版权相关法律法规范文1
[关键词]教科书 版权立法 版权制度
[分类号]D923.4
众所周知，教科书对于知识传播和教育文化的发展意义重大。近代以来，传统教育向新式教育转型的历程，更是放大了教科书的作用，即教科书的变革在一定程度上引领和影响着新教育整体的变革。新教育对于教科书的需求亟迫而旺盛，因此，出版商纷纷投身其间以占领和瓜分巨额市场。但由于著作权制度和法规的缺位，教科书翻印盗版现象相对其他图书尤甚，而伴随翻印而来的则是无穷无尽的教科书版权纠纷，不仅教育界和出版界饱受其苦，同时也给政府当局的管理带来巨大的不便，因此社会各界皆谋求通过版权立法而促进教科书版权保护制度化。
据考证，近代图书版权立法因教科书版权纠纷而起，且教科书版权保护一直是近代著作权法的重要内容，自晚清至民国政府出台的几部著作权法中，均有对教科书版权保护的专门条款；此外，教科书版权立法与普通的图书相比，也有其自身的一切特点。因此，探讨教科书版权立法无疑具有重要的意义，对当前教科书版权立法也将所启示。
1 《大清著作权律》的出台与教科书版权立法的开启
随着清末社会的转型和民族资本主义的发展，民营出版显示出勃勃的生机。由于行业规则的模糊和各项法规的缺位，新兴的出版业充斥着各种版权纠纷，其中尤以教科书的纠纷为多。
1.1 上海文明书局版权保护的呼吁
1902年，文明书局创办于上海。其初创时新学渐兴，文明书局围绕新学进行选题，创编出版了各科教课用书；相对于同时期其他出版机构，文明书局的教科书质量无疑更高一筹。而此时清廷对教科书版权保护不力，致使该局《蒙学读本》教科书遭受严重盗版翻印，文明书局因此损失甚巨。为此，文明书局向管学大臣呼吁要求版权保护。当时盗版翻印者甚至还有官方出版机构。1904年，北洋官报局公然翻版印售了文明书局的《中国历史》等4种图书，在各学堂发行以谋利。文明书局面对如此不法行径，无奈之下只好呈文上书商部，请求商部长官订立版权法律：“念私家译书之勤劳，援东西各国之公例，将版权法律奏准通行，于朝廷兴学、保商的政策实施都大有裨益”。商部在社会舆论的压力下表示同意保护文明书局印书的版权，规定对于经过管学大臣给予版权的文明书局印书，不得重复排印；此外还答应廉泉的请求，由商部的订版权律再经奏明办理。文明书局等民营书局经历此事也清醒地认识到，自身的版权利益仅靠官府的规定许诺是不够的，而应依靠著作权立法来进行保护。可以说，文明书局的大力倡导和上书呼吁以及商务印书馆为代表的民营出版机构的版权实践，对著作权制度在中国的发展起到了积极的推动作用。
1.2 《大清著作权律》对教科书版权的保护
正如有学者所论，“廉部郎上书与文明书局和北洋官报局交恶，不能不说是《大清著作权律》拟定颁行的一个最重要、最直接的原因。”新建立的商部在文明书局为首的民间出版机构的要求下，开始译辑、制定版权律。自1843年上海开埠后，西方现代版权概念随之传入，逐渐在学术界和出版界引起反响。1905年商部拟出初稿，送学务处讨论时又酌情进行了增删。此间，商务印书馆主持人张元济也对商部所拟著作权律和出版条例草案提出过意见。至1910年由民政部拟订的《大清著作权律》才得以旨准颁行，中国历史上第一部版权法终于出台。
《大清著作权律》(以下简称《权律》)共有通则、权利期限、呈报义务、权利限制和附则等五章，共五十五条内容。首先，《权律》包括适应教科书出版的一般条款，譬如版权的获得清政府采用“注册给照版权制”，即出版物必须经注册给照法律才给予著作权保护；保护期限是作者有生之年加死后三十年。此外，《权律》有部分条款针对教科书设计。譬如，关于对著作者权利的保护，《权律》第四章第二节专门规定了“禁例”，其中最重要的一点就是：不能够更改或隐匿作者的姓名和对作品的内容进行歪曲、篡改。其中第五条规定不得将另4人编著的教科书中的问答题，擅自编写成问题解答来发行，同时还规定了相关的处罚标准，如将教科书中设问之题擅作答词发行罚款10～100元。“禁例”的严格规定体现了《权律》对著作者权益的保护。《权律》在规定“禁例”来保护版权的同时，也在第三十九条规定了“合理使用”的情况，对于节选众人著作成书以供普通教科书及参考书之用者即视为“合理使用”。“合理使用”的条款符合教材编写的实际情况，直到现在也作为一条重要的原则。教科书在编写的过程中，不可避免要涉及原始资料的选编问题，这是由教材作品的内容特点所决定的。从道理上说，在教材中选用众人材料，应当征得该材料著作权人的同意。但是，教材又是极具特殊性的一类作品，它们在内容上具有精选性，在供应上具有时限性，这在客观上要求教材原始材料的选编，一方面不能随意舍此取彼而影响教材的质量；另一方面又不能因为原始材料作者不详而影响教材的供应。因此，教材编写的实践客观上要求著作权律对教材节选材料的著作权人施加一定程度的限制，即在选用原始材料的时候，可以事先不经该材料著作人的同意，视其为合理使用。“禁例”和“合理使用”两条款的设计，体现了《权律》对于教科=陪著作权保护的原则性和灵活性并重。
1.3 《大清著作权律》对教科书版权保护的意义
就《大清著作权律》对教科书的具体规定而言，可谓失之笼统粗泛，对作者权利的规定还不够全面，同时立法技术也欠成熟。但不可忽视的是，作为中国历史上第一部版权立法，《大清著作权律》结束了教科书单靠官府告示保护版权的历史，为把版权保护正式纳入法制轨道开启了先河。《大清著作权律》的颁布，实现了教科书版权保护主体的转移，即从主要保护印刷出版者的权利转移到保护著作者的权利。
2 民国时期《著作权法》的颁布与教科书版权立法的完善
2.1 北京政府《著作权法》的教科书版权保护条款
1912年中华民国建立，宣告一个新时代的来临。然而，中国社会固有的矛盾和问题却并不能一下子解决。诸如出版界的翻印盗版问题，特别是利益空间较大的教科书盗版问题，民初和清末相比，可以说有增无减。因此，北京政府不得不考虑修订颁布新著作权法。
1915年，北京政府正式公布新的《中华民国著作权法》(以下简称《著作权法》)。《著作权法》共5章45条，基本继承了《大清著作权律》的基本原则和法律体系。综观北京政府的《著作权法》，它的诸多条文、内容都是对《著作权律》变通袭用而来的。两者关于教科书版权保护
的条款也大同小异。诸如教科书著作权的保护期，著作权保护期的计算、权利与限期，侵犯著作权的处罚等，两者规定基本相似。但是，《著作权法》也有和《大清著作权律》不一致的地方：如在法律条文上减少了10条；在教科书著作权保护的客体范围上《著作权法》比《著作权律》有所扩大和增加；在注册程序上得到了进一步强调，手续更加严格；《著作权法》还规定，违反《出版法》的教科书作品，不能享有著作权。著作权保护的客体范围的扩大，是适应时展的，应该予以肯定，而进一步强调注册登记而产生著作权，则是落伍于时代的；尤其是将不合于《出版法》的教科书作品，予以取消著作权，则更是违背《著作权法》的立法原则。
在《著作权法》教科书版权保护精神的影响下，民国教育部加强了打击盗版的力度。1915年，面对猖獗的教科书盗版翻印现象，教育部根据《著作权法》的规定，发出通告要求各级各类学校禁止使用部定教科书的盗版本：“近查各省谋利书贾，藐视定章，竞将本部审定之图书肆意翻印，讹舛百出；而纸张之恶劣，图画之模糊，既碍目力，复伤美感，贻误学界，良非浅鲜。嗣后各学校应即一律禁用。各该地方视学及劝学员等并应加意检查，遇有各学校误用此项翻印书者，应即随时纠剔，指令改用原本以免贻误。”通告的发出在一定程度上规范了书业无序竞争，遏制了盗版猖狂的势头。
2.2 南京国民政府时期《著作权法》教科书版权保护的新修订
1928年南京国民政府成立后，鉴于北京政府颁布的《著作权法》实施过程中存在的问题，对其进行了修订并拟具了修正案，经过中央政治会议139次会议讨论通过。
南京国民政府《著作权法》仍分5章，但只有40条。其中某些条文规定发生了一些变化，例如第一章第二条关于版权的注册，用“国民政府内政部掌管之”取代了前者“由内务部行之”。这一称谓变化实则强调了注册的作用，又强调了对教科书出版的审查。《著作权法》第一章还规定内政部对于依法令应受大学院审查之教科图书，未经大学院审查前，不予注册。作为教科书如果希望获得著作权及法律保护，必须经过内政部登记注册；而在登记注册前，则须先到大学院接受审查和核准登记，否则内政部不予注册，不予注册即意味着无著作权。这一规定既继承了清末、民初著作权法一贯强调的登记注册的重要限制权利作用，同时也从法律制度上解决了民初立法中不好解决的问题，即著作权人只申请登记著作权，而不按出版法规定去警察机关履行呈报审查核准义务。从限制著作权人的权利自由方面来看，这一规定超过了前者，比此前诸法规定限制更趋严密。1944年4月，鉴于《著作权法》在实施过程中存在的问题，国民政府对其进行了修正，然后公布了《修正著作权法》。《修正著作权法》加重了对侵犯著作权行为的处罚，第四章规定，翻印、仿制或以其他方法侵害他人著作权者处5 000元以下罚金，知情代售者罚同罪；如果以犯前项罪为常业者，判一年以下徒刑、拘役，并处5 000元以下罚金。不经许可将原著作物改窜、割裂、变匿姓名或更换名目发行者处3 000元以下罚金。将进入公有领域的著作物加以改窜、割裂、变匿姓名或更换名目发行者处1000元以下罚金。这其中自然也包括对教科书盗版的处罚。
2.3 民国时期教科书版权纠纷的法律裁判
南京国民政府《著作权法》及其修正法的颁布，使得20世纪30年代以后中国的版权有了建章立制的保护，也成为该时期处理教科书版权纠纷的法律依据。下文将通过对典型案例的分析，反观这一时期教科书版权法的成就。
30年代以开明书局与世界书局英文教科书的著作权纠纷案特别引人关注。1929年，世界书局目见《开明英文读本》销售甚火，便让林汉达编写《标准英语读本》，与其展开竞争。开明书店发现世界书局的《标准英语读本》与自己的《开明英文读本》有诸多雷同之处，有抄袭嫌疑，便以《标准英语读本》侵权为由，委托律师袁希濂向世界书局提出严重警告，“要求世界书局停止侵权行为，停止发行《标准英语读本》并赔偿损失”。按照《著作权法》规定的司法程序，法律救助侵权首先要停止这种侵害，然后再赔偿损失。而且按法律规定，世界书局作为出版单位要负连带责任。面对开明的警告，世界书局主持人沈知方并未做出道歉，而是发表《宣言》：“我们声明，我们的教科书毫不违背《著作权法》，我们以为教科书的竞争是正正当当的事情，以有益于教育界为目标。”开明书店复以《世界书局冒效之铁证》为题，在上海各大报纸上大作宣传。时值教育部教科书编审处审查林汉达的《标准英语读本》，林语堂逐条列出《标准英语读本》中剽窃自己所编《开明英文读本》之处，请求教育部给予著作权保护。教育部经过讨论，认定《标准英语读本》确有抄袭、剽窃行为，遂根据《著作权法》相关条款依法禁止世界书局《标准英语读本》继续发行的决定。教育部的批文改变了上海法庭的审判结果。世界书局提出重新调解，结果世界书局交出《标准英语读本》的纸型由开明书店销毁，这场轰动上海滩的著作权纠纷以开明书店的胜利而告终。规模较小的开明书店最终战胜实力雄厚的世界书局，从一个侧面表明作者著作权观念的加强和教科书版权法律的完善。
3 近代教科书版权立法的历史地位
