版权危机论文范例6篇

版权危机论文

版权危机论文范文1

【关键词】危机传播 媒体 新媒体 报道策略

20世纪以来,科技飞速发展、生产力大幅提高,人类社会的物质财富空前丰富。然而进入21世纪,伴随着快速的现代化与全球化,欧美大国所遭受的恐怖主义袭击、中国汶川、玉树大地震等各种危机事件此起彼伏扰乱了人们原本安定的生活。

一、危机与危机传播

危机一词产生于希腊语中的Krinein。对于危机涵义的界定,各有不同。美国科学哲学家库恩认为:“危机是指常规科学走向科学革命,从旧范式向新范式过渡的一个阶段。”①危机传播是指在危机事件潜伏期、持续期及恢复期中,介于组织与公众之间的信息传播,其目的是为了减少危机损坏的程度,缩短危机延续时间,挽回不良事件给公众造成的不良影响和带来的损失。如何在危机事件中,传播正确的声音,消除疑惑和恐惧,是危机传播首先要解决的问题。

二、危机传播中的媒体应对

1、媒体在危机传播中的重要作用

危机传播在公众应对危机时起着极其重要的作用。正确对待危机的基本视角是把危机看成是“危险”和“机遇”的结合体。突然爆发的公共危机事件,如果得到及时的发现、报道和妥善的解决,危机就会被消除或减轻,反之就有可能演化成更大的危机。

2008年汶川大地震发生仅5分钟后,以央视为代表的中央权威媒体迅速出击,谱写了感人肺腑的“灾难新闻进行曲”,及时、透明、全面、丰富地呈现了地震所造成的巨大灾难,呈现了党和国家领导人立即奔赴灾区组织指挥抗震救灾的过程,呈现了灾区人民和全国军民在抗震救灾过程中的空前团结与骨肉同胞之情……赢得了全国公众及中外舆论的一致好评。

2005年吉林石化分公司苯胺车间发生剧烈爆炸,当地政府在第一时间得知污染情况后采取了隐瞒的办法。在公众恐慌和国际质疑的双重压力下,此事终被披露。政府对危机的解释被更多地与其公信力联系在一起,影响了我国政府的国际形象。松花江水污染事件由此开始从一场城市生态危机向社会危机演变。

2、新媒体在危机传播中崭露头角

通过以上两个事例的对比可以看出:在危机传播中,媒体是至关重要的信息和舆论沟通平台。媒体在政府、组织与公众之间发挥有效的信息和舆论引导作用,能够帮助政府或组织化解危机。

随着论坛、手机等互动新兴媒体的出现,在诸多危机事件发生、发展、传播的过程中,新媒体扮演了越来越重要的角色,虚拟世界的话语权对现实的干预力正在不断增强。

2008年初发生的奥运火炬在巴黎传递遭到干扰事件中,不法分子从火炬手中抢夺火炬的画面是由一位普通中国留学生用手机拍摄的,并被世界各大媒体广泛转载;笔者在中央电视台兰州应急报道点实习期间,央视运用多种新媒介对危机进行报道,其丰富的应急报道手段令我印象深刻。今年4月14日7 时49分,玉树发生7.1级地震。虽然一张拍摄结古镇一处倒塌民居的图片现在看起来很平常,但它是央视新闻频道中播出的首个来自灾区,通过手机彩信发回来的图像信息。

3、媒体在危机传播中应遵循的报道原则

不管新旧媒体,危机报道方式与内容的不同,对危机传播的效果影响也不同。媒体处理得当,往往可以化险为夷,在公众中树立起迅速、客观、全面的良好形象。那么,媒体在危机报道中应当遵循哪些原则呢?

(1)为公众提供事件真相,消解谣言与流言,充分调动全社会的力量参与到危机解决的进程中来。奥尔伯特与波斯特曼曾提出关于流言传播的基本法则②:“R(流言的强度和流布量)=I(流言主题的重要度)×A(主题的暧昧度)”。它告诉人们:媒体有责任向人们提供关于危机事件的确切信息。媒体尽快输出信息就是在增加危机事件的透明度。

(2)把握沟通与传递信息的时机,引导舆论,掌握报道火候。时机是指事物发展在时间方面的有利条件。危机事件报道时机非常重要。时机掌握得好,就能发挥应有的传播效应,在引导舆论、稳定民心方面起到很大的作用。媒体不能一味为了追逐时效和竞争需要,在没有完全弄清事件的起因、性质、潜在影响、发展趋势时,抢发新闻。

(3)最大限度满足公众的知情权,充分向社会传达权威的主流声音。迈克尔・里杰斯特在《危机公关》一书中根据大量的案例经验,提出了著名的“3T”原则:Tell it your own(以我为主提供情况);Tell it fast(尽快提供情况);Tell it all(提供全部情况)。我国媒体只有遵循“3T”原则,才能不断满足社会公众的知情权,进而成为引导公众情绪的“风向标”、“催化剂”、“导航员”,保证社会秩序的正常运转。

三、危机传播中不同阶段媒体报道策略

根据斯蒂文・芬克危机传播的阶段分析理论,总体来说媒体在危机事件的报道中主要分为以下几个阶段:危机潜在期的环境监测与预警;危机突发期与蔓延期的信息传递;危机解决期的整体反思。在危机发展的每一个阶段,作为公众依赖的风向标的大众传媒都必不可少,并且有一点失误都会使危机恶化,为危机管理增加障碍。

1、危机潜伏期,媒体要承担起环境监测与预警的社会责任

拉斯韦尔曾提出了社会传播的三项基本功能:环境监测、社会协调、文化传承。其中社会环境监测是新闻媒体的首要功能。媒体环境监测主要是指媒体通过客观传播,准确地反映现实社会的真实情景,使人们了解足以影响社会进程的机遇或威胁,作为人们决策或付之行动的依据。日本是世界上地震最多的国家,然而一般地震造成的死亡人数不超过10人,地震在其他国家造成的伤亡人数远多于此。这与他们多年对公民进行的防震教育有很大关系。

2、危机突发期与蔓延期,媒体要坚守信息传递的重要职责

十七大报告继我国宪法、十三大报告之后,明确提出“知情权”的问题:“人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”这就对我国媒体在危机事件的报道提出了更高的要求,要求大众传媒满足公民获得公共信息的权利。

(1)媒体的报道要及时。危机爆发时,媒体能否在第一时间获得关于危机的真实情况,决定了公众是陷入恐慌还是理性面对危机事件。2009年成都公交发生爆燃事件,成都市政府新闻办在事件发生后三天内连续召开5次新闻会,将伤亡情况,事故原因,调查结果第一时间告诉群众。由于信息传递的及时、准确,让人们了解了事故的真实情况,扼杀了谣言的滋生,避免了因市民不知情而导致的混乱发生。

(2)媒体通过议程设置,把握舆论导向性,力争舆论引导和舆情反馈的双重实现。作为舆论信息载体的媒体不是被动、机械地负载舆论信息,而是积极主动地发挥其“议程设置”的功能。玉树地震中,各媒体纷纷报道抗震救灾中爱民如子的总理、地震中救人牺牲的香港义工阿福等。媒体报道极大地鼓舞了人们抗震救灾的信心和斗志,而且在危机时刻维护了社会的稳定。

(3)坚持以人为本的原则,提高舆论可信度。媒体在危机事件报道中也要体现人文关怀。因为“新闻本身不局限于对真实的判断, 它也包含了价值观, 或者说关于倾向性的声明。”③媒介在危机爆发与蔓延时以维护人民的利益、安全和生命作为首要出发点,关心生命,抚慰民心。不能将灾难新闻娱乐化、低俗化,应杜绝感官刺激和刻意炒作。

3、危机解决期,媒体的反思与对受众的心灵抚慰不可缺少

危机事件解决后,社会生活正在逐步恢复正常,但并非所有的人都能清醒、系统地认识危机本身并从中吸取经验教训,媒体要帮助受众反思危机,总结在危机处理过程中获得的经验。同时,危机事件会使公众产生恐惧、焦虑、压力等负面心理效应,即心理学上所谓的“后危机综合症”(PTSD)④。此时媒介应对公众实施心理干预,修复公众这种灾后受伤的心理,比如邀请心理专家,制作宣传片,对公众进行心理疏导。

综上所述,我国媒体需要熟练地运用应急机制来应对危机,在危机发展的不同时期,承担不同的社会责任,将危机的风险降到最低。

参考文献

①刘钢:《科学革命的结构导读(西方学术名著导读丛书)》.四川:四川教育出版社,2002

②张云:《公关心理学教程》.北京:首都经济贸易大学出版社,2004:125

③沃纳・赛佛林、小詹姆斯・坦卡德 著,郭镇之 等译:《传播理论起源、方法与应用》,华夏出版社,2000:358

④夏玉珍、吴娅丹,《中国正进入风险社会时代》,《甘肃社会科学》,2007(1):23

⑤丹尼斯・麦奎尔:《大众传播模式论(第二版)》,上海译文出版社,2008

⑥郭庆光:《传播学教程》,中国人民大学出版社,2005

⑦胡百精:《危机传播管理:流派、范式与路径》,中国人民大学出版社,2009

⑧马克・波斯特 著,范静哗 译:《第二媒介时代》,南京大学出版社,2005

⑨陈燕,刘东平:《危机事件报道案例分析》,外文出版社,2007

⑩赵士林:《突发事件与媒体报道》,复旦大学出版社,2006

⑾李浩葳:《危机事件中的大众传媒》,南京师范大学出版社,2007

版权危机论文范文2

(一)本罪的刑事管辖权

关于危害国际航空安全犯罪的国际条约在管辖权问题上,规定了对危害国际航空安全犯罪的普遍管辖权。

(1)各公约采取了并行管辖体系。各公约均规定,不排除依本国法行使的任何刑事管辖权;同时,各公约规定了各自的刑事管辖范围。

《东京公约》第3条和第4条规定的管辖权为:航空器登记国;非航空器登记国,但是,该管辖权的行使,限于犯罪结果发生地,犯罪人、受害人的国籍国或永久居住国等五种情况。《海牙公约》第4条规定的管辖权为:航空器登记国;航空器降落地国;航空器承租人的主要营业地国或永久居住国;以及犯罪人所在国。《蒙特利尔公约》第5条规定的管辖权为:犯罪发生地国;航空器登记国;航空器降落地国;航空器承租人的主要营业地国或永久居住国;犯罪人所在国。可见,《蒙特利尔公约》还规定了犯罪发生地国享有管辖权。因为,《蒙特利尔公约》规定了地面上的犯罪,首当其冲的必然是犯罪地国。

