，分析、解决问题的能力也必须建立在跨文化交流能力的基础之上。具体而言，在国际经济法的教学过程中，要围绕学生的跨文化交流能力，通过各种教学法的综合应用，提高学生对跨文化交流能力在国际经贸活动中的重要性的认识;同时，通过案例、问答、角色扮演和辩论等方式，让学生在与实际相似的情景中逐渐体会、认知和运用跨文化交流能力，从而为国际经济活动的顺利开展创造条件。
法律思维规则范文4
关键词：思维模式；推理机制；司法运用
现代司法理念下的法官思维模式，所谓法官思维模式，是指法官在审判案件时进行逻辑认知和判断的法律推理思维的标准样式。有无较为固定又区别于其他职业思维特征的法官思维模式，是一个国家法治程度的重要标志之一。与现代法治对法官职业化、精英化的要求相适应，依法治国、建设社会主义法治国家要求我们的法官必须养成以现代司法理念为支撑的、法律家的思维模式，即法官职业思维模式。
一、构建科学的法官思维模式的必要性
构建科学的法官思维模式，是实现司法公正的必要条件，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。面对当前法官思维方式不科学的现状，构建科学的法官思维模式更是刻不容缓。
1、构建科学的法官思维模式是实现司法公正的必要条件。现代司法理念下的法官思维是能够体现法官职业特点、实现司法公正的职业思维。在法官思维生产不出公正的司法产品的时候，重新建构法官思维模式就成为必然的趋势。法官与从事其他职业的人员最大的区别不在于法律知识，而在于法律思维方式。法律知识可以不断学习、积累，法律条文可以随处查找；法律思维方式却必须经过长期的专业训练方能养成。以法律的逻辑来判断案件，是正确适用法律、实现司法公正的前提和基础。
2、构建科学的法官思维模式，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。法官以缜密的推理、严谨的逻辑为特征的法律定向思维，向公众昭示司法的理性，使全社会产生对法律至高无上的信仰和追求，司法的权威因此得以确立。而每一名法官的法律定向思维一旦成为习惯，就会在全体法官中形成统一的思维模式，使得同样案件同样判决，类似案件类似处理。法律产品的统一性更能强化人们对司法公正的信仰，从而使司法权威进一步巩固。
3、现有的法官思维方式不符合法治要求。受强式职权主义诉讼模式的影响，以往的许多裁判结论都是在未经论证的情况下做出的，至少是当事人看不到法官的论证过程。怎样认定的案件事实、怎么得出的裁判结果，在判决、裁定书中几乎是毫无体现，连法律从业者都感觉是雾里看花，一般当事人和社会公众更是一头雾水，正如朱苏力先生所言，“我国的司法判决甚至缺少最基本的法律推理内容”，论证过程的缺失，使人们对司法的公正性无法从法律的角度进行评论，在法律与道德的评价标准有出入的时候，很容易给公众造成司法不公的印象。
审判方式改革使法官加强了说理，然而这种说理又有一种倒置的缺陷。法官不是从案件事实和现有法律出发进行论证，得出什么结论就是什么结论，而是先预设一个裁判结论，再为这个结论寻找适合的理由。这种倒置的论证方式同样难以服众。因此，重构法官思维模式势在必行。
二、法官职业思维的特征
现代司法理念支撑下的标准法官思维也就是职业法律家的法律定向思维。法官职业思维，与其他行业从业人员以及法学家的思维均不相同，它具有如下特征：
1、技术型思维。科克曾经说过，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”诚然，职业法律家正是将提交法院解决的冲突进行技术处理，运用法律术语和权利义务关系分析转化为法律纠纷的。在法官眼里，人与人之间的所有矛盾都是法律问题，都可以运用法律术语表达，按照法律逻辑判断。
2、规则型思维。法官裁判案件的所有活动都应当以法律既定规则为标准，将具有普遍适用性的法律规范运用于形形的具有特殊性的个案之中，以缜密的法律逻辑进行裁判，整个判断过程无不闪烁着形式理性的光辉。在发现矛盾的共同性、适用普遍性规则的过程中，处处体现着以法的稳定性为基础的一切按既定规则办事的保守性特征。