不能回避的问题是，虽然近代历届政府制定并颁布了《大清著作权律》、《著作权法》及《修正著作权法》等多部法律，但由于统治者更多地注重政治内容审查，而不太注重用法律制度来理顺出版关系，因此盗版之风非常盛行；加之教科书著作权判别的复杂性，因而并未能有效的保护著作权，相反侵害著作权事屡有发生。正如有的学者所言，“不少教科书著作权纠纷案，终因没有健全的法制保证，因而大多不了了之。”不过，晚清政府和国民政府为教科书版权制度化建设所做的努力不可忽视。
首先，从体例上说，《大清著作权律》和《著作权法》已比较完备，基本包括了教科书版权法律保护的主要内容。既有版权保护的主体和客体，也有版权保护的期限及其时间计算办法，还含有权利限制、禁例和罚例，并包括版权注册登记办法和注册呈式。因此，说近代教科书版权法律已较完备应该不为过。
其次，国民政府在制订《著作权法》和《修正著作权法》等法律以外，还于一般法中专门规定了出版与版权的问题，其中均包括教科书版权的相关款项。1929年出台的《民法》(第二编)运用法律理论和条文对于两者关系进行论证和规定，较之1928年颁布的《著作权法》，这些规定更为详尽具体，给处在艰难发展历程中的中国出版业提供了一个处理出版纠纷的依据。
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四、不动产的证券化 （一）不动产证券化的概念 所谓不动产的证券化，是指把由不动产能够得到的收益，作为担保（抵押品）发行证券，进入流通领域。[84] 也就是将不动产的投资直接转化为证券状态进行流通。 世界上最早开始不动产证券化实践的当数美国，美国是最早运用证券化来促进城市开发和房地产开发的国家，其证券化开始于住宅债权的流动。在20世纪30年代，美国已经实现了全美住宅法的制定和抵押市场的形成，[85] 到60年代时，美国住宅建设就一直由储蓄和贷款协会负责给予个人购买房屋的住宅抵押贷款。至60年代后期，由于通货膨胀的不断加剧，美国中央银行（联邦储备体系）的市场利率不断上升，此时证券公司就推出了与银行和贷款协会相竞争的贷款货币基金。由于其利率可以随时变现，这就使大量资金开始从储蓄和贷款协会流向证券公司，迫使储蓄和贷款协会不断出售其债权其改善经营，从而产生了最初的证券化。在这个过程之中，政府担保的金融创新的不断发展，也促进了证券化的进程。从本世纪70年代以来，“证券化”（Securitization）一词开始成为国际金融界的流行术语。目前美国不动产证券化的运作模式主要有“有限合伙”和“不动产信托投资”两种，其中“不动产信托投资”是指由政府核准成立基金组织，公开募集社会大众的不动产投资基金，然后投资于不动产，开发所得分配给信托基金收益凭证持有人，但不保证其收益。[86]“不动产信托投资”作为推行证券化而实施的一种具体模式，相对来说，它为投资信托提供了一种长期稳定的工具，目前对许多国家都产生了影响。德国民法理论中早就有了权利证券化的说法，而现代德国不动产证券化的实践则表现出了严格的规范化特点。例如，在资产组合方面，空地绝对不允许列入不动产组合投资内，住宅、社区、购物中心等已经核定使用计划的用地，才可依规定纳入不动产证券化的对象。在这一点上德国与美国有所不同。日本的证券化实践则是从利用共有股权分割和不动产信托相结合的方式，使不动产的所有和利用相分离开始的，这种方式主要表现为将写字楼、公寓等大楼的共有股权进行分割，并出让给多数的投资家的“不动产投资小额分割化”。[87] （二）不动产证券化的社会功能 现就日本的信托型不动产证券化对证券化过程作一介绍。所谓信托型证券化，是由不动产公司将土地、建筑物分售给投资者，由投资者将土地建筑物的价款交给不动产公司，投资者将其持有的共同持份权信托给信托银行，然后由信托银行领取受益凭证。信托银行将不动产全部转租给不动产公司，收取租赁费；不动产公司也可以将不动产转租给各个承租人，收取租赁费；信托银行可以向投资者发放股利，也可以将不动产出售，然后按照赢利将价款分配给各个投资者。 我们认为，不动产证券化是不动产发挥其价值的一种高级状态，它使对实在物的所有权转化为虚拟的持份权与受益权。其社会功能主要表现在： 第一，不动产证券化是一种新的融资手段。即利用这种方式实现所有权人筹集资本的目的。在证券化发生之前，无论在美国还是在日本，进行土地开发所需要的资金，主要是向银行或保险公司贷款而筹措的，而证券化的出现则成了一种崭新的资金筹集方式。土地所有人或者开发者通过对不动产发行证券获得银行无法满足的巨额资金，还可以根据开发的项目和收益性，获得较为长期的资金。 第二，不动产证券化还是一种资本运用手段。一般认为，拥有不动产的收益率比较稳定、可观，但实际占有不动产对于小额的投资者而言，交易费用就显得过高。而金融资本的流动性虽然较高，但就收益性又较低。不动产证券化在一定程度上克服了这两者的不足，给投资者提供了新的投资机会。[88] 第三，不动产证券化将不动产转化成了动产，增强了不动产市场的流动性。不动产证券凭借共同基金或其他形式将不动产物权转化成了有价证券的债权，弥补了不动产物权在形态特征造成的流动性不足，从而有利于促进产权证券 化的形成。 证券化在我国属于刚刚起步阶段，目前国内进行的几起证券化的实践都是不动产建设的境外融资，例如，1996年进行的金额为2亿美元的珠海高速公路建设项目，以及金额为2.88亿美元的北京第一高速公路建设项目等。拟进行证券化的项目也主要集中在金融方面，如银行的不良资产证券化与住房抵押的证券化等。[89]我国尚未开始不动产证券化的实践。我们认为，现代社会中，证券化作为财产的观念存在和收益方式，将成为大型不动产发展的必然趋势；即使在当前，不动产特别是房地产投资的证券化也具有显而易见的优点，首先，小额投资者可以通过购买股票、债券以及受益凭证投资于房地产，扩大其投资的范围；房地产通过证券化直接面向金融市场，使巨额投资的筹集和融通成为可能；其次，不动产证券化可以降低投资的总体风险；房地产证券化将大价值量的房地产权转化为小价值量的可流通的股权和债券，同时也将房地产投资的风险分散，转移到众多的投资者手中，从而降低了投资的总体风险。再次，房地产证券化通过资本市场和金融衍生工具进行操作，较为规范，使投资和融资手段标准化。在所有权的形式及其流通性方面，采用股票或受益凭证方式，可以上市流通，增强房地产的流动性和变现性；最后，笔者认为，不动产的证券化还将使不动产的形象和观念得到更新，同时也可以使私法与其他相关法律的联系得到加强。 必须认识到的是，不动产证券化并不是单一存在的制度体系，其建立和完善要依赖完善的法律环境的形成，其中主要是与证券化相关的信托、金融、证券、税收、会计、信用评级、资本市场等制度的完善，对于不动产的证券化，民商法制度的完善只是其法律环境的一个不可或缺的组成部分，欲建立不动产证券化，首先必须完善信用市场、金融市场。我国尚未建立这一法律环境，因此我们认为，应当在上述社会条件基本具备以后，再开始不动产证券化的实践。 四、物权法定主义-重申自由与强制 物权法定，是指对物权的种类和内容都由法律严格规定，任何私人不能创设新型物权，或者说人们依意思创设的物权，不能产生物权的效力，只能约束当事人。由于实行物权法定的原则，物权法被认为是强行法，从而与实行合同自由原则而被认为是任意法或自治法的合同法形成鲜明的对照。应该说，这一观点并无不当。或许正是基于此种物权法为强行法从而限制了交易主体的意思自治的忧虑，在理论上或实践中存在着是否将物权法定原则作为物权法的基本原则的争论以及主张物权法定缓和化的观点。我们认为，实行物权法定的物权法并不是一块意思自治的非地，物权法中依然存在着意思自治发挥的空间，在一定程度上，物权法仍然具有一定的任意法性与自治法性。其理由如下： （一） 物权法定原则的要求并非不可由交易主体以约定来违反，而这并不防碍物权的设立或物权效力的发挥。 第一、当事人可以以约定来削减物权的权能，从而以减少物权内容的方式来改变法律所规定的物权的内容。许多国家的物权法规定，地上权人可以将其权利转让给他人，转让即属于地上权这一用益物权的权能。法律对地上权的转让权能的规定当然属于作为物权法定的表现 之一的类型固定的要求，但我国台湾地区民法第838条的“但书”即规定，“但契约另有订定或另有习惯的，不在此限”。这说明当事人可以以特约排斥地上权的让与性，使之变成一具有属人性的物权。再如，当土地与公路无适宜的联络从而不能为通常的使用时，土地所有人或使用人即取得邻地通行权，可以通过周围地以至公路，当然，他应当选择对周围地损害最小的方式为之，并补偿由此给周围地造成的损失。邻地通行权是因相邻关系而发生的所有权的扩张，认为它属于所有权的法定内容应无任何疑义。对于此条关于邻地通行权的规定，虽然有不少学者主张其为强行性规定，从而不得以约定抛弃，即当事人不得以约定改变扩张后的所有权的内容。但亦有学者主张，依 真正立法意旨及经济效益考量应许可当事人另为约定。[90] 在德国，其民法甚至规定，当事人可以设立以不行使某种权利为内容的地役权。也就是说，需役地人与供役地人可约定，需役地人不行使邻地通行权。就建筑物的法定抵押权而言，虽然不能认为承揽人与建筑物所有人可以自由约定排除法定抵押权的发生，但该双方应当可以约定法定抵押权的实现次序等内容。 第二、当事人可以以约定来增加法律所规定的物权的内容。例如虽然地上权或地役权的设定并不以约定地租为要件，但当事人在设定地上权或地役权时约定地租也无不可，地租属于可登记的内容，经过登记后可成为物权的内容；再如，抵押权所担保的债权的范围经登记后也可成为物权的内容。 第三、动产的法定公示方法为交付。即当事人达成债权合同以后，尚需践行交付的公示方法才能发生物权变动。交付的时点为物权变动的时点。但当事人可以约定在债权合意达成之时即发生物权的变动，从而使交付后于物权变动：当事人也可在保留所有权的买卖中约定只有买受人的货款支付完毕后才发生物权变动，从而使交付早于物权变动。 （二）物权法的强行性与刑法、行政法等公法规范的强行性之间存在着根本的区别。 首先，当事人可以以约定排除某些物权原则的适用。如各国物权法一般都规定，土地所有人或使用人建筑房屋时不得妨碍相邻方房屋的通风和采光。对于此处的“不得”应如何理解？笔者认为这并非是一个禁止行为人不为一定行为的禁止性行为规范，而属于权限规范。物权法的大多数规范为权限规范，其目的在于规定物权的内容。划定物权间的分界，以杜绝争执。虽然法律条文同样规定为“不得为或不为”，但一个“不得如何”的权限规范与一个禁止性的行为规范的不同之处在于：在前者，当事人仍然存在着自治的余地，立法并不禁止当事人依此分际为进一步的交易。因此，虽然本条规定“不得妨碍”，但土地所有人或使用人与相邻方完全可以达成一个以出卖采光权为内容的债权合同，该合同具有有效性应是无疑的。 其次，物权法定主义还包括了强制自治的内容，这是强制性公法所不可能具有的。所谓强制自治，是指国家在必要情形下迫使人们完成一定的交易，却不干预交易的内容。典型的如劳动法中的劳动团体协商制度，物权法中强制区分所有人订立规约自治以及分管协议之制定[91]也属于此类，苏永钦先生将之称为“可以代表自治和管制的第三条道路”。[92]传统物权法定原则虽然对于维护交易安全等价值多有维护，但不免效率不够，与经济原则有违，而强制自治的出现，可以看作是物权法对效率不足的主动克服行为。 （三）物权法的主要目的不在指导或强制人们为或不为一定的行为，而是确立权限规范，使人们涉及物的行为在符合规范时能得到法秩序的承认。 