国际贸易适用的法律范文1
关键词：国际贸易惯例 适用 适用限制
一、引言
人们在通常情况下认为，国际贸易惯例是商人在国际贸易实践中自发形成的，涵盖任意性与强制性惯例。随着我国国际贸易的深度与广度的延伸，作为被经常适用的国际贸易惯例越发显示出其重要的作用，此外，由于我国在国际贸易方面的相关法律法规存在不健全与不合理的诸多问题，在国际外贸实务中面临着全新的关于国际贸易惯例适用的问题，本文研究正是基于此，探讨国际贸易适用的原则、适用的限制及在我国的适用，因而，具有很强的理论与实际意义。
二、国际贸易惯例的内涵与适用的基本原则
（一）国际贸易惯例适用的内涵
从经济层面来说，国际贸易惯例适用是指当事人在外贸交易活动中借助合同，且根据国际贸易惯例所进行的交易。从法律层面来说，国际贸易惯例适用是指国际经贸活动出现冲突或者争议时，怎样适用国际贸易惯例来解决冲突或者争议。通常情况下，国际贸易惯例被认为是自发形成的，然而，国际贸易惯例在形成的过程中，缺少国家监督，很有可能由于一方当事人处于优势而导致国际贸易惯例的一些内容损害另一方。
（二）国际贸易惯例适用的基本原则
俗话说“无规矩，不成方圆”，虽然国际贸易惯例，通常情况下被认为是在国际经贸活动中自发形成的，而然，要确保这样一种没有法律直接约束力的规则成功解决国际争议，遵循一定的基本原则和规范显得尤为必要。一般来说，国际贸易惯例适用的基本原则包括意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等。其中意思自治原则最重要的特点在于尊重当事人自主的意思，当事人享有自主决策权及法律不保护违反自愿要求的行为是这种自主性的重要表现；诚实信用原则在国际贸易中有着广泛的应用，被认为这一原则是众多原则中最为基本的原则，比如，如果交易的一方没有诚意和另一方达成交易，当目的达到了，就不和另一方谈判，利用谈判所获得的商业秘密达到自身目的，假如，这一举动给对方当事人产生巨大损失时，则需要一方承担没能遵守诚实信用原则而给另一方当事人所产生的损失；不可抗力包括自然灾害、社会异端事件、政府行为、自然障碍及约定不可抗力等情形，这一原则在国际贸易惯例中得到广泛应用，此外，这一原则在国际贸易惯例的适用中需要注意应当避免将罢工作为不可抗力、正确援引不可抗力的条款；约定必守原则在国际商事交易中得到普遍接受，且获得了广泛的适用与认可，通常情况下，约定必守被认为是所有合同关系的基础。
三、国际贸易惯例适用的限制
随着经济全球化趋势的加强，国际贸易惯例将会得到更大的重视，然而，国际贸易惯例与国内强制性的法律法规相比，在各个国家实际的适用过程中，在很大程度上是有限制的，主要是出于各国保护自身利益的需要，一般来说，在具体的国际贸易活动中，其限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。
（一）公共秩序保留制度对国际贸易惯例适用的限制
公共秩序作为一项基本制度，已经在国际社会上得到广泛的认可与应用，在适用非国内法律的过程中，一个国家的公共秩序保留制度能够用来保护该国的经济利益，当事人一旦选择某一国际惯例，这一惯例的效力仅仅是优于一国的任意法，但不能优于一个国家的强行法，虽然国际贸易惯例的产生领域和国家公共利益的关系不是十分密切，和一个国家的公共秩序冲突的可能性较小，然而从根本上排除公共秩序保留的适用也不现实。
（二）合同联系理论对国际贸易惯例适用的限制
和国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中的当事人更加愿意选择和合同没有联系的法律作为合同的准据法，主要是由于当事人认为中立的法对他们更加合理，而且规定地也较为详细，目前，在国际商事实践中，允许当事人选择实体法且不受到合理联系规则的限制较为广泛，随着国际经济交往活动的日趋频繁化，国际商事活动一定会趋向统一，当事人选择合同实体法的意思自治相应地会受到越发较小的限制。
四、国际贸易惯例在我国的适用
在我国司法实践中，假如国际贸易合同争议是属于某一个公约管辖的领域，则适用公约相关的国际贸易惯例的规定，假如这一争议不属于任何一个公约的调整领域，则我国法院积极适用有关的国际贸易惯例。从根本上来说，确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义，它不仅有利于我国外贸活动的开展，同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法，总的来说，在我国国内的外贸争议中，在法律没有明确规定的情形下，假如，当事人是依据国际商业习惯发生法律联系，则在条件允许的情况下，运用国家惯例作为补充，这样不仅不违反基本的法律制度，同时具有较强的操作意义。
五、结束语
总之，意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等是国际贸易惯例适用的基本原则，随着经济全球化趋势的加强，国际贸易惯例将会得到更大的重视，在具体的国际贸易活动中，国际贸易惯例适用的限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。从根本上来说，确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义，它不仅有利于我国外贸活动的开展，同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法。
参考文献：
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国际贸易适用的法律范文2
[摘 要]从国际贸易法的概念出发，分析了国际贸易法调整对象范围的内涵和外延、国际贸易法法律渊源的内涵和外延。在此基础上归纳了国际贸易法在WTO体系下范围的扩展，即国际贸易法作为规范国际贸易的法律规范的总称，不仅涵盖了国际货物、技术与服务三大领域，而且既包括国际法规则，又包括国内法;既有公法规范，又有私法规范;既有实证性规范，又有国际贸易惯例这样的“软法”。 【论文关键词】国际货物贸易;国际技术贸易;国际服务贸易;国际条约;国际贸易惯例 国际贸易法是调整国际贸易关系的法律规范的总称，其最近几十年的发展是引人瞩目的。尤其是在世界贸易组织成立后，国际贸易法的内涵和外延更是得到了迅猛扩展。然而，国内外学者们对国际贸易法的确切内涵和外延的理解歧异颇多。本文将从以下几个方面界定在WTO体系下国际贸易法的内涵和外延。 一、国际贸易法调整的 “国际贸易关系”的内涵和外延 (一)“贸易关系”的分析 这里所说的贸易关系是因国际贸易法的主体即国家、国际经济组织、公司或个人之间进行管理、协调或从事货物、技术和服务的交换活动中产生的。一般包括:不同国家之间的贸易关系;营业地在不同国家的公司、企业或个人之间的贸易关系以及国家在其管理对外贸易活动过程中同企业、公司或个人之间发生的各种关系。