版权制度论文范文1
摘要反观西方市场经济国家的版权制度建立已有相当的时间，并且在不断的实践中进行了调整，结构趋于成熟，丰富的建设经验对于我们的版权制度建设是非常有利的。美国作为一个市场化程度很高的国家，其加强版权的立法保护，除了有其司法实践的需要之外，重点在于通过制度的调整促进其国内的产业变革及其经济发展，版权制度的改革最直接的经济目标就是促进其国内的版权产业的发展。 关键词版权制度 版权产业 版权经济 一、美国的版权制度发展简析 美国是世界上市场化程度最高的经济体之一，政府在整个国民经济的发展中主要扮演一个“仁慈调节者”的市场管理的角色。从第二次世界大战以来，美国的经济发展逐步形成了对世界经济的主导性影响，在版权保护等制度性变革方面，美国也同样是起着“领军”作用。从20世纪80年代开始，美国政府就不断的调整其国内的版权法律体系，通过对于版权法的修订加大对版权所有人合法权益的保护，以其协调版权经济与版权市场中“版权人”、“版权产业”和“版权产品消费者”之间的利益平衡。美国于1998年10月颁布了《数字千禧版权法》(DigitalMillenniumCoyright Act of 1998，缩写为“DMCA”)。这一法案是数字化时代下网络著作权立法的尝试，同时也是网络形成的初期著作权利益冲突折衷的产物。其主要特点体现在以著作权人为中心，加强对其权益的保护，同时又对网络服务提供商(Internet Service Provider，简称ISP)的责任予以限制，以确保网络的发展和运作。美国国内版权保护立法的改进以及美国积极推动世界的版权立法活动， 充分反映了美国政府对版权制度是很重视的。 面对科技日新月异的发展，市场的变化也越来越快，各种针对于版权保护的问题也越来越多。在出版商和美国政府的工作惯例推动之下，美国版权保护的立法工作也加快了速度。自1978年美国的现行版权法实行以来，大概每年都要进行修改。根据相关的统计数据，自1992年1月1日至1993年7月的一年多的时间中，美国制定的法案、修正案等就有33个。立法速度的加快一方面是由于美国的特殊立法机制，另一方面也是为了应付现代新技术对于版权保护的冲击和影响。由于全球化浪潮的推动，各经济实体之间的关系变得越来越紧密，为了适应这一发展趋势，美国加快了加入国际公约的脚步。1988年，美国加入《伯尔尼公约》。为了适应1996年12月公布的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)的要求，美国又对其版权保护的法案进行了修订，1998年颁布的《数字千年版权法》(DMCA)便顺势而生。该法案的一个主要目的和作用就是衔接两个公约。 随着数字技术的高度发展，新问题新情况层出不穷，对原有的版权保护方式带来了冲击，怎么解决当前高技术发展情况下出现的版权纠纷问题就成了美国国内各界共同关注的问题。进行版权保护法案修订的另一个重要原因就是想将新形势的版权产品扩展到版权保护法案的框架之内。美国的版权保护立法比较及时，并且及时根据国内经济发展的情况作出调整，这一点非常值得我们学习。整个的立法保护制度运行直接并有效率。另外，美国的立法保护中对于版权作品的合理使用范围的及时调整以平衡作者和社会公众之间的利益这一点更是对我们的改革具有现实的借鉴意义。 二、美国版权制度的经济作用 美国作为一个市场化程度很高的国家，其加强版权的立法保护，除了有其司法实践的需要之外，重点在于通过制度的调整促进其国内的产业变革及其经济发展，版权制度的改革最直接的经济目标就是促进其国内的版权产业的发展。从20世纪末期以来，在美国的国民经济结构中出现了一个新兴的产业部门，这一产业部门的迅猛发展已经得到了各方面的关注，这个产业部门就是版权经济产业，主要从事于与版权有关的各项经营性活动。版权产业的主要范围涉及新闻、出版、软件设计、影音娱乐等，以及有关的销售和服务等等。版权产业在美国经济全国范围内陷入衰退的情况下仍保持了比较高的速度并逐渐成为美国国民经济中的一个很重要的增长点。根据《美国经济中 版权产业》报告，在2001年美国版权产业在其整体的国民经济中的增加值就达到为7912亿美元，占当年美国国内GDP的7.75%，显示出版权产品产业的重要作用。作为一种以法律授权而形成资源稀缺的所有权经济形态，美国版权产业的这种耀眼的产值业绩和发展速度和美国的相关立法有着直接的关系。从产业经济的发展角度来看，版权保护制度是版权经济产业的发展基础，版权保护的制度建设自然也就成了版权经济产业的发展生命线，同时版权经济产业的发展又将促进版权制度的进一步发展。版权产品的市场与其他商品的市场不同的一点在于，版权产品的市场主体不同。在版权的产品市场上，在产品生产者和产品需求者之间存在一个版权商的角色。作为衔接版权生产者和需求者的中间环节，版权商的身份是双重的，它既是版权生产者又是版权产品的传播经营者。由于市场主体的复杂性，版权制度的一个重要职能就是调节版权人、作品传播者与社会公众三方利益。美国的版权制度在这一方面是比较有成效的。 在数字技术、网络技术的冲击下，美国的版权制度中的三方利益关系被打破，在新技术条件下版权制度必须寻找新的平衡机制来使权利得到保护与限制，实现权利人、作品传播者和社会公众的共同认可。版权法要达到平衡的目标当然是先满足最重要的利益，并且使其他相关利益的牺牲最小。版权产业集团长期以来一直担负着双重角色，同时它在国民经济中所据的重要地位，所以就自然成为版权制度受益最多的集团。《数字千年版权法》(1998)中，突现了网络技术对版权制度的影响，同时也兼顾了对网络空间中版权人、作品传播者权利的保护，这样版权产业的发展更有了法律方面的保障。 三、美国版权制度的经验借鉴 从美国版权制度的发展历程来看，有这样几个特点是值得我们注意的: 首先，美国的经济发展是从初期的市场机制为主导而逐渐走向政府的适度调节。政府在对于市场秩序的建立上无疑具有重要的作用。在制度的初建时期，政府的卓有成效的立法和管理行为一方面能够有效界定市场参与者的基本地位，另一方面能够对于市场中各个不同的利益主体和社会总体利益之间进行有效的平衡。完全依靠纯粹的市场调节，试图通过市场参与者之间的博弈而最终形成适应的市场秩序是没有效率的，并且是成本高昂的。纯粹的市场调节除了会面对市场失灵以外，还要付出对于整体市场的长远发展的成本。作为现代世界的经济情况，各国已经不可能完全依靠国内市场进行发展。由于全球化的影响，各国市场已经逐渐演变成为世界市场中的一个分支，在这个分支市场的规则制定和秩序改变已经成为世界不同经济利益集团的博弈行为。在这种情况下，由政府部门承担维护管理以及相互协调的功能是一种比较有效率的选择。对于中国现阶段的状况来说，由于中国的版权制度在建立时就相对于中国的版权产品市场发展存在着一定的超前性;同时在当前数字技术的迅速发展形成的对于传统版权制度的挑战，更结合当前国际化的趋势，中国政府在进行版权制度的健全和完善的时候就应该注意在同国际相接轨的同时注意自我的保护，这种保护不仅仅是对于版权的保护，还要注意对于中国稚嫩的版权经济的保护;政府在制定相关法律的时候要注意平衡作者利益和社会大众利益之间的平衡，也就是要通过政府对于市场的管理和整体的调整来保证市场的健康运行。 其次，美国的版权制度的改变真是一条从贸易保护主义政策到国际协作策略的道路，这一点与美国在世界经济格局中地位的变化相适应的。在20世纪初期，美国在世界经济格局中并不占主导地位，自然采取了保护主义政策，而在20世纪中后期，美国经济发展的国际化使得美国国内相应的政策法律必须与国际相接轨，而到了今天，世界经济格局的多元变革，一个经济体的发展必须与其他经济体的发展相适应、相协调，美国的版权制度也与之相应进行了适当的改变。在不同阶段，正确的寻求自身利益的最大化，这是经济行为中最基本也是最重要的一条原则。在进行制度建设和制度调整的过程中要充分考虑到自身的发展状况和自身的最大利益，在短期收益和长期收益中寻求一个平衡点，以这个平衡点作为制定政策和制度的出发点，如果这一方式显得不可行时就要推而选择保证自身的利益最大化的变革方式。就中国的情况来说，与美国所经历的情况相一致，都是在调整自身的情况之下与国际相接轨。不同的是，美国的与国际相接轨是国内市场的国际化延伸而形成的要求，而中国的与国际相接轨更多的是 要融入到国际市场中去以寻求发展。基点的不同决定政策的制定必会有所不同，我们在制定和改变自己的版权制度的同时一定要照顾的国内版权经济尚处于萌芽阶段，适当采取措施对于国内的版权产业进行一定的产业保护政策，以寻求自身在融入市场的同时不会产生经济资源大量外流的情况。 再次，美国版权保护相关法律的及时调整。法律作为社会的上层建筑，其更新的速度要滞后于社会经济实体的发展速度。为了对于社会经济实体发生的改变作出及时的调整，美国的版权法案都做定期的修订。这有助于及时对不相适应的规定作出合理的改变，以法律的改变促进市场体制的逐步健全。立法及立法相关的规定的及调整效率是一个非常值得我们学习的经验。 第四，美国的社会第三部门积极发挥作用。美国社会中存在着广泛的第三部门，在各个行业中都有相应的能够承担相应社会职能的民间机构和组织，在版权制度中起着重要的作用，并且是不可替代的作用。如前文所述的国际知识产权联盟和国际反仿冒阵线就在美国的市场经济生活中起着重要的作用。 作为一个老牌的市场经济国家，美国的发展经验是非常值得我们学习的。但是这种对于美国经验的学习是不能照搬的，是要具体分析在他的环境中选择的机制，这才是对我们真正有意义的部分。
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1科技论文与开放存取
11科技论文的作用
科技论文是科技成果的总结、学术水平的标志，是促进科技交流与合作的有效途径，更是评价一国科技水平和科研能力的重要指标。近几年来，我国财政科技拨款及科学研究与试验发展经费呈稳步增长态势，科研队伍不断壮大，科技论文数量也持续稳定增长。2008年中国科技论文统计结果表明，我国作者2007年发表国际科技论文总数仍居世界第2位。科技论文的迅猛增长，对我国科学技术水平的提高起到了积极的推动作用。但是，随着全球开放存取模式的兴起，我国在强调科技数量的同时，却忽视了科技论文在网络时代开放存取的版权管理和保护问题。
12开放存取定义
2001年12月，OSI(openoilyinstiue)在匈牙利的布达佩斯召开信息自由传播会议，并于2002年2月正式对外公布《布达佩斯公开获取计划》（BUdPestcpenaccessjiitiativ，eBOA)布达佩斯开放存取计划认为，开放存取某一文献是指可以在互联网公共领域免费获取，并允许用户阅读、下载、复制、分发、打印、检索或链接到这些文章的全文，用于编制索引、作为软件数据使用或用于其他合法目的，而没有经济、法律以及技术障碍。进行复制和传播的唯一限制和版权在此唯一作用是给予作者控制其作品的完整性及以适当的方式对作者表示致谢，并注明相应的引用信息的权利151。2003年3月《巴斯达声明》、10月《柏林宣言》更加明确了开放存取的意义、概念、特点和对象，并明确提出未来发展目标。开放存取旨在通过国际环境建立一个免费的、不受限制的学术论文获取渠道，消除信息资源的获取障碍，促进教学科研，分享学术成果，推动世界范围内的学术交流，让学术成果成为全世界的共享资源。PETR认为，开放存取模式就是把同行评议过的科学论文或学术文献放到互联网上，使用户可以免费获得，以打破学术信息传播的人为壁垒。
2科技论文开放存取的合理合法性
(1)国际图联开放存取声明解读。国际图书馆协会联合会一直关注信息的开放存取议题，设有开放存取信息及表达自由委员会（FAFE)积极推动信息的开放存取。2004年2月，国际图书馆协会联合会发表的《关于开放存取学术信息和研究文献声明对旨出，经同行评阅的学术文献对人类的进步具有重要的贡献，全面开放存取学术文献是了解世界及缩减数字鸿沟的重要手段之一。因此，呼吁作者、编者、出版商、图书馆及信息服务机构，坚持开放存取原则，提供学术文献服务。
(2)开放存取宗旨与知识产权法目标是一致的。科技论文开放存取旨在借助互联网的优势，实现学术成果的广泛传播，促进科技进步，使公共利益和著作权人利益同时得以实现。知识产权法的终极目标是鼓励作品的创作和传播，促进科技进步，由此带动整个社会的进步，这在我国《著作权法〉〉和《专利法》中第一条都有体现。科技论文开放存取宗旨与知识产权法的价值目标是一致的，都是为了扩大知识成果的广泛交流与传播，促进科技的进步、繁荣和发展。
(3)科技论文具有一部分公共性质，其大部分经费来源于国家财政资助。科技部统计数据显示：2007年我国国际最多的部门是高等院校，占8458%；2007年国内最多的也是高等院校，占6603%,研究机构占10.19%。而高等院校和科研机构正是受国家财政经费资助研究的主体。同时，科技论文资料来源离不开现有科技资源的支持，科技论文的创作需要建立在对现有科技成果和经验吸收借鉴的基础之上，科技论文肩负着传播科技成果，促进科技进步的命。PUbHeLibraryofScience认为学术信息应属于全社会的共同财富。
3科技论文开放存取版权管理的新模式
(1)开放存取出版仍然是有版权的出版。开放存取出版模式以承认版权为前提，仍然受到著作权法的保护。在传统版权环境下著作权法被商业出版者利用来阻止人们对信息内容的随意获取与使用。开放存取模式的诞生标志着不同于传统版权控制下的出版模式的新型法律关系的确立。在这种新的出版模式下，著作权以一种使科技论文共享和可以被他人获得的方式发挥着作用。著名知识产权法专家、知识共享组织的创始人劳伦斯。赖斯格（LAWRENCE)旨出，开放存取出版不是没有版权的出版11)。
定义中指出，对文献复制和传播的唯一限制，或者说是著作权的唯一作用，应该是给予作者对其作品完整性的控制以及作品以适当的方式表示致谢和引用的权利。在开放存取中，作者仍然保留对作品享有基本权利，比如，保护作品的完整权和署名权等，一些作者还禁止作品用于商业用途。通过这样的著作权安排，使作者在保留基本权利的同时，鼓励作者放弃其他权利，授权认可合法的学术活动中所需要的一切使用，从而尽可能地扩大作品利用的程度与范围。
(2)开放存取不依赖读者支付版权使用费。传统版权控制下出版模式的维持主要依靠用户支付版权使用费，即用户的订阅费，出版商对市场的垄断性愈强，获得的版权使用费就愈多。相反，开放存取出版模式所需的经费则越来越多地来源于作者支付的出版费，即出版费用由读者转移给作者或其他机构。对于被发表的论文每篇收取较高的评审费用。比如，BiMedCeta每篇论文收费330英镑，而PLS对每篇论文收费1500美元。收取作者出版费用是0A期刊成本弥补的主要手段。
(3)开放存取是在现行著作权法的法律框架下运行的。开放存取的作品只限于作者同意和授权免费提供使用的作品。这与现行的著作权法并不冲突。因为现行著作权法赋予作者拥有限制作品传播的权利的同时，也赋予了作者自由传播作品的权利。英国研究理事会（RCUK)在一项开放存取政策草案中指出，不与现行版权法规相冲突。明确指出，不倡导突破现有的版权法，而只是在现有的版权法体系内，根据著作权人的意愿，最大限度地实施开放存取出版。这样，开放存取就形成了既承认版权法和以维护版权规则为前提，又在版权法的保护下打破版权垄断的知识信息传播的新模式。