(2)公约规定了“或引渡或起诉”的原则。《东京公约》第16条虽然规定了引渡的问题,但其目的是在于为航空器登记国优先管辖而创造方便条件,从而强化航空器登记国的管辖权,而事实上并没有提出“或引渡或起诉”的原则。《海牙公约》第一次提出了“或引渡或起诉”的原则,《蒙特利尔公约》也同样规定了这一原则。

所谓“或引渡或起诉”的原则,首先,各缔约国间如有引渡条约的,则应把公约列举的罪行列入应该引渡的罪行;如果没有引渡条约的,决定引渡时,公约可视为引渡的法律依据。其次,为了便于引渡起见,每一罪行应视为不但发生于实际犯罪地点,而且发生在对罪行有管辖权的国家领土内。再次,缔约国于嫌疑犯在其领土内时,如不予以引渡,则应毫无例外,并不得不当稽延,将案件交付主管当局,以便依照本国法律规定的程序提起刑事诉讼。

(二)本罪的惩罚和性质

《海牙公约》第2条,《蒙特利尔公约》第3条均明文规定,各缔约国承允对上述犯罪予以严厉刑罚。

应当指出,危害国际航空安全犯罪不适用“政治犯不引渡原则”。“政治犯不引渡”是一项古老的国际习惯法原则,但是,从《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的规定来看,显然是排除适用该原则的。《海牙公约》和《蒙特利尔公约》均在第7条规定,凡在其境内发现所称案犯的缔约国,如不将他引渡,则…必须毫无例外地为起诉目的,将案件送交其主管当局。该当局应按本国法中任何严重性质的普通犯罪的同样方式作出决定。(11)可见,公约特别注明应当按“普通犯罪”作出决定,就是将危害国际航空安全的犯罪人排除在“政治犯”之外,当然就不能适用“政治犯不引渡原则”。

五、危害国际航空安全犯罪与海盗罪的区别

在英语中,海盗或强盗译为piracy,而有的国家则将劫机称为“空中强盗”(air piracy)。例如,美国1958年联邦航空法中就规定有“空中强盗”。(12)美国国际刑法专家巴西奥尼在阐述海盗与劫机问题时认为,劫持飞机是海盗的一种形式。(13)由于海盗罪也涉及到使用飞机进行掠夺的行为,因此,本罪与海盗罪很容易混淆。但是,危害国际航空安全的犯罪与海盗罪是二种不同的犯罪,二者之间有着本质的区别。

所谓海盗罪,是指私人船舶或私人飞机的船员、机组人员或乘客为了私人目的,在公海上或任何国家管辖范围以外的地方,对另一船舶或飞机,或对另一船舶或飞机上的人或财物的掠夺行为。海盗,作为一项古老的国际犯罪,原属国际习惯法规则。1958年4月29日,在日内瓦签署的《公海公约》确认了这一罪行,并具体规定了海盗行为。1982年《联合国海洋法公约》更为详细地规定了海盗行为及其处罚。(14)

二者的国际法依据不同。危害国际航空安全犯罪的法律依据是上述四个国际条约;而海盗罪的法律依据则是1958年的《公海公约》和1982年的《海洋法公约》。二者的犯罪目的不同。危害国际航空安全犯罪的目的主要是通过劫机或对地面的破坏,对飞机外部的某一政权当局提出政治、经济等要求或纯粹是为了叛逃的目的;而海盗罪的主要目的是为了掠夺财物。二者的行为方式不同。危害国际航空安全犯罪的犯罪行为主要发生在飞机内部以及机场地面上;而海盗行为是指利用飞机或船舶对其它飞机或船舶进行袭击。二者的犯罪地点不同。危害国际航空安全犯罪可以发生在一国领空以及公海上空;而海盗罪仅限于“公海上”或“任何国家管辖范围以外的地方”。(15)

六、我国保护国际航空安全的刑法实践

由于历史的原因,我国没有参加《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的最初制定和签字;但是,我国已经于1978年11月14日加入了《东京公约》,除了对公约第24条第1款声明保留外,该公约已经于1979年2月12日起对我国生效。1980年9月10日,我国又加入了《海牙公约》和《蒙特利尔公约》,除了对《海牙公约》第12条第1款和《蒙特利尔公约》第14条第1款声明保留外,这两个公约从1980年10月10日起对我国生效。1988年2月24日,我国政府代表又签署了《蒙特利尔公约补充议定书》。

我国1979年刑法没有规定劫机罪或危害国际航空安全犯罪。在处理国内劫机犯罪的司法实践中,我国司法部门采取类推制度,但是,在处理国际劫机案件时,则陷于尴尬。1989年12月16日,中国公民张振海劫持了一架中国国际航空公司的民航班机逃亡日本。我国作为航空器登记国、犯罪发生地国和犯罪人国籍国,根据《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的规定,向日本提出了引渡请求。但是,根据国际引渡法,提出引渡,必须符合引渡罪名相同原则。我国刑法没有规定劫机罪,显然不符合这一原则;而日本刑法采取的是罪行法定主义原则,根本排斥类推制度。因此,中日双方的引渡谈判一度陷入困境。最终,在我国作出同样的引渡承诺后,按照互惠原则,我国才于1990年4月28日将张振海引渡回国。

基于我国刑法的这一缺憾,1992年12月28日,我国人大常委会第29次会议通过了《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》,增补了劫持航空器罪。

(一)我国民用航空法的立法实践

1995年10月30日,我国第八届全国人大常委会第16次会议通过了《中华人民共和国民用航空法》,在第15章法律责任中,非常详细和具体地规定了劫持航空器和危害国际航空运输安全的行为方式,并规定对这些行为追究刑事责任。

(1)关于劫持航空器的规定

第191条,以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,依照关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定追究刑事责任。(16)

(2)关于危害航空器飞行安全的规定

第192条,对飞行中的民用航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全,尚未造成严重后果的,依照刑法第一百零五条的规定追究刑事责任;造成严重后果的,依照刑法第一百零六条的规定追究刑事责任。(17)

第195条,故意在使用中的民用航空器上放置危险品或者唆使他人放置危险品,足以毁坏该民用航空器,危及飞行安全,尚未造成严重后果的,依照刑法第一百零七条的规定追究刑事责任;造成严重后果的,依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。

第196条,故意传递虚假情报,扰乱正常飞行秩序,使公私财产遭受重大损失的,依照刑法第一百五十八条的规定追究刑事责任。

第197条,盗窃或者故意损毁、移动使用中的航行设施,危及飞行安全,足以使民用航空器发生坠落、毁坏危险,尚未造成严重后果的,依照刑法第一百零八条的规定追究刑事责任;造成严后后果的,依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。

(3)关于破坏国际航空机场安全的规定

第198条,聚众扰乱民用机场秩序的,依照刑法第一百五十九条的规定追究刑事责任。

(4)其他危害国际航空安全运输的规定

第193条,违反本法规定,隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品,尚未造成严重后果的,比照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任;造成严重后果的,依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。企业事业单位犯前款罪的,判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定追究刑事责任。隐匿携带枪支子弹、管制刀具乘坐民用航空器的,比照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任。

第194条,公共航空运输企业违反本法第一百零一条的规定运输危险品的,由国务院民用航空主管部门没收违法所得,可以并处违法所得一倍以下的罚款。公共航空运输企业有前款行为,导致发生重大事故的,没收违法所得,判处罚金;并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第一百一十五条的规定追究刑事责任。

第199条,航空人员玩忽职守,或者违反规章制度,导致发生重大飞行事故,造成严重后果的,分别依照、比照刑法第一百八十七条或者第一百一十四条的规定追究刑事责任。

(二)我国刑法的立法实践

1997年3月14日,我国第八届全国人民代表大会第五次会次修订的《中华人民共和国刑法》分则第二章危害公共安全罪,具体规定了危害国际航空安全犯罪的罪名及其刑事责任。

(1)劫持航空器罪。第我国刑法第121条规定,以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。

(2)危害飞行安全罪。刑法第123条规定,对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全,尚未造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。

(3)破坏航空器罪。刑法第116条规定,破坏航空器,足以使航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

(4)破坏航空设施罪。刑法第117条规定,破坏机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

综上规定,比较上述各公约所规定的危害国际航空安全犯罪,可见,我国刑法对危害国际航空安全犯罪的规定,无论是分类和定罪,还是犯罪的行为方式,更为详细、具体,更具科学性。

参考文献:

(1)赵维田著:《论三个反劫机公约》,群众出版社1985年版,第2页。

(2)刘恩照:《国际恐怖主义》,载1988年《中国国际法年刊》,法律出版社1989年版,第340-341页。

(3)赵维田著:《论三个反劫机公约》,群众出版社1985年版,第75页、第149页。

(4)[美]巴西奥尼著:《国际刑法。国际刑法典草案》1980年英文版,第176页。

(5)刘亚平著:《国际刑法与国际犯罪》,群众出版社1986年版,第108页;以及《国际刑法学》,中国政法大学出版社1992年6月版,第234页。

(6)黄肇炯著:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第157页。

(7)马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第782页。

(8)赵永琛著:《国际刑法与司法协助》,法律出版社1994年版,第57-60页。

(9)张智辉著:《国际刑法通论》,中国政法大学出版社1999年版,第202-211页。

(10)林欣主编:《国际刑法问题研究》,中国人民大学出版社2000年版,第107页。

(11) 着重号为作者所加。

(12) [日]栗林忠男著:《航空犯罪与国际法》,袁晓利译,法律出版社1988年版,第20页。

(13) [美]巴西奥尼著:《国际刑法。国际刑法典草案》1980年英文版,第15-16页。

(14)曹建明、周洪均、王虎华主编:《国际公法学》,法律出版社1998年版,第587页。

(15)曹建明、周洪均、王虎华主编:《国际公法学》,法律出版社1998年版,第588页。

版权危机论文范文3

【论文关键词】宪法刑法政治权利

我国现行宪法只出现了一次“政治权利”一词,即我国《宪法》第三十四条,“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”但是,对于政治权利的范围是什么,即哪些权利属于我国宪法上所言的“政治权利”,现行宪法并没有做出明确的规定。我国宪法学者传统上将“选举权与被选举权”、“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”等纳入政治权利的范围。但这种说法即使不能说违反我国宪法对政治权利范围的界定,也不能说符合后者。从我国现行宪法出发,选举权与被选举权当属政治权利无疑,但言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利是否属于政治权利则存在疑问。我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这条规定出现在规定政治权利的第三十四条和规定信仰自由的第三十六条之间,因此,政治权利在我国宪法中并没有明确的界限。

与宪法的模糊规定相反,我国《刑法》在关于“剥夺政治权利”刑的第54条明确规定了政治权利的范围:“剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一)选举权和被选举权;(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)担任国家机关职务的权利;(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”很显然我国刑法将选举权和被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利,担任国家机关职务的权利,担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利列为政治权利,在一定的时候赋予国家剥夺的权利力,这是否会使宪法中对公民言论、出版、集会、结丰十、游行、示威的自由得不到完全的保障?我国刑法对政治权利范围的界定是否合理,乃至是否合宪?

以下从一个拟定的案例出发来提出对刑法上述规定的质疑:公民甲因违反刑法被依法判处。在剥夺政治权利的期间里写了一些非政治性的个人文章,而乙意外得到这些文章,并以自己的名义发表,乙是否存在侵犯甲的出版权的行为?根据法律规定,被的人没有出版权,这是否意味着甲不存在被侵犯出版权的可能性?权利被剥夺是否意味着没有权利?乙的行为有没有违法?对于无社会危害性的权利,却被剥夺合不合理?

一、从我国刑法的“剥夺政治权利”开始

我国刑法拥有悠久的历史,封建统治观念根深蒂固,政权统治专横,刑法很大程度是为君王服务。到了十年,左倾思想长期控制,阶级斗争观念也在法律中体现,大多刑法规定为适应政治的需要应运而生,对专业上的研究大打折扣,政治意义远远超过法律意义。我国刑法规定的剥夺政治权利刑就是一个很典型的例子。

我国现在的刑法学界,对于剥夺政治权利是否应该保留,普遍存在有存废的两种观点。主张保留者认为,剥夺政治权利属于资格刑的一种,打击以行使权利为名,实为危害丰十会国家利益的人在我国现在犯罪严重的阶段,有存在的必要。主张废除者认为,刑法对于宪法赋予公民的政治权利的剥夺应以宪法明确授予为依据,宪法只在第34条规定了选举权和被选举权可以剥夺,并未对言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利给予剥夺,刑法上对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的剥夺明显缺乏法律依据。

(一)我国设立剥夺政治权利的合理性之质疑

我国刑法设立了剥夺政治权利的刑罚,并由此明确规定了所谓的“政治权利”的范围,不仅对犯罪分子参与社会活动的一部分资格做出了限制,而且也剥夺了被剥夺政治权利人的一定自由,似乎从形式上根除了犯罪分子报复国家社会的途径,降低了犯罪分子再次危害国家的可能性。

“我国刑法规定剥夺政治权利,除了剥夺犯罪分子参加管理国家政治活动的权利之外还剥夺了其他方面的政治权利。例如,宪法规定公民享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利,也在剥夺政治权利所要剥夺的范围之内,这些权利,实际上只是一种参与社会政治活动的权利。剥夺政治权利刑所剥夺的权利,既可能是犯罪人已享有的权利,也可能是犯罪人现在暂时不具有但将来可能享有的权利。”犯罪分子拥有政治权利对国家是否具有极大的危险性?刑法的目的是为了惩罚犯罪,预防犯罪。但是刑法中对于剥夺政治权利的性质在法学界也没有得到统一,有的学者认为“在中国,剥夺政治权利在性质上是一种较严重的刑罚,只有在犯罪性质和犯罪情节比较严重,犯罪分子在一定时期内不宜行使政治权利时,才予以剥夺,对一般轻微的犯罪不适用这种刑罚”。

有的学者认为“附加适用剥夺政治权利,是作为一种比较严厉的刑罚而适用重罪”“独立适用剥夺政治权利,是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用与较轻的犯罪”。倘若剥夺政治权利是较重的刑罚,当一个人的自由受到了极大的限制,他拥有的权利也会受到一定的限制,那么他的政治权利的伸展空间将会有多大呢?在监狱或是看守所里,权利适用的范围显然是很小的,它的危害性也相应变得几乎为零。主刑的适用早已起到威慑社会及惩罚犯罪的目的。倘若独立适用剥夺政治权利刑是一个较轻的刑罚,罚金刑与短暂的自南刑比起剥夺政治权利是否更具有说服力呢。而且认为犯罪分子会利用这些权利再次危害国家,是否又具有“有罪推定”的倾向?无疑,设立剥夺政治权利的合理性还有待商榷。

(二)被剥夺政治权利的权利范围

刑法中被剥夺的政治权利是否就是宪法中的政治权利?有的学者认为,作为剥夺政治权利内容的“剥夺言论自由的范围应比宪法规定的言论自由范围小。它不能与宪法规定的言论自由划等号,应限定在政治性的内容的范围内。”有的学者认为,“把剥夺政治自由限定在政治性内容的范围之内,是正确的,但认为剥夺政治权利刑中所要剥夺的言论自由与宪法规定的自由的内涵和外延不同是错误的,宪法上的言论自由,也是指公民具有发表政治性言论的自由,而不是一般日常生活意义上的。”我国宪法文本并没有直接界定政治权利的范围,但一国法律体系的概念应当是统一的,宪法学者普遍将宪法第35条规定的权利作为政治权利,全国人大及其常委至今没有对此进行解释。

一般情况,剥夺政治权利,是人民法院依法判处,剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法,包括和文学有关的出版权。根据《宪法》第47条规定:中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。这说明对于非政治性而又对社会无任何危害的言论不应该受到剥夺,被剥夺政治权利的人应该享有非政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》和《刑法》对权利的规定无疑有了一定的模糊性,这也是法律有待解决的问题。

(三)个人法益与国家法益

法律是“社会生活的行为规范”,但是“规范”并不是制定法律之“目的”,而只是为以“和平的方式”获致人间之“公平”的一种手段,促成公平之和平的实现才是最终之目的所在,法律之“手段”的“地位”使它应受到“目的”的节制,以避免为达“目的”而不择手段,甚至将法律用其最终目的的剥离,而专为“规范”而“规范”。宪法是国家的“母法”,是为追求平等、民主、自由,保障人权而制定的,在社会发展中趋向于保护人们的基本权利,符合法律发展趋势。宪法是控制“手段”的手段,将个人法益列为其重要的组成部分,适应法律社会对重视人权的趋势,符合法为人服务的思想。刑法是国家最后的保障,有其强烈的严厉性和强制性,以国家利益、社会影响为最终标准,符合我国一直以来的以国家法益为重的思想。

不管剥夺政治权利的性质如何我国现阶段都使之体现一种强烈的国家法益的色彩,而一定程度上使被剥夺政治权利的人作为人的合法权利处于不被保护的状态。笔者认为刑法的制定应该以宪法为法律依据,刑法过分地将国家法益高于无危害性的个人权利,过分强调了刑法维护统治秩序,不择手段,难免会使刑法成为政治的附庸,让宪法成为一纸空文,使犯罪人的合法权利继续受到摸视。

二、比较与借鉴

世界各国一般不存在对公民政治权利的剥夺,这可以在众多国际性法律文件中得到体现,《世界人权宣言》第19条规定“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”第20条第1款规定“人人有权享有和平集会和结社的自由。”这毫无疑问地明确规定了人们的言论、发表主张、集会、结社的自由,再让我们看看《世界人权宣言》中对这些自由权是如何限制的——《世界人权宣言》第29条第2款“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”从中我们可以看到只要在法律的范围内不对别人的权利和自由、社会的道德、公共秩序造成危害和影响,人们是可以广泛自由使用自己的权利的,并且他人也应对侵犯其权利承担责任。在《公民权利和政治权利国际公约》中我们也可以看到类似的规定,第l9条规定“一、人人有权持有主张,不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任,因此得受某些限制,但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需:(甲)尊重他人的权利或名誉;(乙)保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德。”