主体设立物权的行为符合物权法定原则的要求时，固然能发生物权设定的后果；当主体设定物权的行为不符合物权法定的要求时，各国物权法一般都规定，非依物权法或其他法律所规定的物权种类而设定的物权不得认可其为物权，非依物权法规定的物权内容而设定的物权不产生物权的效力。但需要注意的是，这些法律同时又会规定，如果这一设定行为符合其他法律行为的有效要件，也发生其他法律行为的效力。这一规定固然说明了物权与债权具有可转化性，物权与债权之间的楚河汉界不是不可逾越的，但同时也说明了违反物权法定原则要求的行为，即违反物权法的行为并不受到立法彻底的完全的否定性评价，因为它只是不能发生物权的效力，但仍然可发生其他的效力，如债权的效力。这显然与违反公法规定行为的命运截然不同。 因此，我们认为，在物权法定原则之下，当事人仍然享有相当的自由，如当事人仍然可以决定是否为物权交易、与谁为物权交易以及以何种条件为物权交易，但当事人的自由已受到限制则是不争的事实。如在物权法定原则之下，由于实行类型强制，当事人在交易过程中只能在物权法所规定的或物权习惯法上的物权类型中作出选择，否则就违反了类型强制或类型固定的要求。因此，为了充分保障主体的意思自治，实有必要尽可能的扩张物权法中物权的类型，以给交易主体更大的自治空间。扩张物权的类型，既包括扩张居住权等一般类型的物权，也包括扩张所有人抵押权等次类型的物权。 如前文所 述，物权内容在当代社会中有扩大和膨胀的趋势，实践中各国通过司法或者习惯创设出了许多新的物权类型，传统的物权也开始具有了新的内容，新生代的声势可谓蔚为壮观，但这多少与法典编纂以来的物权法定主义有些不符。针对此种情况，有学者提出，无论从经济分析的观点，还是从数字化传媒管理下的登记制度来看，“物权法定主义”有改为“物权自由主义”的必要。[93]笔者认为，对于我国目前正在进行的物权立法而言，确定物权法定主义仍然有相当的必要，以此保证物权种类和内容在一定程度上维系固定与稳定的态势，其必要性在于：第一，从效率观点上来看，采取物权法定可以内化交易成本，促进财富增长。随着物的概念的扩大与膨胀，物权法调整的社会财富的范围越来越大，几乎有囊括所有社会财富的趋势，表现在物权法律制度的设计上，具备和体现出效率的观念就显得甚为重要。第二，物权法定主义也有利于保护交易安全。整部民法的制度设计都体现了理性经济人的观念，也就是说，民法规范对于民事活动的主体的道德水平有非常大的保留，因此诸多财产法律制度的设计都体现出了保障交易安全的价值倾向，物权法更加不能例外。 但在承认立法确定物权法定的同时，也要认识到物权法定不是物权固定，在保障物权法定能涵盖现有的各种物权类型的同时，也要认识到物权是一个开放的体系。随着社会的变迁和科技的发展，财富和财产交易的方式都会发生极大的变化，也还会出现新的物权形式。对于这些新型的物权形式，物权法不能熟视无睹，正如我国台湾地区学者郑玉波先生在几十年前就已经指出的，“物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济之发展，倘于习惯上上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节”。[94] 六、物权登记制度 与数字化技术关系最为直接的物权内容当属物权登记制度，以电脑和网络为特征的数字化环境，已经完全实现了物权登记的统一的技术要求，同时也可以实现便利的公示，使物权的快速查询成为可能。 登记制度本身并不是私法的内容，它是公 权力的体现，因此在性质上将登记认定为公行为似更为合适。也正因如此，我国目前的物权登记制度仍存在着不少仅凭私法难以解决的弊端，首先就是登记机关的不统一，登记的法律依据也不同，从而造成登记的效力不一。如我国担保法第42条规定的不动产登记部门就有四个，即土地管理部门，房地产管理部门、森林管理部门以及车辆登记部门，物权登记的混乱状况可见一斑。我们认为，计算机与网络作为一种工具的广泛使用，对于登记制度这一公示手段而言，具有以下几个方面的意义：第一，登记的效率提高，查阅的成本降低。第二，计算机与网络的广泛运用，也会使开放物权种类的成本降低。[95] 七、当代物权法的发展趋势 总的来说，当代物权法的发展呈现出以下趋势： （一）物权法的国际化 当今世界是一个开放的世界，近年来出现的世界经济一体化和区域经济集团化的趋势也为物权法内容的国际化提供了良好的契机。物权法本身就是应人类对有限的财产的有秩序使用的需要，即自然资源的稀缺性而产生的，因此，就这一点来说，各国之间关于物权法的许多内容都是相通的。各国在相关领域的合作，例如海底开发、外空利用、濒危物种保护、公害防治等[96]，为物权法内容的趋同提供了实践基础。 （二）物权法的公法化 在物权法中公法的入侵日益彰显，公共利益的比重也在不断加大。物权法虽然为保护私人财产的一般法律，但其受公法的影响已经越来越明显。如空间权的兴起，就使得私人建筑物必须接受城市规划法的限制，空间使用权和空间役权的设 定必须符合城市规划的要求；另外，无形财产的大量产生，也使得价值评估在财产价值的判断过程中显得越来越重要。这至少说明了公权力对于私域，从来就不愿袖手旁观。 （三）物权法的生态化 即当代物权法应当在人与自然、人与人之间的关系的规制过程中体现出一种和谐关系。除了作为财产本质的经济价值之外，物权法制度的设计必须体现出道德价值和伦理内涵，表现和倡导人与自然、人与人之间的和谐共处关系。例如对动物给予一定的道德关怀，对相邻关系的法律设计既要体现出先进性，也要体现出人文特质等都属于此类内容。这种内涵在现代社会中应当尽量得到张扬而不是被忽视。必须指出的是，追求法律的和谐与道德价值并不是以牺牲其财产价值为代价，我们所追求的和谐是要建立一种道德化的利益关系，在这个关系中，人们仍然可以追求最大化的经济利益，不同的只是实现手段。 （四）物权法的社会变迁 物权法作为规制财产形式和财产内容的基本法，其许多制度与社会变迁的关系都极为密切，就相邻关系而言，我国《民法通则》第83条以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题》的意见规定的相邻关系一般包括相邻截水、排水、用水、流水关系，相邻通行关系，相邻防险关系以及相邻地界竹木归属关系等内容，这些带着明显的农业经济时代的内容已经远远不能适应社会发展的需要，而且现代生活中也涌现出了大量的非传统相邻关系所能包容的新型相邻关系，如相邻的温度的影响、相邻的景色观瞻、不可量物侵害等。另外，早期的相邻关系也是仅通过物权制度予以规范就可实现，而近现代关于相邻关系的规范已经包括了土地法、建筑法、环境保护法等，私法制度已经无法实现对相邻关系的完整规制，这一演变过程多少也体现出了社会生活中发生的沧桑变化，反映出了法律对于社会的发展所具有的应变能力。再如台湾地区民法物权编修正草案第800-1条已经将地上权的内容限制在“为建筑物和其他工作物”的目的而设定，而删除了带有农耕色彩的“种植竹木”的目的，也明显体现了社会变迁的痕迹。 结语 考察我国正在进行的民法典编纂运动以及物权立法，无论是五编制还是七编制，只要采用了物权与债权之间的概念并对二者进行区分，我国未来的新物权法就仍可以视为采纳了19世纪潘德克吞法典编纂的基本模式。在这个意义上来说，无论是法典编纂还是物权立法，都只能算作法律的继受。值得肯定的是，从目前出现的几个草案来看，立法者和起草者都注意到了从社会变迁的角度来把握物权法律制度的设计，如确认空间为客体物，扩大非典型担保，增加用益物权的种类，可以说，正在进行的物权立法承担起了整理旧物权和继受国外先进制度的任务。同时也应看到，科技发展的脚步是飞快的，现有的物权法草案对前沿问题的注意还是不够全面，如人的物化等。私法如不对这些问题作出回应，公法就会乘虚而入进行规治，这无疑等同于将私领域让步于公权力，与私法自治的原则多有不符，而且也有违于法治的基本内涵。物权法定从产生以来，遵守着类型强制和类型固定的规则，与合同自由体现出的私法的灵活性形成鲜明对照，一直代表着民法性格中相对封闭的一面。但如果立法过于保守，与科技与社会发展的节拍不符，也许就真的会有那么一天，物权法定主义的篱笆被高科技的锋芒刺破，那时候，物权法又会作出怎样的反映？ 注释： 北川善太郎：“关于最近之未来的法律模型”，载《民商法论丛》第6卷，第284页。 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，第299页。 马俊驹、余延满：《民法原论》（上），武汉大学出版社年版，第69页。 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第81页；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第24-25页。 周枬：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第276-277页。 [日]水本浩：“空中权的展望以及课题”，载《法律时报》64卷3号，第14页。 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年版，第70页。 陈华彬：《现代 建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第58页。 R. VON JHERING， DER GEIST DES ROMISCHEN RECHTS AUF DEN VERSCHIEDENEN STUFEN SEINER ENTWICKLUNG 7 （4th ed. 1878）。 [1978]Q.B.479. [11] 孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第37页。 [12] 参见王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版，第153－154页。 [13]参见王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版，第155页。 [14] 转引自北川善太郎：“关于最近之未来的法律模型”，载《民商法论丛》第6卷，第288页。 [15] 苏永钦：“民事财产法在新世纪面临的挑战”，载《法令月刊》第52卷第3期，第15页。 [16] 唐雪梅：“器官移植法律研究”，载《民商法论丛》（第20卷）， 第155、165页。 [17] [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第876-877页。 [18] 转引自曾淑渝：“从日本之生命伦理法-‘规范基因技术法’之制定为相关问题之初探”，载《法令月刊》，第52卷第8期，第8页。 [19] 转引自李燕等：“我国人体器官立法若干问题的研究”，载《科技进步与对策》2000年第5期，第88页。 [20]例如在2000年5月，河南省一个名为赵光智的死刑犯登报出卖器官就曾引发了一场关于人体器官买卖的法律争论。这个名为赵光智的死刑犯在临刑前表示要捐献角膜、出卖肾脏等器官，以供养母亲和抚养女儿，并将部分得款捐赠给村里的希望小学。当地报纸刊登了这一消息之后，曾引起过广泛反响。参见2000年10月27日《重庆晨报》第六版。 [21] 李科林：“脑死亡概念立法的伦理研究-从肾脏移植说起”，载《科技与法律季刊》，2001年第3期，第39页。 [22] 黄三荣：《脐带血（Cord blood）之法律观察》，载《万国法律》2002年第2期，注10. [23] 黄三荣：《脐带血（Cord blood）之法律观察》，载《万国法律》2002年第2期，第61页。 [24] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第28页。 [25] 史尚宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2000年版，第259页。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第55页。 [26] 黄立：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第165页。 [27] Creifelds： RECHTSWOTERBUCH，12. Auflage， 1994，Seite 1006. 转引自孙宪忠：“德国民法物权体系研究”，载《民商法论丛》第五卷，第234页。 [28] [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第876页。 [29] [德]亚图·考夫曼著、刘幸义译：《法律哲学》，五南图书出版公司2000年版，第312页。 [30] 北川善太郎：“关于最近之未来的法律模型”，载《民商法论丛》第6卷，第296页。 [31] 王富仙：“受精卵法律地位之 探讨”，载《法学丛刊》第183期，第10-12页。 [32] 北川善太郎：“关于最近之未来的法律模型”，载《民商法论丛》第6卷，第296页。 [33] 转引自曾淑渝：“从日本之生命伦理法-‘规范基因技术法’之制定为相关问题之初探”，载《法令月刊》，第52卷第8期，第9页。 [34] 王富仙：《受精卵法律地位之探讨》，载《法学丛刊》第183期，第3页。 [35] 王富仙：《受精卵法律地位之探讨》，载《法学丛刊》第183期，第4页。 [36] 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第108-109页。 [37] Guido Calabresi and A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral， 85 Harv L Rev 1089 （1972） （cited in note 3）。 [38] 参见[美]纳什著，杨通进译：《大自然的权利》，青岛出版社1999年版，第17页。 [39] 参见[美]纳什著，杨通进译：《大自然的权利》，青岛出版社1999年版，第19页。 [40] 参见[美]纳什著，杨通进译：《大自然的权利》，青岛出版社1999年版，第20页。 [41] [德]亚图·考夫曼著、刘幸义译：《法律哲学》，五南图书出版公司2000年版，第303页。 [42] 高利红：《动物不是物，是什么？》，载《民商法论丛》第20卷，第290页以下。 [43] Matthew H. Kramer， Do Animals and Dead People Have Legal Rights？ 14 Can. J.L. & Juris. 29， P 41. [44] 余涌著：《道德权利研究》，中央编译出版社2001年版，第76页。 [45] [日]笼桥隆明：“原告是动物-追求环境的正义”，载《法学教室》第195期，1996年12月，第4-5页。 [46] [德]亚图·考夫曼著、刘幸义译：《法律哲学》，五南图书出版公司2000年版，第306页。 [47] 梁慧星：《物权法草案建议稿》，社科文献出版社1999年版，第134-135页。 [48] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第82页。 [49] 马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第102页。 [50] 转引自马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第104页。 [51] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第63页以下。 [52] 王利明教授主持的“中国物权法建议稿”第2条规定，“除法律、法规另有规定外，无体物准用本法关于物权的规定。” [53] 马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第111页。 [54] [美]理查德·A·波斯那著：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1997年版，第44页。 [55] [美]罗那德·波斯顿：《美国财产法的当前发展趋势》，载《外国法译评》1994年第3期，第66页。 [56] [美]罗那德·波斯顿：《美国财产法的当前发展趋势》，载《外国法译评》1994年第3期，第66页。 [57] [美]伯纳德·施瓦茨著、王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第274页。 [58] 谢哲胜：“准财产权”，载《财产 法专题研究》，三民书局1995年版，第282页。 [59] John Edward Cribbet， Concepts in Transition： The Search for a New Definition of Property， 1986 U.Ill.L.Rev.1 . [60] John Edward Cribbet， Concepts in Transition： The Search for a New Definition of Property， 1986 U.Ill.L.Rev.1. [61] 谢哲胜：“准财产权”，载《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第260页。 [62] 李鸿禧：“保障人权思想之本质与变异的研究分析”，载《宪法与人权》，台湾1995年自版，第260-261页。 [63] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第217页。 [64] 孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第42页。 [65] 参见[日] 我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第107页。 [66] 蔡明诚：“民法物权编的发展与展望”，载《民法七十年之回顾与展望几年论文集》（三），元照出版公司2000年版，第84页。 [67] 吕忠梅：《论环境物权》，载《人大法律评论》2001年第一辑，第269页。 [68] 吕忠梅：《关于物权法的“绿色”思考》，载《中国法学》2000年第5期，第48-49页。 [69] 参见蔡守秋主编：《环境资源法论》，武汉大学出版社1996年版，第277-279页。 [70] 黄宗乐：《现代物权法原理及发展-以台湾法为例》，载《辅仁法学》第15期，第180页。 [71] 谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第346页。 [72] 邻地通行权，又称为袋地通行权（台湾地区民法典第787条）、围绕地通行权（日本民法典第210条）、必要通路权（德国民法典第917条），是指土地与公共道路如不相通，土地所有人或利用人得有权通行周围之他人土地，以至公路，周围土地的所有人或利用人则负有人忍受通行的义务。陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第374页。 [73] 陈华彬：《法国近邻妨害问题-兼论中国的近邻妨害制度及其完善》，载《民商法论丛》第5卷，第301页。 [74] [日]丸山英气：“空中权论”，载《法律时报》第64卷3号，第20页。 [75] 傅穹、彭诚信：“现代意义的相邻权的理解”，载《物权法专题初论》，吉林大学出版社2001年版，第111页。 [76] 王泽鉴：《民法物权。通则 所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第30页。 [77] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第353页。 [78] 王泽鉴：“动产让与担保三十年”，载《民法学说与判例研究》（八），中国政法大学出版社1997年版。 [79] [日]椿寿夫：“最近的担保判例的评价-序言”，载《法律时报》第63卷6号，第9页。 [80] 周林彬、胡珀：《我国担保物权制度的反思与重构：一种经济分析的思路》，载《法学》2000年第4期，第61页。 [81] 张道周：“担保物权制度与社会变迁”，载《月旦法学杂志》第33 期，第86页。 [82] 周林彬、胡珀：《我国担保物权制度的反思与重构：一种经济分析的思路》，载《法学》2000年第4期，第58页。 [83] “成本”（cost）是经济分析的基本概念。科斯对交易的达成持一种相当客观的态度，认为只要谈判无成本，就可以达成协议从而实现合作，因此各种成本的概念在交易中就具有非常重要的意义。见R.H.科斯：《社会成本问题》，载《财产权利与制度变迁-产权学派与新制度经济学译文集》，上海三联书店1994年版。 [84] [日]野口悠纪雄：《土地经济学》，商务印书馆1997年版，第148页。 [85] 胡宝海：《现代金融担保法研究-不动产担保及其证券化理论》，中国社会科学出版社1999年版，第176页。 [86] 汪振军：《美国不动产证券及其对世界的影响》，载《中国房地产金融》1995年第6期。 [87] [日]野口悠纪雄：《土地经济学》，商务印书馆1997年版，第148-156页。 [88] [日]野口悠纪雄：《土地经济学》，商务印书馆1997年版，第148-149页。 [89] 彭冰：《资本证券化的法律解释》，北京大学出版社2001年版，第155页。 [90] 翁岳生教授祝寿文集编辑委员会编辑：《当代公法理论》，月旦出版公司1993年版，第177页。 [91] 分管协议属于物上之债，它是具有物权效力还是债权效力，学者们观点不一。笔者认为，应当区分不同情况对待，如果共有物的受让人为善意，不知分管契约的存在，则不应对其有当然的约束力，如果第三人明知或应知共有人之间订有分管契约而受让，则应当受分管契约的约束。 [92] 苏永钦：“民法财产法在新世纪面临的挑战”，载《法令月刊》第52卷第3期，第16页。 [93] 参见苏永钦：“物权法定主义的再思考”，载苏永钦主编：《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版。 [94] 郑玉波：《民法物权》，台湾1963年版，第16页。 [95] 苏永钦：“重建役权制度-以地役权的重建为中心”，载《月旦法学》第65期。 [96] 余能斌、王申义：《论物权法的现代化趋势》，载《中国法学》1998年第1期，第79页。