“贸易”一词，从本质上讲就是“买卖”，其内容从狭义讲，指货物买卖以及与此密切相关的运输、保险、支付。从广义讲，“贸易”则包括货物买卖、技术贸易和服务贸易。传统上国际贸易法调整的“贸易关系”仅限于狭义的货物贸易，随着技术的进步与世界经济一体化的发展，国际贸易不断扩大深化。20世纪60年代以后，技术开始作为一种独立的交易主体进入市场，技术贸易由此产生。20世纪80年代以来，国际劳务合作向纵深发展，服务贸易一词开始引入，并先在《北美自由贸易协定》(NAFTA)等区域性贸易协定，后在WTO一揽子协议中得以正式确立。p4目前国际贸易法调整的贸易关系涵盖了国际货物贸易、国际技术贸易和国际服务贸易。我国多数学者也持这样的主张。众所周知，任何法律关系的客体不外乎三大类，即物、行为(结果)、智力成果(非物质财富)。将国际贸易法的调整对象囊括所有的客体，包括货物(物)、行为(服务)与智力成果(技术)，使其形成一个完整的体系，不仅是国际贸易发展的客观要求，也是国际贸易法发展的必然归宿。当然，对“贸易关系”也有不同的理解，西方有些学者对物、技术等交易，也调整外国投资、国际金融等经济关系。我们认为尽管国际投资法、国际金融法和国际贸易法都是国际经济法的分支，而且投资、金融与国际贸易也有紧密的联系，有些经济交往常常是三者的结合，如法国某公司要在中国建设一个工厂，成套设备安装成为合同的标的，还要涉及到投资金融等问题，但不能就此认为这些都在国际贸易法的调整范围内。其实国际金融和国际投资与国际贸易有质的区别，“贸易”的含义就是“买卖”，“买卖”(sale)是指通过当事人的合意一致而将某物所有权或某土地权益或某无形财产权益从一方当事人转移至另一方当事人，以取得金钱价值。p794“投资”( investment)是指为获得能够保值或增值或产生收益的物品或权益而做出的货币支出。商业和工业投资主要是通过获得新型建筑、机器和设备而进行的。p465“金融”(finance)是指通过支付现金、发行股票、债券、设定抵押等方式提供资金。p553尽管在国际贸易中也会涉及价款的支付等，但那只是对国际贸易关系顺利进行的辅助，并不是国际贸易关系的主要方面。 (二)“国际”二字的理解 如前所述，国际贸易法调整的国际贸易关系，其范围已远远超出了传统的货物贸易，呈现出了多元化特征。货物贸易、技术贸易和服务贸易因其交易对象的不同，都有自己的特征，因此人们对国际贸易关系中“国际”二字，也因其不同的交易对象有不同的理解。 1.货物贸易。 国际货物贸易通常是指跨越国境的货物买卖。常以双方当事人的营业地分处在不同的国家为标准来界定“国际”二字。在国际经济生活中，从事国际贸易的当事人主要或绝大部分是公司企业，或是经过商业登记的个人，他们通常在其营业所进行经营活动。当事人的营业所客观而实在，便于国家对当事人的监督和管理。因此，以当事人的营业地位于不同的国家作为国际货物买卖的判断标准，比较合理。以当事人的“国籍”作为合同国际性的判断标准也为许多国家所接受，也是人们常识上易于接受的。“国 籍”可以使合同当事人隶属于一定国家的支配和保护。但像前面所说的，国际合同的当事人绝大多数由法人来充当，法人的“国籍”各国有不同的确定标准，再加上跨国公司的存在，使法人的“国籍”产生了很大的不确定性。一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家便有不同的国籍，这往往就掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家的真正联系。鉴于此，在一些有关国际货物买卖的国际公约中如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》等)明确规定，以当事人的营业地在不同的国家为“国际性“的判断标准。p3 2.技术贸易。 技术贸易的国际性并没有一个统一的标准。有些学者认为“国际”至少有三层含义: (1)跨越一国国境的技术贸易; (2)受方和供方不居于同一国之中的技术贸易活动; (3)受方与供方虽居于同一国中，但其中有一方是外国公司的子公司、分公司或受到外国公司其他方式的控制。p10其中第2种情况下，如果受方取得技术的目的，仅仅在于把它交给自己设在供方所在地的分公司使用，则技术本身并未跨越国境。在第3种情况下，技术仅在一国境内转移，完全没有跨越国境。在联合国贸发会议起草《国际技术转让行动守则(草案)》时，发达国家组成的B组国家与由77国集团及前苏联、东欧国家组成的D组国家对此问题，一直争执不下，只在《草案》附录中列举了两种不同的意见。作为技术贸易主要供方的B组国家，希望尽量缩小技术贸易的范围，坚持“跨越国境”的定义，即国家技术交易就是跨越国境的技术交易。而跨国公司子公司在其所在国境内的技术转让没有跨越国境，不属于技术贸易，以此来回避有关国家的控制和管束。而77国集团和D组国家，代表了广大发展中国家，在多数情况下作为技术贸易的受方，则希望尽量将技术贸易的范围扩大，认为跨国公司在海外的子公司在其所在国境内进行的技术交易，也应属于国际技术贸易，以便更广泛地将各种涉外技术交易纳入本国的法律管辖和控制范围之内。所以出现这种情况，主要是因为发达国家和发展中国家技术发展水平的差距太大，以至于在技术贸易中双方当事人实际上处于不平等的地位，技术供方常常滥用其优势地位，因此受方国家为了保护本国受方的合法权益，对技术贸易的干预常常强于对货物贸易的干预，而技术供方国家为了保护本国的国家利益和国民的权利，也会对交易进行干预。各国往往对国内技术交易和国际技术交易制定不同的法律制度，对于国际技术交易的干预更强一些。如我国，对于国内技术交易起初由1985年制定的《技术转让条例》来调整，后来1999年《合同法》生效后，《技术转让条例》失效，由《合同法》调整。而国际技术交易则由2001年批准公布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《管理条例》)调整。根据该《管理条例》的规定，我国对“技术贸易”国际性的理解是，从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。p279由此看来，我国立法采用了狭义的“跨越国境”的解释，目的是促进先进技术的引进。 3.服务贸易。 由于服务本身的特点，其“国际性”并不像国际货物贸易那样明确，货物的国际贸易涉及货物从一国 到另一国的物理流动，而国际服务贸易并不一定越过不同国家的实际边境。p147在许多情况下服务不需要流动也完全可在进口国内提供。比如，专业咨询服务，服务出口国的专业人员可在进口国现场提供。有时，在进口国建立了分支机构、附属公司等，则提供服务在当地进行，服务不需要跨国界。为此，在乌拉圭回合的谈判中，就如何界定服务贸易的—68— 许军珂WTO体系下国际贸易法范围的新发展(第2页)法学研究“国际性”问题，以美国为代表的发达国家与以印度和巴西为代表的发展中国家又展开了激烈的争论。以美国为代表的发达国家坚持对“国际性”的广泛解释，“不同国民”和“不同国土”都属于“国际性”，而且两者不必同时符合，只要符合一项就是“国际”的服务贸易。