(一)英美法国家

《美国宪法修正案》第l条明确规定“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”从根本上排除了以任何方式剥夺言论自由或出版自由的权利,在英美法国家,公民的权利自我保护意识强烈,法律高度存在,个人权利至上的权威是不容质疑的,政府尽可能地给予公民最大的权益,并对这些权利予以很好的法律保护,让人们的权利得到更好的发挥。刑法上对公民权利的限制也是具有针对性和有限性的。英美法国家的刑罚种类一般分为:生命刑,自由刑,财产刑,资格刑。有些学者认为,英美法国家的资格刑很大程度地等同与我国的政治权利。英美国家的资格刑分为褫夺公权、吊销驾驶执照、禁止令、建议驱逐出境。其中褫夺公权中褫夺的就是政治权利,但其目的是防止犯罪分子恢复自由,回归社会后重新犯罪,大多为一些担任职务的权利,并没有对言论、出版、集会、结社、游行、示威加以刑法上的剥夺。在禁止令中,包括禁止出入公共场合令,禁止出入体育比赛场地令,禁止持有武器弹药令,也没有对言论、出版、集会,结社、游行、示威的自由做出限制。

(二)法国

《法国人权宣言》第11条规定“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由负担责任。”法国视“自由传达思想和意见”为“人类最宝贵的权利之一”,以滥用权利造成危害或影响才负担责任,而不存在为防止滥用权利而先对其剥夺权利的情况,严格控制了刑法的适用范围。1994年3月1日生效的《法国刑法典》中也没有规定剥夺政治权利的附加刑,只是针对每一个犯罪行为附带地加上各种适用自然人之附加刑,大大细化了惩罚的手段,对每一种惩罚做出了针对性的措施,很好的限制了公权利的滥用,最大限度地保护了犯罪人的利益。

(三)德国

身为大陆法系的德国在法律的设定一定程度上受其历史影响,比其他自由主义国家对公民权利的设定和限制更为谨慎,即便是如此《德意志联邦共和国基本法》第1章基本权利中第5条,第8条,第9条,第l0条,第14条,第16条也规定了公民出版、讲学、集会、结丰十自南权,书信、邮件与电讯秘密,财产权,庇护权等一系列权利受到法律的保护。同时在第l8条规定“凡滥用言论自由,尤其是出版自由(第五条第一项)、讲学自由(第五条第三项)、集会自由(第八条)、结社自由(第几条)、书信、邮件与电讯秘密(第十条)、财产权(第十四条)、或庇护权(第十六条之一),以攻击自由、民主之基本秩序者,应剥夺此等基本权利。此等权利之剥夺及其范围由联邦宣告之。”由此可见德国与法国运用的是同一种理论,这些权利可以被剥夺的唯一情形是行为人违反了法律规定滥用权利,否则这些权利仍然受法律保护,不得以任何形式剥夺。

《德国刑法典》中刑罚主刑为自由刑、罚金刑、财产刑,在附加刑中,第44条禁止驾驶,只是规定“犯罪发生于驾驶机动车时,或与之有关或由于违反驾驶人员的义务,而被判处自由刑或罚金刑,法院可禁止其于街道驾驶任何或特定种类的机动车”。在第45条中只是规定担任公职资格、被选举及选举权资格的丧失,最高年限也只有五年,而且对剥夺犯罪人公权力的规定不是刑罚的一种,而是一种“附随后果”。由此可见德国对公民个人基本权利的保护的力度也是可以在限制国家的公权利的行使中体现。

(四)其它国家

在西班牙,《西班牙刑法典》第三节规定了剥夺权利刑,第39条“以下刑罚属于剥夺权利刑:(1)完全剥夺权利;(2)特别剥夺从事任务、公职、职业、职位、生产、经营的权利或者是父权、亲权、保护权或者监护权以及选举权等任何其他权利;(3)暂停任务或者公务;(4)剥夺驾驶汽车、摩托车或者机动车执照;(5)剥夺持枪权利;(6)剥夺在某地定居或者去往某地的权利,禁止接触被害人、其家属、法院或者法官认定的其他人,禁止与以上人员交往;(7)公共劳动。”其中“完全剥夺权利”在第41条中规定“完全剥夺权利对服刑人所拥有的荣誉、任务、公职,无论是否是由选举产生均确定地剥夺。”在有剥夺权利刑的西班牙只有对一些管理性政治权利、选举及被选举权、有一定潜在社会危害性的自由权利进行剥夺,并没有任何规定剥夺言论、出版、集会结社游行示威的自由的条文。

而在1974年的《奥地利联邦共和国刑法典》、《瑞士联邦刑法典》中都只规定人身自由刑、罚金刑,不以任何方式剥夺其言论、出版、集会、结社、游行、示威的刑罚。在《新加坡共和国刑法典》中第53条规定的犯罪所应判处的刑罚为死刑、徒刑、没收财产、罚金、鞭刑。在《泰国刑法典》第l8条刑罚的种类为死刑、徒刑、拘役、罚金、没收财产。在《日本刑法典5中规定刑罚的种类为生命刑、身体刑、自由刑、名誉刑、财产刑以及附加刑,在日本附加刑也只是没收财产。

综上看来,无论是英美法系还是大陆法系对公民的权利都极为重视,对剥夺的公民权利都依具体情形作了严格明确的限制,对于剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由在世界刑法上也是比较少的。

三、我国刑法对政治权利范围的理念

法益是一种对权利的延伸,中国五千年的历史都是传统地置国家法益于至高无上的地位,但“社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护,国家法益则是作为保护个人法益的机构的法益而受到保护”,人们的呼声日愈高涨,法律维权意识也相应提高,社会正由一种国家法益一一社会法益——个人法益的结构向个人法益——社会法益——国家法益的形势转变。宪法较多地维护个人法益,刑法则以国家法益社会法益居上。刑法上“剥夺政治权利”一词具有浓厚的政治色彩,并将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由处于政治权利与非政治权利的不伦不类的状态,明显地滞后于当今社会发展。

四、我国刑法对政治权利范围的重新界定

我国现行法律对被剥夺政治权利自由刑,显然采用了“盖然性占优势”的原则,为惩罚犯罪,所谓的消除危害社会的可能性,而剥夺犯罪人的正当权利,与刑法理论上应采用的“排除合理性怀疑”相悖离。据此,有以下三种可能的解决的方法:

(一)将“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”改为“有危害性政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”将这些权利用“社会危害性”来加以合理的限制,使它符合刑法的基本构成要件。

(二)1982年宪法把公民的通信白由与言、出版、集会、结社、游行、示威的自由分割开来,新宪法施行后,通信自由就不在剥夺政治权利刑的范嗣之中,从剥夺政治权利刑中独立了出来。以此为例,将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由像通信自由一样独立出剥夺政治权利刑的范围,严格限制宪法中的政治权利范围,放宽和强调公民的自由与权利,更大限度地限制国家的权力。

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基因植入:企业管理对危机传播理论的促进

在危机传播理论的形成过程中,曾得到了来自商业企业领域的极大促进,其在这些领域的应用卓见成效。

一般认为,1962年的“古巴导弹危机”,是现代科学对“危机”展开专门研究的开始。①但是,严格来讲,其源头可以追溯到二战之后。1947年,美国在杜鲁门任总统时,即特别在国家安全会议之下,成立了一个危机小组,希望在急迫而又影响国家存亡的重大事件上,能采取立即而又适宜的行动。此后,基于一连串国际重大事件的发生,如柏林危机、古巴危机、朝鲜战争、越南战争以及伊朗人质事件等,美国政府在处理这些事件的过程中,归纳出了许多原则。后来,哈佛大学肯尼迪学院院长格雷厄姆·阿利森根据美国处理古巴危机的经过写了一本书《决策的本质:解释古巴导弹危机》。②这也是众多研究者将其视为危机研究起点的原因。

而真正使危机管理理论得到极大发展的标志性事件,却是1982年发生的美国强生公司的泰勒诺胶囊危机事件。事件发生后,由于强生公司对该危机的应对较为得当,成功地避免了企业可能受到的损害,使得人们认识到危机管理的重要价值。其示范效应极大地带动了当时的跨国公司等大型企业对危机管理的重视,也促使管理学领域开始真正重视危机管理理论的研究。

研究者们对危机最初的思考,首先是出于社会结构功能的要求,于是,诸多管理学的知识和理论框架被直接近便地移植到这一领域内并建立起了一些基本的理论系统。这些理论成为此后所有危机研究的话语基础。到了上世纪90年代初期,随着从传播角度介入危机管理研究和实践的巨大效用的不断展现,危机传播管理的研究迅速发展起来。危机传播也逐步被更多的社会组织和商业企业所接受和认可,纷纷在其原有的管理系统中植入危机传播管理的内容。

条件影响:社会环境与危机理念的变化

一般情况下,事物总是在以各种方式不断进步,进步的过程就是一种否定的过程,而否定处理不善,就可能成为危机。现代社会,进步的脚步在不断加快,人类社会的种种文明,随时面临着各种危机所带来的冲击甚至是毁灭性的灾难。用乌尔里希·贝克的话来说,现代社会的人们是“生活在文明的火山上”。③原本惯常的生活中,一旦我们带着危机的概念去观察体验时,便发现原来危机几乎是无处不在的。不唯各种空间领域中充满危机,在历时性的考量之下,危机出现的频次似乎也愈发在强化着这一社会现象的普遍性和重要性。