版权相关法律法规范文3
关键词:技术措施，版权合理使用，冲突
一、技术措施及其在版权法上的性质
技术对版权制度的演进意义重大，人们习惯把版权比作“技术之子"。现代尤其是数字技术和机网络技术，更是给版权制度带来了深层次的变革:其一，促使新的版权主体产生;其二，导致版权客体表现形式的变化;其三，使版权的权项不断扩充。科学技术在日益丰富版权法内容的同时，也给版权人保护其自身利益提供了新的思路。1995年美国白皮书第一次提出了有关技术措施的建议，1996年《世界知识产权组织版权条约》(WTC)正式把技术措施纳入了版权法的保护范围。该条约11条规定:对于作者行使本条约或《伯尔尼公约》上的权利，在作品上采取的有效的、限制他人未经授权或无法律依据行为的技术措施，各缔约方应提供充分的法律保护和有效的法律救济，以禁止他人规避该技术措施。美国1998年的《数字千年版权法》(CDMA)、我国2001年修订的《著作权法》都相应地写进了技术措施条款。
技术措施是随着现代科技的发展而作为一种新的权利保护手段写进版权法中的，因此，可以把其定义为版权人或相关权利人为保护自己的利益，防止他人未经许可接触或使用作品而采取的技术上的手段和。技术措施基本分为两类[1]。(1) 控制接触作品的技术措施:指在正常的运行状态下就能阻止用户接触某个网站或网站中的作品的技术措施，除非得到正确的口令或密码(password or access code)。该技术措施通过限制他人访问作品的方式来阻止对作品的擅自使用行为;(2)控制使用作品的技术措施:指版权人和相关权利人采取的控制他人未经许可以复制、发行、传播等方式使用其作品的技术手段，签名、电子水印等均属此类技术措施。
技术措施被写进我国著作权法后，有人断言版权法确认了一项新的权利，即技术措施权。笔者不赞同这种说法，因为技术措施本身不是版权法的，只是网络环境下版权人和相关权利人为保护其利益而采取的技术手段，其与版权法中的权利有本质区别。版权法所保护的权利分为精神权利和权利，而技术措施权不能简单地归并到任何一类权利中。首先，关于控制接触作品的技术措施，笔者认为该技术措施直接保护的是版权作品的载体(作品传统的纸质载体在网络中被数字形式的载体替代了)，因为控制接触技术措施的设置，在网络空间里人们不能再象面对一本书那样浏览作品的数字化形式。传统版权中，仅浏览作品而没有做任何有关作品内容或表达形式上的变动，从来不被视为侵权。如果权利人就控制接触技术措施享有所谓的技术措施权，那么可以得出结论:对该技术措施的任何规避、破解行为都是侵权，即侵犯了权利人的技术措施权。那么，在不版权人传统的精神权利和经济权利的条件下，仅仅为了个人浏览欣赏作品而规避技术措施也要面临承担侵权责任的风险，这种显失公平的保护有悖于法的价值追求。其次，关于控制使用的技术措施。作品被设置控制使用技术措施后不影响正常的浏览阅读，因此正常情况下他人无需规避此技术措施，而实施规避行为很可能就是为了达到复制、传播等目的，对此类规避行为法律当然应予以禁止。但是，我们不能因此而认为版权人享有技术措施权并可以凭借此项权利阻止规避行为，因为他人实施的版权侵权行为发生在规避技术措施之后，而规避技术措施后实施的复制、传播等版权侵权行为完全能够被传统的版权法调整。
版权相关法律法规范文4
“立法权就是为立法者所拥有，由特定国家机关所行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，旨在制定、认可和变动规范性法文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。”①立法权是国家权力体系别重要的权力，是国家权力体系中极为重要的组成部分。立法权简而言之就是创制法律规则的权力。立法权有广义和狭义之分，狭义的立法权仅指权力机关制定和修改宪法、法律的活动，通常称之为国家立法权；而广义的立法权，既包括权力机关的立法权，也包括行政机关制定和修改法规、规章的行政立法权。
行政立法的合法性和正当性在过去很长的一段时间里不为人们所接受，特别是古典的论者，更是对行政机关的立法予以坚决的反对和抨击。他们从纯粹古典的理念出发，奉行严格的形式法治主义的要求，担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。②他们主张“议会至上”的原则，认为国家是人民依照契约组成的，而在一个国家内部，唯一能够代表民意的国家机构是议会，法律的正当性也正来源于此。同时他们也主张严格的三权分立，认为为保持立法、行政、司法三种权力的相互制衡，必须严格各自职权，立法权只能由议会行使。古典论的代表人物洛克在其著作中解释了不宜由行政机关立法的理由：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其他成员具有不同的利益，违反了社会和政府的目的。”③“如果同一个机关，既是法律的执行者，又享有立法者的全部权力，它可以用它的‘一般的意志’去蹂躏全国；因为它还有司法权，它可以用它的‘个别的意志’去毁灭每一个公民。”④
然而，行政立法的发展并不因为古典论者的反对而停滞不前，行政立法发展扩张的背后存在着强大的社会推动力。自十九世纪末，二十世纪初开始，随着资本主义的发展生产规模扩大，完全靠市场自发作用进行调节的自由资本主义日益显示出其难以根本解决社会经济问题的弊端。这时，国家的干预便成为一种必须，国家只能加强与社会生活的复杂化，对立法数量，立法技术及立法时限的要求越来越高，仅靠议会立法已显然无法适应工业化时代的需要。这时候，议会的立法垄断权实际上已经难以维持，行政立法的迫切需求超越了对于其合理性的争论。正如英国行政法学家威廉。韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”⑤
当行政机关的立法权被纳入一国立法体系时，即产生了一个如何在权力机关与行政机关之间分配立法权的问题，即立法权限的问题。所谓立法权限，就是立法主体行使立法权的界限，“主要是指能在多大范围内行使立法权，应在多大范围内行使立法权，事实上在多大的范围内行使立法权的问题。……包含两层意思：一指立法权可以和应达到何种界限，一指立法权不能超越何种界限。”⑥合理划分立法权限对于一国建立完整的立法体系至关重要，如果立法权限划分不当，很可能造成严重的后果：1、可能出现重复立法，不仅浪费立法成本和资源，而且造成法律体系的混乱和矛盾。2、可能出现权力的不平衡或过度倾斜，导致某些国家机关因有职无权而虚设。3、可能出现一些立法空白领域。4、可能因立法权限划分混乱，而造成政治体制结构的实质上或形式上的不合理，一致成为社会进步的障碍。⑦我国关于各立法主体之间的立法权限划分长期以来都存在争论，而人们翘首以盼的《立法法》也并没能为这些争论画上句号。所以，在我国进行立法权限范围的研究，进一步完善立法权限划分，具有重要意义。
立法权限划分包括中央与地方的立法权限划分，中央权力机关与中央行政机关的立法权限划分，以及地方权力机关与地方行政机关的立法权限划分。本文将仅就中央权力机关与中央行政机关之间的立法权限划分展开比较粗浅的论述。
二、 比较中外中央权力机关与中央行政机关的立法权划分
（一）英国
在议会民主制度的发源国英国，行政机关的立法称为委任立法，又叫次级立法，是指“行政机关根据议会授权制定的各种管理法规。”⑧英国是典型的委任立法的国家，立法权完全属于议会，行政机关原则上没有立法权，行政机关只有通过授权方能取得立法的权力。
英国议会拥有几乎是无限的立法权，议会“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律上什么都能做。”⑨英国议会不仅在立法范围上没什么限制，并且分权也不严格，对于议会如何授权性行政机关制定法律也没有什么限制，因而英国议会与政府之间的立法权限划分是模糊的。议会作为国家的享有者，可以不受限制的将各种事项授权行政机关立法，其中包括在别的国家认为是不能轻易授权给行政机关的权力，如决定重要原则的权力，一定的征税权力，排除法院司法监督的规定等。正因为此，英国曾一度出现委任立法泛滥的忧虑，学者曾一度对委任立法的正当性提出质疑。⑩
英国在体制上号称“议会至上”，由议会行使立法权，但实际上政府在立法方面的权限是比较多的，政府对于议会立法的参与、渗透和控制也比较明显。按照英国的政治理念，政府要受议会控制，但在实践中，“议会‘控制’政府已是无稽之谈，议会并不能控制政府，几乎总是政府控制议会。”英国政府在议会立法过程中起着较大作用，行使立法提案权就是其中之一。
（二）法国
法国的立法体制经历了一个不断变幻的过程，总的趋势是不断抛弃自由主义思想，加强政府立法职能的过程。最早在法国大革命初期，资产阶级民主政治的理论认为，国会代表国民公意，是国家中最高机关。而政府制定的条例只以执行法律为限。到上个世纪20年代，由于政府职能的增加，有时为了应付政治和经济危机，有些事情需要迅速处理，国会的行动太慢，这种情况迫使国会授权政府在一定的时间内为达到一定的目的可以制定具有法律效力的条例，称为法律命令。到1946年法国第四共和国时期，最初的自由主义思想已经完全放弃。？议会不在至高无上。
1958年宪法在继承第四共和国宪法的基础上进一步发展了行政机关的立法权。在中央权力机关与行政机关权力关系划分上，强调行政机关不得从立法机关中产生，扩大总统的行政权，法国立法体制具有总统集权的特征。？法国议会与政府的立法权限划分上最大的特点就是其规定了行政机关的立法权与权力机关的立法权处于同等的地位，有时候行政机关什么可以要求宪法委员会宣布议会的立法越权而无效。法国1958年宪法第34条列举了属于议会的专属立法权，而在第37条又规定法律之外的事项都作为命令事项，由总统行使。这种列举议会专属立法权，而未列举的事项由总统行使的做法，被有的学者认为是削弱立法权、强化行政权的手段。？
法国立法体制体现了法国社会行政权的主导性，行政立法的内容、范围十分广泛，行政机关可就本身固定领域以执行条例、自主条例和紧急情况条例的形式立法，还可以接受或要求议会授权制定法令条例。所以，在法国，“条例是大海，法律是大海中的孤岛。”？
（三）美国
19世纪的美国，在边沁理论指导下的美国是不承认授权立法的，行政机关不享有立法权。直到1937年美国最高法院才在判决中指出，规章的规定与法律的规定具有相同的效力，广义的法律应包括规章在内。？在1941年U.S.v.Darby案和1942年Wickard v.Filburn案中，法院对行政专长给与了很大的尊重，授权立法终于得到确认。？
尽管从理论上讲，美国是一个严格三权分立体制的国家，原则上立法、司法、行政三机关各行其是，不存在立法机关与行政机关之间的立法权划分。但是，实践中，美国以总统为代表的行政权又可以制约立法权，总统事实上在立法方面拥有重要的权力，事实上形成了总统和国会分享联邦立法权的局面。？总统的立法权有五类：立法建议权、法案签署权、立法否决权、授权立法权、行政命令权。？
1946年制定的《联邦行政程序法》将行政机关的立法称为规章制定，有三类：实体规章、程序规章和解释规章。该法没有明确划清行政立法的权限，但采取了一些限制措施：一是宪法规定由国会制定的事项原则上不得以行政规章加以规定。二是必须有明确的授权标准。三是宪法虽未名文禁止，但原则上受到限制的权限。