(4)版权归作者所有而不是转让给出版者。传统出版模式下，作者将版权转让给出版者，而开放存取改变了传统的学术出版权利归属方式，由作者拥有所发表作品的版权。1C一SURFPatneHngcnOPyHh”项目关于开放存取与版权的研究报告指出，开放存取期刊采用4种不同的版权政策，或者说学术作者有4种方式管理其作品的版权，分别是:①作者将部分版权转让给出版机构。作者保留版权，但允许他人使用和再利用作品，包括商业利用（如两个主要的开放存取出版者PLCS和BKMEDCeta采用这一模式）。
②版权可以由作者保留，但是商业利用权通过许可协议转让给出版者。这一许可协议在某种程度上限制学术使用。作者可以再利用其作品，只要不涉及商业利用权利，不必征得出版者的同意。
③开放存取作品再利用和作品转换权利受到限制。这一模式是基于“知识共享”许可证，其限制商业目的的再利用，即“相同方式共享”。“相同方式共享”是指，基于此作品修改、转换和创作新作品，只有在与此相同的许可证下才可以传播结果作品。④所有权利或大部分权利由作者保留而不是由出版者保留，作者保留商业利用权利。采用这一模式的期刊版权公告声明，课堂使用免费，但其他使用要依作者本人许可而定。这些期刊大多由学术界自身出版，且没有商业出版者的参与。不需作者付费，期刊只以电子形式出版。
4科技论文开放存取版权管理策略
(1)确立许可协议的法律地位。版权许可协议是网络科技论文开放存取的灵魂。开放存取许可协议的法律基础在于版权是社会通过立法对版权人许可的权利，同时法律允许版权人通过“许可”的方式，以缔结契约的途径来变更和调整版权人与用户之间的权利义务关系。在许可协议中版权不是剥夺用户的自由，而是通过协议给了用户比以往商品化资源更多的自由。但是，许可协议并非法律规则，许可协议是建立在特定国家法律之上的专门解释。没有法律的支持，仅靠许可协议这种格式合同是很难实现开放存取理念的。应通过立法对版权人许可权利进行规定，制定相关法律条例和条款赋予许可协议法律地位。
(2)完善政府政策引导与宏观管理机制。从开放存取的发展来看，开放存取出版模式更多的是一种自下而上的运动。目前已引起了一些国家政府的重视。2003年6月，美国参议员SAO向参议院提出议案，建议所有政府资助的科研成果让公众共享。英国科研会议有关加强科研成果获取的立场声明也在2005年进行了修订，公布草案并征求公众意见。一些国际组织也提出了各自有关开放存取的原则立场。我国也应加强对受国家财政资助的科技论文的管理，进行合理的科研经费分配、出台法律政策要求公共资助的科研成果让公众共享，指导相关部门，如科研政策管理部门制定开放存取期刊的评价体系等，从国家层面给予开放存取以宏观引导和支持。制定相关开放存取的版权政策，开发版权政策指引工具，提供给研究人员使用。同时对版权归属、版权转让进行宏观干预，协调学术出版链条上的利益关系，为鼓励科技论文开放存取的发展创造良好的政策环境和法律环境。
(3)建立网络科技论文认证制度。对科技论文的发表时间进行客观、正确的记录，可以使作者的科研成果为他人所知，通过享有首创权、发明权来得到学术界的认可和尊重。中国科技论文在线可以为在该网站的作者提供的时间证明，便于作者在第一时间公布自己的创新成果。网络科技论文认证工作所发挥的主要作用在于确定文献的发表时间，以确保作者的首创权和发明权。但是，仅对时间作出证明是不够的，关键在于对作者的主体资格开展认定。同时政府要将网络发表的科技论文作为科研院所和大专院校学术水平评估的重要指标之一。科研院所和大专院校也要将网络发表的科技论文作为评定职称和考核的重要指标，以及申报课题的重要参考条件。只有这样，才能激励科研工作者的创作热情，最大限度地传播和使用科研成果，促进科技的繁荣和发展。
(4)建立国家许可证制度。国家许可证是指通过政府授权，由出版商同第三方的非营利信息服务组织之间签订国家许可证，允许后者在全国范围内使用前者的开放存取科技论文并负责向所有公众免费提供、接入、检索、浏览、下载、打印或复印的通道。国家许可证起源于20世纪末的北欧国家，目前，关于国家许可证的计划和项目有:加拿大国家站点许可项目，英国国家电子站点许可证计划，土耳其国家电子站点许可证，澳大利亚和新西兰国家电子站点许可证计划等1171。国家许可证制度减少了要求用户事先同出版商谈判所花费的时间精力，降低了授权成本提高了授权效率，照顾了公众利益。实践证明，在开放存取中实行国家许可证制度，可以较好地平衡作者、出版商与公众之间的利益关系，不仅可以在一定程度上解决开放存取所需要的经费，还可以大大提高开放存取科技论文的利用率。
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（一）对上述各类特许制度的初步定性
通过上文的论述，本文认为自然资源法律制度中的特许制度的性质可以分为三类：第一类是资源开发许可证。对于资源开发许可证，我们在此先初步定性为自然资源用益权，这将在下文进行详细的论述。第二类是资源利用许可证。我们知道在我国、我国台湾地区、日本、韩国，传统的用益物权是对土地的利用，因而我们将土地使用权按照传统法律的规定，定性为用益物权；在传统的用益物权制度有所发展的情况下，草原等类似于土地的资源的利用权也定性为用益物权。
第三类是资源交易进出口许可证。这类资源交易的许可证不仅涉及到资源的生态价值、利用价值、科学研究的价值；国家对资源的保护、国家的主权问题；
而且涉及到国家在国际贸易中的利益，国家对某些方面的国际贸易是否要实行配额制、外汇管制以及海关在进出口贸易中的职能等等一系列的行政法中的问题。
因此，我们认为这类许可完全是一个行政法上的概念，因而我们将这类特许归结为行政法的概念。
（二）自然资源法的用益权与物权制度的比较
物权具有四个基本的本质属性：（1 ）物权的保护绝对性，“物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉。无论何人，若擅自侵入或干涉均属违法，因此物权乃要求民法上所有之人，就其标的物之支配状态应予尊重之权利。”（2 ）物权的直接支配性，指物权人得依自己之意思，无须他人之意思或行为介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性。
（3 ）物权的保有时间性，指权利人可以保有其权利的时间。权利人长期保有其权利可避免权利人进行“掠夺式”的短期开发，促进权利人进行长期的资本积累和长期投资，并积极保护环境和养护资源，提高长期的经济效益。（4 ）物权的流转性，是指权利人享有的权利是否可以让与他人，让与的限制程度如何。流转性有一个重要的特征就是它具有分割性，即为转让为目的，转让方可将其权利分成若干部分分别转让。
通过上文对自然资源法律制度中部分特许制度的分析，本文总结出下列观点：
一方面，自然资源法律制度中的用益权具有物权性。（1 ）具有直接支配物的性质。矿业权人在其权利期间内可以勘探、开采矿物资源；渔业权人则可以在特定水域、特定时间经营特定渔业，享有在许可范围内采捕或养殖水产动植物的利益。（2 ）具有物权的排他性。在探矿权人的权利范围内，在其权利存续期间，禁止设立其他的探矿权；在采矿权人所支配的地域范围内，不允许存在同种性质的采矿权；台湾学者认为“在同一水域上不能同时存在两个或两个以上性质不相容的同种或异种的渔业权”；在特定水域上已存在有渔业权，此时当然不允许再设立一个在性质上妨害前者实现其内容的渔业权。另外根据经济分析法学的观点，为了有效利用资源，要有排他权。因为如果权利不具有排他性，那么任何人都可以拥有权利，这对已经拥有权利的人来说则产生了不安全感，达不到法律的作用之一——维持社会秩序的作用。
另外，权利越专有，对权利人加大生产投入的刺激也就越大，也就越有利于资源的有效利用。（3 ）具有以使用、收益为主要内容的用益性。在我国，从法律上看，矿产资源、渔业资源作为自然资源，它的所有权无疑属于国家。我国宪法第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。自然资源只有采捕利用后才能变成社会财富。如果存在于海域或者地下的矿产资源不进行开发，生存于水中的渔业资源不进行采捕，渔业资源国家所有权中的使用、处分无法实现，更谈不上收益。而作为矿业资源、渔业资源所有权人的国家不可能直接从事具体的采捕活动，只有由具体的企业或公民个人从事，这些企业或公民个人成为矿业权、渔业权主体。而这些主体从事这些活动，是受利益的驱使，是为了使用、收益矿产、渔业资源。
另一方面，自然资源法律制度中的用益权又具有不同于物权的特性。不同之处在于：依据矿业法、渔业法等法律制度取得矿业权、渔业权时，权利取得必须依据行政程序，即“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”；或“经过主管机关核发渔业权执照而登陆于渔业册”
而不是按照民法方法；矿业权和渔业权的内容具有不完整性，矿业权人、渔业权人对核准的地域、水域，仅能在核定的矿业权、渔业权的程度、时限与范围内进行支配；这种支配权实际上并非对地域或水域的“直接支配权”，而只是水域的“利用权”。这一点则使用益权具有一定的公权利的色彩。
通过上述描述，本文对用益权这种新型的自然资源法律制度中的通过行政特许而来的使用自然资源并取得收益的权利定性如下：
（1 ）自然资源用益权具有物权的属性。依法取得的自然资源用益权的权利所有人所享有的权利，不仅包括占有、使用、收益等权能，还包括依法处分权利及排除他人非法干涉行使权利的权能，这些权能，正是物权所具有的属性。
（2 ）自然资源用益权具有排他性。正如前面所述，在依法设立了矿业权、渔业权的矿区或水域不能同时再设立另一种同样性质的矿业权、渔业权；即使是享有对矿区、水域的所有权的集体或国家，也不能任意在已经设立了一种矿业权、渔业权的同一块地域或水域上再重复设立另一种矿业权或渔业权。
（3 ）权利的客体是特定的地域或水域，权利客体是组合体。与所有权一样，矿业权、渔业权的权利客体不是矿业权、渔业权本身，而是该项权利所指向的特定的地域或水域，应包括矿物所埋藏的土壤，水体及其底土。矿产资源是矿区的一部分，水产资源则是属于水域的一部分，因而矿业权、渔业权是以矿区、水域为标的物，而不是以矿产资源、水产资源为直接标的物。但是，权利所有人所拥有的自然资源用益权并不是绝对的，并不能象矿区、水域所有者那样可以无限制地拥有该矿区或水域的所有权，而必须受到法律的特定限制。如：权利所有人对渔业权项下的水域行使权利要受到使用年限、用途等的限制。
（4 ）自然资源用益权人在权利流转时要受到一定的限制。例如《矿产资源法》第6 条规定：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。“《渔业法》第23条规定：捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造。”且于第43条又规定：“涂改、买卖、出租或者以其他形式转让捕捞许可证的，没收违法所得，吊销捕捞许可证，可以并处一万元以下的罚款；伪造、变造、买卖捕捞许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
（5 ）自然资源用益权人取得权利时是否支付对价依据各国法律的规定而有所不同。
在我国，通常这些自然资源的所有人是国家，法律所规定的部分自然资源的所有人是集体组织，而被授权、经过审批取得自然资源用益权的程序具有强烈的行政色彩，在这种情况下行政命令性大于市场自由交易性；且虽然依据《矿产资源法》的规定，国家对探矿权、采矿权实行有偿取得的制度，但是，国家又可以根据不同情况对于该有偿取得的费用采取减缴、免缴。因而如果将这种有偿取得的费用定性为对价是不恰当的。因而在我国取得自然资源用益权并不必然需要支付对价。
但是，根据美国矿业法的规定，矿业公司在勘探之前一般都先申请矿地权，同时设计出选择权，即由卖主向买主提出的，给予买主在一定期限内接受卖主提出条件的专有权的合同。这种选择可以是购买，也可以是租赁，在选择期内，勘探者首先付购买或租赁的费用，待查明矿藏后，如果决定买下或租赁，那么可以在生产过程中分期支付或在有相当储量的基础上贷款支付。
在土地使用制度上，美国采取完全的市场模式，承认土地的个人所有，自由流通。因此，土地或者矿地的私人所有者不可能将自己放在公共财产的管理人即政府的位置上，他有自身的独立的经济利益，根据自身的理性，他有追求自身经济利益最大化的动机，因而他不可能行使政府的职能，仅仅为了公共的利益（使资源获得充分的利用，矿藏被合理地开采利用等）而通过特许的方式将采矿权授予他人。为了确保自身利益的最大化，土地或者矿地的私人所有者会处于经济人的理性思维，使自己的经济利益得到最大的满足，因而他会运用市场的手段将采矿权出售，从而获得对价（有时价格可能会高于价值）。可见，此时的这种私人之间的许可是有对价的。并且在美国对于油气勘探开采的许可证，如果在私有土地上从事油气勘探开发的则完全以契约方式决定土地所有者与经营者之间的勘探开发许可和它们的利益分配关系，如果有问题，则由民法调整。
这种由法律明文规定的由民法调整的私有土地上的油气勘探开采的合同纠纷，也涉及到利益分配的关系，即对价的问题，此时法律已经消除了该种许可证的行政法特征，完全是私人之间的纠纷。
又如，在美国，国家对在国有土地上从事油气勘探，通过土地竞租的方式进行管理。两家以上申请工作的土地，谁出价高就由谁与内政部土地管理局签订租地协议，而不颁发许可证。但从事钻井的，要申请办理钻井许可证，油井投产后，政府按一定比例提取权利金，比例不低于12.5% ，非竞租土地缴纳定额租金。在各州土地上从事油气勘探开发的，由各州政府负责土地竞租和颁发许可证。
竞租的方式是一种用市场手段来调节产权、从而实现利益最大化的方式，为了实现利益的最大化，就必须有对价，而不可能放弃对价只收取行政手续费。由此可见，不仅仅是资源的私人所有者与权利申请人之间的关系中存在对价；而且资源的国家所有者即行政机关与权利申请人之间的关系中也存在对价，即行政合同中也有对价。
再如，俄罗斯联邦的矿产开采的许可证制度。矿产使用权许可证通过竞争和拍卖的方式获得。许可证的内容包括有关征收矿产的使用费、地皮费和水域费的条例；商定的矿物原料开采水平和分成办法。国家颁发许可证机关征收矿产使用权许可证发放费。费用标准根据鉴定矿产使用申请所需费用和颁发许可证组织费用及各项费用确定。
如上文所述，竞争和拍卖的方式本就是市场方式，并且要征收矿产的使用费以及其他的费用等条件，尤其是国家颁发许可证机关还要征收许可证发放费用，由此可见矿产的使用费和许可证发放费并不是相同的事物：矿产的使用费是申请权利人交付的使用权利的对价，而许可证发放费则是国家行使行政职权的成本以及工本费等。
由此可知，特许是有对价的这一情况不仅存在于美国，也存在于其他国家。
而且，本文认为事实上，我国的法律规定本身就存在一定的矛盾，例如，我国渔业法规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。”在该条文中，对于养殖权的性质根据水域的所有权性质作了区分，显然，全民所有的水域上的养殖权属于公权调控的范围，而在集体所有的水域上的养殖权则是承包经营，属于民法调整的范围。上文已经阐述了从所有权性质的角度来区分其上的用益权的作法是不科学的，而且行政权力的强化容易产生权力的“寻租”现象。因此，本文认为自然资源用益权的取得从理论上将应该是有对价的。
另外，这里附带提及的是，并非所有的用益物权都是有对价的，例如地役权。
地役权是指以他人土地供自己土地便宜之用之权。