这种直觉的感受,是和深刻的社会背景密切关联的。在传统的社会文化景象中,是“甘其食,美其服,安其居,乐其俗”。田园牧歌、自给自足式的生产生活方式,是“邻国相望,鸡犬之声相闻,民至老死不相往来”的社会结构方式,这种均衡平和、安稳有序和少于沟通,也减少了外在因素所可能带来的冲击。当然,即便在这样一种情况下,人类社会的发展也充满了人们对抗自然和人为的种种危机的斗争。而在今天,人类社会正以加速度的方式突飞猛进地发展,信息全球化、传播技术数字化、关系交往多元化成为基本的时代特征,我们正在经历“全球化”、“信息化”等前所未有的大变局。剧烈的变动之下,社会的各个部分、各个层面,都在不断面临互相适应、融合协调的过程,其中任意一个板块的滞后、缺失,都可能带来连锁反应,直至危机出现。如果说传统社会中出现的危机是区域性的、既知性的、封闭性的、外部性的,则现代社会中的危机,就是全球性的、未知性的、开放性的、内部性的。

而且,伴随着信息生产、、分配和消费方式的改变,权力正在一定程度上向公众转移,各种新兴媒体不断赋予公众话语权。话语权不仅带来了意见表达,而且增加了社会监督的机会。而借助新兴媒体,公众又可以迅速方便地找到各种有共同兴趣和特征的群体,快速实现组织动员。公众话语权和社会动员效率又一起促进了公众参与意识的觉醒,提高了公众的实际行动能力。这样,通过话语权、社会监督、动员效率和行动能力四者的共同作用,危机爆发的几率极大地增加。④

可见,我们正面临着危机成为社会显象的时代,也面临着如何科学应对危机的问题。用一句话来总结,对生活在这样的环境中的人们来说,需要具有这样一种心智:危机是生活和思维的方式。

内生发展:作为企业管理文化的危机传播

危机传播的诸多实践证明,一个小的危机最终往往会激发起连锁反应,涉及社会心理层面的原因,以及大众文化的力量。所以,在今天的危机传播管理理论和实践中,将上述的“心智”,内化为管理文化的一部分,是很有成效的。这可以让我们更加深入地关注人、群体、组织和社会之间的内在关系,以更契合于危机本身的复杂性。

贝克在对风险社会的描述中,就曾提出,风险社会与社会的文化和社会知识结构关系密切。他说:“世界风险社会的政治场域不是大街,而是电视。它的政治客体不是劳动阶段及其组织,不是贸易联盟。相反,文化的符号在大众媒体中被体现。”⑤而拉什则更集中地从文化层面对风险社会进行了一些探讨,他提出,风险文化正是对风险社会的自省和反思。

从企业管理文化的层面来认识危机传播,更微观的问题,留待以后再进行讨论,宏观地考虑,需要注意以下两个方面的问题:

首先,是企业管理战略思想的丰富与改变。在今天的社会环境下,如何认识和应对危机应该是企业管理战略的一部分。在某种程度上,对现代企业来说,首要的能力似乎不是如何会发展,而是如何能应对危机,原因是发展只是快慢的问题,而危机则关乎存亡。将危机传播管理内化融合进企业的文化、气质中,产生出原生性的力量和作用,可以最大限度地帮助企业适应风险社会的生存环境。

有研究者认为,在2010年1月的丰田“召回门”事件中,丰田公司之所以表现迟钝,就与其企业文化密切相关。丰田公司作为一家日本企业,其企业文化也带有鲜明的日本文化色彩,对产品质量的要求近乎苛刻,这也意味着任何产品质量方面的问题,对他们来说都是耻辱。因此,当出现质量问题时,他们首先想到的不是直面现实,积极解决问题,而是推诿否认,在危机面前采取沉默不语的策略,心存侥幸,想让事件得以自然解决。这意味着在其固有的企业文化中,存在与正确的危机传播策略相抵牾的因素,在其企业文化建设中,应该考虑到文化的一致性,将危机传播的思想融合统一进来。

其次,是与企业自身的特征相适应。从宏观的角度考虑,每一次具体的危机都是在各种特定的文化氛围中发生的,危机传播管理也需要充分考虑到这种影响因素。在将危机传播上升到企业管理文化的层面时,从危机传播管理体系的建立,组织机构的架构,到具体的风险防范内容、传播者责权利的确定、危机传播策略的选择等,都需要与企业自身的特征相适应,这样才能最好地发挥其效能,使企业管理文化具有根本性的影响作用。

宣伟伯曾经有过一段著名的评价:“凡是会在一个社会中发生的事,几乎全在中国发生过……从具有这么悠久历史的中国文化中,一定可以找出不少亮光,让我们可以清楚地认识人类的传(播)行为。”⑥不同的国情和历史,不同的民族习惯和思维方式,其哲学、政治学、心理学、伦理学的理论概括,都会不尽相同。只是我们不能把其差异性强调到不适当的程度。近年来的研究中,有学者就注意到了中国人的心理和观察习惯对危机传播的潜在作用,提出应对中国社会生活中的文化心态进行深描。⑦中国传统的“德”化传播、“和”的思想、“利天下”思想等,对危机传播都存在根本性的影响。对于企业管理文化而言,注意到这种差异性的特征并与之相适应,在逻辑上是一致的。

注释:

①根据史安斌的研究,目前可以在权威论文索引中检索到的最早由传播学者撰写的关于“危机传播”的论文,是1967年发表的,但其讨论的问题,是1961年秋前苏联和芬兰之间的一次外交危机。参见史安斌:《危机传播研究的西方“范式”及其在中国语境下的“本土化”问题》,《国际新闻界》,2008年第6期,第22页

②【美】菲克著,韩应宁译:《危机管理》,台北经济与生活出版事业股份有限公司,1987年4月版,第I页

③【德】乌尔里希·贝克著,何博闻译:《风险社会》,译林出版社,2004年版,第20页

④相关论述,亦可参见冯春海:《“击鼓传花”,2.0时代的风险链条》,《人民论坛》2011年4月下

⑤【德】乌尔里希·贝克著,吴英姿、孙淑敏译:《世界风险社会》,南京大学出版社,2004年版,第55页

⑥余也鲁:《中国文化与传统中传的理论与实际的探索》,见宣伟伯《传媒、信息与人: 传学概论》,中国展望出版社,1985年版

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一、物件损害责任与对于物的责任

作为一种特殊侵权类型,《侵权责任法》规定了“物件损害责任”。立法使用“物件”这一在法律中不太常见的概念,本身就是能够吸引眼球的新颖之处。要理解这一概念,有必要厘清其界线。“物件”在《现代汉语词典》中被定义为“泛指成件的东西”,本非法律概念,故可依日常用语理解其内涵。

显然,《侵权责任法》第11章所规定的“物件”并不对应于民法学理上所说的“物”。民法学理上的“物”,可作为民事权利的客体,具有非人格性,为有体物,为人力所能支配,有确定的界限或范围,独立为一体。[2]按照这样的界定,“物”是非常广泛的,可以是动产,也可以是不动产;可以是无生命的物,也可以是植物或者人之外的其他动物。除此之外,“物件”还可以指与建筑物未构成一体的动产,如悬挂物。

物可能给他人人身或财产造成损害,就此损害从法律上予以救济,早在罗马法“准私犯”中便已存在。[3]在近现代法律上,以法国法为例,在“因物之所为的责任”[4]项目下,对于由物发生的损害责任区分为以下3类:(1)动物责任;(2)建造物责任;(3)无生物责任。前两者由《法国民法典》第1385、1386条规定;而与之不同,第三类责任系自19世纪末以来由判例创制出来。[5]另外,《德国民法典》规定了动物饲养人责任(第833条)、动物看管人责任(第834条)、土地占有人责任(第836条)、建筑物占有人责任(第837条)、建筑物维护义务人责任(第838条);在《德国民法典》之外,另有特别法如道路交通法、赔偿义务法、航空交通法、原子能法、产品责任法等专门规定了相应的责任。《日本民法典》第717条规定了土地工作物占有人、所有人的赔偿责任,第718条规定了动物占有人、保管人的赔偿责任;另外,制造物责任法、机动车损害赔偿保障法等特别法还规定了产品、机动车等相关责任。由此可见,就物致人损害而言,自罗马法以来,关于动物及建筑物的责任成了大陆法系国家民法典中的传统内容;对于后来出现的特别是具有危险性的物件,或在民法典框架内通过判例形成富有弹性的无生物责任法理作为对策,或在民法典之外制定特别法加以规制。总之,各国大都有其解决办法。

接下来分析《侵权责任法》关于因物致人损害场合的救济之道。该法在第10章单独规定“饲养动物损害责任”,以无过错责任为一般规则(第78条),以过错推定责任为例外规则(第81条),专门规定动物致人损害的法律救济,包括烈性犬等危险动物(第80条)致人损害时的侵权责任。除动物之外,对于其他的物,《侵权责任法》继续沿用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的规范模式,依物的不同危险程度于第9章规定“高度危险责任”。虽然仍以“从事高度危险作业”为要件(第69条),但实际上法律明确了其外延,如民事核设施(第70条)、民用航空器(第71条)、易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物(第72条)、高速轨道运输工具(第73条)、高度危险物(第74条、第75条)等;对于高度危险责任,以无过错责任为一般规则(第69条),并规定若干免责或减责的事由。《侵权责任法》还就另外两类“物”作了特别规定,即“产品”(第5章“产品责任”)和“机动车”(第6章“机动车交通事故责任”)。对于产品责任,在外部关系(对受害人的关系)上采无过错责任,在内部关系(生产者与销售者的关系)上以销售者的过错为其承担责任的要件(第42条第1款)。对于机动车责任,机动车驾驶人依《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道交法》)第76条的规定承担赔偿责任。而依2007年修正后的《道交法》第76条规定,机动车之间的交通事故依过错责任处理;机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故,由于不以机动车驾驶人有过错(哪怕是推定的)为责任要件,因此该责任仍为无过错责任,只是对此规定了减轻或免除的事由而已。

《侵权责任法》第11章规定的“物件损害责任”,自然不包括前面已经专门规定的对于物的责任,作为《侵权责任法》实体内容的最后一章,这里的“物件”责任能否涵盖前面特别“物件”以外的其他“物件”责任呢?换言之,这一章是否具有为物件责任提供一般规范基础的功能,作为关于物的责任的兜底规定?