（四）中国
长期以来，我国立法理论和立法实践受苏联的影响很大，认为立法权只能由最高权力机关一个机关来行使。苏联1936年宪法第32条规定：“最高苏维埃是行使苏联立法权的唯一机关。”斯大林在《论苏联宪法草案》的报告中指出：“立法权在苏联只应当有一个机关，即由苏联最高苏维埃来行使，不由某一机关而由许多机关立法的情形必须铲除才是。”在这种理论指导之下的新中国立法体制，呈现出单一的立法主体特点，全国人大是国家的唯一立法机关。甚至连全国人大常委会都没有立法权，更不用说行政机关和地方权力机关了。尽管国务院从成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，但实际上不拥有法定立法权，其立法活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。？
20世纪70年代末，我国开始了对立法权限的重新配置。1979年，全国人大制定《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，把立法权下放至省级人大；1981年，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院；1982年，全国人大通过1982年宪法，对国家的立法结构作了彻底的改动；1986年，全国人大对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》进行修订，立法权延伸至省级人民政府及其特定的地方人民代表大会和地方人民政府，这便形成了我国后来立法权限划分的雏形。
那么我国中央权力机关和中央行政机关在立法权限问题上如何划分呢？实际上，我国1982年宪法第89条就列举了国务院的立法权限，宪法89条的规定被许多学者认为是我国最高行政机关的职权立法。早在立法法起草过程中就有就全国人大与国务院的立法权限展开充分的讨论，讨论中对于全国人大的立法事项与国务院的立法事项分别提出了一些建议。全国人大的立法权限有：（1）刑事、民事、国家机构组织等方面的事项；（2）诉讼制度和司法制度方面的事项；（3）普遍确定公民的权利和义务以及公民基本权利的保护和基本义务履行方面的事项；（4）基本的行政管理体制和制度方面的事项；（5）基本的经济制度和管理体制方面的事项；（6）国防、外交的基本制度方面的事项；（7）宪法明确规定应当由法律规定的事项；（8）全国人大及其常委会认为应当立法的事项。？
关于国务院制定行政法规的权限：（1）保证法律实施的事项；（2）确定所属各部门任务和职责方面的事项；（3）行政管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（4）经济管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（5）制定法律的时机和条件尚不成熟，而经济与行政工作又迫切需要予以规定的事项；（6）全国人大及其常委会的授权事项。21
2000年颁行的《立法法》对我国立法权的界限作出了更为明确的规定。《立法法》第八条专条列举了包括国家、刑罚制度、公民基本权利等属全国人大的立法权限的事项，而在第五十六条比较抽象地规定了国务院的立法权限：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。《立法法》第五十六条同时还规定，国务院可以根据授权制定属于全国人大的立法事项。从《立法法》的规定来看，除了法律保留给全国人大的专有立法权之外的其他事项都自主可以制定行政法规，即使是法律保留内的事项，除犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度之外，也可以通过授权而获得立法权。因而，我国最高行政机关的立法权限是非常之广的。
（五）比较结果
从我国与其他几个国家的立法权限划分比较来看，有一定的差异，即使是英、美、法等西方国家对于立法权限的划分也是大相径庭。可见，立法权限的划分与一国的政治、经济、文化和历史等背景有重大关系。
我国中央权力机关与中央行政机关权限划分不同在于：1、权力机关的区别。我国中央权力机关是最高的国家权力机关，高于其他国家机关，是其它国家机关权力的源泉。而西方国家多为“三权分立”体制下的相互制衡关系。西方议会是全日制的，立法能力较强，而我国人大立法时间少，立法者素质不高；2、行政机关的差异。西方一般为小政府，政府管理的事项相对较少；而中国是大政府，地域广阔，人口众多、国情复杂，客观上要求政府管理的事项非常多；3、制约机制不同。西方国家的机关相互制约，行政机关也有制约议会的能力，而在中国全国人大是最高国家机关；4、法制进程的相左。西方国家在三权分立思想的指导下，一般先有议会立法活动，而后才又行政机关的立法，而中国的情形正相反。22
三、从法律优先与法律保留角度划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限
关于划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限的原则，学者们都有论及，有所谓“宪法原则”、“法制统一原则”、“科学合理原则”等等，但笔者认为，影响立法权限划分的因素并非以上几项，而是法律优先与法律保留的原则。
法律优先与法律保留原则原是行政法上的概念，最早是由德国学者奥托。梅耶于1895年在其著作《德国行政法》一书中提出。德国学者哈特穆特。毛雷尔认为，法律优先原则是指行政机关应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施，而法律保留原则则要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，当法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。23法律优先与法律保留原则发展到今天已经不仅仅是行政法的基本原则，而且成为了一种宪法原则，同时也是指导立法权限划分的一个基本原则。
法律优先原则较为容易理解，即行政机关给予法律授权所制定的法规命令，不得违反上位法规范，简单说就是只要不抵触宪法法律即有效，反之无效。具体说，抵触有几种形态：1、逾越母法授权范围；2、增加法律所无之限制；3、违反授权的目的；4、违反宪法权利保障之意旨。24在我国中央立法机关与中央行政机关之间的权限问题上，法律优先的原则体现为：首先，《立法法》第八条列举的事项之外，国务院可以不经全国人大的同意而根据现实需要定立行政法规。其次，当全国人大授权国务院就《立法法》第八条定立法律规范时，后者必须严格遵守授权的范围、授权的目的和授权的期限。
法律保留在立法权限的问题上实际上指的是哪些立法事项只能由权力机关来行使，而不能为行政机关所染指。如何确定保留的范围是一个比较复杂的问题，学界曾对“保留”提出了许多不同的学说，包括侵害保留说、社会保留说、权力行政保留说、全部保留说、机关保留说以及后来的重要事项保留说等等。现在看来，现在纵观以上提到的几种学说，无论是侵害保留说、社会保留说还是全面保留说，都有一个共同的问题，那便是保留的事项过广，行政立法的空间极其有限。这些学说在像法国这样典型职权立法的国家，固然行不通，即在我国这样处于社会急剧变革中的国家也无法施行，因为太多的社会事务需要行政机关的立法来规范。
因而，笔者倾向于接受重大事项保留说的观点。重大事项保留说顾名思义即只能由权力机关来立法的事项应当仅为一国范围内的重大、重要或决定性的事务。尽管对于何谓重大存在不同理解，且“重大”又因时因地的不同而具有不确定性。但是，从各国的立法例来看，还是存在共性的，如各国都普遍的把、公民基本权利、刑罚、税制等事项认为重要而保留给权力机关立法。
我国《立法法》第八条列举的全国人大的立法权就是一种法律保留。我国《立法法》还创造性地把法律保留分成绝对保留和相对保留两种。绝对保留即《立法法》第九条所规定的三项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度，其他各项均属相对保留范畴。绝对保留的事项无论何种情况下都只能由全国人大行使立法权，而相对保留事项原则上属于全国人大，当实际情况需要时可以由全国人大授权国务院制定行政法规。《立法法》作这样的规定是因为“在中国目前的法律覆盖面还与实际需要相差甚远，而中国的社会状况又处于急剧变化之中。即使是《立法法》中规定的法律保留的10项，要全部依靠权力机关制定法律，也仍无法适应现实的迫切需要，因此，在法律保留的这部分立法权限中，有一部分不能不授权给其他国家机关，但有一部分权限则不能授权，必须由法律行使。”25
对于《立法法》中规定的保留事项的规定，不少学者表示怀疑，主要是认为相对保留的事项过广，绝对保留事项太少，使得全国人大真正发挥立法权的领域过于狭小。如应松年认为，“第8条中的（1）、（2）、（3）、（7）各项，即有关国家、国家机构的组织法、民族自治、民事基本制度等，恐怕也是属于绝对保留的不可授权的事项。”26湛中乐认为，“……这个权力不能轻易笼统下放，否则我们就无法维护宪法对公民财产权的保障。同时，对限制或剥夺公民其他基本权利的事项，诸如涉及公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由、自由、住宅、通讯自由方面的权利和自由，以及受教育权等方面的宪法权利也必须由最高国家权力机关以法律的形式规定之。”27
笔者认为，科学界定全国人大专属立法权，应当坚持公平与效率相结合的原则，既要考虑到转型期社会不断变化的立法需求，以及大国行政事务繁杂的国情，主张尽可能保证国务院的行政立法权。但同时，必须坚决地将事关国家、公民基本权利及其他的重要事项保留给全国人大立法。从《立法法》对保留的规定来看，给与相对保留的范围太广了。笔者认为，最少还有两项应当为全国人大的专属立法权，即《立法法》第八条第6项对非国有财产的征收及第8项当中的税收制度。世界上许多国家在税收问题上都信守“无代表即无税”28的原则，而将税收的制度无例外的规定为议会立法权限，认为议会控制税收是有效保障纳税人合法权益同时制约行政机关的手段。而我国长期以来，尽管也认为税收制度设定权属于全国人大，但实际上更多的行使税收立法权的是国务院。据统计，从20世纪80年代中期，国务院制定五十多个有关税收的暂行规定、条例；而全国人大及其常委会制定的税收方面的法律和决定却只有4个。1994年实行新税制后，国家共有24个税种、23个税收行政法规和有效税法（包括海关法）出台，其中全国人大及其常委会制定的税法只占全部文件的15 2%，而国务院制定的税收行政法规则占84.8%.29《立法法》将税收制度的立法权规定为一般保留，事实上使得全国人大可以通过授权的方式将税收立法权赋予行政机关，使得权力机关控制税收的初衷落空。另外，对非国有财产的征收是通过强制力手段剥夺公民财产权的行为，对于公民的权益影响极大，从公平的角度考虑应当由全国人大行使征收的立法权。
四、完善我国中央权力机关与中央政机关立法权限的思考