他们的目的是要尽可能多地把服务贸易项目纳入国际谈判。而以印度和巴西为首的10个发展中国家则坚守对国际服务贸易“国际”的狭义定义，即居民与非居民所进行的跨越国境的服务购售活动。强调必须同时符合“不同国民”和“不同国土”两项条件。这样就把发达国家的一些优势项目，如金融、保险、咨询、法律事务等不必跨越国境的交易排除在外，而强调了发展中国家的某些优项目，如劳动密集型的建筑工程承包等。p781-782经过艰苦的谈判，在最后由128个国家和 领土签署生效的《服务贸易总协定》(General Agreement of Trade in Serv-ices)中把国际服务贸易定义为以下范围: (1)从一成员境内向任何其他成员境内提供的服务; (2)在一成员境内向任何其他成员服务消费者提供的服务; (3)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过商业存在提供的服务; (4)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过自然人存在提供的服务。从这一规定看，国际服务贸易似乎采用了“不同国民”和“不同国土”两个标准来判断“国际性”。 二、国际贸易法是调整 国际贸易关系的“法律规范的总称” (一)从法律规范的内容来看，法律规范的总称，是指国际贸易法不仅包括横向的交易性规范，还包含大量的纵向的管理性规范对此问题，国外有些学者持不同的观点。有“国际贸易法之父”之称的英国学者施米托夫(CliveM. Schmitthoff)认为:国际贸易法调整国际商事关系不是在公法方面，而是在私法方面，如国际货物买卖，陆上、海上和航空运输、保险等方面，实现对国际商事关系的调整。p32在美国的法学教育和国际商法。也就是说，国际贸易法只包括公法性质的法律规范。加拿大的学者也是这样的主张。[11]我国大部分学者却认为:所谓贸易法是指传统的商法加上国家干预商业贸易活动的全部法律的总称。[12]p3也就是说国际贸易法既包括调整平等主体之间的私法性质的商事规范，也包括一国政府机构或国际组织管理贸易关系的公法性质的管理规范。施米托夫的主张坚守贸易的本意，有一定的合理性。但他却忽略了国际贸易法不断发展的事实，也混淆了国际贸易法和国际商法的界线。美国和加拿大的学者的主张，虽划分了国际贸易法和国际商法的界线，却同样忽略了国际经济贸易交往的事实。不能否认国际贸易法是随着国际经济贸易关系的发展而产生发展起来的。国际贸易法与国际商法有着十分密切的关系。从历史上看，国际商法起源于中世纪的商人习惯法，是指那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。p4当时国际商法具有三个特征:一是具有国际性，它是各国普遍适用的法律;二是具有职业性，它是专供商人在商业交易中适用的法律，因而被称为商人习惯法;三是具有自发性，它是在没有任何计划的杂乱无章的情况下，从习惯性做法中自发形成为普遍接受的惯例。随着国家主权观念被普遍接受， 15世纪后，欧洲各国都采用不同的方式将商人习惯法纳入国内法范畴，成为国内法的一部分。但商法的国际性并没有完全消失，因为没有任何一个国家把商法完全并入国内法。正如曼斯菲尔德在审理皮里诉皇家外汇保险公司(Pelly v.RoyalExchangeAssurance)一案时指出:从这个意义上说，商法在全世界都是相同的。因为从同样的前提出发，从推理和正义所得出的结论也应是普遍相同的。p11而国际贸易法和国际商法一样，起源和发展也是建立在中世纪商人习惯法的基础之上。只是在20世纪30年代资本主义世界发生了经济危机，资本主义各国政府都加强了对经济生活的干预，实行了各种管制经济贸易的政策措施，使一系列有关管制商业和贸易的法律在传统的商法范围之外发展起来。第二次世界大战后，这类的法律数量日渐增多，其中主要包括反垄断法、税法、外汇管制法、反倾销法和进出口许可证制度等。为了适应这种变化，一门新的法律学科就出现了。1962年，在联合国教科文组织的资助下，由国际法协会召开了一次会议，专门就国际贸易法问题进行了讨论，为国际贸易法成为一个独立的法律部门奠定了理论基础。[13]p4后来在联合国的主持下，制定了一系列有关国际贸易的统一法，如1980年《联合国国际货物买卖合同法公约》等。目前国际贸易法已趋成熟，并随着国际经济贸易的不断发展而不断完善。世界贸易组织的成立及世界贸易组织一揽子协议的达成就是国际贸易法不断成熟和发展的一个很好例证。应该说，国际贸易的三大领域的国际贸易法律规范，都应包括商事规范和管理规范两大部分。但因为三大领域各有自己的特点、各自发展的历史不一，所以国际货物贸易法发展得最为充分，商事规范和管理规范都相当发达。而在国际技术贸易，尤其是国际服务贸易的法律规范中表现得不那么充分。一方面，货物贸易中的合同制度可以同样适用于技术贸易和服务贸易，任何贸易的开展都需要交易双方在合同基础上履行义务、享有权利;另一方面，无论是技术 贸易还是服务贸易，一般都与货物贸易相关，如世界贸易组织的技术贸易规范(技术贸易壁垒协议)就规定在货物贸易规范当中，关于知识产权方面的规定也仅限于与货物贸易有关的。在服务贸易中，由于服务贸易的范围较广，原属于货物贸易法领域中的部分内容，按服务贸易的定义，应属于服务贸易领域，如货物运输、货物保险和货款支付，但从贸易程序和结构上来看，以统一集中于货物贸易领域为好。这些情况就造成了技术贸易、服务贸易法律规范中主要是管理规范的现状。p7 (二)从法律规范的形式来看，法律规范的总称，是指国际贸易法既包括国际公约、国内立法，还包括国际贸易惯例。有一种观点认为，国际贸易法就是“贸易的国际法”，所以其表现形式只限于国际条约和国际贸易惯例两种。p249我们认为，这种主张过于拘于国际贸易法的字面含义，和国际贸易法发展的现实不符。诚然，国际贸易法起源于中世纪的商人法，其最大的特点就是国际性。但随着国家主权概念的普遍接受， 15世纪后，欧洲各国都采用不同的方式把商人习惯法并入了国内法的范畴，成为了国内法的一部分。法国路易十四时期于1673年编篡了《商事敕令》， 1681年编篡了《海商敕令》， 1807年颁布了《商法典》。1861年德国颁布了《统一票据法》， 1897年通过了《商法典》。在接下来的相当长的时间里，并没有专门的调整国际贸易的国际统一法。只是到了19世纪末20世纪初，国家间通过外交会议缔结了许多有关国际贸易方面的条约。与此同时，某些国际组织或商业团体把国际贸易中长期实践形成的一些习惯做法或先例编篡成册，或加以解释，成为国际上普遍认可的国际贸易统一惯例。国际统一贸易法出现后，即使是发展得相当完善的现在，由于国际贸易的某些领域尚未制定出统一的规则，或者现有的统一法规则未能被所有国家或所有国际贸易当事人所接受，还有相当一部分国际贸易关系或国际贸易纠纷，仍需依照有关国家的相关的国内立法来处理。[14]p7 1.