3、确定型思维。法律思维的结论是“非此即彼”的判断。从根本上讲，由于法律具有确定性的特征，司法就必须实现这种确定性。法官必须明断是非，一方胜诉、一方败诉，黑白分明。因此，判决结果绝对不会既有利于一方，又有利于另一方。当然，判决的间接后果可能给双方都带来好处，但那已经与判决内容无关了。
4、独立型思维。法官在审理、裁判案件之时，在服从法律的前提下相对独立。独立审判作为司法公正的前提和保障，是通过法官的独立思维来体现的。法官在行使审判权的过程中，必须保持超然的心态，抵制各种压力和干扰，排除个人情感因素，维护法律的权威和尊严，最大限度地实现司法公正。
法律思维规则范文5
关键词：规则；默示认同；宪法权威；个人习惯
中图分类号：D915.4
文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018
关于宪法权威的认识一般都认为包括三个层面上的权威：法律上的权威、道义上的权威和政治上的权威[1]。在法治国家的建设中，宪法权威是其他法律法规制定的根据，也是所有组织和个人的最高行为准则，任何组织和个人都不得与宪法相抵触，不得凌驾于宪法之上。从传统的法理观念看来，宪法权威的形成是基于宪法自身的至上性和强制性的法律属性，法律规则的规范性基础来源于其强制性，然而宪法权威的形成不必然是基于法律的强制性或宪法自身赋予的至上性，公民内心对于宪法的认知和认同状态对于宪法权威的形成应当同样重要，并且是宪法权威形成的关键因素。
一、法律规范秩序的基础――默示的认同
在传统的法治理念和规范视野内，在法律规则居于主导地位的社会中，人们对于法律规范有着明确的认识，并确定应当遵守法律，法律规范作为构建社会秩序的根本依据和人们的行为准则，其正当性来源于法律的规范强制性，而由法律规则所构建的规范秩序则是立足于法律规范本身所具有的威慑力和强制心理效果，在分析法学的视野中法律的权威来自于制裁或者强权，法律的本质是靠强制制裁执行的者的命令[2]。法律的强制性是其成为社会基本规范的原因，社会秩序的建立必须以法律规范为基础，社会的其他事务和制度的建构应当以法律规范为参考并在法律的轨道内有序运行，依法治国的法治理念是被确认为最为优化的社会治理方案，支撑法治社会秩序存在和发展的是法律的形式和规范，并以国家对法律的保障和法律规则的强制性为基础。
法律规范的存在使得社会秩序的形成更具稳定性，在现代政治国家中，由美国所确立的政体成为世界各国纷纷效仿的模式，宪法自此被认为是构建现代社会秩序最基本的法律，美国政治文明的发展也使得秩序成为理想的社会秩序蓝图。然而在秩序的图式中必然有着对基本法律即宪法的形式强化，形式上的宪法规范影响着社会秩序的形成，法治意义上的社会秩序的基础就是法律规范，作为社会规范的一种，法律规范因其得到国家的认可并以强制力保障其内容得以实现，而具备了成为维护和建立社会秩序的根本因素。在现代国家，由法律规范形成的法律体系的核心是宪法，因而社会秩序是建立在人们对于宪法的认知基础上的，基本法律规范秩序的基础则是来源于人们对宪法的认可。麦考密克在其Institutions of Law一书中所例举的“排队”例子说明了规范性秩序的产生基础，法律规范秩序的基础在于一种非正式的规范性实践，而这种非规范性实践进一步构成了正式的法律秩序的基础，麦考密克认为人们之所以自觉地排队，正是因为这些行动者具有了共同的信念，知道自己应当怎么做，并“相信”别人知道应该怎么做，于是一种依赖于共同信念的规范秩序得以形成[3]。
在麦考密克的制度法学理论看来，社会秩序的基础和规范性来源是基于社会成员之间不成文的T例，一种对规范相互期待的信念，以此共同信念的实践就形成了一种默示的规范。与传统的社会秩序形成理念不同的是，制度法学理论认为法律规范秩序的基础不在于者的命令或法律规范的强制性，而是来自于社会成员对于规范相互期待的认同意识，支撑社会秩序得以存在的是一种默示的规范和对此的默示的认同[4]32，宪法作为法律规范的核心，其所欲形成的秩序的基础应当是公民对于宪法规范的一种默示的认同。