有的学者主张，“对法律、行政法规、地方性法规、规章的各自权限范围作出明确、具体的列举，以便遵循”。30但笔者认为，这样的思路并不一定正确。对于法律的列举较易，因为对于法律的列举是一种重要事项保留，因而是在数量上是有限的，并且是比较固定的。但对于行政立法来说，范围广、变化快、事务繁杂、应急性强，通过具体的列举不可能穷尽，所以各国对于行政立法一般不采取具体列举的方法，即使列举也仅是指导性的，如我国宪法第89条即规定了国务院的立法职权，但这只是一种参照式的列举，不应当认为国务院的立法事项就仅限于此列举条款。所以正如有学者所言的，立法权限的划分是一项系统的工程，不可能希冀通过一两部法律规范就可以彻底解决一切的问题。
“当今世界，看一个立法机关，或者其它立法主体的立法权限范围有多大，根据有两个：第一、主要的和直接的根据是宪法和法律上的确定。第二、在法治不大理想的国家或并非实行法治的国家，除了看宪法和法律上的确定外，很重要的一点是看这个立法机关或其它立法主体事实上有多大的立法权限范围。”31所以，划分我国中央权力机关与中央行政机关的立法权限，既要坚持和借鉴理论的指导，又要尊重现实的实践。所谓坚持即坚持“议行合一”的政治体制，所谓借鉴乃是吸取西方国家在立法权限上的经验，所谓现实是指我国快速发展的社会现实和规范相对缺失的法律现实。
在权力机关与行政机关的权限划分上，有几种观点需要分析。一种是主张“强化行政立法”的观点，认为应按宪法和组织法的规定明确列举人大的专属立法权限，此外的事项均由行政立法来规定。另一种是主张加强人大立法的观点，认为现在中国行政机关立法权限涉及的事项几乎到了无所大包、无所不在的程度（宪法、法律明确规定的由人大行使的少数事项的职权除外），因此应明确列举并限制行政立法职权的范围，以防止行政立法的继续膨胀，而未列举的权力归人大行使。还有一种观点认为，中国宪法已对全国人大及其常委会与国务院各自的权限做了初步划分，同时还有一些模糊（灰色）区域内的事项和剩余事项，这些事项的立法职权应当由“最高国家权力机关行使”（宪法第62条），国务院不得行使法律无明文规定的立法职权。32
笔者认为，第二种主张既不符合现实的状况，也不具有操作性。坚持这种观点的主要理由在于担心行政权的扩张恣意侵害而得不到控制。我认为这种担心是没有必要的。我国实行的是议行合一的政治体制，全国人大拥有国家最高权力，在立法权上亦有最高性，所以即使在中央立法层面上也是带有层级性的。全国人大可以就一切国家内部重大事项定立法律规范，即使是在法律保留的事项之外，全国人大认为有必要的同样可以制定法律，从而使得国务院在该事项上定立的行政法规全部或部分无效。所以持第二种主张的学者，事实上想要解决的问题是行政立法如何监控的问题而非立法权限的问题。而第三种主张事实上也不太切合中国的实际，因为中国立法方面最大的实际就是我国人大用于立法的时间少，立法数量有限，立法者素质不高。如果把所谓“灰色区域”都交由全国人大来立法，其能在多大的范围内符合这一主张的要求实在值得怀疑。
所以，综观以上的三种主张，笔者更倾向第一种主张，事实上《立法法》的规定也在很大程度上体现了第一种主张的观点，即规定专属全国人大的立法事项，其他的事项均可以由国务院制定行政法规。目前，处理中央权力机关与中央行政机关的立法关系，笔者认为关键的几点是：1、进一步完善法律保留的事项，特别是其中关于绝对保留的事项应当更加反映保障公民合法权利的要求； 2、建立健全立法的监控机制，这种监控不仅仅应当针对于行政机关，也应当对权力机关立法的合法和合理性形成一定的监督作用；3、加强备案等制度的施行，以尽可能减少立法抵触和立法资源的浪费。
参考文献：
① 周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第324页。
② 湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编：《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第242页。
③（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第82页。
④（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第89页。
⑤（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。
⑥ 周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，第230页。
⑦ 参见吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第270页。
⑧ 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108页。
⑨ 转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版。原出处为英国的一个宪法判例。
⑩ 参见威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版“行政立法”一节。
11参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第140－141页。
12 姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第128页。
13（日）佐功藤：《比较政治制度》，刘庆林译，法律出版社1984年版，第305页，转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第129页。
14 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第142页
15 胡建淼：《比较行政法》，法律出版社1998年版，第156页。
16 湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第247页。
17 李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第405页。
18 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第126－127页。
19参见湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第236页。
20许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。
21 许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。
22 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第135－136页。
23（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》。高家伟译，法律出版社2000年版，第103－104页。
24 参见李惠宗：《行政法要义》，台北五南出版社1990年版，第430－433页。
25 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。
26 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。
27 湛中乐、杨君佐：《立法法若干问题质疑》，载周旺生主编：《立法研究》第2卷，20001年版，第29页。
28 这条原则基本含意是：如果一种赋税不经过国民或其代表的同意，则不能征收，否则就是违法或无效的。在法治国家，一般都把税收立法权严格控制在立法机关手中，而不将它授予行政机关。《日本国宪法》第84条规定，课新的租税，或者变更现行的租税，都需要依据法律或法律规定的条件。宪法的该规定强调了作为国民代表机关的国会的民主控制，并明确了国家的税收问题都必须由法律制定。将此一般称为租税法律主义。
29 参照姚锐敏：《依法行政的理论与实践》，法律出版社2000年版，第84页。
30 参见陈斯喜：《〈立法法〉起草工作研讨会综述》，载《中国法学》1997年第3期。
版权相关法律法规范文5
关键词：德国；数字版权；版权补偿金制度；
面对数字时代“网络传播”“网络复制”等为代表的新的侵权形式，如何平衡保护数字版权与鼓励艺术创作的双重需求是各国数字版权法律领域都在考虑的问题。作为最早引进私人复制“版权补偿金制度”的欧洲国家，德国与中国同属大陆法系国家，法律制度建设上有很多相似之处。其所创建的“版权补偿金制度”对于保护今天数字环境中的权利人利益有着重要的参考意义和学习价值。
一、数字环境下“版权补偿金制度”的发展
德国版权立法以制定法、成文法的形式出现，主要分为工业产权法和著作权法等几部分。在有关作品的版权保护方面，德国不仅参考著作权法，而且还参考出版合同法等。进入到数字版权时代，其国内法律主要包括《著作权法》《反不正当竞争法》《商标法》《外观设计法》《专利法》《实用新型法》《反盗版法》以及《雇员发明法》等。作为欧盟成员国和世界贸易组织成员国，欧盟有关知识产权的规定、世界知识产权组织和世界贸易组织的有关知识产权的主要条约和协议也适用于德国，特别是《与贸易有关的知识产权协议》《世界著作权公约》以及《伯尔尼文学和艺术保护公约》等几个在国际上影响力非常大的公约在德国数字版权法律体系中均占有重要位置。
德国的数字版权保护制度是一个漫长的产生、发展和完善的过程。德国第一部著作权法是1837年的《普鲁士版权法》，1871年《著作权法》开始正式纳入德意志帝国法律体系中。现行德国《著作权法与邻接权法》（以下简称《著作权法》）于1965年颁布，“版权补偿金制度”就始自这一年。
20世纪60年代初，技术的发展使私人复制成为可能，这种新技术设备包括磁带录音机、微型胶片复印机和经过改进的其他更先进的复印设备等。1965年的德国《著作权法》明确允许私人复制，但考虑到由此可能会给著作权人带来的经济损失，德国立法机构在世界上第一次建立了私人复制的“版权补偿金制度”。具体来说，就是允许私人非商业的复制行为，但著作权人对录音设备制作商享有报酬请求权，该请求权应通过著作权人集体管理组织来实施。1985年，随着复制技术的发展，“版权补偿金制度”进行了第一次改革，著作权人对设备制作商报酬请求的范围扩大到了录音载体（如空白录音、录像带等）。
2003年，为了满足数字化环境下教育和科研领域对于获取、使用数字资料的需求，该法案再次进行了修订，主要做法是增订了第52（a）条，该条明确指出“允许教师、教授或研究人员通过电脑或内部网络，提供受到著作权法保护的著作的一部分内容或片段，以便让特定范围的学生和研究人员阅读，从而满足教学或研究目的。这类使用必须给付合理费用，但费用求偿权只能通过著作权管理团体行使。”
随着数字化程度的不断加深，德国版权法律制度也在不断发展和变化，出现了诸如《信息社会版权制度法》《附属版权法案》等一些专门针对数字版权保护的法律，而始终在德国版权保护中占有重要地位的“版权补偿金制度”也出现了新的特点。
二、数字版权法律制度的新趋势
1，对数字版权进行更严格的界定和管理