举例而言，甲乙两地相连，甲地临街，乙地不临街，乙地所有人除了从甲地上穿过以外，没有其他办法到达街上，乙通过甲地的权利就是地役权，并且乙取得这种权利时并不需要支付对价。
七、小结通过上文的论述，本文得出以下结论：
第一，特许不仅仅是行政法上的概念，但是特许具有浓厚的强制性色彩；
第二，特许与物权或者用益物权是不同层次的概念：特许是从权利的来源的角度而言的；物权或者用益物权则是从权利的所有或者拥有的角度而言的；
第三，本文尝试将从罗马法上延续至今的“用益权”概念借鉴到自然资源法律制度中来，将部分自然资源的使用权定性为“自然资源用益权”。这种自然资源用益权与民法中的物权制度（用益物权制度）既有相同之处，又有不同之处。
因此，不能简单地将自然资源用益权定性为物权或者准物权。自然资源用益权具有排他性；从理论上讲，这种自然资源用益权的取得应该取得对价，但在我国将此仅仅规定为补偿制度；另外，由于自然资源自身的特点，以及其与国计民生密切相关，因而对自然资源用益权的流转作了限制；
第四，自然资源法律制度中的特许制度的性质可以分为三类：第一类是资源开发许可证。对于这类资源的使用权，本文定性为自然资源用益权；第二类是资源利用许可证。在我国、我国台湾地区、日本、韩国，传统的用益物权是对土地的利用，因而本文将土地使用权按照传统法律的规定，定性为用益物权；在传统的用益物权制度有所发展的情况下，草原等类似于土地的资源的利用权也定性为用益物权；第三类是资源交易进出口许可证。这类资源交易的许可证不仅涉及到资源的生态价值、利用价值、科学研究的价值；国家对资源的保护、国家的主权问题；而且涉及到国家在国际贸易中的利益，国家对某些方面的国际贸易是否要实行配额制、外汇管制以及海关在进出口贸易中的职能等等一系列的行政法中的问题。因此，本文认为这类许可完全是一个行政法上的概念，因而将这类特许归结为行政法的概念。
参考论文：
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13. 〔意〕彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版。
14. 沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。
注释：
1 参见曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年6 月第1 版，第4 页。
2 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆2000年版，第1234-1235 页。
3 黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年11月版。
4 参见黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年11月版。
5 参见江必新、周卫平：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版，第109 页。
6 张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第2 页。
7 张正钊、韩大元主编：《中外许可正制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第3 页。
8 马怀德著：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年7 月第1 版，第75页。
9 王灿发著：《环境法学教程》，中国政法大学出版社1997年9 月第1 版，第101 页。
10曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年6 月第1 版，第6 页。
11曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年6 月第1 版，第5 页。
12朱遂斌、林伟明著：《我国BOT 特许权协议法律性质分析》，载于《中国法学》1999年4 月刊，第114 页。
13罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第252 页。
14王桂元、陆娟著：《特许专营及相关法律问题》，载于《中国法学》1996年5 月刊，第116 页。
15美国商业部、国际贸易协会：“经济中的特许专营，1985-1987 ”，华盛顿，美国政府印刷所，1987年1 月，第2 页。转引自：王桂、陆娟著：《特许专营及相关法律问题》，载于《中国法学》1996年5 月刊，第117 页。
16参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第50页。
17罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第252 页。
18〔意〕彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第251 页。
19周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第360 页。
20郑玉波著：《民法物权》，台北三民书局1992年版，第181 页。
21肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第322 页。
22肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第329 页。
23肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第329 页。
24参见崔建远、晓坤著：《论矿业权的客体》，载《法学》1998年第2 期，第40-41 页。
25肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第322 页。
26参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第345 页。
27参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第351 页。
28参见肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第408-409页。
29参见陈锦辉、黄硕琳、倪雪朋著：《我国实施渔业权制度可行性初探》，载《上海水产大学学报》2003年第3 期。
30参见肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第409页。
31谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第25页。
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「关键词：一般人格权，自然权利，实证法上的确立，法律适用
一切理论都是灰色的，唯有生命的金树，才会枝茂长青。——歌德
一、导论
“人格性（personnalite）正在向财产夺回桂冠”。[①]此一断言是在考察作为人的属性的种种利益的人格权在现当代民法中得到普遍承认，人的“人格地位”的提高在法律方面表现出前所未有的广度和深度的背景下得出的。在此，不拟探讨该观点的真理性，但毫无疑问，其得以提出绝非无稽之谈。面对此一富有感召力的论断，人们很容易为其所蕴含的力量和精神而感动和着迷。时值今日，国人正著力于制定自己的民法典之际，我们决不能无视此一断言所由于产生的时代背景。它促使我们去思考，相较于此前财产关系占据统治地位的私法，人格尊严的保护如何在其中表现其所应有的地位。以此为契机，国内学界开始重视对人格及人格权的理论研究，而一般人格权的深入探讨则是此中无法回避的一个重要问题。然值得注意的是，德国的人格权理论基本上是围绕着除个别人格权外， “一般人格权”是否应该被承认而展开讨论。[②]而与此形成对照的是，国内学术界多仅就一般人格权的内容、功能、性质等制度既存层面问题作简单介绍，此可谓“只知其然，不知其所必然”。此一理论研究层面尚无法引导我们去进一步探讨一般人格的确立于法理论构成、法规范体系及法适用领域所可能面临的诸多问题。因此对于一般人格权的制度构造恐难以提供精当的理论指导。
“自然人人格权制度是民法中与人类思想联系最为密切的制度之一，是凸显法律实证与法律价值关系的焦点制度，也是最富有发展性的一个私法制度”。“自然人人格权发展问题成为当前法学界关于法律发展的方法和原则争论的一个焦点范例”。[③]如果这些观点无误的话，正如下文的分析所表明，一般人格权制度最突出地表现以上所表述的一切。必须指出的是，德国法学界就一般人格权的争论由来已久，但是，要在法律上承认和规定这种人格权保护，还面临着诸多法学理论上的，特别是法律技术上和实践上的难题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。[④]由此，足以提醒我们在一般人格权的制度确立上所应有的小心谨慎。基于此问题意识，本文试图去探讨一般人格权的确立及其适用所面临的问题。
二、人格权性质解析
黑格尔说：“法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’。”[⑤]作为直接体现使人“成为一个人”的权利的人格权，是指主体为维护其独立人格而固有的基于自身人格利益的权利，如生命权、身体权、名誉权、姓名权、隐私权等。[⑥]人格权是法律人格处于趋向完满状态下理性人类所必备的权利，个人在法律上和事实上不享有人格权，则必将丧失做人的根本权利和作为人的基本价值。“根据人格权的一般结构，人格权是一种受尊重权，也就是说，承认并且不侵害人所固有的‘尊严’，以及人的身体和精神，人的存在和应然的存在”。[⑦]在此，人格与人格权通过人格尊严思想的介入而被联系起来。
康德曾说：“你的行为举止应该是这样：无论是你自己，还是在任何其他一个人，你都应将人类看作是目的，而永远不要看作是手段。”[⑧]在此，“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”[⑨]立基于人格之上的人格权本身即包含着对人性的尊重，其被视为系自人格价值理念基础上形成，去表达对于人格的拓展和完善。近代法律人格，以伦理性为本源，具有极其丰富的内涵，其蕴含基本价值（平等、自由、安全与人的尊严）构成近代人权观念的核心内容。人权通过强调人之作为人所应有的资格、能力和自由，来维护人的尊严和价值，防止和扼制任何把人作为手段或工具的功利主义的、结果主义的考虑。[⑩]“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。……这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念，他应该是他自己的主人。”[11]从这个意义上讲，人格权是一种自然权利，是最基本的人权。
关于自然权利，有学者给予这样的总括性论述：
这些伟大的思想家[12]不再像他们的前辈那样沉醉在人的自然本位里，他们毅然地把他们所认定的人之作为人都拥有的平等、自私、自立、自尊、自卫之类的本性宣布为权利。按照他们的逻辑，既然本性乃是自然，那么，本性权利就是自然权利，而且这种权利由于出自‘本位’，出自‘自然’，所以是与生俱来的。既然自然权利是由自然法这个终极的、超验的权威来规定和支持的，那么，自然权利就是超越实在法而存在，并且是不可剥夺的。既然本性是人所共有的，而且表现了人之作为人的基本规定，那么，本性的权利就是人所共有的。所以，自然权利或本性权利，就是人权。[13]
以上系笔者对人格权性质的认识。这种认识同样适合于作为其属概念的一般人格权，即一般人格权仍然具有自然权利的基本属性。[14]在今天，当我们说一般人格权是种自然权利时，我们主要不是在追溯权利的来源，而是在探寻权利的本质或性质，即其所蕴含的价值理念，如果说，人格权主要表现某种主观价值关系，财产法主要是种客观财产秩序，而此前私法基本立基于此种客观秩序的逻辑而建构其制度体系及规范理念，则依托于价值的不可知论或非唯知论的伦理学立场，伴随着人权思想的深入而推动的人格权观念的发展，意味着在此后的私法上，面临着如何在客观实在法上有效规范主观价值秩序的问题。此问题可谓系思考人格权，特别是一般人格权制度的基本问题。正如下文分析所展示的，本文的主要架构亦基本上针对此问题而生。
三、一般人格权制度的确立
（一）社会实证层面的考察
在私法的发展史上，相较于财产权的发展，人格权的发展显得缓慢。在近代私法，“民法中的人作为法律人格形式平等的人，仅是财产自由并受充分保护的人，人被淹没于财产中。”[15]历史上，即使是在庄严宣告《人权宣言》后的法国民法典，“也只是作为法律人格来保护自由、平等的人；作为人，却没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利的思想。”[16]而在19世纪的德国，由于对德国私法学具有支配性影响的萨维尼，虽然承认每个人得不受他人意思支配而独立地支配自己的意思领域，但却否认了对自己自身的实定法上的权利，使得19世纪德国法学的主流失去了对人格权的关心。受此影响，再加上当时的时代背景，使得德国民法典只是采取了保护个别的、狭窄的人格权的制度，其对人格权的保护规定在今天看来显得很不周密完整。
在第二次世界大战后，出于对纳粹“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”[17]的行径的强烈反思，法律开始重视对人格尊严的尊重及人格的保护，使得人格权得以被广泛地承认。人们普遍认为，通过特别人格权的模式不足以保护各方面的人格。凭着对纳粹统治的经验，人们对任何不尊重人的尊严和人格的行为都变得敏感起来。[18]而且由于人类生活关系趋于复杂，以及科学技术的进步和大众传播方式的迅速发展，对于个人生命领域的侵犯随时都可能发生。由此，对于个人价值，也即对于人格权的保护，显得比以往更为迫切。而与此同时，战后各国基本法普遍重视对人的基本权利的保护，以及随着人权运动的开展，人权思想的深入，法哲学也专注于对人的尊严的分析考察。以此为契机，作为表现人的尊严和人性的发展的最高价值的一般人格权得以被提出并被承认，而其在司法实践上亦被广泛地适用。人们普遍认为，一般人格权的实际利益在于它使得对于需要得到保护的各个实证法条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。[19]这涉及对一般人格权制度功能的认识，即意味着把它作为基本权母权来认识，承认其为一种渊源权，由此可引导出各种具体人格权。这亦是我们的兴趣及关心所在，它吸引我们将目光投向宪法关于人的基本权利的规定，同时促使我们去思考，一般人格权作为渊源权，其根据何在？这即涉及下文所要考察的一般人格权在法理论层面的论点。
（二）法学理论层面的论辩
前文业已述及，或许人格权的核心问题在于思考如何在客观实证法上有效规范主观价值秩序。此问题突出体现了在人格权制度上所凸显的法律实证与法律价值的紧张关系，而如何处理这一关系则成为一般人格权制度首先须在法理论层面完成的课题。