二、立足于默示认同基础上的宪法权威
一般认为宪法权威是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力[5]，还有人认为宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面[6]。从此种观念看来，宪法权威应当通过其在实践中的切实运行予以体现，同时在具体的宪法实施中体现其最高的法律效力和地位，从而彰显其权威性。然而宪法权威之所以能获得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素应当是公民对于宪法规范的默示的认同，这种默示的共同观念构成了以宪法为核心的法律得以成立的基础，此与社会契约论的观点有些许类似，但不同于社会契约的理论假设前提的自然状态的描述和公民让渡权利组成政府实现个体的联合[7]。立足于默示认同基础上的宪法权威是一种观念即公民共同接受“政府有权进行管理，公民应该服从政府和政府制定的法律”的共同观念，公民与政府共同的认同意识表现出来的就是一种默示的惯例，建立在默示认同基础上的惯例取得了对宪法和政府管理的承认，由此宪法才获得了其构建社会秩序、在社会的实践运行中取得最高的地位和法律效力。
法律规范所形成的社会秩序的基础是公民的默认认同意识，基于此，宪法作为法律规范体系的核心，其所确立的秩序必然也是以公民对于宪法规范所具有的默示认同的心理，建立在默示的认同之上的惯例对宪法予以承认，宪法乃至整个法律体系都依赖于此种简单的认同观念：足够多的公民相信其他公民也会像自己一样认同宪法的观念。从这个方面来看，宪法权威应当是以公民对于宪法自觉形成的依附感，并将其作为自己行为的根本准则，由此也成为整个社会秩序正常运转的基础。
默示的认同是一种内化于心的信念，不同于一般意义上国家以强制力作为后盾而推行的法律规范，基于默示的认同而渐进式养成的惯例或规则在压迫式的服从方面的阻力是较小的，公民个体对于规则或是事物的认知与赞同的情况下，可以预见的是公民个体会自觉在规则的指引下进行行为，并不会逾越规则的限度，个体的自由意志是行为的前提，默示的认同将个体的自由意志统一在一个合理的范畴内，进而使得一个区域内的共同体有了较为合理的依靠和支撑。宪法作为一国的根本法律规则，基于社会契约而形成的权力与义务规则对于一定区域内共同体的公民都是普遍适用的，而宪法的有效性适用则依赖于共同体内的公民对于该规范的认同，其权威性的基础应当是共同体内公民对其内化于心的默示的认同。
三、宪法权威得以形成的因素
制度法学理论认为，法律规范性的来源或是法律秩序得以确立的基础是不同于凯尔森的实证分析法学抽象假设――“规范性基础”，也不同于哈特的承认规则理论，而是一种社会成员相互之间的默示的认同，基于相互期待和如何行为的“规范”，默示的规范成为了法律秩序的最终来源[4]4749。宪法同样如此，立足于默示的认同的宪法权威是在公民对于其他公民默认同样会和自己一样行为的前提之下形成的，宪法权威的形成也意味着宪法所欲构建的法治社会的秩序的确立，然而以默示的认同为基础的宪法权威是不同于主流法学理论所设想的那样，而是通过把庞杂的法律规则内化来理解他人的行为，并在此之上构建法治秩序。因此宪法权威的形成必然是另外一种路径，宪法权威的形成应当是其内生因素的使然，包括时间上的累积和宪法在社会生活中的实践性“遗忘”。
（一）时间的累积――内生因素