国际条约是国际贸易法的重要渊源 国际条约可以是双边的或多边的，也可以是全球的，也可以是区域性的;在 性质上可以是商事规则，也可以是管理规则。作为国际贸易法表现形式的国际条约可以是专门调整国际贸易的条约，也可以是部分内容调整国际贸易的条约。其表现形式是多种多样的。主要有以下各类:金协定》、1947年《关税与贸易总协定》、1994年《建立世界贸易组织协定》及其中的相关协定。 (2)在国际货物买卖领域，主要有1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1974年《国际货物买卖时效期限公约》及其1980年《修订国际货物买卖时效期限公约的议定书》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。 (3)在国际货物运输方面，主要有1924年《统一提单若干法律规则的国际公约》(海牙规则)、1968年《关于修订统一提单若干法律规则的国际公约的议定书》(维斯比规则)、 1978年《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)、1955年《修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(海牙议定书)、1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(瓜达拉哈拉公约)、1951年《国际铁路货物运输协定》(国际货协)、1961年《关于铁路货物运输的国际公约》(国际货约)、1980年《联合国国际货物多式联运公约》等。 (4)在国际贸易支付方面，主要有1930年《汇票和本票统一法公约》、《支票统一法公约》、1988年《联合国国际汇票与国际本票公约》。 (5)在技术贸易领域，主要是一些与贸易有关的知识产权公约，包括1883年《保护工业产权巴黎公约》(1979年第7 次修订)、1891年《商标国际注册马德里协定》(1979年第7次修订)、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971年 第7次修订)、WTO体制下《与贸易有关的知识产权协定》等。 (6)在服务贸易领域，主要有WTO体制下《服务贸易总协定》及其后通过的各项具体协议等。 (7)在解决国际贸易争议方面，有WTO体制下《争端解决规则和程序的谅解》、1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1976年《联合国国际贸易委员会仲裁规则》等。上述各项国际贸易的条约或协定要得到适用，各国一般根据公约本身的性质或是公约的要求，采用两种方式。对于一些具 有私法性质，直接规定当事人具体权利和义务的公约，一经缔约国批准，直接并入各国的国内法体系，在缔约国有直接的效力。对于那些具有公法性质，管理协调国家之间贸易政策的公约，一般都要经过缔约国转化，通过一个国内立法将公约转化成国内法，才能适用。 2.国际贸易惯例 国际贸易惯例是指在长期的国际贸易交往中逐渐形成的为国际贸易交易当事人承认并遵守的原则和规则。[15]p6国际贸易惯例原本是不成文的，尤其是在国际货物买卖、运输、保险与支付等领域均有大量的不成文惯例，但由于这些惯例的发展及其作用的增强已为人们所认识，一些民间组织将一些重要的国际贸易惯例加以整理编篡成文，以便人们理解、掌握或选择适用。目前已被编篡成文的重要惯例有: 1932年《华沙———牛津规则》、1936年《国际贸易术语解释通则》(后经6次修订，现适用的2000年版)、 1933年《跟单信用证统一惯例》(后经6次修订，现适用1994年版)等。国际贸易惯例的最大特征就是，在性质上它不是国际条约或国家立法，一经当事人选用才对当事人有约束力。在表现形式上，除上述成文或不成文的有关国际贸易活动的规定外，还包括一些国际经济组织、贸易协会等制定的示范法、统一惯例、统一规则、标准合同等。如联合国国际贸易法委员会1985年制定的《国际商事仲裁示范法》、统一国际私法协会制定的1994年《国际商事合同通则》等。国际贸易惯例的适用方式不外乎有三种:当事人选择适用;强制适用，就是根据国内法或国际条约的规定对当事人的商业合同关系直接许军珂WTO体系下国际贸易法范围的新发展(第5页)法学研究适用国际贸易惯例，如西班牙和伊拉克的法律都规定，一切进出口贸易都必须受《国际贸易术语解释通则》约束;[16]p323补充适用，就是在相关国内法或国际条约没有规定时，由国际贸易惯例补充，如我国《民法通则》规定，在我国法律或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际贸易惯例。 3.国内立法 国内立法也是国际贸易法的重要表现形式。如前所述，虽然已经有了大量的国际立法，但这种国际法律规则并没有涵盖所有的国际贸易关系，更未能约束所有的国家。另外，国际条约和国际贸易惯例的适用、效力皆来自国内法的规定。因此，在许多情况下，国内法仍处于十分重要的地位。有关国际贸易的国内立法可分为公法和私法。公法是指一个国家对其境内的经贸活动进行监督管理的法律。如进出口许可制、关税、商检及货物的监管等法律规则。私法规范调整平等主体间因签订对外货物买卖合同、对外货物运输合同、对外运输保险合同、对外技术转让合同、对外服务贸易合同等而产生的关系，它是建立在平等互利基础上的等价有偿的合作关系。关于国际条约、国际贸易惯例和国内法的关系，不同的国家有不同的规定。在国内法和条约的相互地位关系上，有的国家认为国内法的地位优于条约，如阿根廷1843年《第48号法律》第21条规定:阿根廷法院和法官执行职务时，应依本条所规定的优先顺序，适用宪法作为本条的最高法律，然后适用国会已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。有的规定国内法与条约地位相等，如美国，根据美国法院解释和适用《美国宪法》第6条第2项的判例法，条约和国会制定法都是美国法律，但和宪法相抵触的条约，和与宪法相抵触的制定法一样，在美国法上都无效。有的认为条约的地位优于国内法，如法国1958年《法国宪法》第55条规定，经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约它方实施该条约或协定为条件。有的甚至认为条约不但优于一般的国内法，而且也优于国家宪法，如荷兰1953年的《荷兰宪法》规定，条约的地位不仅优越于一般国内法，而且也优越于宪法。[17]p330至于国际贸易惯例，多与当事人的选择有关，它不具有当然的约束力。如果当事人选择了国际贸易惯例，它就具有优于国内立法的效力，当然这种选择应在一个国家法律准许的范围内。在其他的情况下，国际贸易惯例具有替补的效力，也就是说，在国内立法和国际条约都没有规定的情况下，可以参照适用。但也有少数国家给予了国际贸易惯例强制性效力，如西班牙和伊拉克。作为国际贸易法的三种表现形式，国际条约、国际贸易惯例和国内法相互配合，相互补充，国际条约如果被缔约国纳入其国内法体系，可以消除缔约国之间的法律冲突;国际贸易惯例不仅是解决各国法律分歧的一种补充方法，而且也是使本国的国际贸易业务不受外国法律管辖的一种办法。[12]p6而国内法是真正反映国家经济利益的法律，其存在有其历史原因和现实的需要。 这三种表现形式均有其作用。综上所述，在WTO体系下，国际贸易法的范围有了很大的扩展，国际贸易法作为规范国际贸易的法律规范的总称，不仅涵盖了国际货物、技术与服务三大领域，而且既包括国际法规则，又包括国内法;既有公法规范，又有私法规范;既有实证性规范，又有国际贸易惯例这样的“软法”。可以说，它是一个内容庞大、发展较成熟完善的综合性法律规范体系。 [