从《侵权责任法》第11章列举规定的责任客体来看,包括建筑物、构筑物、其他设施(第85条、第86条)、搁置物、悬挂物(第85条)、建筑物中抛掷物品、建筑物上坠落的物品(第87条)、堆放物(第88条)、妨碍公路通行之物(第89条)、林木(第90条)、挖坑(第91条第1款)、窨井等地下设施(第91条第2款)等。上述责任客体,既包括比较法上的“土地工作物”,又不以此为限,还包括搁置物、悬挂物等与建筑物未构成一体的动产。“其他设施”这一不确定概念更为法官解释适用留下空间。“物件”既“泛指成件的东西”,可依“件”计量,故应指有体物,而不包括无体物。声、光、热等所谓“不可量物”致人损害的,可依“环境污染责任”(第8章)处理,不属于“物件损害责任”。

二、物件致人损害场合的归责事由

凡致人损害的物,都可谓具有一定的危险性。《侵权责任法》之所以让特定的人对特定的物产生的损害负责,在有些场合主要是直接基于该物的危险性,进而适用无过错责任。但是,在《侵权责任法》第11章“物件损害责任”中,却以过错推定责任(第85、88、90、91条第2款)为这一章的一般规则。依德国民法学通说,《德国民法典》第836条规定的土地占有人的责任并不包含对于建筑物等状况的危险责任,而是以有过失地违反交往安全义务为前提。[6]换言之,这里的归责事由不是物的危险性,而是人的过失。我国法在这一问题上应作相同的解释。

《侵权责任法》第86条第1款规定了建设单位、施工单位在建筑物等倒塌场合的连带责任。该责任的成立并不以过错为要件,故属于无过错责任。将“倒塌”与《侵权责任法》第85条中的“脱落、坠落”区别对待,并规定更为严格的责任,是我国立法的一大特色。之所以如此,是因为立法者意识到建筑物因管理瑕疵造成损害与建筑物因不符合安全标准而倒塌造成损害具有较大的区别。[7]此时的归责事由,应当是建筑物等的建设、施工所具有的危险性。

《侵权责任法》第87条规定的可能加害的建筑物使用人的补偿责任是一种特殊的责任,立法者并未在第87条中明确规定是否以过错作为责任构成要件。有学者明确指出,这里的责任基础不是推定过错,而是将实施行为的可能性推定为确定性。[8]从文字上看,《侵权责任法》第87条中的“证明自己不是侵权人”,并不等同于第85条中的“证明自己没有过错”;而通过“证明自己没有过错”是否就相当于“证明自己不是侵权人”尚不清楚。因为如果此种责任是无过错责任,根据《侵权责任法》第7条的规定,即便证明自己没有过错也仍然不能证明“不是侵权人”。能否把《侵权责任法》第87条看成是第85条的特别法需要进一步论证,《侵权责任法》第87条的归责事由亦有待阐明。

《侵权责任法》第89条规定了妨碍公路通行之物的损害责任。相关责任主体有两类:一类是堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的人,另一类是公路所有人或管理人。对于前者,《侵权责任法》第89条并未要求以过错或被推定的过错作为责任要件,故应理解为无过错责任,归责事由是行为人行为的危险性;对于后者,受害人的请求权基础不再是《侵权责任法》第89条,而应当是《民法通则》第126条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第16条第1款第1项,归责事由是所有人或管理人的过错。

《侵权责任法》第91条第1款规定在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明确标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。其中,“没有设置明确标志和采取安全措施”作为责任构成要件,显然需要受害人举证证明。如果说这一要件本身就是过错的客观表征(违反注意义务),那么存在受害人本身便证明了过错,而不再是过错推定。因此,这一款规定的责任不是过错推定责任,也不是无过错责任,而应当理解为一般的过错责任,过错便是归责事由。转贴于

三、物件损害行为:单一还是复数?

在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型中,“物件损害责任”或者说“物件”侵权恐怕是最复杂的类型之一。从立法规定上看,人们看到的是并列着的散乱规定,不同条文所体现的责任主体、责任客体、归责原理等彼此差异较大,“一般”与“特别”层层叠叠,较难理出次序,有些像英美法中的复数侵权行为(torts),而非单一的由物件引发的单一侵权行为(tort)。

《侵权责任法》能否完全取代《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定尚有疑问。《侵权责任法》放弃比较法上较为常见的土地工作物“设置或保管有欠缺(瑕疵)”之类概括力较强的措辞,转而用数个条文具体规定“脱落、坠落”、“倒塌”、“抛掷”、“堆放、倾倒、遗撒”、“折断”等更为具象的损害发生事由,无疑也是使得这一章看起来更像是对复数侵权行为(torts)的规定。具象有具象的好处,但也有散乱而乏概括力的弱点,欠缺体系整合性,并且很可能产生规范漏洞。前文提到的道路管理瑕疵问题,便难以在《侵权责任法》中找到相应的请求权基础,仍有必要适用《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定。在对我国的物件损害责任进行体系化时,可以考虑将《民法通则》第126条之规定作为一般规定,将《侵权责任法》第11章规定的诸种复数侵权行为(torts)作为特别规定,并且在司法解释与立法规定不相矛盾的前提下,保留司法解释中的相关规则。

四、物件损害责任与其关联问题

(一)物件损害责任与安全保障义务

毫无疑问,发端于德国的交往安全义务(安全保障义务)理论,已经被我国的民事立法、司法及理论所继受。继《人身损害赔偿解释》第6条规定安全保障义务之后,[9]《侵权责任法》第37条正式以立法形式确立了安全保障义务。以建筑物责任为中心的物件损害责任,在解释论上是否与安全保障义务统一构造,值得思考。立法者似乎在力求使物件损害责任与安全保障义务分开,使其有各自的规范领域。而立法机关官员在相关法律释义作品中解释“防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务”类型时又举例说,宾馆负有不因自己提供的服务或者设施存在危险而使前来住宿的客人受伤的安全保障义务。[10]此时,安全保障义务与物件致人损害责任之间的关系自然无法回避,必须作出说明。

(二)物件损害责任与环境污染责任

在日本法上,由于《日本民法典》第717条是其唯一规定无过失责任的条文,因此在解释论上便有扩张解释该条的倾向,出现了就构成企业设施的物、机动车、航空器等在社会生活中存在的各种各样危险的动产而应适用该条的主张。有学者更进一步主张,不仅就物的瑕疵,对于被企业雇用人的行为所产生的损害,即某种意义上作为企业设施的人的瑕疵所发生的损害,也应当类推适用《日本民法典》第717条之规定,对企业所有人课以无过失责任。[11]在日本的裁判实践中,已见到在道口事故等交通事故、工厂废液引发的公害、丙烷气体爆炸事故等分支领域适用《日本民法典》第717条之规定的事例。[12]

《民法通则》第124条规定了污染环境致人损害的无过失责任,《侵权责任法》第8章规定了“环境污染责任”并且该法第65条继续肯定了无过失责任;另外,《侵权责任法》第66条规定污染者应当就法律规定的不承担或减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。不可否认,有些环境污染案件可能同时符合物件损害责任的要件,如在2010年紫金矿业污染汀江事故中,[13]因构筑物维护、管理瑕疵,致人损害,显然可以构成物件损害责任,可以构成责任竞合。唯此种竞合是否存在实益,是另一值得思考的问题。除责任构成要件及当事人举证责任等方面会有不同外,两种不同类型的责任在损害赔偿范围上似乎并不存在差异。

(三)物件损害责任与国家赔偿责任

于2010年4月29日修改通过的《中华人民共和国国家赔偿法》依旧维持了行政赔偿与刑事赔偿的二元格局,道路管理瑕疵并未纳入国家赔偿范围。[14]如今,道路、河川等营造物的设置、管理责任15依旧要在《侵权责任法》的范围内寻求救济。

注释:

[1]Vgl. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6 Aufl., Springer-Verlag 1991, S.437 ff.

[2]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第148-149页。

[3]参见黄右昌:《罗马法与现代》,北京大学出版社2008年版,第261页。

[4]See Genevieve Viney, Tort Liability, in: George A. Bermann ed., Introduction to French Law, Wolters Kluwer 2008, p.249.

[5]参见[日]山口俊夫『フランス債権法,東京大学出版会,1986年,第122頁。

[6]Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, BT, 2. Halbband, 13. Aufl., 1994, S.488; Jauernig/Teichmann (2007),§836Rn 1.