1.人格权作为自然权利在私法上的存在
人格权是一种自然权利。这是我们的结论，也是我们思考问题的出发点。在此，笔者无力去探讨“是否存在自然权利”诸如此类的艰深问题。作为自然法理论表现形态的自然权利论，笔者认为以下这种研究自然法的立场是可取的，“关于自然法的研究，现代学者所须注意的，与其说是这学说本身，倒不如说是它的功能，与其说是有关基本本质的争论，倒不如说是它背后所隐藏的问题。‘为了了解自然法之突出地位，我们必须从心理方面去解释它，因而把经由它的媒介而运作的力量跟它关联起来’……我们必须试着看穿自然法之抽象与学究的外观，我们必须力求了解其不断重现之原因。”[20]这是一种现实的研究立场，我们必须确保我们的法学思考与社会现实紧密联系。
自然法学代表了历史上最重要的文化思潮，这一思潮决定性地影响了整个西方法律思想史的一般特征。自然法理论的核心在于确认了基于“自然法”与“实在法”的区分且“自然法”优于实在法“而对法所持有的二元观念”。[21]及于近代，自然法理论基本上转变为关于自然权利的一套理论。[22]自然权利主张，自然法赋予人永恒不变的权利，自然权利出自于人之为人所固有的伦理本质，是超越实在法而存在的，并且是不可剥夺的。自然权利同时结合社会契约论，在很大程度上扭转了人类对国家与个人关系的看法。而在今天，自然权利理论之所以仍具有很强的生命力，则主要在于它为人权作辩护。
人格权是为自然权利，这种性质认定很自然地表现出对实在法的敌意与怀疑。人格权作为一种内在于主体自身，以维护其人格尊严的权利，它天然反对“权利法定”的法律逻辑，它害怕这样的逻辑最终将致使人格尊严及人格的发展只是受制于立法者的意志——那可能只是几颗“自负的脑袋”的无规律转动。它主张实在法是不够的，应赋予其应有的超越于实在法的地位。应该说，这种要求不显过分，它契合于人格权的自然权利本质。但同时我们也必须看到，这种从人的本性中得出的自然权利，其内容是含糊不清且过于随意的，它随每一阐释者而有不同，这是其致命弱点。而且作为一种价值，如果具有意义，一定要被人们以规范的面貌加以表达。[23]权利不是由法律创造的，但权利的实现却是以法律为转移。离开法律，权利便失去了任何实际意义。[24]依此，必须强调的是，人格权并不是反对在实在法上被确认，相反，其应该被如此确认。这里，法律可以看做是人们在牵涉到行动时追求明确评价标准而产生的结果。权利于其中被标示于明确的形态并有着自己清晰的界限，它表示一个不容他人侵犯的个人意思自治的领域。而人格权作为自然权利，其真正反对的是以实证法的规定去作为裁判人格权存在与否的尺度，该主张内在地反对前述明确评价标准的追求，因为它无助于形成可预见性的明确规则去引导人们的生活。而该种规则恰是法实证主义所着重追求的，同时也构成法治的德性之一。在此，典型地表现了自然法与法实证主义之间的紧张。
2.法实证主义的追求与限度
法实证主义思想的全面兴盛应自十九世纪起，其时正值自然法论没落之际，对此不应仅仅视为只是一种巧合。[25]与主张法的二元论的自然法学相对立，法实证主义表现出与自然法学截然不同的观念，它主张一元论。自然法在事实上并不存在：它只是一种虚幻的观念，它没有资格作为法而存在，而属于道德领域。惟一真实存在的法就是实在法，它是人类活动的产物，展现于历史之中，并以不同的形式表现出来。[26]由此联系于自然权利观念，法实证主义认为，既便人们承认某些个人权利可以在人性本身找到深刻的根源，但这些权利也只有在实体规则承认其存在的限度内才具有有效性。这种立场很契合于法治的追求，作为法治的德性之一，或者说其非常重要的一个内在条件，即在于法律的稳定性或说人们对于法律的可信赖性和可预期性，因此它要求法律必须相对清晰，规则必须是明确的，以使人们能在稳定的规则体系下去安排自己的事务，从而促进个人的自由和经济的发展。[27]这是对精确制定的规则的信任，目的在于相同事物相同处理以及避免法官恣意。他们相信：“首先，法律规则保证了集体探寻公正的成果以及以往经验的传递。其次，法律规则适应了人们能够预见的愿望，保证着社会秩序必需的安全性和稳定性。最后，法律规则的一般性和抽象性在一定程度上是公平的保证。”[28]但是我们必须清楚认识到，法律的确定性从来都只是一种相对的理想，法律确定性的要求，此前没有，今后也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然予以实现。人的有限理性[29]意味着人不能洞察所有，也不能预见未来。它使我们相信，如果我们过分拘泥于法律的确定性结构，必然“会使法律的发展在适应新的而且不断变迁的社会与经济环境时受到不当的限制。”[30]而且，如果我们承认人格权是一种自然权利，是一种肯定与尊重人格尊严的价值权，则很显然，价值并不是事先恒定的，总会有新的价值产生出来，而对既有秩序提出挑战。在人格权上， “人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗地认识到可能出现的所有冲突。” [31]因此，法律学者总会被迫痛苦地觉察到“确定性”之限度，他被迫领会到“价值”与“规范”、“真理”与“确定性”之间不停的相互作用。[32]这意味着，在人格权问题上，我们仍受困于自然法与法实证主义的内在紧张之中。而这似乎意味着我们需要一种超越或说融合二者之上的法学理论及能同时顾及二者的人格权制度。
3.可能的途径：立宪主义与一般人格权
将立宪主义与一般人格权摆在一起，笔者希冀在立宪主义的理论预设下合理地建构一般人格权制度，藉该制度同时兼顾法律实证与人格权作为自然权利的各自的主张，又在一定程度上可避免双方各自的不足，以此希望能解决人格权在实证法上确立可能面临的理论难题。
法与道德的关系问题始终是西方法文化中的核心问题。面对自然法与法实证主义之间难以克服的内在紧张关系，人们试图去寻求超越于二者或能将二者调和的理论解释途径，如法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、制度法论等等。[33]笔者则倾向于立宪主义的理论建构，至少在一般人格权问题上是如此。
立宪主义是西方文明的产物，“是对充满苦难的生活经验的批判和总结。”[34]从历史上看，立宪主义产生于自然法，特别是自由契约论时代洛克、卢梭等人的自然法学，其目的在于限制国家权利、确保个人的自由权利，它构成西方现代和当代政治文化的基础。但是随着证法学的到来，立宪主义并没有消失，这构成我们兴趣之所在：当代的立宪主义或当代重要的立宪主义思想，在提出其政治伦理观念——这起源于自然法学——的时候，却是依据实证法学的原则，具有明显实证法学的意味。[35]以此为视角，立宪主义不仅是一种政治哲学，或亦可被视为关于法与道德关系的第三种理论思路。
关于立宪主义，我们主要提及以下的理论要点：[36]
①确认关于法在根本上具有规范性、体系性和等级性的观念，法与国家和立法密切联系，但不排除其他实在的法源及制度背景。
②在法的等级的顶端安排宪法作为基础性规范，以其作为确立和认可法的标准，这样就在法律体系两个不同的层面之间导入一个区分。
③声明宪法也是一种实在法，是代表了历史上产生的政治——文化统一体的制宪权运作的产物。制宪权、社会契约以及人民是法律体系的最终渊源，并且基于社会大众的历史——经验意志奠定了法律体系的基础。
④确认宪法不仅仅是一种技术性形式性规范，它除了作为确立和认可法的标准，同时也是政治机制组织规则，是一套原则以及广义上的政治伦理价值宣言。由于这些伦理在宪法中得到阐明，因此也成为确立和认可法律体系内容的实质性——伦理性的标准。
⑤确立一种强烈的“刚性”宪法观念。
Buonsignori教授针对以上几点，坦陈立宪主义的确具有鲜明的实证法学特征，但Buonsignori教授显然看到了，在宪法之中存在一套广义上的政治伦理原则及价值观宣言，这种有机的道德性的内容，被安置于法律体系的最高等级之中，并成为确立和认可法的一种价值哲学评价和考量机制。对这一点，如果仔细观察，就可以发现它是一种典型的自然法学，但与自然法学似又存有实质上的区别，因为在这里，政治伦理义务只能通过被法实证规定这样的形态进入法律体系之中，而不是道德对于法直接的干预。因此，我们看到的是一种结合了实证法学和自然法学的某些因素并试图将其加以协调的新图景。[37]因此，这里存在对这种图景或说思路的解释，Bunosignori教授显然不同意将此认定为系“实证法学的变革和完善”的观点，他认为这些原则和价值宣示具有特别的、广义的特征，对这些原则不可能以技术性、法律性的语言进行严格的定义，使其成为严格的、技术性的、法律性的概念，所以真正的法律化就极其困难。因此，这些原则被实在性地规定于法的内部，这虽然对其性质有一定影响，但却绝对不可能完全改变其原有的道德性质。依此，则立宪主义仍然属于自然法学的范式，它无非是在自然法理论的基础上吸引了实证法学的某些重要因素而已。[38]
笔者倾向于这样的解释思路。立宪主义，实为宪法的实质价值主义，它在一方面基于实证法学的基本原则，将法与道德相分离，在另一方面，又通过一般性价值原则在法与道德之间确立起一种联系，据此道德可以有限地渗透到法之中。这是一种将法律实证与法律价值相调和的产物，发展至今，已在当代诸多法律体系中得到认可。此思路显然很契合于解决人格权实证法化的困境。在今天，基于对人的尊重及人权思想的深入，宪法普遍突出了对人的基本权利的重视，并强调了人格的价值及人格的发展。因此，现代各国宪法多设有关于人格及人格权保护的基本原则规定，这是对人格权保护的实质价值秩序，但是必须明确的是，宪法并不是想以少数几条一般性原则取代具体私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整体法律制度的一体化之中。[39]这意味着民法中的一般人格权制度存在的正当性，它承载着宪法关于基本人权的价值意涵，系对宪法价值秩序的具体展开与表达，同时也是对宪法间接私法效力学说的肯认。通过这一制度，使得民法的实证法规定向着价值领域适当敞开，一般人格权从而成为沟通民法与宪法，实在法与道德价值的中间桥梁之一。从而，在立宪主义的理论构架指导下，一般人格权一方面指向于人格权的自然权利属性，他方面却以法规范形式规定于实在法之中，同时，通过宪法的价值系统指引及控制一般人格权的适用与发展，使其不致于变异为个别意志恣意妄为的不可捉摸的立场。这也是我们的关切所在，以此理论指引下建构的一般人格权，是否足以胜任对人格权的充分保护而不致于沦为虚无的什么都没有，这是问题存在的另一方面，将于后文详论。
（三）制度规范层面的解析
本文以上部分为一般人格权制度在实证法上的确立提供了在社会实证与法学理论层面的论证支持，但此仅就现今各国共有情境与共通理论上所作的论述，其尚不足以为一般人格权制度在各国实证法上的确立提供充分的支撑条件。对于是否承认一般人格权，各国学者尚有诸多不同意见及论证理由。本文在此的论述即为此中极为重要的问题之一，其具体展开有助于将我们视角拉回到具体制度规范的关系层面上来思考问题。
对于人格权，有人认为，人格权基本上是消极防御权，其主要功能在于防范他人对人格的侵犯。笔者在此不拟详论该观点在多大意义上是可信赖的，但至少其在一定程度上正确揭示出人格权在实证法上的存在形式与具体适用样态。人格权的保护，主要仰赖于侵权行为法规则，此基本上是各国共同的制度安排，因此，不同的侵权行为规则保护机制则很可能对一般人格权的确立与否产生重要的影响。
在德国法上，关于一般人格权的争论，首先主要是围绕着是否承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利，从而使得除了对人的生命、身体、健康和自由提供外在的保护外，内在的、精神的人格也通过一条普遍适用的、侵权法上的一般性条款予以保护了。[40]此显然与《德国民法典》所确立的侵权行为类型构成很有关系，因为依《德国民法典》第823、826条的规定[41]，一般人格权不属于第823条第1款中的“其他权利”，则对其救济只能诉诸于第823条第2款规定的“违反保护他人之法律”的侵权类型与第826条的“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”的侵权类型，而这两种侵权行为类型中所设定的形式要件与主观要件的要求显然对于人格权的保护殊为不力，于此，一般人格权的承认与否攸关人格权保护的实现。而在法国与日本，情况有很大的不同，在关于由自己的行为造成损害的侵权行为场合，人们在解释《法国民法典》第1382条与《日本民法典》第709条时一般认为，二者的保护同样包含了广泛的各种“法律上应受保护的利益的侵害”，而基于一般人格权内容与范围的不确定性，其在实践中应保护与否及受保护的详细内容尚须与其他权利与自由相权衡，因此，并不存在作为认定损害赔偿的前提而承认一般人格权的实益。[42]这确实是一般人格权制度于实证法上确立在制度层面上存在的问题，而其同时亦构成我国学者在探讨一般人格权问题所不能不应对的问题之一。因为，迄今为止，我们并没有在实证法上确立类似于德国民法的侵权行为类型构成，而理论界亦多有认为，侵权行为法，不仅在于权利的保护，其亦保护未上升为权利的诸多法益。确实，诚如Yzguierdo Tolsada所说，欲以损害是否源于对“命令或禁止性法律”的违反来判决损害的“不正当性”是毫无意义的。这一标准是不充分的，因为存在许多未经特别规定调整、禁止或惩罚却能导致赔偿义务的加害行为。[43]在此，该问题的纵深讨论涉及对“权利的本质”，尤其是“权利与利益的关系”的认识。
康德在谈及权利的定义时写道：“问一位法学家‘什么是权利？’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’同样使他感到为难。”对于权利本质的探讨，西方学者付出了极大的努力，但“西方学界对权利含义的解释不仅莫衷一是，在方法上也是纷繁杂乱的。”[44]在此，我们必须认识到，对权利本质的解释只是种种不同的理论模型而已，其生命力并不取决于各自的“真实”程度，而取决于它们在面对现实时解释力的大小。[45]因故，“纵使没有一种假说可以完全证实，但是如果发现在使每种假说都能自圆其说并且能符合已知事实时所能包含的东西，这里面也就有着一种真正的知识了”。[46]所以，对上述问题的讨论，将主要立基于对权利与利益关系的分析阐述中去寻求对一般人格权在实在法上承认与否的论证支持。
关于权利与利益，皮文睿在其文中主张，权利在性质上是伦理主义的，而利益是结果主义或功利主义的。因而权利从两个方面来看都优先于利益，即权利制约利益和权利不是以功利或社会效果为基础，而是以其与利益无关的正当性演化的道德原则为基础。[47]但作者在文中未对其观点作论证，因此笔者尚无从确知也无力亲自去确证这种视权利区别且高于利益的多少诉诸于直觉，而立基于自由主义意识形态之上的论点具有多强的说服力，但诚如作者所言：“虽然实践中权利和利益之间肯定有某些调和，但是它们之间的区别在概念上仍是必要的，在实践中仍是重要的。从概念上来说，除非权利具有使其区别于利益的某种特殊的地位，否则权利将仅仅是文字，如德沃金提出，如果没有权利，就会以微不足道的理由而证明侵犯权利的行为合法，那么权利则不再具有任何道德、法律或政治利益。”[48]确实如此，权利不应被等同于利益，否则将难以解释清楚为何诸多实在法会去规定或确认诸多个人权利，而其逻辑起点应在于肯认权利具有高于利益的价值或说是位阶。否则，如果在耶林的意义上说，权利的本质是为利益，此观点难以说明作为事实的利益何以能转变为规范意义上的权利。或者如人们所努力的，在利益说与法力说结合的基础上，将权利理解为受法律保护的利益，此视角仍难以说明为何要将某些利益而不是另外一些利益规定为权利，而最终的判断如果不是立法者的恣意，则仍需要诉诸于某种多少带有共识性的价值权衡。而若采此解释途径，则意味着权利应具有高于利益的价值位阶。在此，权利应“是旨在保护个体对抗国家专制主义侵犯的民主与自由理念运动的产物”。 [49]关于权利的语言是一种特别有力的表达方式，它表达的是尊重个人，尊重他的尊严和价值，以及尊重他作为自主的道德行为者的地位。[50]在此，权利显然具有一定的伦理内涵，利益不是权利，而只是权利实现的目的或目的之一。以此立论为基础，引导我们去进一步论证将“一般人格权”作为权利规定于实在法上的可欲性。