以规范为核心的法律理论看来，法治的形成和实现必须依靠民众对法律规范的了解和认知，并应当将法律作为一个整体而被信仰，国家的法律的核心地位是个体经过“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有个体理性建构的色彩[8]。宪法权威同样应当是以公民对宪法规范的认知和了解为前提，通过个体理性认知到规范秩序乃至法治秩序的形成，宪法权威在此过程中也自然得以形成。与此理性化的秩序假设不同的制度法学理论认为，秩序的形成包括宪法权威的形成以非理性为基础，但是同样要经过一个转化的过程，公民对于规范的认可并进而转化为个人行动，遵守宪法规范所确立的秩序，但是这一认识是非理性的，是公民自觉的过程。
无论是主流法学理论还是制度法学理论，其都认为法治秩序的形成包括宪法权威的形成且都需要经过一个过程，无论是主流法律理论认为的从对规范的认知到做出相应的行为的过程，还是制度法学理论认为的从规范到默示认同的惯例的转变，法治秩序的形成都依赖于这样的一个过程。对于法律和秩序的形成马克思也指出：“只要作为现状基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则和有秩序的形式，这种情况就会发生。”[9]所以法律的形成或是秩序的构建无疑都是一个长时间的社会交往的产物，时间是法律的内生变量之一，同时也是宪法权威的内生因素。
因此宪法权威的形成必然需要时间的积累，时间的内生因素决定着宪法权威和宪法所欲确立的法治秩序的稳定性，法律在社会中被使用的时间越长，其被知晓的可能性就越大，个体的认知也就成为可能，无论是从社会风俗到法律规范或是直接的习惯，法律规范所具有的权威性都会获得社会成员的认可。
（二）社会性的实践――外生因素
制度法学理论认为规则并不是始终以规则的形式在日常生活中被公民个体所意识到，规则会在社会实践的过程中被不断使用，在此过程中有些会逐渐转化为个体的习惯，而规则在被使用的过程中必然会与社会性的实践相结合，与宪法权威形成的实践内生因素不同的是，这一社会性的实践是宪法权威形成的外生因素，其通过将规则外化为个体的习惯并形成稳定的内心认同感。
法律必须处于社会生活之中才会展现其规范性的一面，并使其作为社会秩序的基础因素更为明显，相对于时间的内生变量，社会性的实践是与现实密切联系的，通过社会生活将宪法规则在社会中的生命力彰显，以实现法律规则本身存在的目的，法律规则融入公民生活之中，融入公民社会性的实践活动中，会使得社会个体对法律规则或法律制度更容易承认和接受，而离开了日常生活中公民的行为实践和态度的支撑，宪法权威将会是被架空和边缘化的概念而不具有任何实质性的意义[4]7275。因此，作为宪法权威形成的外生因素，社会性的实践会使规则更加成为自然，成为公民的一种自觉的习惯，将宪法规则乃至法律规则嵌入公民的日常生活之中，在习惯之中形成对于宪法的认同，宪法权威也就自然得以形成。
四、超越规则之治――从规则到习惯
（一）规则之上的习惯
从法的起源观念看来，法律最初的状态为习惯，其次则是社会风俗和惯例，者下达的一般性命令即俗称为法律[10]，从成文法到不成文法，以习惯为基础的规则演变为法律，通过法律规则实现规则之治成为理想的社会治理模式。法律规则源自习惯，在法律取得维持社会秩序的功能之后，遵守法律则是社会成员的基本义务，法律规则的权威性也因社会成员的认同而愈加巩固。
法律规则从习惯中衍生而来，此种习惯是社会成员个体或大多数习惯性的行为方式，并被固定化而成为特定群体共同认可的行为模式，这时的习惯是规则之前的习惯，而在规则之后的习惯则是在规则的基础之上形成的，是公民对于规则熟悉的基础上，在面对现实实践时无意识或下意识而作出反应的行为，这是公民对规则经过内化之后形成的一种默示的认同习惯。所以在制度法W理论看来，社会秩序乃至法治秩序的基础是非理性的，就是对规则内化之后的习惯，公民遵守法律不仅仅是因为了解法律规则，而是因为公民已经将法律规则内化为自身的习惯，出于个人的习惯性思维和意识而做出相应的行为。法律规则只是公民学会守法的工具，一旦公民学会了如何正常行为，就不会去思考是法律规则让他们如此行为，当他们遇到类似的情形时，他们就会进行无意识的处理，而不会再去考虑法律规则是如何规定的，规则在此时甚至被“遗忘”，最终依靠习惯形成了社会秩序，此时的习惯超越了法律规则，成为公民日常生活的行为准则。