国际贸易适用的法律范文3
关键词：国际贸易惯例 公共秩序 公共秩序保留 冲突规范 内国法 外国法
中图分类号：D922.294 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2010）12-080-02
在经济全球化发展的当今世界中，任何一个国家都不可能脱离世界市场来发展本国经济，其经济发展的着眼点必然在世界市场，必然在对外贸易。而在长期的对外经济事务交往中，国际组织、国家和法人之间逐步形成的一些较为明确和固定的内容，并具有广泛影响力的通用习惯和一般做法，我们即称之为国际贸易惯例。
一、国际贸易惯例的特征和适用性分析
国际贸易惯例形成和发展已有100多年的时间，对于国际贸易的繁荣与发展起到了重要的作用。在这100多年间，其主要特征有以下方面：
1.国际贸易惯例是经过当事人的反复贸易实践自发形成的。偶然的贸易实践不可能构成惯例，必须是在长期的国际贸易过程中，多次、重复、并且验证合理的贸易实践才可能形成惯例。
2.国际贸易惯例是明确和固定的规则。国际贸易惯例在形成过程中，已经抛却了内容模糊的部分，不再是过分空泛和凭空想象。现行的主要条例和规则都已经归纳成文，给予明确的解释和定义。
3.国际贸易惯例具有普遍性和跨国性。国际贸易惯例调整的是整个世界范围内的贸易关系，跨越了国界，而且其内容是为大多数国家的贸易相关方所普遍认同和采用的。
但国际贸易惯例毕竟不是法律规范，不是由立法机关制定的，或是在国际贸易实践中逐渐自发形成的惯常做法，或是由国际民间商业团体将商业习惯整理、编纂而成的规范文件，因此其不具有强制的约束性。
国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，只有当事人在合同中明示约定适用某一国际贸易惯例时，国际贸易惯例才对合同当事人起约束作用。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人”。如《2000年国际贸易术语解释通则》（以下简称INCOTERMS2000）规定：“希望使用INCOTERMS2000的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS2000约束。”由此可见，当事人的选择是国际贸易惯例产生约束力的前提条件。当事人选择某一国际贸易惯例后，该国际贸易惯例确定的权利和义务便直接对双方当事人起约束作用。国际贸易惯例的特定约束力一经双方当事人选择成为合同具体条款的组成部分时，就基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。
因此，一般而言，国际贸易惯例经当事人双方选择适用后，就会无条件地对其产生约束力。但由于国际贸易的复杂性，国际贸易惯例的适用还要受到种种限制，此处我们就对限制因素之一的公共秩序保留来进行分析。
二、公共秩序保留制度的特征
公共秩序保留，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留是国际私法上的一项基本制度，对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要的作用。
首先，公共秩序保留制度是随着冲突规范的产生而产生的，只要有冲突规范，该制度就会存在。其次，在国际私法中，并非所有问题都可以识别为程序问题，或者是通过识别制度来适用内国法。这样在一旦适用外国法发生危害内国利益的情况下，公共秩序保留制度就会起到至关重要的作用。最后，由于公共秩序的含义不明确，因此在实际运用中具有很大的灵活性。对于法官而言，可以充分发挥其自由裁量权，方便地决定外国法的适用是否违背了国内的公共秩序。
但公共秩序保留制度的顺利实施在很大程度上是赋予了法官广泛的自由裁量权。如果排除法官在具体案件中因时因地的主观判断，公共秩序保留制度将难以发挥其特有的功能。但是与此同时，自由裁量权的适用通常也会导致公共秩序保留制度的滥用，法官会借助这一工具任意排除外国法的适用，从而妨碍了国际贸易的稳定和安全，并对全球经济一体化带来一定的负面影响。
三、公共秩序保留是否可排除国际贸易惯例适用
从国际贸易惯例的特性和公共秩序保留制度的价值功能出发，笔者认为用公共秩序保留制度来排除国际贸易惯例的适用有很大的局限性：
1.从国际贸易惯例的特征来看。国际贸易惯例不是针对某个国家产生的，而是在长期国际贸易实践中逐渐形成的。国际贸易惯例的普遍性说明，它反映的是国际贸易实践的需要而不是一国的利益，它不是仅仅有利于某个国家而不利于另一个国家，它的实施不具有“个性”。正因为如此，国际贸易惯例的适用一般不存在违反公共秩序的问题。
2.从国际贸易惯例的性质来看。国际贸易惯例的适用有两种情形。一种是当事人双方自愿作出的一致选择，只要当事人的选择未违背本国强行法的规定，这种选择是允许的。即使双方约定存在一定偏差，体现了不太合理的国际贸易惯例，也可通过不予采用或在适用中加以变更的做法予以摒弃，而不需动用公共秩序保留制度。另一种是当一国国内法和一国参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。此时，是否适用的决定权在法院。法院不适用国际贸易惯例并不违法，因此不必动用公共秩序保留制度。
3.从公共秩序保留制度的特性来看。公共秩序保留作为国际私法中的一项基本制度，如果其目的仅仅是为了排除外国法的适用，则未免有退回到封建“属地主义”之嫌，并且与现代民商事关系的发展要求格格不入。现代国际私法以平等互利、促进国际民商事关系的正常发展、保障当事人合法权益、合理解决国际民商事争议等原则为宗旨，而适用公共秩序，必须以此为出发点。
4.从公共秩序保留制度的发展趋势来看。随着经济全球化的进一步发展，国际社会已经逐步认识到国际私法应该更加注重公平合理，注重民商事法律关系稳定。公共秩序保留制度开始受到严格限制，被谨慎使用。国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会普遍的要求。目前，各国立法和国际条约均在不同程度上对公共秩序保留的范围进行了限制性规定，如《联合国国际货物销售合同公约》中规定，“凡以本公约规定所适用的任何国家的法律，只要在其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用”，以此来减少国际贸易实施过程中法律方面的阻碍，以进一步促进经济全球化的发展。