如前所述，人格权是为自然权利。这些权利虽然由法律加以限定，但却不根源于法律，而是先于法律的存在，其深层渊源应在于人性本身。人格权表达的是对人的根本权利和人的基本价值的尊重。所以说，如果关于权利的论述表明对人的道德自主所有的深刻认识，权利应具有内在的伦理内涵，则其伦理性应在人格权中表现得最为充分。当今世界，人们日益重视对人权的保护，各国宪法基本法大多规定有对于人格与人格权的尊重和保护，这是在人性反思之后对于人的价值与尊严的进一步彰显，其规定于基本法中表达的是一种价值秩序、价值系统。该价值系统指引及控制具体法律规定与法律裁判中各项变异因素以使其符合公平正义。而如前文分析，一般人格权于民法中的存在可谓对于前述价值宣示的具体衔接、落实与表达，是在中等抽象的程度上促使对人格尊重与保护按照社会接受的价值系统前进而不失于僵化。从这个意义上讲，一般人格权于民法中的确认，首先在于我们主张，利益并不等同于权利，人格权不应是或不仅仅是某种利益，其应具有高于利益的价值位阶，在此表现了对于人性的深刻解读。因此，“一般人格权”以权利的形态规定于民法实证法，而不仅仅视人格权为一般利益，并通过侵权行为法的具体判断适用，或许更足以彰显对人格权价值的认识与对人的尊重，更鲜明体现私法对于个人的终极关怀，尽管这样的辩论更具理论色彩，而略偏于法律的实用面向。与此主张相对应，人格权既为自然权利而具有其内在的伦理内涵，则其系以其伦理价值、道德属性来自论其正当性，而不是简单的与利益相比较的功利标准去决定其应受保护的地位。因此，在具体的裁判适用中，对于一般人格权的保护与否应仅需与特别重要的公共利益及其他基本权利与自由相权衡，相反，不能简单的以所谓公共利益或个人一般利益去否弃人格权的价值地位。[51]另一方面，一般人格权本身不是作为具体人格权的抽象，而主要是作为具体人格权的补充而提出的，如前文分析所得，一般人格权的提出本身就是法实证主义与自然法学在实证法上融合的表现，其本身作为衔接、落实宪法价值系统的中等抽象程度上的价值原则，意味着其任务在于控制和指引加诸于法官身上的于一定价值秩序内的解释、“造法”的裁判行为，使伴随于法解释的价值判断、评价正当化，而不失之于法官的恣意与好恶，以尽可能确保法律的合理性控制。从这个层面上讲，在实在法上以权利形态确认“一般人格权”仍具有其一定的意义。而在具体立法例上，瑞士的相关规定很是值得我们关注。一般认为，《瑞士民法典》第28条第12项[52]首先规定了自然人的人格权概括性保护条款，[53]而根据《瑞士债法典》第41条的规定，[54]可知其侵权之债保护并不限于权利，而应及于一般利益。所以，这样的立法例或可为一般人格权于实在法中的确认提供一份支持。
或许，我们仍将回到争论问题的焦点上。是的，一般人格权由于其范围与内容的不确定，其并不具有清晰的权利边界，并不能充分权利应具有的指引人类生活的效用。但是，如我们终将看到的，这样的论辩仍不具有很强的说服力，以使我们弱化对一般人格权确立的主张。
法律的明确、清晰、稳定、可预期等等，都是法治的内在德性。但法治永远只是一种理想，一个我们知其不可能却仍执著于追求的目标。而作为法治的内在德性，法律的明确、可预期亦只具有相对性。人的有限理性、生活事实的丰富多变、语言固有的模糊性以及法律解释中诠释学特性等等，均意味着概念法学最初所构想的简单通过逻辑的理论以自动实现法律适用的目标的丧失。恩迪科特即认为，模糊性是法律的一个本质特征。[55]而在考夫曼看来，根本没有一个“清楚的字义”，一个单义的“意义概念”，严格的说，只有数字概念才是明确的，所以，每个法律适用，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵摄，而是一种类推过程。[56]因故，现今各国多采纳规则/原则的混合模式来作为法秩序的妥当模式。[57]以这个视角立论，我们尚可认识到，事实上，适用一般人格权与适用其他概括性条款以及不确定的法律概念是一样的。而且，即使在具体权利，如具体人格权，事实上永远避免不了因其模糊性而致使权利界限不清楚之处，而在其适用上仍须将其他权利与自由相权衡。因此，以一般人格权的范围与内容不明确而否弃一般人格权的确认，并不具有足够的说服力。所以，笔者仍主张在实在法上确立一般人格权，尽管这可能不是唯一的制度安排。固然，一般人格权因此而存在着问题，而这则主要是其在具体法律适用中所应解决的问题。
四、一般人格权的法律适用
本文以上部分从各个不同方面努力去确认一般人格权于实证法上的存在。但对于一般人格权，或许其根本难题尚不止于其确立与否的论辩，而更为棘手的问题则在于一般人格权的法律适用此一法律技术上和实践上的难题。可以说，能否妥善解决此一难题，不仅对于一般人格权的发展，甚而对于其最终确立均具有至为重要的意义。
据文献资料所载，关于人格权，《德国民法典》的立法者之所以未规定一条一般性的、侵权法上的一般条款，主要出于三个方面的原因：第一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，因为否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定。[58]应该说，对于前面两点，人们的争论已经不大，而讨论的重点则主要集中于最后一个问题。的确如此，关于一般人格权此一“框架性权利”，[59]由于其应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性。因此，其范围亦不可能像对有体物的支配权那样具有公示性。由此存在的问题是，由于人格权的权利界限无从清晰，实践中应如何承认和保护其相关权益。此外，承认一般人格权还必须具备下列前提：不仅必须对实定法所承认的权利予以考虑，而且还必须顾及所有的“合法利益”。这样一来，加害人与受害人的关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在，导致人们必须从个案到个案对保护权益和侵害权益进行权衡。[60]这就是一般人格权制度在法律适用上所面临的困境，也是所有欲于其私法领域确立一般人格制度的法律所不能不因应的方法论上的难题。对此难题的思考与解决，当我们将其置放于当前法学界关于法律适用方法论辩的大背景下时，或能为我们带来一些启发和帮助。
在历史上，曾经有这么一个时代，人们满怀信心地热衷于相信：必定能够通过精确制定的规范建立起绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官和行政机关的决定和行为的明确性。这个时代是启蒙时代。[61]这个理想主要为概念法学所承继和主张。那时，人们大多认为，法律适用只是法律规范单纯涵摄的逻辑演绎过程，法官的制定法适用应是逻辑式的自动实现，在此，不需要其他任何评价。法官应该只是“制定法的奴隶”[62]而受制定法的严格约束。这种关于制定法与法官关系的观念在19世纪被动摇了。自那时起，人们日益相信在实证法规中必然存在的不完整性，而且是一种双重的不完整性，亦即一方面实证法无法穷尽所有的生活事实关系，另一方面，法规中的概念亦无从精确地界定其意义。[63]因此，法律适用，必得诉诸于法律解释，而法律解释，必然伴随有价值判断的实践。这一点，在今天几成共识。现在，人们不再迷信只具有历史意义的机械的法律适用论，人们倾向于认同，“不管是在实践（=‘法适用’）的领域，或是在理论（=‘教义学’）的范围，法学涉及的主要是‘价值导向’的思考方式。”[64]此即当前广泛认可的价值法学的思维模式。其并未完全否弃规范法学及其逻辑演绎法于法学中的应用及其地位，而只是反对过分高估制定法于法律实现过程中所扮演的角色。同时，基于法适用中法律解释的广泛存在，充分重视解释法律的主体在个案中的“创造性作用”的发挥，从而寻求能将抽象法规妥善而具体地应用于个案之中。在此，表达了对“个案正义”的强调，或许，正如考夫曼所言，没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的。[65]而伴随价值判断而来的，法解释的中心问题则是应该如何使价值判断、评价正当化。可以说，当前诸多的法学理论与方法的论辩即围绕此问题而展开。
这就是笔者所简要描述的、尽管并不完整的关于现今法律方法争论的大环境。这里，我们尚可发现，当前法学“对‘评价法学’的转向、对涵摄模式的批评，以及偏向于考量个案正义及‘论证’程序”。[66]而当我们将目光投向于一般人格权，我们亦应认识到，一般人格权制度作为一般条款，从方法论立场上看，并未拥有特殊的结构，相反，其构成当前法律方法论辩的焦点范例之一。相对于其他更为具体的制度，一般人格权只是表现出“程度的差别，而不是方式的不同。”[67]它更为强烈地认知和确信，于法律适用实践中，法律评价与评价者“价值观、目的论等非认知的态度”[68]存在的不可或缺性。从这个意义上，亦可以说明，仅仅依凭法律适用方法上存在的问题去否弃一般人格权于实证法上的确立，似有未足。
在德国，依通说，侵害一般人格权的违法性必须在个案中通过法益权衡和利益权衡的方式予以确定。这一过程分为三步：①认定相互对立的法益和利益；②评价相互对立的法益和利益；③权衡相互对立的法益和利益。[69]并且赋予一方的利益或另一方的利益以完全的或部分的优先地位。这是一种通过利益考察的评价法学的思维方式。在今天，它基本上获得认同，已无人再争论其正当性，此尤其表现于司法裁判领域。对于权利内容与范围不明晰的一般人格权，其法律适用尤其应借重于此种评价方法，当无疑问。
但是，须注意的是，正如前文所述，权利并不简单等同于利益，权利应具有较高的价值位阶，利益要求的满足只是权利的目的或目的之一。“道德的价值，如平等、信赖、尊重人的尊严，不是其他的某一种利益：它们毋宁是私法原本具有决定性意义的秩序要素；它们不是处在待规定的事实构成一旁，而是位居其上。”因此，一切法律适用的最后基础必须“是对我们法律秩序立于其上的这些价值的沉思。”[70]显然，对于人格权的保护，涉及尊重人的尊严的道德价值，因此，只有存在其他基本权利、自由或重大公共利益，始得立于利益权衡之后阻却对人格权的保护。因为，利益始终只是评价权衡的手段，一种借以决定评价的方式，利益并非一切。这是我们在借助评价法学时所必须清醒认识的。
也许，通过具体判例的分析考察，或可有助于较深刻地领会前述评价法学的法律适用方法。以下，请容笔者详细参引德国联邦针对克劳斯·曼所写的“梅菲斯托”作成的裁判，并据而作为问题进一步深入探讨的引子。
联邦裁判的该案涉及的法益，一方面是基本法第五条第三项所保障的艺术自由，另一方面则是人格权（名誉权）。在结论上，法官们有不同的意见。然而他们却一致认为，基本法第五条第三项赋予个别艺术家基本权，而且这种基本权不受基本法第五条第二项所规定界限（为保护青少年及个人的名誉权所订定的法律）的拘束。这并非意指，艺术自由全无限制，毋宁意指：其界限须求之于宪法本身的规定。因此，艺术自由就可能与（同受宪法保障的）人格范围发生冲突。法官们也都一致赞同，于此必须“以当下案件事实的具体情境为根据”从事法益衡量。法官意见的歧异出现在：对列入比较衡量的因素，彼此有不同的评价。半数的法官极力强调，像小说这样的艺术作品，假使其于某程度上取材于实际的事件，则其所发生的影响将不仅局限在美学的层面，毋宁在社会层面上也会发生作用，因为某些读者对小说中的角色，会忽略他们在艺术上固有的意义，将之与作者取材的历史人物等视同观。读者这种等视同观，可能会扩及作者——为小说中的角色——自由创造出来的负面特征，如是，此历史人物的名誉即可能受到严重的伤害。这些法官认为，本件正属此种情形。Dr.施泰因法官于其不同意见书中对此特表反对：只从那些会把小说内容视为事实，“不以艺术特有的观点来对待小说”之读者的观点出发，以此种态度来作法益衡量，就宪法赋予艺术自由的崇高地位而言，并不恰当。如 “仅依小说在美学层次以外的作用”来判断，因而忽略艺术与事实的特殊关系，就会对基本法第五条第三项第一句所保障的自由权作不当的限制。此外，这项不同意见书中更提及，如果以艺术作品的角度来评断的话，对历史范例（格林德根斯）的单纯取材，“相较于事实与诗意的结合，其显然处于次要的地位，虽然援引之处仍然可以辨识”。他更认为，“在从事（具有宪法评价意义）相冲突利益的衡量时”，对死者人格尊严的贬抑，并未严重到“足以正当化禁止著作物传布”的程度。于此，比例性思想又隐约可闻。假使以能够适切分辨小说角色及事实其间差异的读者为出发点，则相较于对该历史人物之声誉可能造成的减损，禁止著作物传布之命令所造成的侵害程度显然不成比例。女法官鲁普·V.布吕内克的看法更甚于此，她认为：因基本法未明定艺术自由的界限，可见立宪者“在有疑义时要赋予艺术自由优越地位”。因此，为保护人格而对之加以侵害，“只能是应严格认定的例外”。质言之，只有当小说“整体看来，主要以侮辱或诋毁特定人为目的”时，换言之，系为此目的而滥用小说的艺术形式时，始能加以限制。[71]
通过上引判例分析，我们可较深切体会评价法学方法的具体适用。然而，不可回避的是，在各个法官颇具说服力的不同观点中，我们能感知不同的权衡意见。在此，我们开始遭遇法解释的中心问题，即如何正当化伴随于法解释的价值判断与评价。这个目标简单地说，就是在否定了逻辑演绎法于法学中的地位后，试图去重新寻回法律解释的客观性基础。“当我们认为，法律的解释适用必定带有评价的因素，而评价一方面不能免于主观因素之介入，另一方面又不能只是评价者的主观认定时，我们就必须为据以评价的价值标准找到另一个理论上的根据。”[72] 因此，该问题可谓系一般人格权能否妥善适用的焦点所在。
面对此问题，人们似乎本能的去试图寻求足于确定价值位阶的“价值图表”，然而，在一个日益多元化的社会中，人们每每发现，这样的尝试最终带来的更多是失望。确实如此，“假如雅典人认为各种价值中最尊贵的是自由，而斯巴达人却认为是纪律，那么，理性实在无从解决这个纷争。”[73]于是，人们更多的去依托价值的不可知论的伦理学立场。尽管有学者试图去排定且满足于一个大致的价值系列，但仍然不具有最终确定性。以至于恩吉施曾经很无奈的指出：“没有可以突破相对主义恶性循环的出口；最后，我们必须勉强接受这个世界的实况，它似乎就是要密藏于内，不让我们窥见那些明确清晰的价值准则、阶层秩序及优先性的规则。”[74]但愿我们的法适用现状还不至于令人如此悲观。
尽管问题的解决似乎令人感觉无奈，但不可忽视的是，诸多学者就此所作的努力及取得的成果。[75]当然，观点的分歧并不必然昭示我们的无助。评价法学者一般认为，在法秩序的意义上，对适当的价值判断仍可以作合理的说明，即使有关的理由未必具有逻辑上的必然性。这也是评价法学所追求的给予价值判断于正当性支持的理想。