2003年9月13日，德国《信息社会版权制度法》正式开始实施。该法案对数字时代的复制、网络传播权、技术保护措施、网络服务商的责任等问题进行了规定。根据该法案，那些显然属于非法来源的私人复制被明令禁止。这一法案的出台标志着德国著作权法诞生以来一直处于优先受保护地位的私人复制行为面临严格的界定和管理，而这不过是其《著作权法》数字化改革的第一步。
2007年9月21日，德国参议院宣布通过了《信息社会版权制度第二法规》。这一法规最重要的内容就是对1985年《著作权法》所规定的“版权补偿金制度”进行了修改，进一步明确了数字环境下的版权补偿金制度及补偿金额。同时，该法案还进一步明确了著作权人的数字版权管理与补偿金的关系等问题。
该法案的主要内容包括：数字形式的（包括通过互联网进行的）非商业的私人复制原则上为法律所许可，特别是属于非商业行为的教学与研究所需的数字复制行为将免于处罚；从公共图书馆获得的用于科研的非商业行为的私人复制将会得到许可，但是该副本的形式必须是图片类型；基于P2P协议进行的数字复制行为明确属于非法行为；对私人复制给著作权人带来的权益损害仍然实行一揽子补偿，根据新的法律，负有缴费义务的通常是那些提供合法拷贝的机器和提供储存介质的公司；有关版权补偿金的确定方法及补偿费用的征收比例被规定在德国《著作权法》的一个附件中。根据新法，补偿金额不再由法律统一规定，而是由著作权集体管理组织、机器和储存介质的生产商协会等进行协商。如果无法取得一致，再由调解和司法机制介入。2011年11月，以德国私人转录管理中心（ZP）为核心组成的德国版税征收协会公布了新的协商结果。从此全德境内的版权补偿金征收将从打印机、电脑、USB闪存及其他存储介质扩展到包括外接硬盘和手机的更广泛介质。
《信息社会版权制度法》以及《信息社会版权制度第二法规》的出台使得“版权补偿金制度”可以对数字版权作出更灵活、更有针对性的反应，补偿的金额也可以更顺利地达成一致。
2，探索数字版权保护的新形式
早在2009年6月，德国诸多传统媒体就已经"始指责Google等网站非法盗取它们的劳动成果。他们认为互联网，特别是Google，是使他们的图书预订、读者和收入受到挑战的主要原因。默克尔政府采纳了这些呼吁，开始着手修改德国数字版权保护的相关法律制度，其目的主要是通过对数字版权的保护来维护传统纸媒出版商的利益。默克尔政府在一份文件中提到：“互联网不应该成为一个没有版权的地带。”德国政府声称，《附属版权法案》旨在让Google等互联网公司和传统的纸媒出版商保持更平等的竞争地位，创建更合理的商业模式。
2012年8月，《附属版权法案》草案出台，该草案明确要求提供新闻搜索的Google和其他通过内容聚合提供新闻的互联网公司均需为所提供的新闻链接或摘录支付费用，这种费用可以被称作“链接税”。这一过于严格的草案遭到了相关机构强烈的抵触和抗议。后来，各方又经过商讨并公布了《附属版权法案》的“缓和”版本，在这一版本里，提供新闻搜索引擎的互联网公司可以展示“几个词或者非常简短的文本摘要”而不必支付任何费用，但任何超出这个范围的引用都将受到原著者版权保护的限制。
2013年8月1日，《附属版权法案》在一片争议声中正式生效。根据该法案，除报纸、杂志及出版方的网站内容将受到保护外，其他任何定期刊载新闻的主体，如新闻博客及其他一些刊载新闻的网站，其内容也将受到该法案的保护。该法案明确指出，任何未经授权擅自引用其内容的行为均属违法。换句话说，任何定期刊载新闻的主体均被该法案视作“典型出版商”。这意味着，即使是在新闻评论、新闻链接中涉及的相关新闻内容，在搜集和使用时也会受到限制。
《附属版权法案》的生效可谓德国版权保护机构探索数字版权保护的“破冰之旅”，但与此同时，该法案的诞生也加剧了Google等网络搜索引擎与传统出版商、新闻内容提供商之间的博弈。更有甚者指出，该法案的通过严重损害了互联网的开放和自由精神。三、对中国数字版权立法的启示
任何一部法律的出台及修订过程，都是各方利益博弈的过程。德国如此，我国也不例外。我国目前并没有针对数字版权保护的专门立法，主要还是依据《著作权法》《著作权法实施条例》《网络信息传播权保护条例》《计算机软件保护条例》《出版管理条例》以及《最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规来进行数字版权保护。2011年，国家版权局正式启动了我国《著作权法》的第三次修订，主要目的就是为了应对新技术所带来的新变化与新挑战。但时至今日，《著作权法》修改法案仍未能与公众见面。这足以说明该法修订过程中多重利益博弈的激烈程度。
数字版权法是科技进步中的维权保障，怎样才能使我们的版权法在数字化、全球化的世界里更好地保护著作权人的权益，如何平衡多方利益，如何在保护大众互联网创作热情的同时推动数字版权制度的健康发展，这些问题都是我们目前亟待解决的。借鉴德国经验，我们或可从以下几个方面进行尝试。
首先，改变当前我国数字版权法律位阶不高的现状。我国目前与数字版权密切相关的法律法规中，仅《著作权法》一部属于部级的法律，其他皆是由国务院出台的行政法规或是由最高人民法院颁布的司法解释或意见等，并没有专门针对数字版权的法律。与德国相比，位阶不高的实际难题显然大大限制了我国数字版权法律的实施力度。
版权相关法律法规范文6
关键词：大连市；版权保护；问题；对策
版权保护制度的实质是一种对人类智力创造活动从产权角度进行激励的制度，它充分体现了对智力创作的尊重和肯定，从而激励创作者进行新的智力投资，创作出更多更优秀的智力作品。因此，加强版权保护对激励创新、优化资源配置、推进科技文化进步及产权有序流转起到了重要的法律保障作用，成为一个国家经济社会发展的关键因素之一。
1 大连市版权保护与管理存在的问题
版权保护与管理具有权力客体多样化、侵权形式复杂化的特点，尤其是计算机软件和音像制品的侵权手段高科技化。对版权的保护与管理提出更多新课题。目前大连市的版权保护与管理存在以下问题。
1.1 队伍建设和执法手段完善滞后于版权保护的实际需求
随着计算机技术的普及和多媒体技术的发展，计算机软件侵权案日趋增多，非法制作和销售盗版光盘、磁带的活动呈现规模化、流动化、集团化、高科技化的特征，这就要求版权行政管理部门配备现代化的执法手段和高素质的执法人员。然而，作为版权执法主体的新闻出版局版权处，不仅人员编制少，而且经费紧张，缺乏应有的技术手段。由于打击盗版行为要通过对分散于全市的上千个销售网点进行监督和检查，且版权局没有专门的稽查部门，使许多打击盗版的管理措施无法实施运作。因此，适当增加版权行政执法部门的人员编制、补充经费以及提高人员素质是加强版权行政管理的基础性措施。
1.2 权利人版权意识淡薄。是侵权案屡禁不止的重要原因
《著作权法》的实施已有10年的历史，但多数著作权权利人还不能主动地利用法律武器有效保护自己的权益。出现这种状况的原因在于，第一，部分版权纠纷侵权定性较复杂，使案件的行政调节或司法处理周期长，耗费权利人的大量时间和精力，加之胜诉后也难以得到应有的经济赔偿。所以多数权利人明知有人侵权，也不愿请求行政或司法救济。第二，我国有关民事纠纷的赔偿体系不健全，有关的法律对赔偿数额规定偏低，加之个人资产的不透明。一些判决和调节结果在实践中难以执行。第三，受牟取暴利的动机驱使，一些不法商人铤而走险，加之罚款和赔偿数额要远小于其获利数额，使行政处罚和司法处理均不能对其构成威慑力。
1.3 发展新闻出版产业的战略意图不明确。缺乏对整个行业的发展进行系统设计和规划的长期发展理念
发达国家已明确提出知识产业的概念，新闻出版、计算机软件是知识产业的主体。这种全新的产业发展理念，不仅引导整个产业结构调整的方向。也为规范新闻出版业自身的经营活动提供了基础。近些年来，大连市在加快第三产业发展方面取得了长足的进步，但与整个城市发展的速度相比，大连市的知识产业发展滞后，文化市场相对狭小。版权市场，尤其是版权进出口额在低水平徘徊，其主要原因是在发展战略上，对大连的经济发展由工业经济向知识经济的过渡、第三产业是以知识和技术为支撑的产业这种发展趋势缺乏深层次的理解。
1.4 软件园、双D港建设已经具备一定规模，与此相配套的有关计算机软件保护的地方性法规建设尚显滞后
大连软件园已成为部级软件进出口示范基地，双D港建设也作为带动大连发展的新经济增长点。要保证软件业的健康发展，最重要的是要构建有利其发展的法律环境。目前，规范软件产业发展的诸如计算机软件管理条例、计算机软件出口的管理办法、打击非法预装软件管理办法等相关地方性法规尚未出台。无论是对版权行政部门的执法，还是对软件行业自身的发展，都缺乏应有的法规体系支撑。
1.5 版权行政执法的部门间协调困难。行政保护与司法保护的有效衔接还有待加强
由于版权的保护与管理既涉及加工制造环节，又涉及批发和零售环节，具有制作的隐蔽性和销售的分散性的特点。许多执法活动不是版权部门单独行动就能奏效的，有时需要工商、税务、公安、海关等部门通力配合，才能进行有效的查处。但上述各个部门之间缺乏必要的执法协调机制。许多执法计划难以真正实施。为了适应知识产权保护的新形势，国内部分先行城市成立知识产权局，对知识产权行政执法进行统一协调和管理。大连应及时抓住历史机遇，有效利用政策资源，成立统管全市知识产权工作的行政管理部门，为知识产权保护与管理提供组织保障。
2 大连市版权保护与管理对策建议
我国已加入世贸组织，在融入世贸这个大家庭后，版权法律关系已成为自然人与自然人、自然人与法人、法人与法人之间日趋重要的法律关系，当事人是否具有自觉的法律意识和维权意识，全社会是否具有健康的法制环境。已显得至关重要。我市的版权保护工作要适应新形势发展，促进经济增长，建议从以下三方面入手。
2.1 普及好版权法律知识。提高公民的版权意识
现代社会中，法制包含着两层意义，一方面是指具有科学完备的法律规范和执法体制，另一方面则指公民需要知法懂法，具有充分维权意识和维权能力。在一个法盲充斥的社会中，再好、再多的法律都只能形同虚设。所以，加强我市公民的版权法律知识和版权保护知识宣传学习显得尤为重要，可在原有版权保护宣传上继续加大投入，围绕各种纪念活动，在报刊、电视台、电台等场所积极宣讲《著作权法》，公布一些典型案例，扩大《著作权法》在公民中的影响，提高公民著作权法律意识。制作、印刷一些《著作权法》、版权知识的宣传手册、音像制品，无偿或低价提供给社会，特别是在校学生，使他们树立保护版权的观念。还可设立专项基金，定期组织大型的版权知识竞赛和展览，吸引公众对版权的了解和参与。
2.2 加强和完善著作权审判制度，加大力度打击盗版
对于版权保护严厉打击盗版侵权任重而道远。为了维护执法的严肃性，规范版权市场的经营者行为，保护著作权人的利益，可以采取如下途径：首先，应该联合国内其他地区一起尽快建立全国从上至下的反盗版联盟和读者的快速有偿反映机制。其次，规范书刊、电子出版物的版权页，加强仿伪标志，尤其在书刊版次印数的问题上要慎重，谨防不法书商钻了空子。第三，严厉打击盗版组织，构成犯罪的，要依法追究刑事责任，定罪量刑，强制执行。
2.3 营造版权保护服务的优质环境
建立机构、营造环境、积极探索设立版权、版权登记、版权集体管理等机构组织，有条件的化可以组成集版权登记、版权和版权保护功能为一体的服务机构，作品登记，接受国内外侵权投诉和诉讼，以进一步发展大连市版权保护工作，从而促进大连市经济发展。