但我们必须看到，国际贸易惯例是在经济贸易长期发展的基础上形成的，是西方发达国家国际贸易实践中矛盾调和的产物，带有明显的贸易保护倾向，有些条款如果使用可能会损害当事人国家的权益。实际上，西方国家也从未放弃公共秩序保留的权利。所以适用公共秩序保留来排斥那些损害国家公共利益的国际贸易惯例的适用，也是理所当然的。
因此，笔者认为，公共秩序保留制度在绝大多数情况下不应排斥国际贸易惯例的适用，但在以下情况应提出例外：（1）违反根据国际条约应该承担的义务或国际上公认的一些原则如公平、正义；（2）外国的立法属于歧视性的条款；（3）与法院地国的强制性规范相抵触的强制性义务，如宪法确定的基本原则、制度，部门法的基本原则等；（4）违反法院地国禁止性的规定如涉及国家和安全的事项。
归根结底，伴随着经济全球化进程的进一步加快和国际贸易领域制度的不断健全，任何国家在公共秩序方面的立法，既不能忽视本国国情和法律制度的差异，损害国家和社会公共利益，也不能动辄以公共秩序保留为借口来否定既存的民商事法律关系，要从“优位”观念向追求“平位协调”转化，顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，积极参与国际合作，完善公共秩序保留制度，以促进国际贸易的更好更快发展。
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国际贸易适用的法律范文4
国际贸易惯例是指在国际贸易领域里经过长期反复实践而逐步形成的，得到各国普遍承认和实际运用的习惯做法和规则。国际贸易惯例具有“普遍承认”的特点说明其通用性，为世界各国或某一个区域、行业的厂商所熟知并共同遵守。从某种意义上讲，国际贸易惯例是一座桥梁，学会运用国际惯例，能消除国内外合作者之间的不必要的误会，能在争议中找到共同的协商点。随着中国加入WTO，对外贸易的发展及其工作的正常化，国际贸易惯例的运用将越来越突出，因此加强对国际贸易惯例的理解和认识十分重要。
二、国际贸易惯例的表现形式
一般来说，国际贸易惯例是“不成文”的，却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法。但是，为了促进国际贸易的发展，一些国际组织将实践中反复使用，业已证明行之有效的不成文惯例加以规范性的认定、完善和解释，编纂成文。这样，在当代国际贸易活动中起着重要作用的惯例，几乎全都是成文的了。概括起来主要包括以下几种形式：
1．国际经济组织收集编纂、制订的国际贸易统一条件，如国际商会《2000年国际贸易术语解释通则》以及《1994年跟单信用证统一惯例》等。这方面的内容是惯例成文化的表现，其目的是统一惯例的含义，克服因对惯例解释的不统一所带来的适用上的困难，但并非严格意义上的成文国际法。
2．国际经济组织制订的提供给当事人选用的标准合同。
3．一般交易条件。它一般是在没有交易的统一条件又没有标准合同的情况下，由当事人协商选定的，即当事人发出要约或签订合同时，在报价单、价目表或合同上记载的交易条件，一经对方当事人认可，即为有效。
4.在某些行业中长期流行的惯例。如“纺织品一经开剪即不考虑赔偿”的原则，是国际纺织品贸易的一项惯例。
5.特定贸易方式下形成的一些习惯性做法。如拍卖中的“击槌成交方式”。
6.港口、码头惯例。世界主要港口在装运货物等方面都有自己的惯例，如果当事人在协商中未对有关风险、费用和责任等作出规定，一般按其相关港口、码头惯例处理。
7.国际商事仲裁机构作出的典型仲裁裁决案例。
三、国际贸易惯例的法律效力
严格地说，国际贸易惯例并不是法律，但它具有准法律的性质。国际贸易惯例对当事人并不当然地产生法律约束力，除极少数的惯例具有强制性外，绝大多数是任意性的，但它们在下列情况下产生法律约束力：
1.通过合同或协议约定按某项国际惯例办事。在当事人之间，如果事先约定按某项国际惯例行事，且在双方合同或协议中明确规定，那么该项国际惯例将对当事人各方产生法律效力，具有强制性。但这种约束力并不是来自国际惯例本身，而是来自双方当事人的约定，来自于“约定必须遵守”的原则。例如：在一张来自于国外开来的信用证中已注明：除本信用证另有规定外，本信用证按国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP500)办理。如果受益人对此没有异议，这张信用证的所有各方当事人，包括开证申请人、开证行、受益人、通知行、付款行等各方的权利、义务，均受UCP500惯例的约束。
2.司法或仲裁实践中引用国际贸易惯例。这是国际上比较普遍的做法，如果当事人对某一问题没有在合同中作出明确规定，也未注明适用某一项国际惯例，在合同的执行中发生争议时，受理该争议的司法机构或仲裁机构也往往会引用某一国际贸易惯例进行判决或裁决。如果此项判决或裁决是终局的，那么，被引用的国际惯例对当事人具有法律约束力，这种约束力也不是来自于国际惯例本身，而是来自于判决或裁决。
3.国内法、公约或条约中准用国际惯例。如果某项国际惯例已被吸收进当事人所在国家的法律或当事人所在国参加的国际公约或条约中，则此项国际贸易惯例对当事人产生约束力。中国的许多立法均明确规定了国际惯例可以予以适用，如：我国民法通则第124条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例 ”。
四、国际贸易惯例的适用方法
国际贸易惯例的适用方法，是指国际或国内的仲裁、司法机构适用国际贸易惯例处理争议的方法。适用国际贸易惯例具体有两种方法：
1.明示认定方法。依照该方法，判断惯例是否有效，关键在于看当事人的意思表示是否一致。 “双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法， 对当事人均有约束力。”
2.默示推定方法。这种方法一般多使用于当事人有共同选择某一惯例的意向，但没有明确的意思表示的情况。“除非另有协议，双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉及同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”它以推定的形式适用惯例，排除当事人争执。适用这种方法的惯例一般应具备这样两个条件：第一，该惯例在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉及同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守；第二，这种惯例， 双方当事人已知道或理应知道，即从交易开始，双方当事人就应该知道某一惯例适用于他们之间的贸易。
五、结束语
国际贸易适用的法律范文5