关于一般人格权的法律适用中的法益权衡，首先应诉诸于具有开放性的宪法中的基本原则规定，此一“具支配力的法伦理”，[76]其表达的是较为抽象的、可大致确定的“价值秩序”，于此涉及一种法益是否较他种法益具有明显的价值优越性。诚如E·博登海默所言，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。”[77]因此，人们仍然试图去尽量确定在什么条件下，某一原则应优先于另一原则。无疑可以说，较之于其他法益，尤其是财产权，人的生命或人性尊严应具有较高位阶。而由于言论自由权及资讯自由权对于民主社会具有“结构性意义”。二者往往也被赋予更崇高的地位。[78]而在宪法基本原则之外，依Zippelius的观点，“具支配力的法伦理”应还有：其他法规范以及“支配司法及行政行为的法律原则、交易伦理及社会生活中的各种制度”。[79]此一观点对于一般人格权的法律适用仍然不无意义。
除了上述“具支配力的法伦理”之外，对于一般人格权的法律适用，或许我们还应注重道德规范。人格权作为自然权利，所彰扬的是主体的人格尊严。在霍尔斯特·埃曼看来，其实，任何一项由法院所确认的，对一般人格权的侵害行为，都违反了一条早已公认的道德规则。他认为，解决一般人格权法律适用所面临的两难困境，“出路必须建立在中等的抽象高度上。因此，我们必须从一个绝对的价值世界，甚至是柏拉图式的真理和正义的理念的高处，返回到我们的洞穴的有限空间，在我们与之紧密相联的墙边，阅读我们以及我们的先辈以我们对特定的生活状态和生活领域的有限认识能力，所认识的、汇总的和记录下来的固定规则。”[80]这就是我们所赖以生活的道德伦理规则。我们只是需要对这些规则进行充分的概括，并在个案中再予以适当的具体化和法律化。
尽管有了上述可据以作为评价行为标准的伦理规则，但对于许多问题，这些伦理规则仍不足以提供明确答案。在大多数的案件中，或是涉及位阶相同的权利（如同为人格权）间的冲突，或因涉及的权利过于歧异，根本无从作抽象的比较，由此，是否意味着法官在穷尽作有根据的裁判之一切可能性之后，可只依“其个人的正义观”或“合目的性的考量”来作决定。在此，仍要求法官适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。它要求法官接受正义原则的实质指引，或为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。[81]
从以上分析可得，一般人格权法律适用中的法益权衡，并不是一种无法作合理掌握的过程，不是无约束性和任意支配的，“相反，撇开对个人决定的制定法的和超制定法的限制不计，目的论的和公理学的规则有机会作为，这些规则显然不能在实质上具体地规定判决，但给予了判决以逻辑的支持。”[82]在此意义上，法益权衡是可审查的，可合理论证的。而基于前述的价值不可知论立场，最后有必要简单提及实践理性，或可启发对问题解决思路的认同。依实践理性的认识，“法律实践活动不仅是主体改造客体的行为，而且涉及主体相互之间发生的交往和相互作用。所以，人们所说的法律上的正当性，实际上只是人们之间对正当行为的共识。……离开法律主体间的关系，就没有所谓‘正确’的行为，也没有所谓‘正当’行为。”[83]在哲学上，这种强调主体间性的真理论表现为真理的共识性，与真理符合论不同，共识论认为是真的命题，是那些识者们都认为是真的命题。[84]这是实践理性为法律论证真理性或正义的合理标准所提供的论证思路。基于一般人格权的权利特质及法律评价的存在，这种思路或可提供一定的经验支持。
总之，笔者认为，一般人格权制度的法律适用问题并非独有的法学结构上的问题，相反，其只是一个一般性的法律方法问题，因此，对其解决的尝试构成法学界的共同努力所在。
五、结语
应该说，本文的努力，并未及于一般人格权制度的各个方面，相反，笔者只是致力于一般人格权制度应否于实证法上确立此颇具法政策讨论意味的问题，及一般人格权制度确立后其很令人棘手的法律适用问题。虽然勉为其难，笔者在论述过程中颇感力不从心，但值得欣慰的是，笔者最终还是支持了最初具有直觉味道的对一般人格权的确信，并不很巧妙地尝试为一般人格权的法律适用寻获一套大致有效的法学方法。在文章的构架上，笔者没有涉及关于一般人格权的内容、客体、功能等诸多方面的分析论述，也没有叙及基于一般人格权的具体适用而逐渐发展并得以类型化的诸多具体人格权。凡此内容，并非谓其不重要，只是笔者认为，当前关于一般人格权制度的建构讨论，最根本问题应集中于其应否确立此前提性问题及其如何适用此技术上的难题。当然，问题的解决仍待探讨，但仍应指出更根本性的问题所在，可以说，在人格权概念的法构成和内容上，仍然存在问题。在此，我们遇到了“所谓民法中应该保护的人究竟是什么”这一重大的问题。即在到底“人是什么”这一存在哲学问题之上，还存在着在人的诸属性中“民法应该保护的内容、部分是那些”这个民法的守备范围的问题。[85]这就是人格权所面临的根本问题：人格权如何可能？同时也是一般人格权制度所致力于解决的，但却仍然令人心生困惑的问题所在。但愿，学界的共同努力，可获得深刻的理解。
注释：
[①] Paul Roubier语，转引自〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第362页。
[②] 〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第359页。
[③] 龙卫球：《论自然人人格及其当展进程》，载于许章润（主编）：《清华法学》（第二辑），北京：清华大学出版社2003年半，第130页。
[④] 〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第413页。
[⑤] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第46页。
[⑥] 马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》，载《法学评论》2002年第1期，第30页。
[⑦] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?换?蛐＃?本?悍?沙霭嫔?003年1月第1版，第282页。
[⑧] 转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?换?蛐＃?本?悍?沙霭嫔?003年1月第1版， 第46页。
[⑨] 普罗塔戈拉语，转引自夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第111页。
[⑩] 参见夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第176页。
[11] 〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，北京：商务印书馆1991年9月第1版，第50页。
[12] 指主要以荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，以及法国的伏尔泰、卢梭等为代表的，中世纪末期以来的一批自然法论者。
[13] 夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第139－140页。
[14] 关于一般人格权性质的认识，尚有许多不同的观点，如人格关系说、概括性权利说、渊源权说、个人基本权利说，等等。详可参见王利明、杨立新、姚辉（编著）：《人格权法》，北京：法律出版社1997年版，第25－26页。以上诸说虽不失其正确性，但均没有道出一般人格权的根本性质，而只是从标的、功能、地位等方面揭示其内涵而已。在此，不拟详论。
[15] 马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》，载《法学评论》2002年第1期，第30－31页。
[16] 〔法〕萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第335页。转引自〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第355页。
[17] 马克思语，转引自夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版， 第176页。
[18] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?
⌒换?蛐＃ 北京：法律出版社2003年1月第1版，第170页。
[19] 参见〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第359页。
[20] 〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第7页。
[21] 〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1 版，第350页。本文在此不拟详细介绍自然法理论，这不是本文目的所在。关于自然法的历史演变及其复杂多样的理论形态，详可参照〔英〕登特列夫：《自然法 ——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版。
[22] 参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第45－60页；又参见〔美〕庞德：《通过法律的社会控制》，北京：商务印书馆1984年版4月第1版，第45页。
[23] 参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第118页。
[24] 参见〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：三联书店1988年版。
[25] 关于法实证主义的不同种类与基本命题，请参见颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检
讨德国战后法思想的发展》，载颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版。
[26] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第353页。
[27] 在此，本文不拟详细探讨所谓实质法治的理论，它负载有太多的社会价值目标，因而显得复杂与沉重。这里只是指出形式法治理论（狭义法治论）对规则明确及法律可预期的要求。对于法治相关内容，可参考梁治平（编）：《法治在中国：制度、话语与实践》，北京：中国政法大学出版社2002年12月第1版；又参见夏勇（主编）：《公法》（第2卷），北京：法律出版社2000年12月第1版。
[28] 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·吉博著，缪黑埃·法布赫—马南协著：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，谢汉琪审校，北京：法律出版社2004年5月第1版，第29页。
[29] 这是哈耶克穷其一生始终在强调且为大多数人所接受的论断。
[30] Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年版，第98页。
[31] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?
⌒换?蛐＃ 北京：法律出版社2003年1月第1版，第174页。
[32] 参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第119、120页。
[33] 详可参考：〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版公司2000年版，第39－53页；〔英〕麦考密克、〔奥〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社1994年4月第1版。
[34] 陈弘毅：《法理学的世界》，北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第109页。
[35] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第356页。
[36] 以下提及的几点主要参照〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第357－358页。
[37] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第358、359页。
[38] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第360、361页。
[39] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?
谢怀?蛐＃ 北京：法律出版社2003年1月第1版，第115页。
[40] 〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第412页。
[41] 《德国民法典》第823条规定：“（1）因故意或者过失不法侵害人他人生命、身体、健康、自由、所 有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”“（2）违反以保护他人的目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第 826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”法条内容的引用见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，北京：法律出版社1999年5月第1版。
[42] 该问题在〔日〕星野英一：《私法中的人》文第360、361页有所提及。事实上，该问题的提出尚涉及两个基本问题：其一，对一般人格权如何在法律适用中加以保护？对此问题能否妥善解决实际上也涉及在实证法上应否确立一般人格权制度，但由于该问题的重要性与复杂性，本文拟在其后以“一般人格权的法律适用”为题加以评论；其二，作为认可这些损害行为进行中的排除妨害请求权和有发生侵害危险时的预防妨害请求权，除适用于具体人格权利，是否应构成一般人格权的问题。此问题涉及对人格权的救济保护，笔者拟以另文论述，在此仅就正文提出的问题作一探讨分析。
[43] 〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，北京：法律出版社2001年12月第1版，第297页注281.