[7]参见梁慧星:《我国〈侵权责任法〉的几个问题》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第3期。

[8]参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第582页。

[9]曾经参与该司法解释起草的陈现杰法官对此作了说明。参见陈现杰:《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,《法律适用》2004年第2期。我国有学者对德国交往安全义务理论进行了介绍与研究。参见李昊:《交往安全义务论》,北京大学出版社2008年版;周友军:《交往安全义务理论研究》,中国人民大学出版社2008年版。关于日本的安全照顾义务,可参见[日]宫本健藏:《日本的安全照顾义务论的形成与展开》,金春龙译,载许章润编:《清华法学》第4辑,清华大学出版社2004年版,第254-255页。

[10]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第202页。

[11][12]参见[日]森島昭夫「不法行為法講義,有斐閣,1987年,第54頁,第55頁。

[13]参见张奕:《紫金矿业水污染系人为》,《新京报》2010年7月17日。

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一、刑法调整对象的若干观点评析

就笔者所知,目前我国刑法学界关于刑法的调整对象存在着三种有代表性的观点,即“广泛社会关系说”、“罪刑关系说”和“刑事法律关系说”,其中,以“广泛社会关系说”的影响最大。

(一)“广泛社会关系说”评析

该说认为:“刑法所保护和调整的社会关系范围广泛,凡是涉及到统治阶级利益的重要的社会关系,刑法都要予以保护。”(注:马克昌主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第3页。)“所有部门法所保护和调整的社会关系,也都同时借助于刑法的保护和调整。”(注:高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第12页。)一些法理学教科书也认为:“刑法可以调整不同种类的社会关系。”(注:沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第327页。)该说在我国影响最大, 所产生的负面效应也最大。

笔者认为“广泛社会关系说”是不成立的,理由如下:

1.该说不符合刑法的本质。刑法是国家制裁犯罪分子的法律,而犯罪的本质是危害整个社会的行为或反对统治关系的行为。因此,刑法只应调整作为整个社会的代表者、统治者的国家在同犯罪行为的斗争中发生的关系,即只调整国家与犯罪人之间的社会关系,而不应调整什么广泛的社会关系。

2.该说与法理不符。从法理上讲,任何部门法都必须有其特定的调整对象;否则就不存在该部门法。如果说刑法调整广泛的社会关系,这实质上是说刑法没有特定的调整对象,从而否认了刑法存在的必要性。

3.该说混淆了刑法的调整对象与刑法的目的。保护各种社会关系是刑法调整特定社会关系所要达到的目的。保护不等于调整,保护发生在社会关系外部,而调整发生在社会关系内部。刑法并不通过调整人们在经济生活、文化生活、社会生活等领域的行为从而对这些社会关系进行调整。

4.该说混淆了刑法与宪法的关系。只有宪法的调整对象是广泛的社会关系,即对本国社会关系的各个重要领域都作出原则性规定。所以,严格地说,不能称宪法为部门法,它是一切部门法的基础,是国家的根本法、“母法”,而刑法并没有对广泛的社会关系进行规定。刑法是部门法、“子法”而非根本法。

5.该说与近、现代刑法的功能不符。在奴隶社会、封建社会法制中,“诸法合体,以刑为主”,对违反民事、行政等社会关系的行为,往往采取刑事制裁的方式进行惩罚,刑法对民事、行政等社会关系起到了一定的调节作用。但近、现代刑法已与民法、行政法等部门法分离,刑法已不再调节民事、行政等社会关系。

(二)“罪刑关系说”评析

该说认为:“罪刑关系应当是刑法的基本问题,也是刑法的调整对象。”“罪刑关系的运动,表现为刑事法律关系的全过程。”(注:陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第3页、第696页。)笔者认为这一观点也不成立。法律只调整社会关系,而犯罪与刑罚的关系不是人与人及人的组织之间的社会关系,而是两种刑法制度的关系,此其一;其二,犯罪与刑罚的关系并不贯穿刑法始终,有犯罪不一定有刑罚。显然,罪刑关系说缺乏说服力。

(三)“刑事法律关系说”评析

该说认为:“刑事法律关系是刑法所调整的对象。”(注:赵廷光主编:《中国刑法原理》(总论卷), 武汉大学出版社1992年版, 第73页。)这里的刑事法律关系指刑事实体关系。这种观点将刑事法律关系界定为刑法的调整对象,当然无可非议。但这仅仅是对刑法调整对象的表面认识,没有反映刑法调整对象的本质,必须进一步揭示出比刑事法律关系更深刻的认识。揭示比刑事法律关系更深刻的对刑法调整对象的认识,这正是本文下面所要研究的内容。

二、作为刑法调整对象的刑事责任关系

刑事法律关系是对刑法调整对象的表层认识,比刑事法律关系更深一层的对刑法调整对象的认识是刑事责任关系。

刑事责任是法律责任的一种。法律责任“包含了两层语义,即法律责任关系和法律责任方式。”(注:张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第143页。)“从社会学上看, 责任反映个人同其他人和社会的联系。没有责任,自由就会成为无政府状态,而人的权利就会成为无限制的任性。”(注:[苏联]π·c ·雅维茨:《法的一般理论》,朱景文译,辽宁人民出版社1986年版,第197页。 )据此可以认为,刑事责任也有两层语义,即刑事责任关系和刑事责任方式。刑事责任关系就是国家与犯罪人之间依照刑法所形成的法律关系。刑事责任方式就是各种刑事制裁措施和各种处理结果。

像任何法律关系一样,刑事责任关系也由其主体、内容、客体等要素组成,也有引起其产生、变更和消灭的法律事实。

刑事责任关系的主体一方是犯罪人,另一方是作为统治者、主权者的国家。刑法作为刑事实体法,它并不规定或不应该规定有关司法机关的职权。规定司法机关的职权是宪法、司法机关组织法和诉讼法的任务。因此,司法机关不是刑事责任关系的主体。

刑事责任关系的内容是国家对刑事责任追究权力的拥有、所有或享有以及犯罪人对刑事责任的负担。这里笔者在表述刑事责任关系内容时,没有将“权利与义务”作为其内容,而是用的“所有”与“负担”。因为,“不管传统的观念如何,法律关系的直接内容不是主体的权利与义务,而是他们的社会活动和行为”。(注:[苏联]π·c·雅维茨:《法的一般理论》,朱景文译,辽宁人民出版社1986年版,第178页。)法国刑法学家指出:“刑法本身并不创立新的义务,而只是对其他法律分支中已经确立的规则给以更有力的认可或制裁。刑法是一种制裁性法律。”(注:[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第34页。)苏联法学家也认为:“从法律的观点,惩罚不是一种义务,即由于应受指责的行为而受到剥夺的义务,而是这种剥夺本身,它意味着利用国家强制力在法律界限内反对违法者。”(注:[苏联]π·c ·雅维茨:《法的一般理论》,朱景文译,辽宁人民出版社1986年版,第234页。)所以, 刑事法律关系并不表现为权利与义务的关系,而是一种剥夺与被剥夺的关系,是一种享有惩罚权力的一方与被惩罚方结成的关系。国家在对刑事责任追究权的享有与犯罪人对刑事责任的负担中形成的刑事责任关系,是一种因犯罪而引起的,依照刑法而形成的客观存在的社会关系。这种关系是具体的而非抽象的,是现实的而非潜在的。犯罪行为的出现,如同犯罪作为一种客观事实而存在一样,刑事责任关系同样也作为一种客观事实而存在,不以人们的主观意志为转移。即使未经司法机关确认和追究,但作为一种客观事实,刑事责任关系是存在着的。刑事责任追究权的享有与刑事责任追究权的行使是可以分离的,就像国有财产的所有权与财产的使用权可以分离一样。

刑事责任关系的客体就是刑事责任追究权的享有者与刑事责任负担者的行为共同作用的对象-各种具体的刑事责任实现方式,如刑罚、保安处分、免予处分,等等。

刑事责任关系产生的法律事实是犯罪行为。变更的法律事实有减刑、特赦、灾祸等。消灭的法律事实有犯罪已过追诉时效、罪犯死亡、刑事责担承担完毕等。

在对刑事责任关系进行一番研究之后,人们对犯罪、刑罚与刑事责任之间的关系就一目了然了。刑事责任在刑法中的地位,既非与犯罪并行,也非与犯罪、刑罚并列,更不等同于刑罚。作为刑事责任关系的刑事责任在刑法中属于驾驭全法的作用,是刑法中的“最上位概念”。在刑事责任关系中,犯罪仅仅是刑事责任关系得以产生的法律事实,刑罚仅仅是刑事责任关系的诸种客体之一。无论是犯罪,还是刑罚,它们都只是刑事责任关系中的要素而已,是不能与刑事责任关系相提并论的。

将刑事责任关系作为刑法的调整对象,不是臆断,而是有着充分的法学理论与法制实践依据的。

(一)从我国刑法的内容来看,刑法是调整刑事责任关系的法律

我国刑法中规定的一切制度,无不是为了调整刑事责任关系,即应否追究刑事责任、追究什么样的刑事责任、追究多重的刑事责任及如何追究刑事责任等问题。刑法中的一切条文,离开了刑事责任关系将毫无意义。我国现行刑法总则中的第一章,是关于刑事责任关系的原则规定;第二章是关于刑事责任关系产生的法律事实的规定;第三章是关于刑事责任关系的各种客体的规定;第四章是关于刑事责任关系几种变更事由的规定。

刑法分则中的章节也并不仅仅是关于罪名或犯罪的规定,更重要的是关于刑事责任的规定。按照立法科学化的标准来看,甚至可以说,现行刑法典分则各章节的名称是欠妥的。“我国自80年代初以来的立法技术中,逐渐形成了一种模式:即在一些条款较多的法律中,将法律责任列为单独一个章节。”(注:沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第407页。)在我国的行政法、民法、 经济法等所有的非刑事实体法中,对违法行为制裁的规定,都是置于《法律责任》的章名之下的,而不是采用“××违法”或“××违法行为”来表述章节名称。因此,按照立法技术要求,规定犯罪行为及对该罪行的处罚的法律内容,科学的称谓只能是“××罪的刑事责任”,而不是“××罪”。