论文摘要：20世纪以来，随着资本主义世界市场的形成与发展，国际商事惯例不断增多，其实践运用也越来越广泛。国际商事惯例是在国际贸易实践中逐步自发形成的，为某一地区、某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性规范。国际商事惯例则具有广泛性、概括性、现实性和灵活性的特点，在涉外民商事法律关系中，承担着越来越重要的使命。 论文关键词：国际商事惯例 内涵 性质 作用 国际商事惯例是国际经济法的重要渊源之一，国际商事惯例是无数商品生产者在商品经济交易活动中共同总结、提炼出来的，使各种经济行为从无序转向有序的，且至今仍在不断发展和完善的一系列规范。国际商事惯例则具有广泛性、概括性、现实性和灵活性的特点，在涉外民商事法律关系承担着越来越重要的使命，在国际贸易中具有举足轻重的作用。笔者就国际商事惯例的内涵、作用谈点浅见。 一、国际商事惯例的内涵 自20世纪以来，随着国际经济贸易往来的急剧增长和各国经贸关系的日趋融合，传统的冲突规则确定商事交易的行为准则，已显得不能满足国际经贸发展的需要。在这一背景下，国际商事惯例逐渐受到了人们的重视。一般而言，国际商事惯例更符合特殊国际商业实践，可以有针对性地确定当事人的权利和义务关系，更能满足国际经贸关系当事人对法律安全的要求。 我国自改革开放以来，虽已表现出“遵循国际惯例”之态度，但理论界对国际惯例的研究却相对不足。国内相关著作大多停留在对具体惯例的描述上，学者们对《民法通则》第142条第3款中“国际惯例”的含义、性质、适用条件等问题的认识也存在较大的分歧。 国际商事惯例是在国际贸易实践中逐步自发形成的，为某一地区、某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性规范。如国际商会制定的INCOTERMS、UCP、联合国贸法会所制定的示范法就属于此类。一般而言，其具有以下特点： 1.长期反复的实践而形成。早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行医业。 2.国际商事惯例的内容的确定性及它的国际性。任何一种国际商事惯例，都不是国际外交会议上通过的国际贸易法律规定，而是由地区、行业乃至国际社会组织或商业团体对国际贸易的习惯做法加以整理而形成的，他们把一些习惯做法归纳成条文，并对有关的名词、术语给予明确的定义与解释，从而被越来越多的国家所认可。而其国际性则主要体现为它通用。它是国际商业社会在与国家无原则性利害关系的任意法规范的领域中，自发地发展起来的一种调整国际商事贸易关系的行为规范，它对于整个国际商业而言，有着虽不完全却很特殊的法律拘束力。 3.任意性而非强制性的规则。尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。 4.国际商事仲裁被广泛采用。自20世纪80年代以来，随着全球经济一体化进程的加速，以及各国仲裁法律制度的完善，国际商事仲裁日益成为在跨国交易中被普遍使用的、主要的争议解决手段。国际商事仲裁之所以受到各国投资者和贸易商的青睐，是由于它在解决国际商事交易争议时具有比诉讼手段更优越的机制:它赋予当事人以更大的争议解决自治权;它建造了跨越各国之间法律渊源和司法屏障的桥梁;它提供了更公平和更有效率的裁决和执行程序。这一切，都是国际商事仲裁法律体系运行的结果;而国际商事仲裁法律体系的基础，就是仲裁协议制度。国际商事仲裁协议制度的全部内 容，都是围绕着以各种法律观点和原则对当事人仲裁自治权的赋予和限制、实现范围和允许程度、保障措施和规范政策而展开;而其现展趋势，是进一步扩大当事人的仲裁自治权，并以更加灵活的措施，对其进行规范和保障。 二、国际商事惯例的性质 国际商事惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。是世界经济国际法的产物，并随着国际经济贸易的发展而发展。特别是20世纪以来，随着资本主义世界市场的形成与发展，国际商事惯例不断增多，其实践运用也越来越广泛。关于国际商事惯例性的性质，学者提出了不同的观点。本文主要从国际商事惯例的效力来说明其性质。 国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。”诸多富有影响的国际贸易汇编，也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用INCOTERMS200的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS200约束。” 当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。这种选择既可以是明示的，也可以是默示的。但是，国际商事惯例在当事人没有选择的前提下，其不具有直接自动适用的效力。国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》(2000)在导言部分表达了这一观点，《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则并且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。 可见，国际商事惯例只有在合同的当事人选择的前提下才具有法律效力，而不当然具有自动适用的法律效力。可见，国际商事惯例与国际条约、国内法存在着巨大的差别。因此，国际商事惯例仅仅是一种示范法而已。 三、国际商事惯例的作用 1.指导作用。国际商事惯例为不同国家的当事人在进行国际贸易活动中提供了一个可供选择的统一的行为标准。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保那么卖方就会将保险费和运费的价格列入其报价，即CIF价。这些不同的报价方式反映了买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复适用，久而久之，当卖方或买方按FOB或CIF报价出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言自明了。凡从事与此行业惯例有关的业务人员都知道或者应该知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。这样，这种在国际贸易中为大家所遵守的类似于行业行为规则的惯例就对国际贸易业务的进行和发展起到了一定的指导作用，使得国际贸易当事方有章可循。 2.协调、解决纠纷。在国际交往中，各国国内法总是倾向于保护本国利益，所以国际贸易当事方一 般都不愿意适用对方的国内法律，这就使得国际贸易往来在法律适用问题上出现了分歧和障碍，不利于国际贸易的进行和发展。正是为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。但是这些规范都是一定领域或一定区域内的规范，作用的范围非常有限。