[44] 夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第42页。
[45] 朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《比较法研究》，2001年第3期，第22页。
[46] 〔英〕罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，北京：商务印书馆1963年9月第1版，第66页。
[47] 此观点无异于认为，权利是一回事，而利益则是另外一回事，二者冲突时，权利占有绝对优势。详可见〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇（主编）：《公法》（第1卷），北京：法律出版社1999年12月第1版。持类似观点的有罗尔斯、诺齐克、德沃金等，可参照：罗尔斯：《正义论》；诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》；德沃金：《认真对待权利》等相关著作。
[48] 〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇（主编）：《公法》（第1卷），北京：法律出版社1999年12月第1版，第127页。
[49] 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·吉博著，缪黑埃·法布赫—马南协著：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，谢汉琪审校，北京：法律出版社2004年5月第1版，第126页。
[50] 陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，周叶谦译，载夏勇（主编）：《公法》（第1卷），北京：法律出版社1999年12月第1版，第183、184页。
[51] 这里涉及权益的价值位阶与系列，本文在此不拟详论，只是点明即可。
[52] 该条规定：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官任何加害人。”参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京：中国政法大学出版社1999年8月第1版。
[53] 尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》，2002年第4期，第12页；施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载郑玉波（主编）：《民法总则论文选辑》（上），台北：五南图书出版公司1984年7月初版，第378页。
[54] 该条规定：“任何人由于故意、过失或者不谨慎地实施不法行为给他人造成损害的，应当承担赔偿责 任”。 参见《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，北京：法律出版社2002年版。
[55] 参见〔英〕T.A.O.恩迪科特：《论法治的不可能性》，陈林林、傅蔚冈译，载《比较法研究》，2004年第3期。
[56] 参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，颜厥安审校，台湾：学林文化事业有限公司1999年11月第1版。
[57] 该主张主要由德沃金与阿历克西所提，但是二者的观点有所不同。
[58] 参见〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第413页。
[59] 德国法通说认为一般人格权为一种框架性权利，当然，对此认定仍存有不同意见。
[60] 参见〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第416页。
[61] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版，第130页。
[62] 博克尔曼语，转引自〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年
4月第1版， 第130页。
[63] 参见颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第177页。
[64] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第367页。
[65] 〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版公司2000年版，第193页。
[66] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第6页。
[67] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版，第153页。
[68] 梁晓俭：《实践理性：一种法学方法论意义上的探究》，载《比较法研究》，2004年第2期，第35页。
[69] 参见〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第420、421页。
[70] Coing语，转引于〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版，第239页。
[71] 案件分析：详见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第318－319页。
[72] 颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第176页。
[73] Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年版，第103页。
[74] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第60页。
[75] 关于不同学者对此问题的思考及解决方案的介绍，详可见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第1～80页。
[76] Zippelius的观点，转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第8页。
[77] 〔美〕E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第400页。
[78] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第319页；又参见〔美〕E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第400页。
[79] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第8页。
[80] 〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第422页。
[81] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第320页。
[82] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版， 第161页。
[83] 葛洪义：《法学研究中的认识问题》，载《法学研究》2001年第2期。
版权制度论文范文5
关键词 版权资产 管理体系 价值链
卢玲，时代出版传媒股份有限公司；王智源，时代出版传媒股份有限公司。
版权，又称著作权，根据法律定义，是指文学、艺术、科学等作品的著作者对其作品享有的权利，包括财产权、人身权等，其包括了人身性质与经济性质。[1]从管理角度来说，它是知识产权管理与无形资产管理的重要组成部分，是对集技术、经济和法律三位一体的市场竞争形式的特殊管理。相应地，版权资产可以理解为被企业（组织、个人）所拥有或掌握的、能够发挥持续作用并能带来经济效益的版权的财产性权益以及与版权权利相关的财产权益。一般来说，只要是有市场价值的版权资源都可以被列为版权资产。同时，版权资产与其他资产相比，其核心是对企业（组织、个人）在不断研究和开发过程中形成的版权所有权（包含邻接权所有权）以及占有权、使用权、处分权、收益权等一系列权益进行有效的计划、组织、协调和控制。
一、版权资产的基本特性
版权资产作为一种无形资产，具有非独立性、可转化性、可交易性和可增值性等特征。版权资产管理也要顺应版权资产的特点。版权资产具有可切分、可衍生和可组合性，因此一个版权资产可转化为多个版权产品，可得到独立开发与运营。同时，版权资产具有可多次交易、多次开发、长期运营特性，即使在权力失效之后仍然可以继续开发与运营，其价值也是动态变化的。[2]
另外，版权资产作为一种无形资产，具有不确定性。一方面，版权资产作为无形资产具有独创性和独占性。版权产品只有具备独创性和独占性才能占有市场，这与版权产品的易复制传播性形成了冲突，加上目前的法律体系难以保证其独创性和独占性，使得其市场价值更加难以确定。另一方面，版权资产的盈利能力和寿命受环境影响较大。与固定资产相比，版权无形资产的盈利能力和寿命受政策、市场竞争力、网络新媒体、高新技术的发展、版权新产品的市场接受程度、模仿品及替代品的出现等多个方面的影响而表现出不稳定性和不确定性。[3]就产业层面而言，版权产业发展的核心即在于对版权资产的管理和运营。
二、版权资产管理的基本模式选择
在对具体的版权资产管理模式进行选择时，应根据企业的实际需要，将不同的版权资产还原成具有不同属性的契约，根据其不同的特点分别对应不同的管理模式，继而通过比较不同管理模式的摩擦费用，进行管理成本与收益分析。一定意义上说，版权资产管理的有效组织需要规范的理论框架以及完善的版权监管体系作指导和支撑。虽然已有学者基于战略资源论的视角探究知识产权资产管理的内涵，分析了知识产权资产管理的基本理论框架，[4]但在版权资产管理体系建设这一领域仍缺乏相关研究。基于此，本文拟从版权集中式管理、版权分散式管理、版权矩阵式管理的管理模式选择中，从版权资产管理组织体系、版权资产管理目标体系、版权资产管理制度体系、版权资产绩效管理体系4大方面开展总体论述，并结合版权（文化）资产管理、版权交易、版权行业管理、版权公共服务等机构的配合，探讨我国版权资产管理理论和实证问题，同时勾勒出我国版权资产管理体系结构模式（如图1所示）。
1. 集中管理模式。基于实现企业管理方面的需要，企业的版权资产管理部门按照统一的核算制度、统一的报告制度和统一的管理制度运作，力求实现企业版权信息和资源的集中监控与调配。在版权的研究、开发、再开发、商业运用、转移、授权等管理方式均由企业的版权资产管理部门进行统筹把握，从而最大限度地保护企业整体的利益，实现企业内部合作共赢。
2. 分散管理模式。当企业产业发展多元化或版权资产达到一定规模时，为了充分利用和开发版权资产的价值，企业在版权资产管理时往往在版权资产本部统一管理下，对企业内的各研究事业部充分授权。而企业版权资产管理本部在固定时间与各研究事业部进行一次会议，在版权资产管理本部的指导下，由各研究事业部将各版权资产管理工作落实到每个板块。同时版权资产管理本部也会协调各研究事业部之间的联系，并对各研究事业部的人选有决定权。[5]
3. 矩阵式管理模式。亦称系统式管理，在版权资产管理中指为完成专项的版权资产管理任务而由各职能部门派人联合组成的专项事业部，并指定专门的负责人进行领导，每个专项事业部的成员可以包括研究开发人员、市场分析人员、生产人员和销售人员以及知识产权专业人员。这样一来，一项产品从开发到形成最终产品、赋予品牌以及销售都将由该小组进行及时的全方位管理，形成最短的信息流，减少了管理层次，有利于协调管理，对技术的变化和市场的不确定性的适应能力也会增强。[6]而专项任务完成后，该事业部解散，其成员各回原职能部门。
三、版权资产管理的体系化建设
对于版权资产管理来说，体系是有效管理的支撑，完善体系建设有利于增强企业核心竞争力、优化增量精细化运营、盘活存量增加现金流、阳光化交易防止腐败、规范化管理规避风险、跨企业整合配置资源。
1. 版权资产管理组织体系。版权资产管理组织体系重点包括两个部分，一部分是版权资产管理人员培养；另一部分是版权资产管理机构的设置。管理人员必须具备专业的业务素质，同时版权资产管理人员的数量应有所限制，既要能满足工作需要，又要避免规模不经济。版权资产管理机构的设置要结合不同企业自身的情况来制订，另在机构设置以后，要做到集分权管理恰当、目标明确、责权利一致、以人为本，充分发挥人的主观能动性、积极性，进而为版权资产管理组织体系创建创造良好的条件。
2. 版权资产管理目标体系。版权资产管理目标体系从上往下依次是战略目标、管理目标和项目目标。首先，制订合理的版权资产管理战略目标，是企业版权资产管理全局性的规范化的重要战略，因此应当符合方向性、先进性、综合性、可行性4方面的要求。其次，要明确版权资产管理目标的过程，结合各自的岗位，使版权资产管理的目标成为企业全体人员努力奋斗的方向。最后，在项目目标阶段要遵循战略目标和管理目标总要求，根据企业实际完成情况，总结分析原因，进而对版权资产管理目标体系进行不断调整和完善。
3. 版权资产管理制度体系。版权资产管理制度应包括制度总则和详细管理制度两个部分。总则部分应说明企业版权资产管理的范围、版权资产管理的意义、制度制订的法律依据、版权资产管理制度目标以及制度执行步骤等。总则部分确定之后，再依据企业自身现状决定详细的管理制度内容，具体内容包括如版权资产核算制度、版权资产实物管理制度、版权资产经营制度、版权资产统计制度、版权资产保护制度、版权资产考核制度等。
4. 版权资产管理绩效体系。版权资产绩效管理的建立，首先通过构建版权资产绩效评价指标，如版权资产占总资产比重、投资回收率等指标，采取相关的评价方法，进一步量化版权资产绩效，找出其中的瓶颈；然后提出提高版权资产利用效率的措施，如优化版权资产结构、提高版权资产转化效率、加强版权资产的保护与法律维权等。
四、基于价值链的版权资产管理活动分析
在知识经济时代，版权资产已成为企业最重要的无形资产，结合版权资产特点与波特的价值链理论，可把版权资产价值链的基本活动分为：技术构思可行性检验风险投资版权保护商业应用。辅助活动有组织管理机构、人力资源管理机构、信息技术和版权意识活动等。可以说，版权资产的价值链构建也由其基本活动与辅助活动相互交织而成。
1. 基本活动。（1）技术构思：版权资产价值链从技术构思开始，进而创新性创造，通过市场需求的驱动和信息技术的发展等创新要素的驱使，再不断收集已有的相关知识和信息，进而不断地创新改造和完善，得出新的技术构思。（2）可行性检验：对新技术的构思是否具有市场价值和现实意义，需要进行一系列的分析论证，包括新技术实施的可能性、版权获得的可能性、新技术的市场响应程度等，通过与现有相关技术的对比论证，检验新技术创造的可行性。（3）风险投资：在新技术构思通过可行性分析之后，就需要进行投融资，由于新技术具有很大的不确定性，因此风险投资是必不可少的，是保证版权资产实现的重要物质保证。（4）版权保护：在新技术产生和创造的整个过程中，都需要明确版权归属以及加强版权保护，在最终方案确定之后，要积极进行专利申请等版权保护工作。版权保护是版权产品市场化的前提，是激励版权所有者的重要保障。（5）商业应用：版权成果一旦获得正规授权，就应当在企业战略的规定下，在有效时间内得到充分而有策略的利用，将版权资产转化为现实生产力，在商业化运用过程中，还可以允许许可、合资、投资、控股、参股、兼并等战略联盟方式，为版权转化提升竞争优势，但同时应当规避版权资产的经营风险。
2. 辅助活动。（1）组织管理机构：完善企业内部组织结构的职能形式，最大限度利于知识和信息在组织间的共享和传递，同时设置专门的版权资产管理部门，配备专业的版权资产管理人员，提升版权资产管理在企业内部的重要性地位。（2）人力资源管理：版权资产不仅仅是一种无形资产，也涉及各种复杂资产的融合，因此版权资产管理需要多学科专业人才，企业内部应当建立专门的人力资源管理和人才培训体系。（3）信息技术：随着信息技术的运用，版权资产传播途径也更加广泛，要综合建设网络信息平台，建立信息处理系统，应用网络搜索和数据库平台等信息技术。（4）版权意识活动：除了强制性的版权活动之外，也要不断提高企业员工的版权意识，要健全版权管理制度体系，充分发挥实力作用，在企业内部形成重视版权、积极学习和积极维权的良好环境，形成特有的版权管理文化。
五、版权资产管理中存在的主要问题
1. 版权资产价值的高不确定性。版权作为一种知识产权，其本身最大的弱点在于其轻资产性，其价值的来源几乎只是依靠法律规制、产业渗透和运用来获取。由此，对于版权资产进行价值评估面临两个基本难题。第一，版权标的唯一性，使其无法像固定资产这样进行货比三家之后，与市场上同类产品进行比较而确定价值。第二，未来潜力的不可测性。因为版权资产的经济折旧速度较快，再加之版权具有一定的法定期限，因此经济寿命无法确定；同时版权资产的盈利能力具有高度动态性。市场环境、企业环境的变化对于版权价值影响巨大，如在末日谣言破灭之前，各类末日题材的电影会获得极大的成功，但在末日谣言破灭之后，此类影片将不是观众追逐的焦点，相应的版权资产价值也将出现大幅跳水现象。
2. 版权交易的市场风险。在版权交易中，最主要的市场风险是结算风险。版权所有人的版权收入往往是通过版权的使用频度，如引用率或点击率来确定的，由于信息不对称，版权方能利用信息优势伤害版权所有人的合法利益，百度文库事件便是版权结算风险的典型性事例。
3. 法律保障不完备。版权产业化运营与市场化交易需要成熟的法律、法规和政策的规范与保护。版权资产所涉及的法律体系远比一般资产复杂得多。首先要考虑与版权相关的知识产权法律，而不同著作权的保护方式与期限是不同的，因此在产品涉及与交易时必须以版权标的为基准；同时，版权资产涉及相关财产权法律法规，但由于版权资产的特殊性，《物权法》等法律并不能完全涵盖版权资产的问题，在一定程度上伤害了版权所有人的利益。
六、版权资产管理中存在问题的基本对策
1. 启动共同市场。对于具有高风险高回报的产品，其风险往往需要通过分散化投资来分担，建立共同市场，可以将风险不同、种类不同、期限不同的版权资产进行组合化管理。第一，可以尽可能地比较同类型版权资产，基本达到货比三家的效果；第二，可以满足不同投资人的需求与偏好进行版权资产的开发；第三，对版权资产进行打包，可以更好地降低版权资产的整体风险；第四，聚集各类版权形成版权资产池，可以形成有效的市场价值评估标准语评估体系。而共同市场已经在2009年12月建立，目前有正式会员单位9家，列席单位7家，这对于推进版权集约化运营具有重要的实践意义。
2、建立健全版权结算中心。为有效规避版权交易的结算风险，应建立独立的第三方支付平台作为结算中心，这样可使版权所有人、版权受让方、版权人与版权使用者等各方共享透明的交易信息。此类版权结算中心在美国已经有效运行了30余年。2011年，美国版权结算中心开始瞄准中国大陆市场，并积极与中华医学会进行接洽。而在电子版权领域，中国版权保护中心与浙江移动签署了关于动漫项目的合作，通过DIC体系保障各方的利益分享与维权需求。
3、不断完善法律和政策体系。法律和政策体系不仅是度量版权资产的合法性的参考标准，更是保护合法合规的版权资产的有效保证，因此进一步完善版权资产领域的法律法规至关重要。首先，要不断完善《著作权法》和相关法律体系；其次，要完善《物权法》等财产法，版权作为一项资产类别，在相关财产法中应进行更为细致的规定；最后，要强化政策监管，尤其是对市场上泛滥的盗版侵权行为进行有效调控与有力打击。
参考文献：
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[2] 陈一宏. 版权资产管理与运营从规范化开始[J]. 中国传媒科技，2012（Z1）：19.
[3] 李先瑞. 文化创意企业无形资产评估问题探讨[J]. 国际商务财会，2012（2）：73-75.
[4] 朱国军，杨晨. 基于战略资源论的企业知识产权资产管理内涵探析[J]. 科学学与科学技术管理，2006（11）：161-165.