规则之上的习惯比规则之前的习惯更具有稳定性，在此基础上形成的宪法秩序或法治秩序因而更加稳固，而宪法权威也自然形成并获得公民对于宪法的尊重。
（二）个人习惯与宪法权威
人们对并非出于设计的规则和惯例的遵守，亦即对传统规则和习俗的遵循，乃是自由社会得以有效运行所不可或缺的条件[11]。惯例或习惯的确立使得社会成员的相互交往更为自由，而不是一种强制性的命令的结果，在规则之上的习惯为社会个体所习得并成为公民无意识的思维方式，个人习惯的确立和增长对于宪法的合法性的确立和法治秩序的形成有着重要的作用。主流法学理论对于个体对规则理性认知的假设过于理想化，公民不可能认知全部的法律规则，也不会每时每刻都在思考法律规则。所以个人习惯的获得是公民对于宪法乃至法律规则体系的非理性认知过程，这一从规则到习惯的转变的前提就是公民已经认同了整个法律体系的合法性，由此法律对个体行为的影响和对社会秩序的构建超越了“规则――行为――秩序”的简单模式，从规则到习惯的内化过程使得个人习惯成为公民行动的影响因素甚至是决定性因素，而规则又具有了习惯的特征，习惯化了的规则构建的社会秩序比较稳定，因为对于一个国家来说，公民对于习惯化了的宪法或其他法律规则，不加思索地按照规则去行为，毫无疑问，这样的宪法秩序是非常坚固的。
法律规则的存在是为了影响公民个体的行为并由此而形成法治秩序，而习惯则是对法律规则的补充，但是规则之上的习惯却不仅仅是规范社会秩序的补充，经过了从规则到习惯的转变，个人习惯成为了公民无意识的行为思维方式，规则已经内化为公民的思维意识之中，宪法的至上性和最高性已成为一种信念，基于默示的认同而形成的宪法权威使得公民更加遵守宪法，宪法秩序的形成也水到渠成。个体习惯“取代”规则的同时也赋予了规则更加强大的生命力，同时在公民无意识的思维并行为的过程中“规则”被遗忘，以个人习惯为特征的宪法秩序是稳定的法治秩序，而宪法权威也在此基础上更加稳固。
五、结语
宪法权威的形成与树立是法治社会建设的必然，建设社会主义法治国家的核心就是依法治国，树立宪法权威。法治秩序建立的过程同时也是宪法秩序的形成过程，实现法律规则之治并不仅仅是依靠法律背后的国家者的命令抑或法律的强制性，同时也包括公民对于规则或宪法的一种默示的认同，基于公民内心对于宪法的信念形成的一种认同，由此使得宪法权威得以确立，默示的认同过程是一个从规则到习惯转变的过程，具有个人习惯性的规则才是“活法”，具有真正的生命力，实现法律规则本身存在的目的，在以个人习惯为特征的规则所构建的社会秩序中，法律规则之治亦自然形成，而宪法权威则愈加稳定。
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法律思维规则范文6
关键词：思维；法律思维；法官思维
一、思维、法律思维与法官思维的内涵
“思维”的含义是什么?从哲学视角来看，思维是人的一种精神实践活动。在我国，《辞海》对思维的解释为：一是理性认识的过程，即思考，是人脑对客观事物间接的和概括的反映。二是相对于存在而言，指意识、精神。”在英语中，thinking(思维)源于拉丁语tongere，它是指运用智能寻求问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动。
何谓法律思维?从政治学意义上来说，利用公共权力来解决社会问题的思维方式大致有四种：政治思维、经济思维、道德思维，法律思维。政治思维考虑的核心因素是利弊权衡；经济思维考虑的是投入与产出之比；道德思维考虑的道德上的正当化，而法律思维考虑的核心因素是合法性，是法官在审判活动中运用法律知识寻求法律真理，解决法律问题，达到法治目的的一项精神活动。
法官思维则是法律思维在司法裁判领域的应用，是两者相互作用的一种职业思考问题的方式，其以中立的思维视角针对具体争诉案件。按照司法认知的规律引导双方当事人进行诉讼对抗。
二、影响法官思维一些因素的分析