有学者指出:“刑法中的‘刑’作为罪与刑(广义)的核心概念,其含义应该是指刑事责任。因此,刑法可以称为刑事责任法。”(注:王晨:《刑事责任的一般理论》,武汉大学出版社1998年版,第115页。)笔者认为这一见解是十分中肯的。“刑事责任是刑事法律关系的总和”。(注:赵廷光主编:《中国刑法原理》(总论卷),武汉大学出版社1992年版,第84页。)

(二)从我国刑法规定的任务来看,刑法的调整对象是刑事责任关系

新修订的《中华人民共和国刑法》第2 条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全……。”用刑罚同一切犯罪行为作斗争是刑法的任务,保卫国家安全等是刑法的目的。当然,同“一切”犯罪行为作斗争仅用刑罚是不够的,而必须运用“一切”刑事责任方式。前已述及,刑事责任既表示一种社会关系,也表示一种责任方式,因此,刑法的任务就可以表述为:通过调整刑事责任关系同一切犯罪行为作斗争。

(三)从刑法规范的功能看,刑法的调整对象是刑事责任关系

在任何一个国家的法律体系中,刑法规范与其他法律规范都不同。其他法律由义务性规范、授权性规范和制裁性规范组成,而刑法中仅有制裁性规范。因为刑法并不调整合法行为,刑法仅制裁犯罪行为,所以人们在正式的法律、法规中,不会看到“违反刑法,依法追究刑事责任”的规定,看到的均是“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定。这就是说刑法只调整刑事责任关系而不调整其他社会关系。

(四)从刑法与刑事诉讼法的关系来看,刑法的调整对象是刑事责任关系。

我国司法机关的全部刑事司法活动,其中心皆不出保证正确、合法、及时确定、追究和实现犯罪人的刑事责任的范围。离开了追究刑事责任这一目的,便无法正确认识司法机关刑事司法活动的性质。

三、研究刑事责任关系应注意的两个问题

人们已往在研究法律责任时,只看到了其作为责任方式的一面,而没有把握其作为社会关系的一面,因此,无论是在法理学上还是在部门法学上,关于法律责任的理论观点就不可避免地带有很大的片面性,刑法学也不例外。因此,在研究作为刑法调整对象的刑事责任关系时,必须搞清楚刑事责任关系与刑事责任方式的联系和区别,搞清楚刑法上的刑事责任关系与刑事诉讼法上对这一关系认识之间的联系和区别。

(一)要将作为刑法调整对象的刑事责任关系与作为刑法调整方法的刑事责任方式有机联系起来,而不能割裂开来

刑事责任既是刑法的调整对象-刑事责任关系,同时也是刑法的调整方法。“一般地说,对法律制裁方法的确定是属于法律调整方法范畴的。”(注:沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第327页。 )有的法理学教科书认为:“刑法所调整的社会关系是多方面的,刑法之所以成为独立的法律部门就是因为它是以刑罚制裁的方法而对这多方面的社会关系进行调整的。”(注:孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年版,第293页。 )国外刑法学者也认为:“刑法没有特定的调整对象,划分刑法与其他部门法的标准,是刑法特有的制裁措施。”(注:[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第1页。 )这些观点将刑法的调整对象与调整方法割裂开来,是不正确的。这些观点就是只将刑事责任视为一种责任方式,而没有同时看到刑事责任还代表着刑事责任关系。

关于刑法的调整对象是广泛社会关系的刑法理论,是导致现行刑法对经济关系、行政关系、民事关系过度干预的理论根源。“修订后的刑法关于经济犯罪的规定并未严格区分刑事制裁、民事制裁、行政制裁方式之不同。”(注:陈兴良主编:《刑事法评论》第2卷, 中国政法大学出版社1998年版,第31页。)由此可见,“广泛社会关系说”是一种非常危险的刑法理论。

还需强调的是,其他部门法既调整责任关系,也调整非责任关系。责任关系和非责任关系共同组成民法、行政法、经济法等非刑法部门法的调整对象-行政关系、民事关系、经济关系等。而刑法的调整对象却不同,它只调整刑事责任关系,而没有非刑事责任关系。为什么?因为其他部门法既调整合法情况下的社会关系,也调整违法情况下的社会关系,而刑法只调整严重违法即犯罪时的社会关系。诚如马克思指出的那样:“只有当这些规定(指法律-笔者注)遭到破坏时,责任法才发生效力。”(注:《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1965年版,第35页。)“刑事责任是刑事法律关系的总和”这一结论的深刻内涵就在这里,这一结论的牢固的理论根据就在这里。

(二)要将刑法上的刑事责任关系与程序法上对这一关系的认识、对刑事责任的科处及执行区别开来

刑法只调整刑事责任关系,解决谁享有追究权,谁应该负担刑事责任及负担多少、负担何种刑事责任等实体问题,即只解决刑事责任的归属问题。刑事程序法的任务是认识、把握这种客观存在的刑事责任关系,并在实施的意义上使犯罪人在肉体与精神上承受刑事责任,即刑事程序法只解决刑事责任的实施问题。现有的刑法理论显然没有区分刑法上的刑事责任关系与程序法上对这种关系的认识、把握,往往将人们在程序法意义上对刑事责任关系的认识视为刑法上的刑事责任关系。如刑法学上不少人将刑事责任分成若干阶段(产生阶段、形成阶段和实现阶段),这种划分在程序法上无疑是有重要意义的,但在刑法上却是不存在这些阶段的。在刑法上,刑事责任关系的产生、形成与负担是同时存在的。

如果不将刑法上的刑事责任关系与程序法上对这种关系的认识等区别开来,必然导致刑法学上的刑事责任理论矛盾重重,不能自圆其说。例如,人们承认在法院判决之前,刑事责任已经是一种客观存在的事实,又认为只有判决后刑事责任才形成,这就自相矛盾。

由于刑法理论上没有严格区分刑法的刑事责任关系“设计”职能与刑诉法在刑事责任方面的“施工”职能,导致刑法立法中许多应属于“施工”中的程序问题,却规定在实体法之中,造成法律内容的混乱。如现行刑法总则中规定了许多刑罚执行的内容,甚至是极为详细的规定,刑法总则关于管制的执行规定就是如此。刑法对管制的执行机关、管制犯应遵守的纪律、管制的解除程序都作了非常仔细的规定。刑法关于死刑的执行、缓刑的执行、减刑的程序、假释的执行等问题也都作了详细的规定。其实,这些内容应是刑事诉讼法的内容,而非刑法的内容。刑法之所以会出现这种立法内容混乱的情况,其理论根源就是人们还没有认识到刑法只调整刑事责任关系,还不懂得刑法仅仅履行刑事责任关系的“设计”职能。

四、作为刑法调整对象的政治关系

法律责任关系在每个法律部门都存在。但责任关系还不是对法律调整对象的社会认识,仅是一种法学认识。如民事责任关系是民法的一部分调整对象,但民事责任关系仍属财产关系。平等主体间的财产关系才是对民法调整对象的社会本质认识。返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任承担方式,体现的仍然是等价有偿的民法精神,社会内容仍是平等主体间的财产关系。刑事责任关系还不是对刑法调整对象的社会本质认识,仅是一种法学认识。对刑法调整对象的本质认识,应该从政治社会的高度来研究刑事责任关系体现的社会内容。从政治社会上看,刑事责任关系体现的社会关系就是国家与犯罪人之间,依照刑法而形成的政治关系或称政治统治关系。

将刑法调整对象的本质认识界定为政治关系,有充分的依据。

1.从犯罪的本质来看,用来制裁犯罪的刑法调整的对象只能是政治关系。笔者认为,犯罪是一种危害整个社会的行为。“危害社会”性为犯罪所独有,而不为民事违法行为、行政违法行为等一般违法行为所具有。犯罪的“社会性”而不是“危害性”是犯罪区别于其他违法行为的本质特征。贝卡里亚早就讲过:“衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。”(注:[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第67页。)“凡是从行为的有害倾向性观点,被认为是反对整个社会的违法行为都是犯罪行为……犯罪是对他人权利的一种侵犯行为,是对权利的普遍性的否定,换言之,也是对法律秩序的否定。”(注:高格:《比较刑法学》,长春出版社1991年版,第82页。)英美法学家认为:“犯罪就是违反公法,对全社会在公法上侵犯权利及违背义务。”(注:朱华荣主编:《各国刑法比较研究》,武汉出版社1995年版,第232页。)法国刑法学家指出:“任何犯罪, 除了直接危害到个人利益之外,在所有情况下都同时危害着社会利益。”(注:[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第14页。)由此可见,犯罪的本质不是对某种民事关系、行政关系等社会关系的危害,而是对一国整个社会的危害。如果是国际犯罪,犯罪就是对整个国际社会的危害。

犯罪的本质是对整个社会的危害,这与马克思为的犯罪是反对统治关系的行为一说是不矛盾的。所谓反对统治关系的行为,就是反对整个社会的行为。因为作为统治者、主权者的国家“是整个社会的正式代表,是社会在一个有形的组织中的集中表现。”(注:《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第438页。)正因为犯罪危害的是整个社会、危害的是统治关系,所以,国家用来制裁犯罪的刑法所要维护的就只能是整个社会,调整的就只能是作用于全社会的政治关系。