版权制度论文范文6
关键词：出版；数字出版；版权；产业发展
问题一：关于出版和数字出版的概念
关于出版的概念。出版是有文字以后随着出版印刷术的发明而发展起来的。出版的概念包括了三个方面：一个是编辑，一个是复制，一个是发行或者传播。现在的一些表述里，也有不严谨的地方。比如百度文库里面讲，有文字以后发展起来的金文、石刻及人工抄写，是一定意义上的出版。但以我来看，实际上不是，石刻不是出版，手抄也不是出版。什么才叫出版呢？核心内容是复制，就是把一个有内容的东西复制为多个有内容的东西，这是出版的本质。编辑加工是不是出版呢？编辑加工是出版的一个环节，但不是出版最重要的条件。为什么这么说呢？其实即使没有经过编辑加工，把它复制为多份内容一致的，也是出版。其行为是出版行为，其没有经过编辑加工而复制出来的产品也是出版物。发行或传播虽然也归纳在出版活动的范畴之中，但从它自身的含义来看，应该说已超出出版即复制这个概念之外。出版的核心是什么呢？就是复制。就是把一个有内容的东西复制成多个有内容的东西，不具备这个要件一定不是出版。
关于数字出版的概念。数字出版现在也有很多概念，我也拿了两个跟大家探讨一下，什么叫数字出版呢？百度名片关于数字出版的定义是——数字出版是人类文化的数字化传承，它是建立在计算机技术、通讯技术、网络技术、流媒体技术、存储技术、显示技术等高新技术基础上，融合并超越了传统出版内容而发展起来的新兴出版产业。数字出版是新兴出版产业，实际上是很不严谨的概念，在逻辑上属于重复定义，什么都没有说。百度名片上紧接着描述，数字出版是在出版的整个过程中，将所有的信息都以统一的二进制代码的数字化形式存储于光盘、磁盘等介质中，信息的处理与接收则借助计算机或终端设备进行。它强调内容的数字化、生产模式和运作流程的数字化、传播载体的数字化和阅读消费、学习形态的数字化。这里它实际上要说的就是数字出版是以二进制方式进行处理的。中国新闻出版研究院有位学者关于数字出版的定义是这么讲的，数字出版以标记语言为基础，以全媒体为显示形式，以链接搜索功能和个性化定制功能为特征的知识组织和生产方式。虽然不同的数字化出版形态的出版模式各不相同，载体与传播渠道也可能不同，甚至内容格式差别很大。但都有一个共同特征，即出版物的内容是数字化的，所有形式的内容都以计算机可识别和处理的二进制，就是0和1进行编码。无论终端介质是什么，只要介质是数字化的，并以二进制方式处理，这种出版物一定是数字出版物。这里我们看到百度和中国新闻出版研究院学者的这两个定义，核心是通过二进制进行处理的信息内容，就是数字出版。二进制是数字出版概念中的核心问题。二进制是计算机技术里面广泛使用的一种数制，它以0和1两个数码来表示，它的基数是2，进位规则是“逢二进一”，借位规则是“借一当二”。二进制是莱布尼茨发明的。莱布尼茨是德国的一位大数学家，也是一位著名的哲学家，与牛顿齐名，微积分就是他和牛顿共同发明的。所有内容信息都用二进制方式进行处理的就是数字出版，这是这个概念的核心。但如果这个概念的逻辑成立，就了前面关于出版就是把一个有内容的东西复制成多份有内容的东西这个定义，并可以推出这样的结论，以雕版或活字版或激光照排版制版，通过纸张和油墨，在印刷机上印制出来的有内容的出版物就是出版，或者说是传统出版。这个定义是以技术和生产的流程来给出版下定义的，没有抓住事物的本质。实际上，无论是雕版，或者活版（活版有多种版，有木版、有泥版，有铜的还有其他金属的版），还有激光照排制版，甚至是无版印刷，本质上都是一种复制，都没有改变把一份内容复制为多份内容的本质特征。简单来说，如果按照以二进制方式处理的就是数字出版，那就可以推出，用油墨和纸张在印刷机上印制出来的，就是传统出版。所以这在逻辑上是个问题。这个问题我今天是第一次在公开场合来讲。虽是一个概念，但它反映出数字出版这个产业的年轻性、不稳定性，也说明加强基础理论研究仍是较为紧迫的。
我见到一个国外关于数字出版的定义，是澳大利亚学者提出的。在2009年6月份，维也纳举行第十七届国际数字出版会议，澳大利亚的学者提交了由澳大利亚政府基金支持的一个课题项目，这个课题名称是“出版在发展”，副标题是“数字出版的潜能”，实际上和我们所说的出版的转型和发展，是一个很接近的概念。这个课题对数字出版下了这样一个定义：数字出版是依靠互联网，并以之为传播渠道的出版形式。其生产的数字信息内容，建立在全球平台之上，通过建立数字化的数据库，达到在未来重复使用的目的。这里面有这样几点：第一，是通过互联网进行传播的；第二，它生产的数字信息建立在全球平台之上；第三，通过建立数字化的数据库达到在互联网环境下重复使用的目的。这个概念的核心是重复使用。这个重复使用和把一份纸质的东西变成多份，通过多份变成多人阅读，在本质上也是一致的。我比较赞成澳大利亚学者关于数字出版这个概念所下的定义。当然，这个定义也不是绝对严谨，但基本说清楚了。为什么说它也不是特别严谨呢？主要是这个定义的范围窄了一点，互联网是互联互通的，这叫互联网，而互联网之外还有局域网，因此信息网络的概念才是一个更加科学的概念，它包括互联网也包括局域网。
问题二：版权在出版包括传统出版和数字出版中的意义
无论传统意义上的出版还是数字出版，我们都统称为内容产业。实际上内容产业的概念，当然是比这个还要更大，内容产业应该把文化、广电、新闻出版全部涵盖了。我们现在用部门职能来定义学科范围是非常危险的一件事。实际上在高新技术发展的条件下，学科的界限会发生很大的变化，并呈现交叉性特点。学科之间的互相渗透非常强，不能削足适履。所以要说明一下，这里讲的传统出版、数字出版都涵盖在内容产业之中，但不是全部。关于出版和版权，在一般意义上来讲，任何一个出版单位或者出版企业，自己是不创作作品的。而是通过版权制度，遵循市场经济原则，根据供求关系。通过购买的方式获得作品的版权。通过获得作品的版权从而获得了对作品进行复制、加工、传播的控制权。版权的控制权实际上是文化和内容的控制权，控制了版权就控制了文化和内容，甚至控制版权后也可以选择不出版。例如，出版单位或其他法人或非法人，购买了作者的版权（主要是复制权）以后，就把它搁到那儿了，作者这时候就不能再许可他人出版了，当然这种情况是非常少的。我说出版单位自己一般不创作作品，也不是绝对的，有些出版社自己也组织编写一些工具书，比如说大百科全书，这部书的整体版权就由大百科全书出版社自己拥有，但这是也是非常个别的。一般情况下，出版单位都是先和作者约稿、组稿，签订授权协议，才获得了它的复制权。所以，版权在出版中是极为重要的，是本原性的东西。脱离了各类作品，出版就是无米之炊，脱离了对各类作品版权的拥有和控制，出版是谈不上的。讲到这里，顺便提一下自主知识产权和自主创新这两个概念，自主知识产权是成立的，自主创新在科学意义上是有瑕疵的。自主知识产权是指这个东西可能不是我研发的，但是我购买了它的版权、专利权、商标权以后，我就拥有了对它进行商业或非商业使用的权利，无论创作者、研发者是谁。如果说哈利·波特这个作品，你买了中文版在中国首发，只要你把他买来了，就是仅限你有使用权，而美国人、英国人则没有使用权，所以我们说知识产权可以讲自主知识产权。这里的自主是指支配使用，而不是创造。自主创新为什么有瑕疵呢？创新本身是一种主体自觉的活动，没有“他主创新”。这个概念逻辑上实际上是不通的，我们说建立创新型国家指的是中国，一定是以我们为主体的。
版权在数字出版和在传统出版中，都是具有战略性、资源性意义的，脱离了版权，就不要去谈数字出版，也不要去谈出版。
问题三：版权在出版或者数字出版中的实现方式
版权是从哪里来的？不是从天上掉下来的，也不是出版单位固有的，版权是创作者因创作出来作品而产生的，这里需要把《伯尔尼公约》中关于作品的概念讲一下。《伯尔尼公约》中的“文学艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。关于文学和艺术好理解，但是关于科学怎么理解？比如哥德巴赫猜想，这篇论文是享有专利还是享有版权呢？正确的结论是它享有版权不享有专利。因为哥德巴赫猜想属基础理论。如果根据哥德巴赫猜想理论应用到其他领域研制了一个技术，才享有专利权。凡是在基础科学理论层面研究的东西，无论是社会科学还是自然科学，它享有的都是版权。还有十分重要的一点，就是版权基于表达，版权不保护思想，保护的是表达出来的东西，即作品。这个定义中有两个概念非常重要，一个是它所界定的作品范围是文学、科学和艺术领域，范围非常之宽；一个是表现形式或方式，在脑子中构不成作品。作品需要表现出来，无论表现形式或方式如何。著作权领域的表现是一个很宽泛的概念，它包括文字、声音、形象等不同方式的表现。舞蹈是通过形象表现的，音乐是通过声音表现的，图书是通过文字表现的。表现方式虽不同，但都在《伯尔尼公约》界定的“作品”范畴之中。
有些人一直认为版权是由出版单位天然拥有的，实际上这是一个比较幼稚的想法。从版权制度产生来看，版权的确是从出版催生出来的，但它却是创作者、作者的权利。在公元15世纪左右，欧洲开始出现对出版商利益的保护，在中国宋代也出现了版权禁令（南宋时期刻印的《东都事略》一书的牌记：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许复版”），但这只能被看做是版权的萌芽，还不是本来意义的版权。现代版权制度的建立，就是把权利从出版者的身上回归到创作者的身上，其标志是1709年《安娜法典》的颁布。版权包括了人身权利和财产权利，人身权利作为作者的权利，无论在什么环境下，都是不容改变的，它包括发表权（可以发表也可以不发表）、署名权（可以署真名也可以署笔名）、修改权（作者可以修改，编辑也可以修改，但是不能违背作者意愿）。财产权中权重最大并与出版和数字出版关联度最高的是复制权和信息网络传播权。复制权是作者一项非常重要的财产权利，一般来说，作者和出版社签约主要是就复制权进行签约，这个权利一般也被称为出版权，或者称为专有出版权。网络的出现，使作者产生了一项新的权利——信息网络传播权。在互联网上，大量信息内容在网络空间里传送，这些信息包括了文字、声音和图像三种形式，而这三种形式恰恰都是受版权控制的。对于在网络上传送的这三种形式的内容，如果不赋予作者相应的权利，就会产生这样的矛盾：出版图书需要获得作者的授权，但是在网络环境下不需要获得作者授权，这从逻辑上和法律上都是不可思议的，所以作者在传统出版领域享有的复制权，延伸到网络领域享有信息网络传播权是一个必然。有人提出，可不可以把信息网络传播权并入复制权（出版权），由出版者一并行使？这从法理到实践来看都是行不通的，因为复制权和信息网络传播权是作者可以单独行使的两种权利。随着网络的发展，有可能作品先在网络上传播，再出纸介质出版物，如果网络传播商提出把复制权并入信息网络传播权可以吗？同样不可以。但是，出版商或网络传播商都可以通过契约方式，从作者那里同时拿到这两种权利的授权。
传统出版和数字出版的共同点——即它们的目标都是为了满足人们对文化的需求，实现传播。出版只有实现规模性的复制，或者叫规模性的使用，才能形成产业，网络环境下的规模就体现为重复使用的次数。所以说产业的基础和规模是相关的，和广泛传播也是相关的，这一点无论在现实社会里还是在互联网环境下，其本质都应该是一致的。
传统出版和数字出版不同点是什么呢？传统出版需要获得复制权，数字出版需要获得信息网络传播权。生产方式和传播方式不同。一个是在真实的社会里，一个是在虚拟的空间里。传统出版的生产方式，需要出版商印书成册，然后通过不同区域的批发商、零售商或电子商务等环节才能到读者手中；数字出版的生产方式，首先是建立一个充分获取了授权的作品信息数据库和平台，然后通过网络运营商提供的服务实现传送，使许许多多的人在不同时间、不同地点获取任何一部数字作品。数字出版要求版权的集约化程度高。在传统出版领域，一些较小的出版单位一年可以只出几十种、几百种书，这在全世界范围内都很普遍，但在数字出版领域，这就远远不够。如果不能集约或控制相当数量的作品授权或控制某一领域，如文学、艺术、儿童读物或医学等最具代表性且有相当比重的作品版权，在信息网络环境下，以传统出版的方式投送数量有限的作品，而面对上百万个网站，这样去做数字出版，无疑像在海里撒盐一般。近年来，一些出版单位在数字出版上投了不少钱，也花了不少精力，但效果却不大，版权集约不够可能是一个需要注意的问题。
问题四：从版权的角度看我国内容产业发展存在的问题
第一，对版权的认识不够。现在很多文化单位回避版权，不知道在所有文化产品当中，天然的已经有了版权的因素在里面，甚至有的搞文化产业的，却不了解版权。
第二，定位不清楚。我们讲实现出版的转型，是把自己放在一个传播者的位置上来考虑问题。在传统出版里面，作为出版者，是要通过复制、发行来进行传播，通过传播获得效益；在数字出版领域，传播需通过网络内容提供商和网络运营商两个层面。它既需要有大的运营商，也需要有大的内容提供商。现在，大的运营商已经有了，比如联通、移动、电信，而大的内容提供商还没出现。
第三，数字出版平台的纷纷建立具有一定盲目性。目前，数字平台纷纷涌现，其好处是大家都很重视数字出版，都建平台，都投入那么多人在做，都在进行实践和探索，但由于对数字环境下内容投送的性质和方式不清楚，内容提供商规模不大，优质版权资源不够集中。内容提供商需要把一定数量的版权集约起来，过于窄小分散，只能淹没在浩瀚的网络之中，产生不了效益。有学者认为全世界数字出版有几家就够了，听起来好像有些极端，但道出了网络环境下作品传播的特点与规律。如我国的视频网站，前几年大大小小的视频网站数百家，现在越来越少，只有十几家了，2012年土豆和优酷又合并。视频网站的数量虽然少了，但它们能控制的作品版权数量却更大了，并且形成了更大的传播能力和效益。今后，视频网站预计还将有进一步的整合，这是符合数字出版规律的。整合是数字出版产业发展的必然趋势，版权集约是数字出版得以实现的前提。
问题五：整合版权资源，推动数字出版产业发展
第一，要深刻理解版权，要整合版权资源，集约版权。把内容资源整合、集约、控制了，远远比建平台重要。出版人要转型成为网络环境下的内容提供商，一定要形成和运营商的对等谈判能力，或者和大平台的对等谈判能力。
第二，可以进行一些联合，这种联合应该是在资本控制下进行资源整合，整合版权资源，整合人才资源，整合我们的特定作品市场资源。