1、法官知识结构对法官思维的影响
法官在进行法律思维前必须具有一定量的“前见”。从知识层面上看，法官要掌握系统的法律知识，要具有一定的知识理性。从经验层次上看，法官要对法律生活的有一定的体验，如经历的法学教育，参加的审判等。法律思维的结构主要表现为主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架。因此，知识理性与实践理性的多寡，对法官思维具有直接影响。
2、法治精神对法官思维的影响
对法律竭精忠诚是法官的天职。法官视法律为最高规范，相信法律是各种规范中的最高规范，并用法律规范自已的行为，评判别人的行为。法官要深刻领会法律精神，并在疑难案件中，既尊重法律意义的固定性，又能贯彻法律精神。
三、当前我国法官思维方式的现状
改革开放以来，为适应民主法制建设的需要，各级人民法院采取了一系列改革措施。在全国范围内逐渐树立了司法中立、司法公正、审判独立等现代司法理念，很大程度上促进了法官思维方式的进步。但是，由于司法传统和现实的各种因素的影响，我国法官职业仍然存在很多问题：1、混淆客观事实和法律事实，片面追客观性。有些法官以发现客观真实为借口，运用手中的权力帮助当事人调查取证。2、轻视形式过程，实质性思维倾向严重。法官在司法过程中更多地听凭直觉与经验，对事实和法律任意解释。3、把程序单纯作为工具，忽视其独立性。虽然我国的程序立法已基本完备，完全无视程序、藐视程序的现象已经少见，但中国法律文化中重实体轻程序的传统仍然影响着我们当代法官。
四、塑造符合现代法治理念的法官职业思维模式
没有思想的现代化，就不可能有制度上的现代化。作为现代化建设重要组成部分的司法审判工作，在面对纷繁复杂的案件和充满变量的社会生活时必须抛弃那些明显不适应新形势要求，违背司法活动规律的思维方式，建立新型的思维方式。
1、塑造多向维度的法官思维
在法官思维中，主体要按照自己已有的知识来观察、分析、解决法律问题。但由于作为社会调整器的法律，已经渗透于社会生活的方方面面，也就产生了大量的交叉学科问题，这些问题的解决就不能单靠法律知识，还需要所涉及的相关学科知识。此时，建立多向维度的法官思维就显得尤为重要。在法律规定或规则自相矛盾，法律目的或价值取向相互冲突时，法官的多维度思维可促使其根据自身的知识和经验对法律价值进行判断，从而实现法律秩序的和谐，维护法制统一。
2、夯实以司法公正为价值追求的法官思维
法官被喻为正义的化身，追求司法公正是其理应的价值追求。法官思维是抽象的法律思维在司法实践中的具体应用。所以，法官思维是以公平、正义为价值取向，按照法官职业的独特视角来观察、分析和解决司法实践问题的一种思维方式。法官虽然与其他法律职业思维有所区别，但在追求公平与正义上却是一致的。就司法公正而言，人们推崇的公正有程序公正与实体公正，形式公正与实质公正之分，相应的公正之间在某种程度上是有冲突的。我们应遵循什么样的选择规则呢?首先，程序公正优于实体公正。程序公正不仅是实体公正的保障，而且还具有自身的法治价值，那就是能够吸收公众的不满，为司法赢得信赖的基础。其次，形式合理性优于实体合理性。法律是一个高度抽象化的公共理性。为了维护法律的统一性，我们往往要以牺牲实体合理性为代价。尽管有时为了矫正形式法治的一些缺陷出现了含有特殊关照意旨的实质法治，但形式法治仍然是现代法治的主导型式，实质法治只是对前者的矫正和补充，远未达到取代前者的程度。
法院是社会司法救济最后一道防线。法官的法律思维与其他法律人相比，具有全面复杂的思维体系。法官作为法律的实现者，其理性思维不仅是法官职能要求，更是社会理性的需要。因此，塑造符合现代法治理念的法官职业思维模式，对我国法治建设具有举足轻重的意义。
参考文献：
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[3]郑成良，法律思维方式的基本规则，http：//tieba.省略/f?Kz=259581764