而国际商事惯例是超越于国家之外的一种行为规则，从其历史发展轨迹来看，其正是商人们在长期的国际贸易实践中为了避免各国法律规定的分歧而采用并不断积累起来的。国际贸易 各方都乐意采用，说明其比较公平、合理。所以在国际交往中，适用国际商事惯例可以协调各种矛盾，避免贸易纠纷，有利于促进国际贸易活动的顺利开展。 3.简化交易成本。国际贸易中，买卖的标的物也经常需要由一国经过长途运输运抵另一国。在这种情况下，一宗国际货物交易将涉及到诸多的问题，例如运费保费、风险转移、交货时间地点，进出口报关结关以及许可证的办理等等。这些问题都非常复杂和繁琐，并且需要在双方当事人订立合同之前协商解决。如果当事人不选用国际贸易惯例，整个谈判过程势必艰苦而漫长。而适用国际商事惯例就可以简化谈判程序和内容，例如，贸易术语的选用使得交货地点、风险费用负担等都非常清楚，将本可能长篇的对买卖双方权利义务的规定非常方便的用一个极为简短的术语如CIF、FOB等来替代，这将节约当事方宝贵的时间和精力。 总之，国际商事惯例的合理运用对于国际贸易的顺利、健康、平稳的进行具有十分重要的作用。
国际贸易适用的法律范文6
关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“， 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。
一、国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1 ] （P411） 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约） 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议） 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一） 惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2 ] （P13） 笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 惯例的法律约束力。
惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果， 因而国际贸易惯例不是法， 不能对当事人进行约束。[4 ] （P7 - 8） 第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5 ] （P27 - 28） 其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。
这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《， 跟单信用证统一惯例》（500）第1 条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第2 款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效） 的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。
以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage 的理解差异。有人认为custom 有约束力，应译为惯例，而usuage 则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom 没有约束力，应译为习惯，usuage 有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom 和practice ，在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage ，而在《托收统一规则》使用的则是rule 一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widely known） 和被业者经常遵守（regularly observed） ，它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意性行为规范。[ ]
二、国际贸易惯例的渊源。
如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated） 到国际贸易流程中去的。
例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。
国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。
三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。
（一） 国际贸易惯例与国际贸易公约。
由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。
任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964 年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《， 国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3 项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。
（二） 国际贸易惯例与国内法。
一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别： （1） 合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2） 合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3） 合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。
在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。[ hi138\Com]
参考文献
[1 ] 辞海（经济分册） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1980.
[2 ] 李双元。 国际经济贸易法律与实务新论[M] . 长沙：湖南大学出版社，1996.
[3 ] 法学辞典（增订版） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1984.
